Интеллектуальная собственность в Интернете
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Интеллектуальная собственность в Интернете

on

  • 244 views

Магистерская диссертация Абашиной Екатерины Дипломатической академии МИД России "Интеллектуальная ...

Магистерская диссертация Абашиной Екатерины Дипломатической академии МИД России "Интеллектуальная собственность в Интернете: Новации правового регулирования (в контексте авторского и смежных прав, на примере пиринговых сетей)"

Statistics

Views

Total Views
244
Views on SlideShare
243
Embed Views
1

Actions

Likes
0
Downloads
1
Comments
0

1 Embed 1

http://www.dss-advokat.com.usrfiles.com 1

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

Интеллектуальная собственность в Интернете Интеллектуальная собственность в Интернете Document Transcript

  • Дипломатическая академия Министерства иностранных дел Российской Федерации Направление «Юриспруденция» программа «Международное частное право» Допустить к защите: Руководитель программы: д.ю.н., проф. Егоров С.А. 2014 Заведующий кафедрой МЧП: к.ю.н., профессор Касенова М.Б. 2014 МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ на тему: «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В ИНТЕРНЕТЕ: НОВАЦИИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ (В КОНТЕКСТЕ АВТОРСКОГО И СМЕЖНЫХ ПРАВ, НА ПРИМЕРЕ ПИРИНГОВЫХ СЕТЕЙ)» Магистранта 2 курса факультета «Международное право» Абашиной Е.В. Научный руководитель: Якушев М.В., старший преподаватель кафедры международного права ДА МИД РФ Рецензент: Дмитрик Н.А. к.ю.н., нач. отдела правового консалтинга ООО «Парк-Медиа-Консалтинг» Москва 2014
  •   2   План Введение………………………………………………………………………..с. 3 Глава 1. Формирование и использование понятийного аппарата применительно к пиринговым сетям……………………………………...с.11 Глава 2. Субъектный и предметный состав правоотношений, складывающихся при использовании интеллектуальной собственности в пиринговых сетях………………………………………………………….с. 15 2.1 Правовой статус пользователей пиринговых сетей………с.16 2.2 Правовой статус правообладателей объектов интеллектуальной собственности и обладателей информации, распространяемой в пиринговых сетях…………………….с.24 2.3 Правовой статус операторов сетевых услуг и иных субъектов…………………………………………………….с. 35 2.4 Предметный состав правоотношений, складывающихся при использовании пиринговых сетей………………………....с. 69 Глава 3. Решение вопроса выбора права, применимого к правоотношениям, складывающимся при использовании интеллектуальной собственности в пиринговых сетях………………...с. 74 3.1 Договорное регулирование …………………………...…...с. 74 3.2 Нормы национального законодательства………………...с. 88 3.3 Пиринговые сети и международное право……………….с. 99 Заключение: направления совершенствования правового регулирования использования интеллектуальной собственности в пиринговых сетях…………………………………………………………..с. 103 Список использованных источников……..……………………………..с. 111
  •   3   ВВЕДЕНИЕ Предметом данного исследования является правовое регулирование функционирования и использования пиринговых сетей, а в частности особенности правового регулирования использования объектов авторского и смежных прав в пиринговых сетях. Они представляют собой относительно новую технологию обмена информацией в сети интернет, а также весьма сложный и комплексный объект для правового регулирования. Данный вид технологии обмена данными используется как для оказания услуг связи или обмена сообщениями (напр., IP-телефония, ICQ), так и для личных целей и нужд пользователей сети интернет (физических лиц). В первом случае сомнений в законности применения пиринговой технологии в составе коммерческого продукта не возникает, однако свободное использование пиринговой технологии физическими лицами вызывает много споров, в т.ч. и относительно его правового регулирования. Данное исследование будет посвящено именно второму способу использования пиринговой технологии. В рассматриваемом случае функционирование и использование пиринговых сетей связано с целым рядом субъектов. Для использования пиринговых сетей пользователю необходима специальная программа ЭВМ (пиринговый клиент), а в некоторых случаях и использование интернет-сайтов, предназначенных для обмена файлами. Сущность пиринговых сетей заключается в том, что пользователи предоставляют друг другу доступ к определенной информации на своих компьютерах, а не получают эту информацию от третьих лиц из сети интернет (т.к. скачивают файлы напрямую с компьютеров друг друга, а не с интернет-сайтов). Подобный «прямой» порядок предоставления и получения информации (данных) пользователями не получил однозначной правовой квалификации, т.к. он связан с правовым режимом использования объектов интеллектуальной собственности – именно они являются объектами передачи. В силу этого мы будем анализировать правовое регулирование обозначенного способа обмена View slide
  •   4   информацией в контексте существующих подходов к правой защите объектов авторского и смежных прав. Правового определения понятия «пиринговая сеть» не существует. Однако по своей сути данное явление, существующее исключительно в сети интернет, вписывается в определение понятия «информационные технологии», которое даёт ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (N 149-ФЗ от 08.07.2006). Согласно ст. 2 данного закона, информационные технологии – это процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов. Такой общей формулировки недостаточно для того, чтобы определить особенности правового регулирования пиринговых сетей, т.к. технологический прогресс породил множество видов информационных технологий, каждая из которых имеет свою собственную структуру и строение, принципы работы, назначение и способы использования и т.п. Именно технологические особенности каждого конкретного вида информационных технологий предопределяют особенности её правового регулирования. Пиринговые сети представляют собой достаточно новое явления для сети интернет и новый объект правового регулирования. Первый случай судебного разбирательства по поводу пирингового файлообмена произошёл в 1999 г. в США, когда американская звукозаписывающая компания A&M Records совместно с 17 аналогичными предприятиями подала иск на оператора музыкального файлообменного сервиса Napster (A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.)1 . Дело касалось нарушения исключительных прав истцов на музыкальные произведения, распространяемые в пиринговой сети Napster. На момент подачи иска число пользователей файлообменного сервиса Napster приблизилось к 80 миллионам, а ежемесячный объём файлов для обмена достиг трёх миллиардов MP3-файлов. Данное дело рассматривали Окружной                                                                                                                 1 Carrier, Michael A., Copyright and Innovation: The Untold Story (October 24, 2012). 2012 Wisconsin Law Review 891. URL: http://ssrn.com/abstract=2099876. View slide
  •   5   суд США по Северному округу штата Калифорния (the U.S. District Court for the Northern District of California) и Апелляционный суд девятого округа США (the Ninth Circuit), которые в итоге вынесли решение о необходимости закрытия файлообменного сервиса Napster. В 2002 г. компания Napster Inc. прошла через процедуру банкротства и остановила работу своего интернет- сервиса. Данное судебное разбирательство впервые затронуло некоторые правовые аспекты работы пиринговых сетей (они будут рассмотрены в основной части данной работы), но не остановило их развитие (как количественное, так и качественное)2 . На данный момент трудно выделить какой-то единый подход к правовому регулированию пиринговых сетей. Возникновение пиринговых технологий поставило перед правом множество вопросов, которые каждое государство решает по-своему. В связи с этим мы не можем привести никакого «классического» определения данного вида информационных технологий. Для целей данного исследования мы дадим авторское определение понятия «пиринговая сеть», основываясь на тех формулировках, которые дают немногочисленные исследователи данного явления. Сложность правового регулирования работы и использования пиринговых сетей обусловлена в первую очередь тем, что их функционирование и использование связано с деятельностью сразу нескольких видов субъектов. Это сами пользователи, правообладатели, информационные посредники (операторы связи, провайдеры хостинга и проч.), владельцы сайтов, авторы программ ЭВМ и многие другие субъекты. Все указанные выше субъекты потенциально (с большой долей вероятности) будут иметь разную государственную принадлежность, что автоматически делает отношения между ними осложнёнными иностранным элементом (и субъекты могут даже не подозревать об этом).                                                                                                                 2 См. напр., MPAA Notorious Markets 2013. Review. October 25, 2013. URL: http://www.mpaa.org/resources/007146fe-31b7-4bd5-9a01-b5d636067251.pdf; Copyright Industries in the U.S. Economy: The 2013 Report, by Stephen E. Siwek of Economists Incorporated, prepared for the International Intellectual Property Alliance (IIPA) released on November 19, 2013. URL: http://www.iipa.com/pdf/2013_Copyright_Industries_Full_Report.PDF.
  •   6   Ряд вопросов при определении особенностей правового регулирования пиринговых сетей вызывает характер и предмет отношений, возникающих при их использовании. Во-первых, объектом этих отношений является информация, которая может иметь различный правовой статус и режим использования (охраняемая законом тайна или объект исключительных прав). В контексте исследования правового регулирования пиринговых сетей и касающейся их судебной практики речь пойдёт об информации, составляющей объекты авторского и смежных прав (т.е. интеллектуальную собственность). Во-вторых, существенную роль здесь будет играть определение типа коммуникации (активный или пассивный) и её целей (коммерческие, некоммерческие, личные, научные и т.п.). В случае в пиринговыми сетями отношения между обозначенными ранее субъектами будут иметь различный характер, а некоторых случаях смешанный. Отсюда вытекает несколько проблем, связанных с работой и использованием пиринговых сетей, которые по большому счёту заключаются либо в неопределённости правового регулирования соответствующих отношений, либо в различном содержании норм национального права, относящихся к функционированию пиринговых сетей и использованию интеллектуальной собственности в интернете. Часть из этих проблем лежит в области материального права государств: различия в правовом статусе участвующих в данных отношениях субъектов, различия в содержании норм, регулирующих использование сети интернет и оборот информации в ней, отсутствие единого подхода среди государств к квалификации действий субъектов по использованию разных видов информации в сети интернет (правомерность доступа к определённой информации), различия в содержании норм о персональных данных, а также «локальное» (т.е. лишь в некоторых странах) существование систем оповещения пользователей сети интернет о неправомерности их действий и механизмов блокировки доступа к определённым интернет-сайтам или его отдельным страницам.
  •   7   Другая их часть относится к процессуальному праву, т.е. касается защиты прав обозначенных субъектов в суде, а также их процессуальных обязанностей. Речь идёт о юрисдикции споров о правах на объекты интеллектуальной собственности (именно с ними связано большинство судебных дел, касающихся пирингового файлообмена), об определении надлежащего ответчика по искам, касающимся деятельности и использования пиринговых сетей, сюда относятся вопросы о доказательствах и доказывании по такого рода делам, об идентификации пользователей пиринговых сетей и раскрытии персональных данных, об обеспечительных мерах по некоторым видам исков, о приведении соответствующих судебных решений в исполнение и т.п. Наличие иностранного элемента в рассматриваемых отношениях вводит их в сферу регулирования международного частного права, которое, меж тем, всё ещё пытается выработать подходы к решению вопроса о применимом праве к интернет-отношениям вообще. Существующие в современном международном частном праве коллизионные привязки трудно применить к интернет-отношениям, а следовательно и к отношениям, связанным с пиринговыми сетями. Это обусловлено тем, что как круг участвующих в них субъектов, так и правовой характер их действий весьма неоднозначен (в силу отсутствия необходимых правовых конструкций или в силу их национальных различий). При этом проблемы, связанные с использованием пиринговых сетей и вообще сети интернет, а также практика их решения в России, возникли позднее, чем в западных странах. Правоотношения в сети интернет уже получили научное осмысление в трудах В.О. Калятина, В.Б. Наумова, А.В. Шамраева, М.В. Якушева, Н.А. Дмитрика, которые касались как общих вопросов особенностей правоотношений в сети интернет и действия существующих в российском и международном праве норм в этой области, так и частных вопросов (доменные имена, вопросы электронной коммерции, информационные технологии, интеллектуальная собственность в сети интернет, персональные
  •   8   данные в сети интернет и т.п.), а Е.А. Войниканис отдельно проанализировала и проблемы правового регулирования пиринговых сетей. К возможным решениям коллизионных вопросов, возникающих в рамках отношений в сети интернет, обращались в своих работах С.А. Бабкин и Е.Б. Леанович. В работе также использовались труды иностранных специалистов в области авторского права: Л. Лессига, Б. Гугенхольца, П. Самуэльсон, М.А. Кэрриера, Р. Сторча и других. Российское право пока имеет небольшой опыт правового регулирования работы и использования пиринговых сетей, т.к. правовые нормы, напрямую касающиеся данного вопроса, появились в российской правовой системе совсем недавно. Речь идёт о принятии в 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно- телекоммуникационных сетях» (известный как «антипиратский закон»), который ввёл новое для российского права понятие «информационного посредника» (в четвёртую часть ГК РФ) и внёс корректировки в N 149-ФЗ от 27 июля 2006 года «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее ФЗ «Об информации…»), АПК РФ, ГПК РФ. Судебная практика с использованием новых норм лишь начинает формироваться. Поэтому в данном исследовании нам придётся обращаться по большей части к зарубежной регулятивной и судебной практике, касающейся работы и использования пиринговых сетей (в частности США и стран ЕС). Это поможет лучше понять содержание новых российских норм, выявить их взаимосвязи с существующими ранее нормами других отраслей права и оценить возможные эффекты и предвидеть последствия их применения. Актуальность темы данного исследования заключается в обращении к новым для российского права терминам и правовым конструкциям, равно как к новому, мало изученному явлению общественной жизни (пиринговым сетям), вызывающему пока только массу споров и конфликт интересов широкого круга субъектов права. Новизна исследования
  •   9   заключается в анализе отношений, связанных с использованием интеллектуальной собственности в пиринговых сетях, в контексте международного частного права. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с функционированием пиринговых сетей и использованием в пиринговых сетях интеллектуальной собственности. Предметом исследования является состояние правового регулирования обмена информацией в пиринговых сетях и решения коллизионных вопросов в данной области. В предмет данного исследования входит круг субъектов, участвующих в общественных отношениях по организации и использованию пиринговых сетей; предмет таких отношений; нормы материального и коллизионного права (национального, зарубежного и международного), применимые к отношениям, в рамках которых используются пиринговые сети; решения российских и зарубежных судебных органов по делам, связанным с функционированием и использованием пиринговых сетей; научные работы, посвящённые анализу правовых проблем, возникающих в процессе использования пиринговых сетей и сети интернет. Целью данного исследования является определение правового статуса пиринговых сетей и его пользователей в России и за рубежом в контексте международного частного права. В соответствии с этой целью автором поставлены следующие задачи: - дать определение понятию «пиринговая сеть», которое вписывалось бы в существующие правовые конструкции и понятия; - исследовать характер правовых отношений, связанных с обменом информации в пиринговых сетях; - проанализировать правовую природу и статус пиринговых сетей; - определить круг субъектов, участвующих в названных отношениях и исследовать их место и роль в этих отношениях;
  •   10   - исследовать материальные нормы российского права и права иностранных государств, международного права, применимые к обозначенным отношениям; - определить коллизионные нормы, применимые к обозначенным отношениям; - определить характер института автономии воли сторон в исследуемых отношениях. Исходя их целей и задачей исследования данная работа будет состоять из трёх частей: введения, основной части и заключения. Основная часть включает в себя три главы. В главе 1 будет рассмотрен вопрос формирования и использования понятийного аппарата применительно к пиринговым сетям, дано определение термина «пиринговая сеть» и выделены существенные для правового регулирования особенности и черты данного вида информационных технологий. Глава 2 будет посвящена субъектному и предметному составу правоотношений, складывающихся при использовании интеллектуальной собственности в пиринговых сетях, здесь мы определим правовой статус каждого из выделенных субъектов, а также кратко рассмотрим существующие классификации правоотношений в сети интернет, выявим существенные для права характеристики таких отношений и определим правовой характер отношений, связанных с использованием непосредственно пиринговых сетей. Рассматриваемые отношения так или иначе подпадают под действие сразу нескольких видов источников права: локальных норм (или пользовательских соглашений и правил использования информационных ресурсов), норм национального права и, опосредованно, норм международного права. Поэтому в главе 3 мы рассмотрим массив норм, под действие которых подпадают исследуемые правоотношения.
  •   11   Глава 1. Проблемы формирования и использования понятийного аппарата применительно к пиринговым сетям Пиринговая сеть – это разновидность файлообменных сетей, которая обеспечивает прямую передачу данных (информации) между двумя и более частными лицами, осуществляемую посредством сети интернет с помощью специального программного обеспечения. Этимология термина «пиринговая сеть» уводит нас к составному английскому слову «peer-to-peer» (аббр. P2P), где «peer» обозначает узел компьютерной сети, или иными словами абонентское устройство (чаще все компьютер) с доступом к сети интернет. Таким образом дословно данный английский термин можно перевести как «от узла к узлу», «от компьютера к компьютеру». Однако для целей данного исследования мы бы хотели использовать иную интерпретацию аббревиатуры P2P – «person-to-person», или «от лица к лицу», т.к. фактически связь между отдельными узлами (абонентскими устройствами) устанавливается вследствие действий определенных лиц, т.е. пользователей пиринговых сетей. Пиринговые сети представляют собой весьма сложный и комплексный объект для правового регулирования, поэтому мы считаем нужным раскрыть приведённое выше определение более подробно. В дальнейшем разъяснении мы в первую очередь выделим те аспекты работы пиринговых сетей, которые представляются важными с точки зрения права, и постараемся избежать излишней технологической детализации. Организация и принципы функционирования пиринговых сетей во многом (но не во всём) повторяют организацию и принципы функционирования сети интернет, т.к. они полностью интегрированы в последнюю. Описывая особенности работы сети интернет В.О. Калятин отмечает её децентрализованный характер, а также обращает внимание на другие её аспекты: «Взаимодействие «отправитель - адресат», как правило, происходит не в результате прямого соединения двух компьютеров, а посредством использованиях их связей с другими
  •   12   компьютерами, подключёнными к интернету. Используется также и особая система передачи информации – обособленными фрагментами – пакетами. Соответствующая информация (например, текст документа) предаётся не единым блоком, а в фрагментированном виде. Каждый пакет снабжается адресной информацией (в виде заголовка пакета), позволяющей определить адрес отправителя и адрес получателя пакета, и пересылается через интернет вне связи с другими пакетами»3 . Отталкиваясь от общего описания передачи информации по сети интернет, мы можем выделить особенности функционирования пиринговых сетей. Если по общему правилу в сети интернет информация доставляется от адресата к получателю через посреднический компьютер или компьютерную программу (сервер)4 , то пиринговая технология позволяет установить прямое соединение между пользователями. Фрагментированный характер передачи информации (пакетами) по сети интернет естественным образом перенимается пиринговой технологией, однако пакеты информации передаются не линейно и не поочерёдно, как это обычно происходит в сети интернет. Это обусловлено тем, что в пиринговых сетях пакеты информации, составляющие объект передачи (например, текстовый, аудио- или видеофайл), поступают не от одного адресата, а от нескольких. Очерёдность получения этих пакетов зависит от их доступности, т.е. факта подключения к сети интернет устройства, в памяти которого хранится необходимый информационный пакет. Пользователи пиринговой сети предоставляют часть дискового пространства своего компьютера для совместного доступа к файлам. При этом, в процессе передачи файла может участвовать более двух пользователей, которые зачастую одновременно выступают как в роли адресатов, так и в роли получателей информации. Исследователь Е.А. Войниканис называет три основополагающих принципа построения пиринговых сетей: 1) принцип взаимного                                                                                                                 3 Калятин В.О. Право в сфере Интернета. – М.: Норма, 2004. – С. 11-12. 4 В данном случае коммуникация происходит по модели клиент-сервер-клиент, где сервер выступает временным (или постоянным) хранилищем передаваемой клиенту информации.  
  •   13   использования ресурсов (под ресурсами здесь понимается дисковое пространство и информация); 2) принцип децентрализации; 3) принцип самоорганизации. Из последних двух принципов вытекает отсутствие контроля за действиями пользователей пиринговых сетей и их анонимность5 . Американский учёный Л. Лессиг указывает на то, что пиринговая технология неспособна различать правовой статус передаваемой информации (в частности, защищается ли передаваемый контент авторским правом или нет)6 . Для данного исследования это очень важное замечание, т.к. от правого статуса информации может зависеть квалификация действий по её передаче по пиринговым сетям как правомерных или неправомерных. В рамках данного исследования также важно выделить такой признак пиринговых сетей, как трансграничность, т.к. его следствием является разнообразие в государственной принадлежности субъектов, участвующих как в использовании пиринговых сетей, так и в обеспечении их функционирования. Ключевым элементом пиринговых сетей является особое программное обеспечение, которое состоит их сетевого протокола передачи данных прикладного уровня 7 и компьютерного приложения (программы ЭВМ), которые соединяют компьютеры пользователей между собой. Специальное программное обеспечение (в частности, компьютерное приложение) для пирингового обмена данными как правило имеет открытый характер, и его без труда можно найти в открытом доступе в сети интернет и установить на свой компьютер 8 . После установки компьютерного приложения пользователю как правило надо отправиться на специальный Интернет-сайт,                                                                                                                 5 Войниканис А.Е. Файлообменные сети: информационные аспекты правоотношений и правовая защита результатов интеллектуальной деятельности // Современное право, 2009, № 3. 6 Lessig L. Free Culture. The Penguin Press. New York, 2004. – P. 18.     7 Протокол – это специальный набор правил, которые используются конечными узлами телекоммуникационного соединения при коммуникации между собой. Протоколы определяют характер и порядок взаимодействия между устройствами. Протокол передачи данных прикладного уровня (File Transfer Protocol) – это сетевой протокол для передачи файлов между компьютерами через компьютерные приложения (программы ЭМВ). Определения даны по сетевой IT-энциклопедии Whatis.com. 8 Примерами таких программ являются BitTornado, Deluge uTorrent для протокола BitTorrent, клиенты LimeWire, Shareaza и Cabos для протоколов Gnutella и G2, приложения eMule и Overnet для протокола eDonkey, программы Grokster, iMesh и Kaaza для протокола FastTrack и др.
  •   14   где содержится информация о файлах, доступных для обмена в пиринговой сети. Здесь важно отметить, что такие сайты хранят лишь информацию о файлах (в форме файлов специального формата, соответствующего используемому протоколу, или в форме гиперссылок), но не сами файлы, которые, как уже отмечалось ранее, хранятся в памяти компьютеров пользователей. Такой Интернет-сайт как правило имеет форму поисковика (напр., piratebay.sx, kikkass.to, torrentz.eu) или форума с функциями поиска (напр. rutracker.org, torentai.it) и называется «трекер». Компьютерное приложение пользователя автоматически устанавливает соединение с аналогичными компьютерными программами, которые установлены на компьютерах, содержащих необходимый файл или его часть. Алгоритм поиска компьютерным приложением необходимых пакетов информации может различаться в зависимости от используемого протокола, но их общей чертой является автоматизм и, как правило, отсутствие участия самого пользователя в процессе отбора устройств для подключения и обмена данными. Круг участвующих в файлообмене пользователей непостоянен и может менять свой состав, а процесс передачи данных может прерываться и снова возобновляться в силу отключения/подключения пользователей к сети интернет. Когда пользователь получает все части необходимого файла, процесс передачи при этом не прерывается и его компьютер становится источником данных для других пользователей. Файлообмен в пиринговых сетях представляет собой копирование информации с одного компьютера на другой.
