• Share
  • Email
  • Embed
  • Like
  • Save
  • Private Content
ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง FBA
 

ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง FBA

on

  • 1,840 views

 

Statistics

Views

Total Views
1,840
Views on SlideShare
1,840
Embed Views
0

Actions

Likes
0
Downloads
4
Comments
0

0 Embeds 0

No embeds

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

    ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง FBA ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง FBA Document Transcript

    • เรื่องเสร็จที่ ๗๓/๒๕๕๓ บันทึกสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง ทุนขั้นต่ําตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ กระทรวงพาณิชยไดมีหนังสือ ที่ พณ ๐๘๐๓/๒๕๗๗ ลงวันที่ ๒๔ กรกฎาคม ๒๕๕๒ ถึงสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สรุปความไดวา พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจ ของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ กําหนดใหคนตางดาวตองมีทุนขั้นต่ําที่ใชในการเริ่มตนประกอบ ธุ ร กิ จ ในประเทศไทย และแนวทางปฏิ บั ติ ข องกรมพั ฒ นาธุ ร กิ จ การค า กระทรวงพาณิ ช ย จะพิ จ ารณาทุ น ขั้ น ต่ํ า ของคนต า งด า วตามนั ย มาตรา ๔ และมาตรา ๑๔ แห ง พระราชบั ญ ญั ติ การประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ วาตองเปนทุนตามความเปนจริงที่คนตางดาว ใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในประเทศไทยซึ่งมีการเรียกชําระคาหุนครบถวนแลว ในเรื่องนี้ บริษัท เคนวูด อิเล็กทรอนิกส (ไทยแลนด) จํากัด ไดมีหนังสือลงวันที่ ๑๐ มิถุนายน ๒๕๕๒ โต แ ย ง ความเห็ น ของกรมพั ฒ นาธุ ร กิ จ การค า กระทรวงพาณิ ช ย และเห็ น ว า มาตรา ๔ แห ง พระราชบั ญ ญั ติ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ได กํ า หนดนิ ย ามคํ า ว า “ทุนขั้นต่ํา” หมายความวา ทุนของคนตางดาวในกรณีที่คนตางดาวเปนนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียน ในประเทศไทย และ “ทุน” หมายความวา ทุนจดทะเบียนของบริษัทจํากัด หรือทุนชําระแลว ของบริษัทมหาชนจํากัด ดังนั้น ในกรณีที่บริษัทเปนนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนเปนบริษัทจํากัด ในประเทศไทยและประกอบธุ ร กิ จ ค า ส ง โดยมี ทุ น จดทะเบี ย นหนึ่ ง ร อ ยล า นบาท เมื่ อ บริ ษั ท เรียกชําระคาหุนรอยละยี่สิบหาเปนทุนชําระแลวยี่สิบหาลานบาท บริษัทจึงสามารถประกอบธุรกิจ คา สง ไดโ ดยไมตองขออนุญ าตและไมตองเรียกชําระคา หุนเพิ่มเติม ใหครบหนึ่งร อยล า นบาท แต อ ย า งใด และเนื่ อ งจากพระราชบั ญ ญั ติ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เป น กฎหมายมหาชนจึ ง ต อ งตี ค วามโดยเคร ง ครั ด ทุ น ขั้ น ต่ํ า ของบริ ษั ท จํ า กั ด จึ ง หมายถึ ง ทุนจดทะเบียนของบริษัทเทานั้น จะตีความวาเปนทุนที่ไดชําระคาหุนแลวไมได หากกฎหมาย ประสงค ใ ห ทุ น ขั้ น ต่ํ า ของบริ ษั ท จํ า กั ด หมายความรวมถึ ง ทุ น ที่ ไ ด เ รี ย กชํ า ระจากผู ถื อ หุ น แล ว พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ จะตองบัญญัติคํานิยามคําวา “ทุน” ของบริษัทจํากัด หมายความวา ทุนชําระแลวเชนเดียวกับกรณีบริษัทมหาชนจํากัด กระทรวงพาณิชยเห็นวา เจตนารมณของกฎหมายวาดวยการประกอบธุรกิจของ คนต า งดา วที่ กํา หนดให คนตา งดาวต องมีทุน ขั้น ต่ํา ตามจํานวนที่กํา หนดเพื่ อใชในการเริ่ มต น ประกอบธุ ร กิ จ ในประเทศไทยก็ เ พื่ อ คุ ม ครองปกป อ งประโยชน ข องคนไทยมิ ใ ห ค นต า งด า ว เขามาแยงประโยชนจากการประกอบธุรกิจโดยที่ไมมีการนําเงินเขามาลงทุนจริง ดังนั้น ทุนขั้นต่ํา ตามจํานวนที่กําหนดในกฎหมายจึงตองเปนทุนที่มีอยูตามความเปนจริง ทั้งนี้ ตามนัยที่กําหนดไว สงพรอมหนังสือ ที่ นร ๐๙๐๑/๐๑๕๘ ลงวันที่ ๑๖ กุมภาพันธ ๒๕๕๓ ซึ่งสํานักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกามีถึงสํานักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี
    • ๒ ในมาตรา ๔ และมาตรา ๑๔ นอกจากนี้ การเรียกชําระคาหุนบางสวนซึ่งตองไมนอยกวารอยละ ยี่สิบหานั้นเปนเรื่องที่บัญญัติไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย (วาดวยหุนสวนและบริษัท) และเปนความตกลงระหวางเอกชนกับเอกชน ดังนั้น บริษัทจึงไมสามารถนําวิธีการปฏิบัติในเรื่อง ดังกลาวมาใชโดยขัดกับกฎหมายวาดวยการประกอบธุรกิจของคนตางดาวซึ่งเปนกฎหมายมหาชนได กระทรวงพาณิชยจึงขอหารือในประเด็นทุนขั้นต่ําที่คนตางดาวตองมีเพื่อนํามาใช ในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในกรณีที่คนตางดาวนั้นเปนบริษัทจํากัดซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย เพื่อใหเกิดความชัดเจนในประเด็นขอกฎหมายและเปนบรรทัดฐานในการปฏิบัติงานของเจาหนาที่ ตอไป คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๖) ไดพิจารณาขอหารือของกระทรวงพาณิชย โดยมีผูแทนกระทรวงพาณิชย (กรมพัฒนาธุรกิจการคา) เปน ผูชี้แจงขอเท็จจริง และปรากฏ ขอเท็จจริงจากคําชี้แจงของผูแทนกรมพัฒนาธุรกิจการคาวา เดิมกรมพัฒนาธุรกิจการคาไดเคยมี หนังสือตอบหนวยงานเอกชนในป พ.ศ. ๒๕๔๕ เกี่ยวกับการพิจารณาทุนขั้นต่ําโดยใชแนวทาง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย กลาวคือ ทุนขั้นต่ําของบริษัทจํากัดหมายถึงทุนจดทะเบียน สวนการชําระคาหุนจะตองเปนจํานวนเทาใดนั้น ใหเปนไปตามที่กําหนดในประมวลกฎหมาย แพงและพาณิชย แตตอมาในป พ.