ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง FBA

เรื่องเสร็จที่ ๗๓/๒๕๕๓ บันทึกสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง ทุนขั้นต่ําตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ กระทรวงพาณิชยไดมีหนังสือ ที่ พณ ๐๘๐๓/๒๕๗๗ ลงวันที่ ๒๔ กรกฎาคม ๒๕๕๒ ถึงสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สรุปความไดวา พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจ ของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ กําหนดใหคนตางดาวตองมีทุนขั้นต่ําที่ใชในการเริ่มตนประกอบ ธุ ร กิ จ ในประเทศไทย และแนวทางปฏิ บั ติ ข องกรมพั ฒ นาธุ ร กิ จ การค า กระทรวงพาณิ ช ย จะพิ จ ารณาทุ น ขั้ น ต่ํ า ของคนต า งด า วตามนั ย มาตรา ๔ และมาตรา ๑๔ แห ง พระราชบั ญ ญั ติ การประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ วาตองเปนทุนตามความเปนจริงที่คนตางดาว ใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในประเทศไทยซึ่งมีการเรียกชําระคาหุนครบถวนแลว ในเรื่องนี้ บริษัท เคนวูด อิเล็กทรอนิกส (ไทยแลนด) จํากัด ไดมีหนังสือลงวันที่ ๑๐ มิถุนายน ๒๕๕๒ โต แ ย ง ความเห็ น ของกรมพั ฒ นาธุ ร กิ จ การค า กระทรวงพาณิ ช ย และเห็ น ว า มาตรา ๔ แห ง พระราชบั ญ ญั ติ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ได กํ า หนดนิ ย ามคํ า ว า “ทุนขั้นต่ํา” หมายความวา ทุนของคนตางดาวในกรณีที่คนตางดาวเปนนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียน ในประเทศไทย และ “ทุน” หมายความวา ทุนจดทะเบียนของบริษัทจํากัด หรือทุนชําระแลว ของบริษัทมหาชนจํากัด ดังนั้น ในกรณีที่บริษัทเปนนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนเปนบริษัทจํากัด ในประเทศไทยและประกอบธุ ร กิ จ ค า ส ง โดยมี ทุ น จดทะเบี ย นหนึ่ ง ร อ ยล า นบาท เมื่ อ บริ ษั ท เรียกชําระคาหุนรอยละยี่สิบหาเปนทุนชําระแลวยี่สิบหาลานบาท บริษัทจึงสามารถประกอบธุรกิจ คา สง ไดโ ดยไมตองขออนุญ าตและไมตองเรียกชําระคา หุนเพิ่มเติม ใหครบหนึ่งร อยล า นบาท แต อ ย า งใด และเนื่ อ งจากพระราชบั ญ ญั ติ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เป น กฎหมายมหาชนจึ ง ต อ งตี ค วามโดยเคร ง ครั ด ทุ น ขั้ น ต่ํ า ของบริ ษั ท จํ า กั ด จึ ง หมายถึ ง ทุนจดทะเบียนของบริษัทเทานั้น จะตีความวาเปนทุนที่ไดชําระคาหุนแลวไมได หากกฎหมาย ประสงค ใ ห ทุ น ขั้ น ต่ํ า ของบริ ษั ท จํ า กั ด หมายความรวมถึ ง ทุ น ที่ ไ ด เ รี ย กชํ า ระจากผู ถื อ หุ น แล ว พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ จะตองบัญญัติคํานิยามคําวา “ทุน” ของบริษัทจํากัด หมายความวา ทุนชําระแลวเชนเดียวกับกรณีบริษัทมหาชนจํากัด กระทรวงพาณิชยเห็นวา เจตนารมณของกฎหมายวาดวยการประกอบธุรกิจของ คนต า งดา วที่ กํา หนดให คนตา งดาวต องมีทุน ขั้น ต่ํา ตามจํานวนที่กํา หนดเพื่ อใชในการเริ่ มต น ประกอบธุ ร กิ จ ในประเทศไทยก็ เ พื่ อ คุ ม ครองปกป อ งประโยชน ข องคนไทยมิ ใ ห ค นต า งด า ว เขามาแยงประโยชนจากการประกอบธุรกิจโดยที่ไมมีการนําเงินเขามาลงทุนจริง ดังนั้น ทุนขั้นต่ํา ตามจํานวนที่กําหนดในกฎหมายจึงตองเปนทุนที่มีอยูตามความเปนจริง ทั้งนี้ ตามนัยที่กําหนดไว สงพรอมหนังสือ ที่ นร ๐๙๐๑/๐๑๕๘ ลงวันที่ ๑๖ กุมภาพันธ ๒๕๕๓ ซึ่งสํานักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกามีถึงสํานักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี

๒ ในมาตรา ๔ และมาตรา ๑๔ นอกจากนี้ การเรียกชําระคาหุนบางสวนซึ่งตองไมนอยกวารอยละ ยี่สิบหานั้นเปนเรื่องที่บัญญัติไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย (วาดวยหุนสวนและบริษัท) และเปนความตกลงระหวางเอกชนกับเอกชน ดังนั้น บริษัทจึงไมสามารถนําวิธีการปฏิบัติในเรื่อง ดังกลาวมาใชโดยขัดกับกฎหมายวาดวยการประกอบธุรกิจของคนตางดาวซึ่งเปนกฎหมายมหาชนได กระทรวงพาณิชยจึงขอหารือในประเด็นทุนขั้นต่ําที่คนตางดาวตองมีเพื่อนํามาใช ในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในกรณีที่คนตางดาวนั้นเปนบริษัทจํากัดซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย เพื่อใหเกิดความชัดเจนในประเด็นขอกฎหมายและเปนบรรทัดฐานในการปฏิบัติงานของเจาหนาที่ ตอไป คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๖) ไดพิจารณาขอหารือของกระทรวงพาณิชย โดยมีผูแทนกระทรวงพาณิชย (กรมพัฒนาธุรกิจการคา) เปน ผูชี้แจงขอเท็จจริง และปรากฏ ขอเท็จจริงจากคําชี้แจงของผูแทนกรมพัฒนาธุรกิจการคาวา เดิมกรมพัฒนาธุรกิจการคาไดเคยมี หนังสือตอบหนวยงานเอกชนในป พ.ศ. ๒๕๔๕ เกี่ยวกับการพิจารณาทุนขั้นต่ําโดยใชแนวทาง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย กลาวคือ ทุนขั้นต่ําของบริษัทจํากัดหมายถึงทุนจดทะเบียน สวนการชําระคาหุนจะตองเปนจํานวนเทาใดนั้น ใหเปนไปตามที่กําหนดในประมวลกฎหมาย แพงและพาณิชย แตตอมาในป พ.ศ. ๒๕๔๙ กรมพัฒนาธุรกิจการคามีความเห็นวา แนวทาง ดังกลาวไมถูกตอง จึงเปลี่ยนแนววินิจฉัยใหม โดยตีความวา ทุนขั้นต่ํานั้นตองเปนทุนที่ชําระแลว เต็ มมู ล ค า ดั งนั้ น เพื่ อให เกิ ด ความชั ด เจนเกี่ย วกับ การพิ จ ารณาบทนิ ย ามคํ า ว า “ทุน ขั้ น ต่ํ า ” กรมพัฒนาธุรกิจการคาจึงขอหารือเกี่ยวกับการพิจารณาทุนขั้นต่ําของคนตางดาวที่เปนบริษทจํากัด ั ซึ่ ง จดทะเบี ย นในประเทศไทยว า จะพิ จ ารณาจากทุ น ตามความเป น จริ ง ของคนต า งด า ว ที่ใชในการประกอบธุรกิจหรือพิจารณาจากทุนจดทะเบียนของบริษัทจํากัด โดยกรมพัฒนาธุรกิจ การค า ได มี ห นั ง สื อ ที่ พณ ๐๘๐๓/๓๐๔๓ ลงวั น ที่ ๓๐ ธั น วาคม ๒๕๕๒ ถึ ง สํ า นั ก งาน คณะกรรมการกฤษฎีกาเพื่อขอยืนยันประเด็นที่กรมพัฒนาธุรกิจการคาประสงคที่จะขอหารือ ดังกลาวขางตนอีกครั้งหนึ่งเพื่อใหเกิดความชัดเจน คณะกรรมการกฤษฎี ก า (คณะที่ ๖) พิ จ ารณาแล ว เห็ น ว า พระราชบั ญ ญั ติ การประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เป น กฎหมายที่ ใ ช ใ นการกํ า หนด เกณฑ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า วในประเทศไทย โดยมี ม าตรา ๑๔ ๑ ประกอบกั บ ๑ มาตรา ๑๔ ทุ น ขั้ น ต่ํ า ที่ ค นต า งด า วใช ใ นการเริ่ ม ต น ประกอบธุ ร กิ จ ในประเทศไทย ตองมีจํานวนไมนอยกวาที่กําหนดในกฎกระทรวงแตตองไมนอยกวาสองลานบาท ในกรณี ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า วในวรรคแรกเป น ธุ ร กิ จ ที่ ต อ งได รั บ อนุ ญ าต ตามบัญชีทายพระราชบัญญัตินี้ ทุนขั้นต่ําที่กําหนดในกฎกระทรวงสําหรับแตละธุรกิจตองไมนอยกวาสามลานบาท กฎกระทรวงที่ อ อกตามบทบั ญ ญั ติ ม าตรานี้ อาจกํ า หนดระยะเวลาทุ น ขั้ น ต่ํ า ที่ ต อ งนํ า หรือสงเขามาในประเทศไทยไวดวยก็ได