  •   15   Глава 2. Субъектный и предметный состав правоотношений, складывающихся при использовании интеллектуальной собственности в пиринговых сетях Функционирование пиринговых сетей (т.е. оказание услуг файлообмена с использованием оборудования и специального программного обеспечения) обеспечивается деятельностью сразу нескольких видов субъектов, имеющих как прямое (например, разработчики программного обеспечения, владельцы интернет-сайтов, так называемых «торрент- трекеров»), так и косвенное отношение к пиринговым сетям (например, операторы связи, VPN-провайдеры и проч.). Субъекты, участвующие в правоотношениях по использованию и организации работы пиринговых сетей, можно условно разделить на четыре группы: 1) пользователи пиринговых сетей; 2) правообладатели объектов интеллектуальной собственности и обладатели информации, распространяемой в пиринговых сетях; 3) информационные посредники и операторы сетевых услуг (т.е. субъекты, осуществляющие техническое обеспечение работы пиринговых сетей); 4) «косвенные» субъекты, или потенциальные правонарушители (т.е. субъекты, не имеющие прямого отношения к работе пиринговых сетей, по позволяющие преодолеть правовые и технические ограничения по их использованию). Далее в работе мы последовательно проанализируем правовой статус и характер участия в пиринговых отношениях указанных видов субъектов. Часть из них непосредственно обозначена в нормативно-правовых источниках (национальном законодательстве и международных договорах), часть была выявлена судебной практикой США, европейских и других стран.
  •   16   2.1 Правовой статус пользователей пиринговых сетей Ключевым субъектом в пиринговых отношениях является пользователь пиринговой сети. С точки зрения права, это физическое лицо, которое пользуется определённой интернет-услугой, позволяющей ему передавать и получать информацию от других пользователей соответствующей пиринговой сети. При этом непосредственно между пользователями пиринговых сетей как правило не возникает никакой юридической связи (за исключением деликтных правоотношений, которые могут возникнуть, например, на основании передачи другому пользователю вредоносной информации, которая вывела из строя его компьютер). Обмен данными осуществляется в силу фактических действий пользователей и не требует предварительного договора между отправителем и получателем информации, ссылки на какие-то правовые нормы, решения суда или какого- либо государственного органа. Участвующие в пиринговом файлообмене физические лица являются равноправными пользователями и потребителями определённой интернет-услуги, добровольно следующие правилам поведения, установленным поставщиком данной услуги (юридическая природа и их содержание будут подробно рассмотрены в параграфе 1 Главы 4 данной работы). Использование физическими лицами пиринговых сетей и в целом интернета является формой осуществления своих прав и выполнения обязанностей, установленных как нормативно-правовыми, так и договорными нормами. В данной главе мы обратимся сначала к общему правовому статусу пользователей пиринговых сетей, а потом дополним наш анализ описанием прав и обязанностей пользователей, возникающих при их вступлении в правоотношения с иными рассматриваемыми субъектами. Каждый гражданин РФ, пользующийся пиринговыми сетями и интернетом, в первую очередь имеет общий правовой статус, устанавливаемый Конституцией. В контексте данного исследование необходимо выделить следующие конституционные права личности, зафиксированные в Конституции РФ: право свободно искать и использовать
  •   17   информацию любым законным способом (п. 4 ст. 29), право на неприкосновенность частной жизни и тайну связи (ст. 23), свобода творчества и защита интеллектуальной собственности законом, а также право на доступ к культурным ценностям (ст. 44). В качестве существенных для данного исследования конституционных обязанностей человека и гражданина мы можем назвать требование соблюдать Конституцию РФ и законы (п. 2 ст. 15) и обязанность не нарушать права и свободы других лиц (п. 3 ст. 17). Права, изложенные в ст. 29 Конституции РФ, нашли своё отражение и в Федеральном законе № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее ФЗ «Об информации…»). Данный закон регулирует три вида отношений: 1) возникающих при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации; 2) возникающих при применении информационных технологий; 3) возникающих при обеспечении защиты информации (ст. 1). К первым двум видам отношений пользователь пиринговой сети имеет непосредственное отношение, т.к. по сути использует один из видов информационных технологий для поиска, получения и передачи информации, которая определяется данным законом как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления» (ст. 2). Конкретное содержание прав и обязанностей лиц, участвующих в вышеуказанных отношениях, в первую очередь зависит от правовой квалификации информации, ставшей объектом этих отношений (общедоступная информация, государственная, коммерческая или иная тайна, персональные данные, объект интеллектуальной собственности и т.д.). Субъективные обязанности лица, вытекающие из правового статуса информационного объекта, и являются той мерой и границами свободного использования информации, которое гарантирует ст. 5 ФЗ «Об информации…». Общей для всех пользователей обязанностью, в контексте данного закона, является соблюдение требований по ограничению доступа (а
  •   18   точнее воздержание от действий по доступу) к определённым видам информации, которые устанавливаются федеральными законами9 . Пользователь пиринговой сети в некоторых случаях может быть квалифицирован как «обладатель информации», т.е. как «лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам» (ст. 2). Законом установлены следующие права обладателя информации: право определять режим доступа к информации и её использования, право использовать информацию по своему усмотрению, в т.ч. передавать другим лицам, а также право защищать свои права установленными законом способами в случае незаконного получения или использования её иными лицами (ст.6). Среди обязанностей обладателя информации в той же статье названы следующие: «1) соблюдать права и законные интересы иных лиц; 2) принимать меры по защите информации; 3) ограничивать доступ к информации, если такая обязанность установлена федеральными законами». Так, например, пользователь пиринговой сети в силу федерального закона № 152-ФЗ «О персональных данных» является субъектом персональных данных, т.е. обладателем информации (персональных данных). Из данного закона вытекает его право давать или не давать своё согласие на предоставление и обработку его персональных данных, а также право отозвать такое согласие (ст. 9). Вопрос персональных данных пользователей имеет важное значение в рассматриваемых отношениях, т.к. практически все субъекты, обеспечивающие работу пиринговых сетей (от владельцев интернет-сайтов и разработчиков компьютерных приложений для пирингового обмена до операторов связи) осуществляют сбор и обработку персональных данных пользователей, а в определённых случаях их раскрытие и предоставление третьим лицам (например, в целях идентификации пользователей-                                                                                                                 9 Напр,. Закон РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-I «О государственной тайне», ФЗ от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне», ФЗ от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных».
  •   19   правонарушителей). В контексте законодательства о персональных данных эти субъекты являются «операторами» персональных данных, которые также имеют определённые права и обязанности - они будут детально рассмотрены далее в данной главе. Возвращаясь к общему правовому статусу пользователей пиринговых сетей, добавим также, что в отношениях с большинством иных субъектов, обозначенных в данной главе, пользователь имеет общую обязанность соблюдать заключённые с ними договоры (например, лицензионное соглашение к используемому пиринговому компьютерному приложению, пользовательское соглашение интернет-сервиса с его оператором, договор об оказании услуг связи с оператором связи, оказывающим услуги доступа в интернет и т.д.). Эта общая обязанность пользователя, как стороны договора, закреплена в ст. 309 и ст. 420 первой части ГК РФ, не говоря уже об общем принципе права «pacta sunt servanda». Как правило, содержание таких договорных обязательств сводится либо к оплате предоставленных пользователю услуг, либо к воздержанию от определённых действий, например, от неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности в случает с пользованием услуг файлообмена (подробнее об этом в параграфе 1 Главы 4). Особым видом информации российское законодательство считает ту, что составляет объекты интеллектуальной собственности. ФЗ «Об информации…» в п. 2 ст. 1 исключает из сферы своего действия «отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации». Данная норма отсылает нас к 4 части ГК РФ, в которой содержится общая для физических и юридических лиц обязанность соблюдать режим использования объекта интеллектуальной собственности, установленный нормативно-правовыми нормами и правообладателями, т.е. исключительные
  •   20   права на результаты интеллектуальной деятельность 10 . Права же пользователей по обмену объектами интеллектуальной собственности (именно они составляют основную массу файлообмена в пиринговых сетях) в основном связаны с концепцией свободного использования, аналогом которой является конструкция «fair use» («добросовестное использование»), применяемая в США и других странах англо-американской правовой семьи. Согласно этим частично схожим между собой концепциям, из правового режима использования объектов исключительных прав делается ряд исключений. Во-первых, это освобождение лиц от обязанности получать согласие автора или правообладателя на использование произведения, во- вторых, это освобождение лиц от обязанности выплачивать автору или правообладателю вознаграждение за использование произведения. Предоставление таких "вольностей" и их границы в первую очередь зависят от целей и характера использования произведения, а также от сущности произведения (например, литературное произведение и программа ЭВМ будут иметь различные режиме свободного использования). В российском законодательстве свободному использованию произведений посвящены статьи 1273-1281 части 4 ГК РФ, которые перечисляют случаи, когда оно «допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения" (с этих слов начинаются все указанные статьи). Однозначным образом пользователей пиринговых сетей касается ст. 1273 (свободное воспроизведение в личных целях). Она «устанавливает принцип свободного безвозмездного воспроизведения произведения, если оно производится: 1) гражданином; 2) исключительно в личных целях и 3) относится к правомерно обнародованным произведениям»11 . Какие именно действия считать «воспроизведением» (это одна из разновидностей «использования») поясняет п. 2 ст. 1270 ГК РФ:                                                                                                                 10 Часть 4 ГК РФ защищает также личные неимущественные права (право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, право на отзыв) и иные права (право следование, право доступа и др.). 11 Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.
  •   21   «изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения». Запись произведение в память ЭВМ квалифицируется данной статьёй как изготовление экземпляра произведения (проще говоря копирование). Из этого следует, что пользователи пиринговых сетей, получая файлы с произведениями, охраняемыми авторским правом, и сохраняя их в памяти своего компьютера (ЭВМ), воспроизводят данное произведение. Здесь важно помнить, что ст. 1270 говорит не столько о возможных фактических способах использования произведения, сколько об одной из разновидностей использования исключительного права на произведения и её частных случаях (всего их в статье 11, но данный список не является исчерпывающим)12 . «Если же произведение использовано каким- либо иным, новым, необычным способом, в этом случае все же возможен спор о том, является ли этот способ способом использования исключительного права или это вообще новое явление, вообще не способ использования исключительного права»13 . Пиринговый файлообмен как раз является таким новым способом исключительного использования исключительного права на произведения в силу своих технических особенностей. Сохранение произведения в памяти                                                                                                                 12 В качестве способов использования произведения в п. 2 ст. 1270 ГК РФ указаны следующие: распространение путём продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров, публичный показ, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, перевод или другая переработка, практическая реализация арзитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, доведение до всеобщего сведения. 13 Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.