ศ. ๒๕๔๙ กรมพัฒนาธุรกิจการคามีความเห็นวา แนวทาง ดังกลาวไมถูกตอง จึงเปลี่ยนแนววินิจฉัยใหม โดยตีความวา ทุนขั้นต่ํานั้นตองเปนทุนที่ชําระแลว เต็ มมู ล ค า ดั งนั้ น เพื่ อให เกิ ด ความชั ด เจนเกี่ย วกับ การพิ จ ารณาบทนิ ย ามคํ า ว า “ทุน ขั้ น ต่ํ า ” กรมพัฒนาธุรกิจการคาจึงขอหารือเกี่ยวกับการพิจารณาทุนขั้นต่ําของคนตางดาวที่เปนบริษทจํากัด ั ซึ่ ง จดทะเบี ย นในประเทศไทยว า จะพิ จ ารณาจากทุ น ตามความเป น จริ ง ของคนต า งด า ว ที่ใชในการประกอบธุรกิจหรือพิจารณาจากทุนจดทะเบียนของบริษัทจํากัด โดยกรมพัฒนาธุรกิจ การค า ได มี ห นั ง สื อ ที่ พณ ๐๘๐๓/๓๐๔๓ ลงวั น ที่ ๓๐ ธั น วาคม ๒๕๕๒ ถึ ง สํ า นั ก งาน คณะกรรมการกฤษฎีกาเพื่อขอยืนยันประเด็นที่กรมพัฒนาธุรกิจการคาประสงคที่จะขอหารือ ดังกลาวขางตนอีกครั้งหนึ่งเพื่อใหเกิดความชัดเจน คณะกรรมการกฤษฎี ก า (คณะที่ ๖) พิ จ ารณาแล ว เห็ น ว า พระราชบั ญ ญั ติ การประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เป น กฎหมายที่ ใ ช ใ นการกํ า หนด เกณฑ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า วในประเทศไทย โดยมี ม าตรา ๑๔ ๑ ประกอบกั บ ๑ มาตรา ๑๔ ทุ น ขั้ น ต่ํ า ที่ ค นต า งด า วใช ใ นการเริ่ ม ต น ประกอบธุ ร กิ จ ในประเทศไทย ตองมีจํานวนไมนอยกวาที่กําหนดในกฎกระทรวงแตตองไมนอยกวาสองลานบาท ในกรณี ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า วในวรรคแรกเป น ธุ ร กิ จ ที่ ต อ งได รั บ อนุ ญ าต ตามบัญชีทายพระราชบัญญัตินี้ ทุนขั้นต่ําที่กําหนดในกฎกระทรวงสําหรับแตละธุรกิจตองไมนอยกวาสามลานบาท กฎกระทรวงที่ อ อกตามบทบั ญ ญั ติ ม าตรานี้ อาจกํ า หนดระยะเวลาทุ น ขั้ น ต่ํ า ที่ ต อ งนํ า หรือสงเขามาในประเทศไทยไวดวยก็ได
    • ๓ มาตรา ๑๘ (๓) ๒ แห ง พระราชบั ญ ญั ติ ก ารประกอบธุ ร กิ จ ของคนต า งด า ว พ.ศ. ๒๕๔๒ กํ า หนดจํา นวนทุ นขั้ นต่ํ าที่ คนต างด าวต องมี เพื่ อใช ในการเริ่มตนประกอบธุ รกิ จในประเทศไทย และมาตรา ๑๘ (๑) ใหอํ า นาจรั ฐมนตรี กํา หนดอัต ราสว นทุ น กั บ เงิ น กู ที่จ ะใช ใ นการประกอบ กิจการที่ไดรับอนุญาต จึงเห็นไดวาการพิจารณาอนุญาตใหคนตางดาวประกอบธุรกิจในประเทศ ไทยจําเปนตองพิจารณาทั้งในสวนทุนและทุนขั้นต่ําแยกจากกัน อีกทั้งเมื่อพิจารณามาตรา ๔๓ แหงพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนตางดาว พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่กําหนดนิยามคําวา “ทุน” และ “ทุ น ขั้ น ต่ํ า” ไว ต า งหากจากกั น ทุ น และทุ น ขั้ นต่ํ า จึ งเป น ถ อยคํ า ที่ มี ความหมายต า งกั น และเปนคนละกรณีกัน นอกจากนี้ เมื่ อ พิ จ ารณาถ อ ยคํ า ในบั ญ ชี ส ามท า ยพระราชบั ญ ญั ติ ฯ เห็ น ว า เปนการกําหนดจํานวนทุนขั้นต่ําของการประกอบธุรกิจแตละประเภท โดยเฉพาะอยางยิ่ง (๑๔) และ (๑๕) ๔ กํ า หนดจํ า นวนทุ น ขั้ น ต่ํ า ของแต ล ะร า นค า ไว ทุ น ขั้ น ต่ํ า จึ ง ต อ งเป น เงิ น ทุ น จริ ง ความในมาตรานี้ไมใชบังคับกับกรณีที่คนตางดาวนําเงินหรือทรัพยสินอันเกิดจากรายได ที่ไดมาจากการประกอบธุรกิจเดิมที่เริ่มดําเนิน การมากอนแลวในประเทศไทยไปเริ่มประกอบธุรกิจรายอื่น