๓ มาตรา ๑๘ (๓) ๒ แห ง พระราชบั ญ ญั ติ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ กํ า หนดจํา นวนทุ นขั้ นต่ํ าที่ คนต างด าวต องมี เพื่ อใช ในการเริ่มตนประกอบธุ รกิ จในประเทศไทย และมาตรา ๑๘ (๑) ใหอํ า นาจรั ฐมนตรี กํา หนดอัต ราสว นทุ น กั บ เงิ น กู ที่จ ะใช ใ นการประกอบ กิจการที่ไดรับอนุญาต จึงเห็นไดวาการพิจารณาอนุญาตใหคนตางดาวประกอบธุรกิจในประเทศ ไทยจําเปนตองพิจารณาทั้งในสวนทุนและทุนขั้นต่ําแยกจากกัน อีกทั้งเมื่อพิจารณามาตรา ๔๓ แหงพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่กําหนดนิยามคําวา “ทุน” และ “ทุ น ขั้ น ต่ํ า” ไว ต า งหากจากกั น ทุ น และทุ น ขั้ นต่ํ า จึ งเป น ถ อยคํ า ที่ มี ความหมายต า งกั น และเปนคนละกรณีกัน นอกจากนี้ เมื่ อ พิ จ ารณาถ อ ยคํ า ในบั ญ ชี ส ามท า ยพระราชบั ญ ญั ติ ฯ เห็ น ว า เปนการกําหนดจํานวนทุนขั้นต่ําของการประกอบธุรกิจแตละประเภท โดยเฉพาะอยางยิ่ง (๑๔) และ (๑๕) ๔ กํ า หนดจํ า นวนทุ น ขั้ น ต่ํ า ของแต ล ะร า นค า ไว ทุ น ขั้ น ต่ํ า จึ ง ต อ งเป น เงิ น ทุ น จริ ง ความในมาตรานี้ไมใชบังคับกับกรณีที่คนตางดาวนําเงินหรือทรัพยสินอันเกิดจากรายได ที่ไดมาจากการประกอบธุรกิจเดิมที่เริ่มดําเนิน การมากอนแลวในประเทศไทยไปเริ่มประกอบธุรกิจรายอื่น หรือนําไปลงหุนหรือลงทุนในกิจการหรือในนิติบุคคลอื่น ๒ มาตรา ๑๘ รัฐมนตรีโดยคําแนะนําของคณะกรรมการมีอํานาจออกกฎกระทรวงกําหนด เงื่อนไขหนึ่งเงื่อนไขใดใหคนตางดาวผูรับใบอนุญาตตองปฏิบัติ ดังตอไปนี้ (๑) อัตราสวนทุนกับเงินกูที่จะใชในการประกอบธุรกิจที่ไดรับอนุญาต (๒) จํานวนกรรมการที่เปนคนตางดาวซึ่งจะตองมีภูมิลําเนาหรือที่อยูในราชอาณาจักร (๓) จํานวนและระยะเวลาการดํารงไวซึ่งทุนขั้นต่ําภายในประเทศ ฯลฯ ฯลฯ ๓ มาตรา ๔ ในพระราชบัญญัตินี้ ฯลฯ ฯลฯ “ทุน” หมายความวา ทุนจดทะเบียนของบริษัทจํากัด หรือทุนชําระแลวของบริษัทมหาชน จํากัด หรือเงินที่ผูเปนหุนสวนหรือสมาชิกนํามาลงหุนในหางหุนสวนหรือนิติบุคคลนั้น “ทุ น ขั้ น ต่ํ า ” หมายความว า ทุ น ของคนต า งด า วในกรณี ที่ ค นต า งด า วเป น นิ ติ บุ ค คล ซึ่ง จดทะเบี ย นในประเทศไทย และในกรณีที่ ค นตางดา วเปน นิติบุค คลซึ่ง ไม ไดจ ดทะเบีย นในประเทศไทย หรื อ เป น บุ ค คลธรรมดาให ห มายถึ ง เงิ น ตราต า งประเทศที่ ค นต า งด า วนํ า มาใช เ มื่ อ เริ่ ม ต น ประกอบธุ ร กิ จ ในประเทศไทย ฯลฯ ฯลฯ ๔ บัญชีสาม ธุรกิจที่คนไทยยังไมมีความพรอมที่จะแขงขันในการประกอบกิจการกับคนตางดาว (๑) การสีขาว และการผลิตแปงจากขาวและพืชไร ฯลฯ ฯลฯ (๑๔) การคาปลีกสิน คาทุกประเภทที่มีทุนขั้น ต่ํารวมทั้งสิ้น นอยกวาหนึ่ง รอยลานบาท หรือที่มีทุนขั้นต่ําของแตละรานคานอยกวายี่สิบลานบาท (๑๕) การคาสงสินคาทุกประเภทที่มีทุนขั้นต่ําของแตละรานคานอยกวาหนึ่งรอยลานบาท ฯลฯ ฯลฯ