  •   22   компьютера является лишь одним из действий пользователя, совершаемых в ходе использования пиринговой технологии (это действие можно назвать активным, т.к. целью пользователя пиринговой сети является копирование информации с компьютера другого пользователя). Другие же процессы и аспекты обмена файлами в пиринговых сетях не получили однозначной правовой квалификации и до сих пор являются предметом дискуссий. Речь идёт об определении пирингового обмена данными как «доведения до всеобщего сведения» или «распространения», признания за пиринговым файлообменом частного или публичного характера и о ряде других вопросов, которые имеют значение при определении законности действий пользователей и потенциальной ответственности за них. Данные спорные вопросы и коллизии между целями пользователей и техническими особенностями пиринговой технологии будут подробно рассмотрены в Главе 3 данной работы. Концепция американской правовой конструкции «fair use» аналогична российскому «свободному использованию» (они создают исключения и ограничение исключительных прав правообладателей), одна структуры их различны. Если нормы ГК РФ достаточно конкретно и определённо описывают случаи, когда свободное использование произведения возможно, то американское право обращает внимание лишь на существенные факторы, которые следует учитывать при решении дел, связанных с «добросовестным использованием» произведений. Данные нормы имеют кодифицированных характер и содержатся в параграфе 107 Закона США об авторском праве. В нём названы 4 существенных фактора для определения случаев «fair use»: цель и характер использования, сущность произведения, размер и обоснованность использованной части произведения, и влияние использованного произведения на потенциальный рынок14 . Однако данные положения не содержат пояснений о том, как следует их интерпретировать                                                                                                                 14 Copyright Law of the United States of America and Related laws Contained in the Title 17 of the United States Code. URL: http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#109.
  •   23   или разъяснений о том, какие факторы имеют большее или меньшее значение и в каких случаях - это остаётся на усмотрение судей. Более того, американские суды вольны учитывать и иные факторы, которые они посчитают существенными, исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела15 . Европейским аналогом данных правовых конструкций является концепция «исключений и ограничений» исключительных прав на произведение (право на воспроизведение, право на доведение до всеобщего сведения и право на предоставление публичного доступа к произведению, право на распространение)16 , зафиксированной в Директиве N 2001/29/ЕС («О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе»)17 . Из всего списка возможных изъятий из исключительных прав правообладателей к пользователям может относиться разве что пункт b ст. 5 Директивы. Согласно этому пункту, свободное воспроизведение (под ним европейское право понимает в том числе и цифровое копирование) объекта исключительных прав разрешается физическим лицам только в рамках личного использования и только по некоммерческим мотивам (т.е. из данного действия не должна извлекаться ни пряма, ни косвенная прибыль). Вышеописанное право пользователей на «эпизодическое» свободное использование объектов интеллектуальной собственности представляет собой ограничение исключительных прав на произведение, принадлежащих правообладателю. Ниже мы обратимся к основным правам и обязанностям правообладателей.                                                                                                                 15 Storch R. Copyright vigitalism // STANFORD TECHNOLOGY LAW REVIEW, VOLUME 16, № 2, Winter 2013, 453 (2013) http://stlr.stanford.edu/pdf/copyrightvigilantism.pdf. 16 В Директиве N 2001/29/ЕС эти права указаны как: reproduction right (art. 2), right of communication to the public of works and right of making availiable to the public other subject-matter (art. 3), distribution right (art. 4). 17 DIRECTIVE 2001/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 22 May 2001on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. URL: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:EN:PDF.
  •   24   2.2 Правовой статус правообладателей объектов интеллектуальной собственности и обладателей информации, распространяемой в пиринговых сетях Права и обязанности правообладателей, в отличие от концепций свободного использования, устанавливаются как национальным законодательством государств, так и международными соглашениям, в которых эти государства участвуют18 . В сущности, именно международные соглашения в области интеллектуальной собственности и содержат те единые материально-правовые нормы, регулирующие правовой статус правообладателей объектов интеллектуальной собственности, а широкий круг участников таких международных соглашений способствует унификации прав в этой области и предоставляет для иностранных правообладателей равный режим с национальными правообладателями. Мы обратимся в первую очередь к международным соглашениям об авторском праве, т.к. практически весь массив передаваемой по пиринговым сетям информации (достаточно взглянуть на классификаторы доступных для передачи файлов на интернет-сайтах пиринговых сетей) представляет собой объекты авторского и смежных прав, а именно, произведения литературы, искусства и науки (как первичные, так и производные), а также результаты исполнительской деятельности, фонограммы, сообщения передач в эфир и в кабельное вещание, базы данных и прочие. Среди таких международных соглашений, участником которых является Российская Федерация, можно назвать следующие: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (167 участников), Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. (разработана под эгидой ЮНЕСКО, 100 участников), Соглашение об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 г., или ТРИПС (обязательно для всех членов ВТО, т.е. 159 государств), а также такие договоры ВОИС, как                                                                                                                 18 Свободное использование объектов интеллектуальной собственности, как форма ограничения и исключения из исключительных прав правообладателей, может допускаться такими международными соглашениями, однако материальные нормы, устанавливающие такие ограничения и их случаи, содержатся в национальном праве каждого отдельного государства.
  •   25   Римская конвенция по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (92 участника), Конвенция об охране прав изготовителей фонограмм от незаконного копирования 1971 г. (78 участников), Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ДАП, 91 участник), Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ, 92 участника). Международные соглашения в области авторского и смежных прав устанавливают «минимальный» стандарт охраны таких прав на территории стран-участниц и, как правило, базируются на принципе предоставления национального режима правообладателям из других стран, участвующих в этих соглашениях. Иными словами, в рамках участия в подобных международных соглашениях, иностранному правообладателю предоставляются те же права, которые предоставляются национальным законодательством об интеллектуальной собственности гражданам соответствующей страны (это касается как конкретного содержания и объёма прав и обязанностей правообладателей, так и порядка их судебной защиты). В России права и обязанности правообладателей зафиксированы в 4 части ГК РФ. Ст. 1226 различает два вида интеллектуальных прав: исключительное право, т.е. имущественное право, и личные неимущественные права и иные права автора (право следования, право доступа и другие). К личными неимущественным правам автора относятся: право авторства и право автора на имя (ст. 1265), право на неприкосновенность произведения (ст. 1266), право на обнародование произведения (ст. 1268), право на отзыв (ст. 1269). Эти права автора неотчуждаемы и непередаваемы. К иным неимущественным правам автора относятся: право следования (ст. 1293), право доступа к произведениям изобразительного искусства (ст. 1292), право на вознаграждение за использование служебного произведения (ст. 1295) и другие. Необходимо сразу отметить, что ст. 1231 Кодекса оговаривает характер действия международных соглашений в области охраны и защиты прав на объекты
  •   26   интеллектуальной собственности. В частности, п. 1 данной статьи гласит, что на территории России действуют исключительные права на результаты интеллектуальной собственности, установленные как самим Кодексом, так и международными договорами Российской Федерации. Однако содержание такого права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются законом РФ «независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное». Остальные права правообладателя (личные неимущественные и иные) действуют в соответствии с положениями российского Кодекса. Иными словами, Кодекс устанавливает национальный режим охраны прав иностранных правообладателей, приравнивая их по своим возможностям правовой защиты к национальным правообладателям. В понятие исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, согласно ст. 1229 ГК РФ, входит следующее: право использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, право разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности (при этом отсутствие запрета не считается разрешением использовать объект интеллектуальной собственности), право распоряжаться исключительным правом, право на вознаграждение в случаях использования объекта интеллектуальной собственности без согласия правообладателя (эти случаи оговариваются в ГК РФ). Возможные способы использования объектов авторского права перечислены в ст. 1270 ГК РФ. К ним относятся: 1) воспроизведение произведения, которое понимается как изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме (запись произведения в память ЭВМ также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса,
  •   27   имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения); 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; 3) публичный показ произведения; 4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; 5) прокат оригинала или экземпляра произведения; 6) публичное исполнение произведения; 7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой; 8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); 9) перевод или другая переработка произведения; 10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта; 11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Как уже отмечалось ранее, данный список способов использования произведений является открытым и не исключает возникновения и признания новых способов использования объектов авторского права. Соответственно, правообладатель имеет право разрешить и запрещать
  •   28   другим лицам вышеуказанные действия с принадлежащими ему объектами интеллектуальной собственности, и даже больше. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности может иметь форму отчуждения такого права по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих произведений в установленных договором пределах (лицензионный договор, сублицензионный договор). К таким договорам применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419) и о договоре (статьи 420 - 453), если иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права. Отсюда вытекает обязанность правообладателей исполнять взятые на себя договорные обязательства. Для обладателей исключительных прав на фонограммы и аудиовизуальные произведения (т.е. для авторов, исполнителей и изготовителей) ст. 1245 ГК РФ предусматривает право на вознаграждение за свободное воспроизведение данных объектов интеллектуальной собственности в личных целях. Данное право носит компенсационный характер. Выплата такого вознаграждения правообладателю осуществляется организацией по управлению авторскими и (или) смежными правами на коллективной основе, имеющей государственную аккредитацию19 , за счёт средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения, т.е. потребительских товаров. Перечень такого оборудования и материальных носителей, размер, порядок сбора соответствующих средств и распределение соответствующих выплат                                                                                                                 19 Такой организацией, в соответствии с приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) от 24 сентября 2010 г. № 167, является ООО «Российский союз правообладателей». Данная организация имеет аккредитацию в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.    
  •   29   правообладателям установлены Постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 г. N 829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях», и в данный перечень входят в том числе персональные компьютеры (как «оборудование, имеющее звукозаписывающее или видеозаписывающее устройство и использующее магнитные, оптические или полупроводниковые носители»)20 . ГК РФ предусматривает не только защиту прав правообладателей на объекты интеллектуальной собственности, но и правовую защиту технических средств защиты авторских прав. Наличие данного правового института обусловлено развитием информационных технологий, облегчающих, ускоряющих и увеличивающих объёмы и случаи использования объектов интеллектуальной собственности, в особенности в сети интернет, в том числе с использованием пиринговых технологий. С появлением технических средств защиты авторских прав правообладатели получили возможность контролировать, предотвращать использовать или ограничивать случаев использования их произведений. Ст. 1299 даёт следующее определения таким техническим средствам: «любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения». Пункт 2 ст. 1299 запрещает «обход» без разрешения правообладателя таких технических средств (т.е. устранение установленных технических ограничений использования произведений), а также изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любой технологии или технического устройства, способного устранить технические ограничений                                                                                                                 20 В соответствии с указанным Постановлением Правительства РФ размер средств, собираемых с изготовителей и импортёров указанных в перечне товаров составляет 1% от цены реализации единицы соответствующих товаров (для изготовителей) или 1% таможенной стоимости единицы соответствующих товаров (для импортёров). Данные выплаты не взимаются с товаров, являющихся предметом экспорта, а также с производителей профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.