หรือนําไปลงหุนหรือลงทุนในกิจการหรือในนิติบุคคลอื่น ๒ มาตรา ๑๘ รัฐมนตรีโดยคําแนะนําของคณะกรรมการมีอํานาจออกกฎกระทรวงกําหนด เงื่อนไขหนึ่งเงื่อนไขใดใหคนตางดาวผูรับใบอนุญาตตองปฏิบัติ ดังตอไปนี้ (๑) อัตราสวนทุนกับเงินกูที่จะใชในการประกอบธุรกิจที่ไดรับอนุญาต (๒) จํานวนกรรมการที่เปนคนตางดาวซึ่งจะตองมีภูมิลําเนาหรือที่อยูในราชอาณาจักร (๓) จํานวนและระยะเวลาการดํารงไวซึ่งทุนขั้นต่ําภายในประเทศ ฯลฯ ฯลฯ ๓ มาตรา ๔ ในพระราชบัญญัตินี้ ฯลฯ ฯลฯ “ทุน” หมายความวา ทุนจดทะเบียนของบริษัทจํากัด หรือทุนชําระแลวของบริษัทมหาชน จํากัด หรือเงินที่ผูเปนหุนสวนหรือสมาชิกนํามาลงหุนในหางหุนสวนหรือนิติบุคคลนั้น “ทุ น ขั้ น ต่ํ า ” หมายความว า ทุ น ของคนต า งด า วในกรณี ที่ ค นต า งด า วเป น นิ ติ บุ ค คล ซึ่ง จดทะเบี ย นในประเทศไทย และในกรณีที่ ค นตางดา วเปน นิติบุค คลซึ่ง ไม ไดจ ดทะเบีย นในประเทศไทย หรื อ เป น บุ ค คลธรรมดาให ห มายถึ ง เงิ น ตราต า งประเทศที่ ค นต า งด า วนํ า มาใช เ มื่ อ เริ่ ม ต น ประกอบธุ ร กิ จ ในประเทศไทย ฯลฯ ฯลฯ ๔ บัญชีสาม ธุรกิจที่คนไทยยังไมมีความพรอมที่จะแขงขันในการประกอบกิจการกับคนตางดาว (๑) การสีขาว และการผลิตแปงจากขาวและพืชไร ฯลฯ ฯลฯ (๑๔) การคาปลีกสิน คาทุกประเภทที่มีทุนขั้น ต่ํารวมทั้งสิ้น นอยกวาหนึ่ง รอยลานบาท หรือที่มีทุนขั้นต่ําของแตละรานคานอยกวายี่สิบลานบาท (๑๕) การคาสงสินคาทุกประเภทที่มีทุนขั้นต่ําของแตละรานคานอยกวาหนึ่งรอยลานบาท ฯลฯ ฯลฯ
    • ๔ มิใชทุนจดทะเบียนของนิติบุคคล และเมื่อพิจารณาประกอบกับมาตรา ๑๔๕ แหงพระราชบัญญัติ ดั ง กล า วที่ เ ป น บทบั ง คั บ ให ค นต า งด า วต อ งนํ า หรื อ ส ง ทุ น ขั้ น ต่ํ า เข า มาในประเทศไทย เพื่อใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจของตนภายในระยะเวลาที่กฎหมายกําหนด โดยการนําหรือสง ทุ นขั้ นต่ํ าดั งกล าวเขามาในประเทศไทยไมใช บั งคั บกั บกรณี ที่ค นต า งดา วนํ า เงิน หรื อ ทรัพ ยสิ น อันเกิดจากรายไดที่ไดมาจากการประกอบธุรกิจเดิมที่เริ่มดําเนินการมากอนแลวในประเทศไทย ไปเริ่ ม ประกอบธุ ร กิ จ รายอื่ น หรื อ นํ า ไปลงหุ น หรื อ ลงทุ น ในกิ จ การหรื อ ในนิ ติ บุ ค คลอื่ น จึ ง เห็ น ว า ทุ น ขั้ น ต่ํ า ต อ งเป น เงิ น ซึ่ ง คนต า งด า วมี อ ยู ต ามความเป น จริ ง และมี ก ารนํ า หรื อ ส ง เงินตราตางประเทศเขามาในประเทศไทยจริงสําหรับใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในประเทศไทย ดวยเหตุผลที่กลาวมาขางตน การพิจารณาทุนขั้นต่ําจึงตองพิจารณาจากเงินทุนตามความเปนจริง ที่คนตางดาวนําหรือสงเขามาเพื่อใชในการเริ่มตนประกอบธุรกิจในประเทศไทย มิใชทุนจดทะเบียน ของบริษัทจํากัดตามที่กําหนดในนิยามคําวา “ทุน” แตอยางใด (คุณพรทิพย จาละ) เลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา กุมภาพันธ ๒๕๕๓ ๕ โปรดดูเชิงอรรถที่ ๑, ขางตน