๔ มิใชทุนจดทะเบียนของนิติบุคคล และเมื่อพิจารณาประกอบกับมาตรา ๑๔๕ แหงพระราชบัญญัติ ดั ง กล า วที่ เ ป น บทบั ง คั บ ให ค นต า งด า วต อ งนํ า หรื อ ส ง ทุ น ขั้ น ต่ํ า เข า มาในประเทศไทย เพื่อใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจของตนภายในระยะเวลาที่กฎหมายกําหนด โดยการนําหรือสง ทุ นขั้ นต่ํ าดั งกล าวเขามาในประเทศไทยไมใช บั งคั บกั บกรณี ที่ค นต า งดา วนํ า เงิน หรื อ ทรัพ ยสิ น อันเกิดจากรายไดที่ไดมาจากการประกอบธุรกิจเดิมที่เริ่มดําเนินการมากอนแลวในประเทศไทย ไปเริ่ ม ประกอบธุ ร กิ จ รายอื่ น หรื อ นํ า ไปลงหุ น หรื อ ลงทุ น ในกิ จ การหรื อ ในนิ ติ บุ ค คลอื่ น จึ ง เห็ น ว า ทุ น ขั้ น ต่ํ า ต อ งเป น เงิ น ซึ่ ง คนต า งด า วมี อ ยู ต ามความเป น จริ ง และมี ก ารนํ า หรื อ ส ง เงินตราตางประเทศเขามาในประเทศไทยจริงสําหรับใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในประเทศไทย ดวยเหตุผลที่กลาวมาขางตน การพิจารณาทุนขั้นต่ําจึงตองพิจารณาจากเงินทุนตามความเปนจริง ที่คนตางดาวนําหรือสงเขามาเพื่อใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในประเทศไทย มิใชทุนจดทะเบียน ของบริษัทจํากัดตามที่กําหนดในนิยามคําวา “ทุน” แตอยางใด (คุณพรทิพย จาละ) เลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา กุมภาพันธ ๒๕๕๓ ๕ โปรดดูเชิงอรรถที่ ๑, ขางตน

ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง FBA

by Wac Ert

Accessibility

Categories

Upload Details

Usage Rights

Statistics

ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง FBA Document Transcript