  •   30   использования произведений, в результате чего «становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав». В случае нарушения данных запретов правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации 21 . Нарушителем в данном случае будет лицо, совершившее действия по снятию соответствующих технических ограничений использования произведения, а не лицо, неправомерно использующее произведение. Исследователь Н.А. Дмитрик выделяет четыре вида технических мер защиты авторских прав, отмечая при этом отсутствие подобного разграничения в нормативно-правовых источниках: 1) ограничение доступа; 2) ограничение конкретных видов действий по использованию произведений; 3) счётчики; 4) защита целостности и неизменности произведения (авторская классификация) 22 . Н.А. Дмитрик также обращает внимание то, что с появлением института охраны технических мер защиты авторских прав объём исключительных прав правообладателей расширился: «Данный институт с правовой точки зрения является сравнительно новым: в авторском праве о необходимости правовой охраны не только самого произведения, но и технических мер его защиты впервые было сказано в американском Билле о защите авторским правом национальной инфраструктуры 1995 года и в Конвенции ВОИС по авторскому праву 1996 года (ст.11). <…> вопрос разграничения технических средств ограничения доступа к произведениям и средств, ограничивающих использование таких произведений, крайне важен. Дело в том, что доступ не является субъективным авторским правом. Распространяя правовую охрану на технические меры ограничения доступа к произведению, законодатель фактически предоставляет правообладателям                                                                                                                 21 В соответствии со ст. 1301 размеры коменсацим могут составлять либо от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей ( по усмотрению суда), либо двукратный размер стоимости экземпляров произведения или двукратный размер стоимости права использования произведения определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. 22 Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет. Дисс. канд. юрид. наук. 2007. – С. 181-184.
  •   31   произведений новое право – право на доступ, точнее, право контролировать доступ к произведению путём использованиях технических средств»23 . В своём исследовании Н.А. Дмитрик отмечает, что право доступа в контексте авторского права трактуется как возможность осуществления права на воспроизведение своего произведения, и существует только в отношении произведений изобразительного искусства. К тому же, право доступа в контексте авторского права относится к неимущественным правам правообладателей, являющимися неотчуждаемыми, в то время, как технические средства защищают исключительные права правообладателей. Э.П. Гаврилов в комментарии к разделу 70 ГК РФ отмечает, что применение технических средств защиты авторских прав должно иметь свои границы: «Технические средства защиты вместе с тем не могут и не должны применяться для того, чтобы контролировать, запрещать или ограничивать использование произведений в тех случаях, для которых закон предусматривает режим свободного безвозмездного использования (см. также п. 3 комментируемой статьи). Ответственность нарушителя не возникает, если действия нарушителя направлены на использование или на достижение использования произведения в тех случаях и пределах, когда ГК РФ допускает «использование произведения без согласия правообладателя». Полагаем, что в данной норме речь идет о случаях использования произведения не только без согласия автора, но и без выплаты ему вознаграждения»24 . Необходимо обратить внимание на следующее: несмотря на то, что действие ФЗ «Об информации…» не распространяется на отношения возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, за исключением случаев, предусмотренных самим законом (п. 2 ст. 1), введение правовой охраны технических средств защиты авторских прав, в т.ч. тех, что                                                                                                                 23 Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет. Дисс. канд. юрид. наук. 2007. – С. 184. 24 Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.
  •   32   позволяют контролировать доступ к произведению в сети интернет, опосредованно предоставило правообладателям право контролировать доступ к своему произведению в смысле ФЗ «Об информации…». Согласно этому закону, под доступом к информации, которая может представлять собой в том числе и объект интеллектуальной собственности, понимается «возможность получения информации и ее использования», а среди способов использования информации можно назвать её передачу, предоставление доступа к информации и её распространение. При этом содержание понятия «распространения» в контексте ФЗ «Об информации…» и в контексте 4 части ГК РФ будет различным: в первом случае это «действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц», во втором – «продажа или иное отчуждение оригинала или экземпляров» произведения (т.е. отчуждение материального носителя, содержащего произведение)25 . Таким образом, к отношениям и действиям с использованием пиринговых сетей вторая трактовка (гражданско-правовая) понятия «распространения» неприменима, а применение первой трактовки (информационной) к соответствующим отношениям и действиям спорно (но возможно) в силу оговорки, изложенной в п.2 ст. 1 ФЗ «Об информации…». Прямое же указание на случаи, когда положения ФЗ «Об информации…» распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, содержится в ст. 15.2 ФЗ «Об информации…» (Порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы, в т.ч. кинофильмы и телефильмы). Данная статья относится лишь к некоторым видам произведений (к некоторым «аудиовизуальным произведениям» в терминологии ГК РФ). Она даёт право правообладателям фильмов                                                                                                                 25 В комментарии Э.П. Гаврилова к ст. 1270 ГК РФ содержится следующее пояснение относительно «распространения произведения»: оно «составляет отдельный способ использования произведения, так как оно по времени своего совершения и по территории совершения может не совпадать с воспроизведением произведения».
  •   33   (кинофильмов, телефильмов) ограничить доступ к тем информационным ресурсам в сети интернет, на которых обнаружены соответствующие произведения или информация, необходимая для их получения с использованием сети интернет, если они распространяются 26 без его разрешения или иного законного основания. Данное право может быть реализовано путём обращения в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи (Роскомнадзор) с заявлением о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим такие фильмы или информацию, на основании вступившего в силу судебного акта. Таким судебный актом может быть определение Московского городского суда о предварительных обеспечительных мерах защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно- телекоммуникационных сетях, в том числе в сети интернет (в соответствии со ст. 1441 ГПК РФ), а также решение того же суда по соответствующим гражданским делам. Помимо такого прямого включения отношений по правовой охране интеллектуальной собственности в сферу действия ФЗ «Об информации…», которое носит публично-правовой характер и применяется только в оговоренных в законе случаях, по нашему мнению, возможно использовать и иные положения данного закона, которые по содержанию близки к нормам, устанавливающим права и обязанности правообладателей. Речь идёт о правовом статусе «обладателя информации», который определяется в ФЗ «Об информации…» как «лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам». Правомочия «обладателя информации», описанные в ст. 6                                                                                                                 26 Под распространение в данном случае понимаются «действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц» (ст. 2 ФЗ «Об информации…»).  
  •   34   закона, совпадают по содержанию с правами, закреплёнными за правообладателями в части 4 ГК РФ. В частности, обладатель информации вправе: 1) разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия доступа (это соотносится с правом правообладателя разрешать или запрещать использования своей интеллектуальной собственности): 2) использовать информацию по своему усмотрению (право правообладателя распоряжаться объектом интеллектуальной собственности и правами на него); 3) передавать информацию другим лицам по договору или на ином установленном законом основании (право на доведение произведения до всеобщего сведения); 4) защищать свои права установленными законом способами. Таким образом, мы считаем возможным признание правообладателей интеллектуальной собственности и обладателями информации, распространяемой в пиринговых сетях. Помимо этого обладателями информации, распространяемой в пиринговых сетях являются также субъекты персональных данных, сведения о которых могут содержаться в базах данных, которые иногда бывают объектом пирингового файлообмена. После рассмотрения правового статуса пользователей пиринговых сетей и правообладателей объектов интеллектуальной собственности мы можем сделать первые выводы о тех правовых проблемах, которые возникают при использовании пиринговых сетей. Международные соглашения в области интеллектуальной собственности, в силу участия в них большого количества государств, создали относительно единообразный по составу правовой статус для правообладателей участвующих в них государств. В контексте функционирования пиринговых сетей и их использования проблема кроется в области правового статуса пользователей пиринговых сетей, а именно в плоскости «свободного использования» объектов интеллектуальной собственности (т.е. без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения). Общий анализ трёх вариантов данной правовой конструкции показал, что пользователь
  •   35   пиринговых сетей в России, в США и в странах Европы будет иметь различные права в данной области. Правовой режим использования объектов интеллектуальной собственности различается именно в этой части: одно и то же действие пользователя может быть квалифицировано в одной стране как правомерное, а в другой как правонарушение. Международные соглашения содержат лишь некоторые положения о свободном использовании определённых объектов интеллектуальной собственности, которые носят рекомендательный характер и только допускают, но не гарантируют, исключения и ограничения исключительных прав правообладателей. Различия в правовом режиме «свободного использования» объектов интеллектуальной собственности, а также отсутствие какой-либо унификации соответствующих норм в международном праве, породили различия в правовых режимах использования пиринговых сетей во многих странах. Ситуация осложняется появлением новых способов использования объектов интеллектуальной собственности – распространения и предоставления/получения доступа к произведениям в их «информационной» трактовке, которые в каких-то странах являются частью конструкции «свободного использования», а в каких-то нет. В случае c ГК РФ, проблема кроется и в том, что норма о возможных способах использования объектов интеллектуальной собственности имеет форму открытого перечня и является гибкой, в то время, как норма о свободном использовании объектов интеллектуальной собственности в личных целях оставалась всё это время жёсткой и не меняла своего содержания, несмотря на появление новых способов использования таких объектов. 2.3 Правовой статус операторов сетевых услуг и иных субъектов В отдельную группу субъектов, участвующих в отношениях с использованием пиринговых сетей, мы выделяем информационных посредников и операторов сетевых услуг. Данные субъекты осуществляют
  •   36   техническое обеспечение работы и использования пиринговых сетей, т.е. передачи информации. В российском праве понятие «информационный посредник» появилось совсем недавно, с принятием в июле 2013 г. так называемого «антипиратского» закона 27 . Данный закон поместил понятие «информационный посредник» в 4 часть ГК РФ (ст. 1253.1), и его появление в разделе, посвящённом охране объектов интеллектуальной собственности, в статье под заглавием «Особенности ответственности информационного посредника» обусловлено поисками механизмов пресечения нарушений исключительных прав правообладателей в сети интернет и поисками надлежащих ответчиков по соответствующим искам, ведь за одной страницей интернет-сайта на самом деле кроется целый ряд субъектов, каждый из которых имеет различный правовой статус и различный характер отношения к такому правонарушению. Первое упоминание таких посредников содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г., который послужил образцом для соответствующего внутреннего законодательства 166 государств28 . Однако в данном рекомендательном документе содержится лишь определение «посредника», отражающее особенности совершения каких-либо действий с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, а именно передачи информации (сообщения) по таким сетям. Поскольку Типовой закон посвящен в первую очередь урегулированию отношений между составителями и адресатами сообщений, права и обязанности посредников в целом в нём не рассматриваются, но данное понятие используется в Типовом законе «для проведения необходимого разграничения между составителями или адресатами и                                                                                                                 27 Федеральный закон Российской Федерации от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». 28 По данным ЮНСИТРАЛ. Российской Федерации среди них нет. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_status.html (дата обращения 06.02.2014).
  •   37   третьими сторонами»29 . В любом случае, «посредник» в Типовом законе ЮНСИТРАЛ определяется как «какое-либо лицо, которое от имени другого лица отправляет, получает или хранит это сообщение данных или оказывает другие услуги в отношении этого сообщения данных» (пункт (е) ст. 2). В Руководстве по принятию данного Типового закона поясняется, что термин «посредник» определяется не как родовая категория, а применительно к каждому сообщению данных, и тем самым признается, что одно и то же лицо может быть составителем или адресатом одного сообщения данных и посредником применительно к другому сообщению. Более того, термин «посредник», по замыслу составителей Типового закона, может относится как к профессиональным, так и к непрофессиональным посредникам, т.е. к любому лицу (кроме составителя и адресата), которое выполняет любые функции посредника (получение, передача или хранение сообщений данных от имени другого лица). Общее и широкое определение термина «посредник» Типового закона ЮНСИТРАЛ обретает более определённые черты в национальном законодательстве государств. Попадая во внутреннее право данный термин сохраняет свой обобщающий характер и может применяться для целого ряда лиц (разного характера и с различным правовым статусом), составляющих цепочку между правообладателем (исполнителем услуг, дистрибьютором товара, автором, владельцем информации и т.п.) и пользователем. В национальном законодательстве многих стран понятие «информационный посредник» в первую очередь связано с их ответственностью субъектов, подпадающих под это понятие, за нарушения закона при передаче и хранении информации (сообщений). «Если правоотношения в сети Интернет складываются при обязательном участии информационных посредников, вполне естественно, что при возникновении спорных ситуаций возникает вопрос об их причастности к совершению противозаконных действий и                                                                                                                 29 Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию // ЮНСИТРАЛ, 1996 г. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf.
  •   38   степени ответственности за них субъектов правоотношений. Практически всеми сегодня признаётся, что ответственность информационных посредников должна быть ограничена в силу того, что выполняемые ими функции носят технический характер и не связаны с непосредственно правонарушениями» 30 . Характер ответственности информационных посредников за правонарушения третьих лиц, пользующихся их услугами, или освобождение от такой ответственности напрямую зависит от тех технологических функций, которые они выполняют (т.е. получение, передача или хранение сообщений данных (информации)). Именно поэтому в «национальных» трактовках термина «информационный посредник» содержатся своеобразные классификации таких посредников в зависимости от типа манипуляций с информацией (данными). Нормативные положения об информационных посредниках уже нашли своё отражение в национальном законодательстве зарубежных стран, которые накопили некоторый объём правоприменительной практики, которая также будет рассматриваться в данной работе. В качестве примеров, которые успели породить немало судебной практики и попали в поле научных исследований зарубежных и российских учёных, можно привести Закон США «Об авторском праве в цифровую эпоху» 1998 г. (Digital Millennium Copyright Act, далее DMCA)31 и Директиву 2001/31/ЕС «Об электронной коммерции» 32 . Мы будем обращаться к ним наравне с российским правом, чтобы более конкретно определить, какие именно субъекты могут быть информационными посредниками при пиринговом обмене информации. Российское право понимает под информационным посредником «лицо, осуществляющее передачу материала в информационно- телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо,                                                                                                                 30 Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: ИД «Юриспруденция», 2013. С. 289. 31 Закон США «Об авторском праве в цифровую эпоху» 1998 г. (Digital Millennium Copyright Act) http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf. 32 Директива 2001/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции). URL: http://ivo.garant.ru/document?id=2468904&byPara=1&sub=624. (Дата обращения: 30.10.2013).
  •   39   предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно- телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети» (ст. 1253.1 ГК РФ). Данная статья выделяет три вида информационных посредников: 1) осуществляющих передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети; 2) предоставляющих возможность размещения материала в информационно- телекоммуникационной сети или информации, необходимой для его получения; 3) предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Освобождение от гражданско- правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав с использованием информационно-телекоммуникационной сети, при соблюдении условий, изложенных в п. 2 и п. 3 ст. 1253.1, возможно для информационных посредников первых двух типов. 2.3.1 Операторы связи Передачу материала в виде информации осуществляет оператор связи 33 , предоставляющий услугу доступа к информационно- телекоммуникационной сети интернет. Без его услуг пользователь пиринговой сети не имел бы доступ к сети интернет, а соответственно и к пиринговому файлообмену. Именно поэтому нам важно рассмотреть некоторые существенные для данного исследования права и обязанности операторов связи. Именно их ст. 1253.1 ГК РФ и освобождает от ответственности за нарушение интеллектуальных прав в сети интернет. Однако данная норма освобождает указанных операторов связи от такой ответственности не на общих основаниях, а только при одновременном соблюдении трёх условий (п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ):                                                                                                                 33 Оператор связи – юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (пп.12 ст. 2 ФЗ РФ «О связи»).
  •   40   1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; 3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным. Как правило, операторы связи в ходе оказания услуг связи удовлетворяют вышеизложенным условиям и не будут нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав в сети интернет, совершенных их абонентами (пользователями). Это обусловлено тем, что оператор связи осуществляет лишь техническое содействие по доступу к информационно-телекоммуникационной сети интернет, а также по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений. Данные действия, согласно ФЗ РФ «О связи» от 7 июля 2003 г. 126-ФЗ, и составляют содержание услуг связи. Лицом, выступающим инициатором передачи данных, которые могут составлять охраняемый авторским правом материал, и определяющим получателя данного материала, в данном случае будет абонент оператора связи34 . Согласно Правилам оказания услуг связи по передаче данных, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 (далее Правила), абонентом оператора связи является пользователь услугами связи по передаче данных, с которым заключён договор об оказании услуг связи по передаче данных и которому для целей оказания данных услуг выделен уникальный код идентификации (IP-адрес). Пользователем данными                                                                                                                 34 Разница между абонентом и пользователем услугой связи заключается в наличие/отсутствии договора об оказании услуг связи с оператором связи. Лицо, заключившее такой договор с оператором связи, является абонентом, а лицо, пользующееся такими услугами или заказывающее их – пользователем.
  •   41   услугами связи, согласно Правилам, является лицо, заказывающее и (или) использующее такие услуги. В соответствии со ст. 43 ФЗ «О связи» и с указанными Правилами, услуги связи по передаче данных оказываются на основании возмездного публичного договора об услугах связи, сторонами которого выступают абонент (гражданин, юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель), с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Правила оговаривают содержание таких договоров (п. 26- 27), а также, в дополнение к общим требованиям ГК РФ по соблюдению договорных обязательств, налагают на операторов связи ряд обязанностей, связанных с обработкой персональных данных своих абонентом и с соблюдением тайны связи (указанные обязанности вытекают и из ФЗ «О связи»). Обязанность операторов связи по соблюдению нормативных положений о персональных данных их абонентов закрепляется ст. 53 ФЗ «О связи». Данная статья устанавливает ограниченный режим доступа к сведениям об абонентах операторов связи, которые стали известны ему в силу исполнения договора об оказании услуг связи, и налагает на операторов связи обязанность по соблюдению конфиденциальности в отношении таких сведений. К таким сведениям (информации) ограниченного доступа относятся: фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование (в нашем случае IP-адрес), сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Для предоставления указанных сведений третьим лицам оператор связи обязан получить у своего абонента согласие. Из этого правила есть несколько исключений. Во-первых, указанные сведения оператор связи обязан предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, вне зависимости от наличия согласия абонента на такое
  •   42   раскрытие сведений о нём (ст. 64 ФЗ «О связи»)35 , во-вторых, оператор связи вправе поручить обработку персональных данных абонента третьим лицам (соответствии с ч. 3 ст. 6 ФЗ «О персональных данных»), и если это осуществляется в целях заключения и (или) исполнения договора об оказании услуг связи, стороной которого является абонент-гражданин, и (или) в целях осуществления прав и законных интересов оператора связи или абонента-гражданина, согласие абонента-гражданина на это поручение, в том числе на передачу его персональных данных такому третьему лицу, обработку персональных данных таким третьим лицом в соответствии с поручением оператора связи, не требуется (ст. 53 ФЗ «О связи»). На операторе связи также лежит обязанность обеспечения соблюдения тайны связи, которая гарантируется ст. 63 ФЗ «О связи». Ознакомление с информацией, передаваемой от/к абонентам оператора связи, а также c информаций о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, кем-то помимо уполномоченных работников оператора связи, может осуществляться только на основании решения суда (п. 3 ст. 63 ФЗ «О связи» и п. 2 ст. 13 УПК РФ). В целом же сведения о передаваемых между абонентами сообщениях (информации) могут выдаваться только отправителям и получателям этих сообщений, или их уполномоченным представителям. Мы уделили внимание обязанностям операторов связи, связанных с обработкой персональных данных их абонентов и с обеспечением тайны связи, не только потому что за нарушение соответствующих положений оператор связи несёт перед абонентом (пользователем) ответственность в виде возмещения абонентам убытков, причинённых подобными нарушениями36 . В контексте использования абонентами (пользователями)                                                                                                                 35 Данная обязанность связана по большей части с проведением уполномоченными государственными органами оперативно-розыскных мероприятий в рамках уголовного процесса или мероприятий, связанных со сбором информации, необходимой для возбуждения уголовного дела (ст. 7 ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. 144-ФЗ). 36 Абонент (пользователь), в свою очередь, несёт ответственность перед своим оператором связи в случаях несоблюдения порядка оплаты услуг связи, несоблюдения правил эксплуатации оборудования, несоблюдения запрета на подключение к абонентской линии оборудования, не соответствующего
  •   43   операторов связи пиринговых сетей, а точнее в случаях нарушения ими интеллектуальных прав при использовании пиринговых сетей, оператор связи может обладать самой полной информацией о действиях таких абонентов и является единственным информационным посредником, который может оперативно и достаточно точно идентифицировать пользователя-правонарушителя. В зарубежной практике накопилось уже достаточно опыта по попыткам правообладателей и их представителей истребовать у операторов связи (Interner Service Provider) информацию, идентифицирующую их абонентов, заподозренных в нарушении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности при использовании пиринговых сетей. Однако у правообладателей и их представителей нет возможности напрямую получить от операторов связи такую информацию, т.к. она имеет режим ограниченного доступа и защищается положениями о персональных данных и о тайне связи, которые имеют достаточно единообразное содержание во многих странах мира37 . Для государств-членов ЕС Директива 2001/31/ЕС «Об электронной коммерции» 38 предусматривает возможность наложения на операторов информационных услуг (к их числу, по смыслу Директивы, относятся и операторы связи) обязательства по предоставлению компетентным органам по их запросу информации, которая поможет идентифицировать получателей их услуг, которые подозреваются в совершении нелегальной деятельности (п. 2 ст. 15), однако введение такой обязанности является необязательным и остаётся на усмотрение государств- членов ЕС.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       установленным требованиям (т.е. в случаях несоблюдения технологических условий пользования данными услугами связи) (п. 74 Правил). 37 См. напр., Конвенция ООН о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (Заключена в г. Страсбурге 28.01.1981). URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_121499/. 38 Директива 2001/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции). URL: http://ivo.garant.ru/document?id=2468904&byPara=1&sub=624. (Дата обращения: 30.10.2013).
  •   44   Правообладатели некоторых стран и их представители имеют возможность запросить идентифицирующую информацию через суд. Такая практика борьбы с нарушениями исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности при использовании пиринговых сетей распространена в странах англо-саксонской правовой семьи. В частности, судебная практика США накопила множество примеров попыток принудить операторов связи раскрыть информацию о своих абонентах, подозреваемых в нарушении исключительных прав, с помощью судебной повестки. Право на требование такой судебной повестки предусмотрено пунктом 512(h) DMCA (однако в данной норме говорится не конкретно об операторах связи, а просто о провайдерах услуг). Однако подобные методы носят спорный характер в силу процессуальных особенностей гражданских разбирательств, которые заставляют американских судей сомневаться в обоснованности принуждения операторов связи к подобным действиям (т.е. предварительного расследования) до непосредственного начала рассмотрения самого гражданского дела. Складывается ситуация «палки о двух концах», когда правообладатель не знает, кто является ответчиком (ответчиками) по иску о нарушении его гражданских прав, а идентифицировать нарушителей он может только с помощью суда. Американских судей, в свою очередь, смущают следующие аспекты таких повесток об идентификации абонентов операторов связи: во-первых, возможное отсутствие персональной (субъективной) подсудности (personal jurisdiction) в отношении потенциальных правонарушителей (они могут быть жителями какого угодно штата США); во-вторых, объединение в рамках одного иска о нарушении исключительных прав при использовании пиринговых сетей одновременно нескольких неидентифицированных ответчиков (они могут насчитывать несколько тысяч абонентов по всего одному иску), а соответственно и требование идентификации огромного количества абонентов39 ; в-третьих, финансовое и техническое обременение                                                                                                                 39 В профессиональной и научной среде даже появились такие термины, как «юридический троллинг» и
  •   45   операторов связи40 в случае их принуждения к идентификации абонентов, подозреваемых в правонарушении. Некоторые американские суды считают выдачу повесток идентификации оправданными и удовлетворяют такие требования правообладателей, но их аргументы до сих пор считаются спорными. Более того, американские суды так и не выработали единого подхода к определению оправданности выдачи повесток идентификации, не выявили существенных факторов и не разработали так называемого «теста» для решения вопроса о выдачи таких повесток41 . Иллюстрации отсутствия однозначного подхода судов к повестками идентификации абонентов, совершивших правонарушение при использовании пиринговых сетей, есть и в практике британских судов. В качестве примера здесь можно привести решение Высокого суда Лондона (Канцлерское отделение) в отношении издания постановлений об идентификации пользователей операторов связи по ходатайству компании Golden Eye, представляющей интересы группы правообладателей (13-ти компаний, производящих порнографические фильмы) и интересы одной продакшн-компании (компания подала два ходатайства совместно) 42 . Суд удовлетворил только одно ходатайство, поданное для защиты интересов одной продакшн-компании, отказав при этом группе правообладателей в идентификации абонентов-нарушителей43 .                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       «копирайт троллли» (copyright «trolls»), которые используются для обзначения тактики «спекулятивного выставления счёта» (speculative invoicing) за нарушение исключительных прав на субъекты интеллектуальной собственности. Данная тактика сводится к тому, что правообладатель или его представитель использует судебную повестку на идентификацию абонентов операторов связи не для того, что определить ответчиков по своему иску, а чтобы направить таким абонентам прямое письмо, уличающее их в правонарушении, с требованием выплаты компенсации в назначенном самим правообладателем размере. Целью такой тактики является сбор как можно большего количества средств якобы за нарушение исключительных прав, но в обход судебного разбирательства. См. напр., Copyright Trolls, Electronic Frontier Foundation. URL: https://www.eff.org/issues/copyright-trolls. 40 Американский оператор связи Time Warner оценил финансовые затраты на процедуру идентификации одного абонента в размере 120 долл. США. 41 Storch R. Copyright vigitalism // STANFORD TECHNOLOGY LAW REVIEW, VOLUME 16, № 2, Winter 2013, 453 (2013) http://stlr.stanford.edu/pdf/copyrightvigilantism.pdf.   42 High Court (Chancery Division), Golden Eye (International) and another v. Telefonica UK Ltd [2012] EWHC 723 (Ch), 26 March 2012. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2012/723.html. 43 Представителем правообладателей в данном деле была компания Golden Eye, которая запрашивала постановление об идентификации абонентов британского оператора связи O2 (Telefonica UK Ltd.). Идентификация запрашивалась, чтобы получить возможность потребовать от предполагаемых абонентов- нарушителей оператора связи O2 по 700 фунтов стерлингов (а также пригрозить возбуждение судебного разбирательства), направив им соответствующее письмо-оповещение. Группе правообладателей в лице 13
  •   46   Канадские суды также не спешат удовлетворять подобные ходатайства. В частности, один из федеральных судов Канады (а в последствии и Федеральный апелляционный суд Канады) отклонил ходатайство Канадской ассоциации звукозаписывающих компаний (CRIA) об идентификации абонентов пяти операторов связи, подозреваемых в нарушении исключительных прав в рамках пирингового файлообмена44 . Решая вопрос об идентификации абонентов, подозреваемых в правонарушении, суд обратил внимание на существенные факторы, повлиявшие на отклонение ходатайства ассоциации: 1) перед подачей подобных ходатайств истец должен подать гражданский иск prima facie о нарушении исключительных прав против неизвестных нарушителей; 2) лицо, от которого требуется идентификация абонентов, должно иметь отношение к такому иску и быть больше чем невинное постороннее лицо; 3) такое лицо должно быть единственным источником запрашиваемой информации, доступным истцам; 4) такое лицо, в случае получения судебного приказа об идентификации, должно получить разумную компенсацию расходов, понесённых в ходе исполнения этого приказа, равно как и судебных расходов; 5) общественный интерес в раскрытии персональных данных абонентов, подозреваемых в правонарушении, должен превышать общественную значимость защиты частной жизни абонентов. На основании вышеизложенного мы можем сделать вывод о том, что обязанность операторов связи идентифицировать своих абонентов, подозреваемых в нарушении исключительных прав правообладателей (и вообще гражданских прав), носит эпизодический и факультативный характер. Такая обязанность как правило не закрепляется в материальном праве, т.к. она вступает в противоречие с защитой персональных данных                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       компаний суд посчитал нужным отказать в такой повестке, т.к. запрашивались персональные данные 9 124 абонентов, а представитель этой группы компаний (компания Golden Eye) должен был получить 75% собранных таким образом средств. Однако ходатайство об изданиии постановления об идентификации для компании Ben Dover Productions было удовлетворено, и содержание направляемых абонентам- правонарушителям писем-требований должно было быть установлено судом в рамках последующего слушания. 44 BMG Canada Inc. v. John Doe (F.C.), 2004 FC 488, [2004] 3 F.C.R. 241. URL: http://reports.fja.gc.ca/eng/2004/2004fc488.html.  
  •   47   граждан, тайны связи и тайны личной жизни, обладающих конституционной ценностью. Возвращаясь к обязанностям операторов связи, оказывающих услуги на территории Российской Федерации, необходимо обратить внимание на такую специальную обязанность рассматриваемых операторов связи, как ограничение и возобновление доступа к информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы (п. 5 ст. 46 ФЗ «О связи» и ст. 15.2 ФЗ «Об информации…»») 45 . Согласно п. 7 ст. 15.2 ФЗ «Об информации…», оператор связи обязан ограничить доступ к интернет- сайту или его странице, на которых размещена соответствующая информация, в течение суток с момента получения от Роскомнадзора сведений о таких сайтах или страницах46 . 2.3.2 Провайдеры хостинга, владельцы интернет-сайтов Другим видом информационных посредников, который может быть освобождён от ответственности за нарушение интеллектуальных прав в сети Интернет, является тот, что предоставляет возможность размещения материала в сети интернет. Согласно п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, такие информационные посредники освобождаются от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в сети интернет материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении следующих условий: 1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;                                                                                                                 45 Обязанность операторов связи по ограничению и восстановлению доступа к определённой информации касается не только случаев нарушения исключительных прав на фильмы, но и иныой информации, распространяемой с нарушеним закона (ст. 15.3 ФЗ «Об информации…»). 46 Указанные сведения поступают операторам связи от Роскомнадзора по информационной системе взаимодействия в соответствии с порядком, установленным Приказом Роскомнадзора от 12 августа 2013 г. N 912 «О порядке функционирования Информационной системы взаимодействия».
  •   48   2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом. Если соотнести формулировку данной нормы с положениями ФЗ «Об информации…», то становится понятно, что в данном пункте ст. 1253.1 ГК РФ речь идёт о провайдере хостинга. Согласно ст. 2 ФЗ «Об информации…», провайдером хостинга является лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети интернет. В ФЗ «Об информации…» общий правовой статус таких провайдеров не определён. Поскольку оказываемые ими услуги по сути сводятся к хранению информации (сообщений) клиента на материальном носителе (оборудовании)47 , находящемся во владении или распоряжении такого провайдера, его основные права и обязанности закреплены в ФЗ «О связи». В данном законе понятие «хостинг» или «провайдер хостинга» отсутствует. Тем не менее, можно говорить о том, что права и обязанности провайдеров хостинга совпадают с правами и обязанностями операторов связи в части оказания ими услуг (необходимость получения лицензии на оказание услуг связи, оказание таких услуг на основании договора об оказании услуг связи, требования по соблюдению положений о тайне связи и об обработке персональных данных своих абонентов и т.п.). Однако специфика оказываемых провайдерами хостинга услуг породила ряд обязанностей, отличающихся от тех, которыми связаны операторы связи. Провайдеры хостинга оказывают техническое содействие                                                                                                                 47 Услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (абзатц 32 ст.2 ФЗ «О связи»).
  •   49   иным лицам на основании договора об оказании услуг, но это техническое содействие носит статический характер, в отличие от динамического характера услуг операторов связи. Находящееся в собственности, владении или управлении провайдера хостинга оборудование является хранилищем информации его клиентов, которое подключено к сети интернет. Данная информация составляет интернет-сайт, которые управляется его владельцем или третьими лицами по его поручению. ФЗ «Об информации…» определяет сайт в сети интернет как «совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам48 и (или) по сетевым адресам49 , позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет»» (абзац 13 ст. 2), а его владельца как «лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте» (абзац 17 ст. 2). Информация, размещаемая на интернет-сайте (а соответственно и на хостинге), может иметь два источника одновременно: 1) владелец интернет- сайта; 2) пользователи интернет-сайта. Это важно понимать в контексте ст. 1253. 1 ГК РФ, освобождающей провайдеров хостинга от ответственности за нарушением исключительных прав правообладателей, совершённых третьими лицами (при соблюдении обозначенных в ней условий), а также в контексте ст. 15.2 ФЗ «Об информации…», налагающих на провайдеров хостинга ряд обязанностей по ограничению доступа к хранящейся на их оборудовании информации, распространение которой нарушает исключительные права на фильмы. Данная статья (ст. 15.2 ФЗ «Об информации») обязывает провайдера хостинга в течение одного рабочего дня                                                                                                                 48 Доменное имя - обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети "Интернет" в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети "Интернет" (абзатц 15 ст. 2 ФЗ «Об информации…»). 49 Cетевой адрес - идентификатор в сети передачи данных, определяющий при оказании телематических услуг связи абонентский терминал или иные средства связи, входящие в информационную систему (абзац 16 ст. 2 ФЗ «Об информации…»).
  •   50   с момента получения уведомления Роскомнадзора 50 о нарушении исключительных прав на фильмы на размещаемом им интернет-сайте, «проинформировать об этом обслуживаемого ими владельца информационного ресурса и уведомить его о необходимости незамедлительно удалить незаконно размещенную информацию и (или) принять меры по ограничению доступа к ней» (п. 3 ст. 15.1 ФЗ «Об информации»). Если владелец интернет-сайта проигнорирует такое уведомление от своего провайдера хостинга и не совершит требуемых от него действий в течение одного рабочего дня с момента его получения, провайдер хостинга обязан сам ограничить доступ к указанному в уведомлении Роскомнадзора информационному ресурсу, обслуживаемого им владельца интернет-сайта, и сделать он это обязан в течение трёх рабочих дней со дня получения уведомления Роскомнадзора. Впрочем, несмотря на такую обязанность, провайдер хостинга может и проигнорировать уведомление Роскомнадзора – в этом случае блокировку доступа к соответствующему интернет-сайту или его страницы осуществит оператор связи (об этом мы уже писали выше). Обязанность провайдера хостинга блокировать доступ к какой-либо информации, размещённой на интернет-сайте его клиента (владельца интернет-сайт), вступает в противоречие с логикой самой услуги хостинга, а соответственно и с договорными обязательствами между ними. Услуга заключается в предоставлении клиенту возможности сделать его информацию (как в форме файлов, так и в форме интернет-сервиса) доступной для других лиц (пользователей) через постоянное подключение к сети интернет. Обязанность провайдера хостинга по блокировке доступа к информации клиента лишает пользователей возможности достичь и воспользоваться такой информацией, а также заставляет провайдера хостинга                                                                                                                 50 Содержание такого уведомления также оговорено в данной статье. Оно имеет электронным вид, а также 2 языковые версии (на русском и английском языках). Такое уведомление должно содержать указание наименования произведения, его автора, правообладателя, доменное именя и сетевой адрес интернет-сайта, на котором размещена противоправная информация, а также указатели страниц интернет-сайта, позволяющих идентифицировать такую информацию, и требование принять меры по удалению такой информации (п. 2 ст. 15.2).
  •   51   нарушить свои договорные обязательства перед клиентом (владельцем интернет-сайта). Исполнение данной обязанности может нарушить и права пользователей соответствующих интернет-сайтов, но от ответственности за их нарушение провайдера хостинга (а также владельца интернет-сайта) освобождает п. 4 ст. 17 ФЗ «Об информации…». Данная статья в п. 3 также освобождает провайдера хостинга (как лицо, оказывающие услуги по хранению информации и обеспечению доступа к ней) от ответственности за распространение противоправной информации в случае, если он не мог знать о незаконности распространения информации. При этом за несоблюдение положений данного закона (в т.ч. за несоблюдение обязанностей по блокировке доступа к информации, касающейся фильмов) в рассматриваемой статье предусмотрена дисциплинарная, гражданско- правовая, административная или уголовная ответственность в соответствии с законодательством РФ. Получается, ФЗ «Об информации…» может в некоторых случаях освободить провайдера хостинга от ответственности перед правообладателями интеллектуальных прав на фильмы, перед пользователями размещаемых им интернет-сайтов, но не перед своими клиентами, владельцами этих интернет-сайтов. Это делает правовой статус провайдеров хостинга весьма неоднозначным. Более того, указание в положениях о обязанностях по блокировке доступа к информации, касающейся фильмов (ст. 15.2), наряду с провайдером хостинга «иных лиц, обеспечивающее размещение <…> в сети «Интернет», указанного информационного ресурса, обслуживающего владельца сайта в сети «Интернет», на котором размещена [противоправная] информация», расширяет круг субъектов данной обязанности и делает его весьма разнородным и неопределённым по составу51 .                                                                                                                 51 Например, обслуживание владельца интернет-сайта, в т.ч. размещение соответсвующего сайта на каком- либо хостинге, может осуществлять студия веб-дизайна или компания, занимающаяся разработкой интернет-сайтов. В данном случае договор о предоставлении услуг хостинга будет заключён между провайдером хостинга и такой компанией, а размещение интернет-сайта, принадлежащего третьему лицу, будет осуществляться в рамках оказания компанией этому третьему лицу (владельцу интернет-сайта) услуг совершенно иного характера. Таким образом происходит «размываение» услуг, которое увеличивает
  •   52   В добавок к этому, ст. 1253.1 также вносит свою лепту в такую неопределённость. Данная статья в п. 3 также освобождает провайдеров хостинга от ответственности за нарушение исключительных прав не только на фильмы, но и на остальные объекты интеллектуальной собственности. Одно из условий освобождения от ответственности совпадает с аналогичной нормой ФЗ «Об информации…» (пп. 2. П. 3 ст. 17), второе связывает освобождение провайдера хостинга от ответственности со «своевременным принятие необходимых и достаточных меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав» в случае получения им письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав. Какие это меры и в какой срок должны осуществляться, закон не поясняет. Под действие п. 3 ст. 1253.1 подпадают не только провайдеры хостинга, но и иные субъекты, «предоставляющие возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети». Этими субъектами могут быть владельцы интернет-сайтов, содержание которых может формироваться его пользователями (т.е. третьими лицами). Согласно п. 1 ст. 2 ФЗ «Об информации…» владельцем интернет-сайта является «лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет»52 , в том числе порядок размещения информации на таком сайте». Владельцем интернет-сайта может быть как физическое, так и юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которые имеет право устанавливать для третьих лиц (пользователей) правила пользования своим интернет-сайтом. Владелец интернет-сайта не обязан контролировать и мониторить поведение                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       цепочку субъектов, которые должны участвовать в блокировке противоправной информации в соответствии со ст. 15.2 ФЗ «Об информации…». 52 ФЗ «Об информации…» также содержит определение интернет-сайта и его страницы. Согласно п. 1 ст. 2 данного закона, «сайт в сети «Интернет» - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее - сеть «Интернет») по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет»; «страница сайта в сети «Интернет» (далее также - интернет-страница) - часть сайта в сети «Интернет», доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети «Интернет».
  •   53   пользователей своего интернет-сайта, т.к. делая это, они добровольно соглашаются с установленными правилами. Правила пользования интернет-сайтом (пользовательские соглашения) имеют договорную природу и основываются на презумпции добросовестности, присущей гражданским правоотношениям (п. 3 ст. 1 и п. 5 ст. 10 ГК РФ). Предоставляя пользователям доступ к функционалу интернет- сайта, его владелец оказывает информационные услуги53 . Данный вид услуг упоминается в ст. 779 ГК РФ, посвящённой договору возмездного оказания услуг. По смыслу п. 1 данной статьи, владелец интернет-сайта является исполнителем, а пользователи – заказчиками, которые обязуются оплатить услуги по такому договору. Однако по большей части использование интернет-сайтов, связанных с пиринговым файлообменом, возможно на бесплатной основе (обычно такие интернет-сайты получают прибыль за счёт размещаемой на нём рекламы). Это делает рассматриваемые услуги безвозмездными. И хотя договоры безвозмездного оказания услуг прямо не указаны в ГК РФ, они всё же возможны в силу положений ст. 423 ГК РФ. Более того, правоотношения между владельцем интернет-сайта и его пользователями носят потребительский характер, т.к. пользователи Интернет-сайтов пользуются его услугами в личных целях и не извлекают из этого прибыль (это является классическим пунктом правил пользования общедоступным интернет-сайтом)54 . На владельцев интернет-сайтов ФЗ «Об информации…» налагает специальные обязанности, связанные с защитой исключительных прав на фильмы. Ранее мы уже описывали похожие обязанности провайдеров                                                                                                                 53 Данный вид услуг упоминается в ст. 779 ГК РФ, посвящённой договору возмездного оказания услуг. По смыслу п. 1 данной статьи, владелец интернет-сайта является исполнителем, а пользователи – заказчиками, которые обязуются оплатить услуги по такому договору. Однако по большей части использование интернет- сайтов, связанных с пиринговым файлообменом, возможно на бесплатной основе (обычно такие интернет- сайты получают прибыль за счёт размещаемой на нём рекламы). Это делает рассматриваемые услуги безвозмездными. И хотя договоры безвозмездного оказания услуг прямо не указаны в ГК РФ, они всё же возможны в силу положений ст. 423 ГК РФ. 54 Потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I «О защите прав потребителей»).
  •   54   хостинга. На владельцах интернет-сайтов, в свою очередь, лежит обязанность по удалению информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы (п. 4 ст. 15.3), которое он должен совершить на основании уведомления своего провайдера хостинга 55 . В случае невыполнения данной обязанности, доступ к такому интернет-сайту (или его странице) будет ограничен либо провайдером хостинга, либо оператором связи. Многие пиринговые технологии требуют наличия интернет-сайта в форме каталога, форума или поисковой системы, с помощью которого пользователь может найти информацию о доступных для обмена файлах, необходимую для их получения. Но следует помнить, что такие интернет- сайты содержат лишь информацию о доступных материалах, но не сами материалы (они хранятся в памяти компьютеров пользователей). Получается, что такие интернет-сайты соответствуют определению информационного посредника, данного в п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ. Но они не подпадают под действие п. 3 данной статьи, т.к. он освобождает от ответственности за нарушение интеллектуальных прав тех посредников, что предоставляют возможность размещения материала в сети интернет, но не информации о нём, как это происходит в случае с файлообменными интернет-сайтами (т.е. торрент-файлов, гиперссылок, магнет-ссылок и т.п.). Следовательно, владельцы таких интернет-сайтов будут нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих основаниях. Однако возникновение такой ответственности зависит от наличия вины. В случае с владельцем файлообменного интернет-сайта вина скорее всего будет отсутствовать, т.к. не он, как правило, размещает информацию, а пользователи его интернет- сайта. Здесь мы описываем типичный (или скорее идеальный) случай и не исключаем возможности признания владельца интернет-сайта виновным за незаконное размещение информации со стороны третьих лицами, т.к. решение данного вопроса зависит от характера его участия (пассивное,                                                                                                                 55 Владельцы интернет-сайтов в данной статье обозначены как «владельцы информационных ресурсов».
  •   55   исключительно техническое или активное) в заполнении сайта контентом и информацией. Прецедентное право ЕС подтверждает возможность квалификации интернет-сайтов определённого типа в качестве информационных посредников, аналогичных провайдерам хостинга (т.е. предоставляющим возможность размещения материалов). Нормы, касающиеся ограничения ответственности таких посредников за действия своих пользователей, содержаться в ст. 14 («Хостинг») Директивы 2001/31/ЕС «Об электронной коммерции». Когда принималась Директива, в данной статье подразумевались только провайдеры хостинга, т.е. лица, предоставляющие информационные услуги, состоящие из хранения на их оборудовании информации, предоставленной получателем услуг56 . Однако впоследствии Суду ЕС пришлось расширить интерпретацию данной статьи. В двух решениях 2010 г. и 2011 г. 57 Суд ЕС признал, что провайдером услуг хранения информации в соответствии со ст. 14 Директивы «Об электронной коммерции», могут быть не только провайдеры хостинга, но и некоторые интернет-сайты (а точнее интернет-сервисы), содержание которых формируется не самими поставщиками информационных услуг, а их клиентами. При этом вопрос об освобождении таких интернет-сервисов от ответственности по ст. 14 Директивы «Об электронной коммерции» Суд ЕС оставил без однозначного ответа, предоставив решение данного вопроса национальным судам в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Хотя указанные судебные дела касались нарушения прав на товарные знаки (в одном деле компании Louis Vuitton, в другом – компании L’Oreal) при использовании платных интернет-сервисов (рекламного сервиса Google и торговой площадки eBay), решение о квалификации таких сайтов и сервисов в качестве провайдеров хостинга сделало возможным распространения норм ст. 14 Директивы и на другие виды интернет-сайтов. В частности, более                                                                                                                 56 Данная статья Директивы называет следующие условия освобождения поставщиков услуг хостинга от ответственности: он не знал, . 57 Louis Vuitton v Google France C-236/08 и C-238/08 (2010 г.); L’Oreal v eBay C-324/09 (2011 г.).  
  •   56   близкое отношение к теме данной работы имеет дело C-360/10 Sabam v Netlog58 , рассмотренное Судом ЕС в 2012 г. В решении по данному делу Суд ЕС не только признал социальную сеть Netlog аналогом провайдера хостинга, но и подтвердил ограничение ответственности, установленные соответствующей статьёй Директивы: на интернет-сайте (а соответственно и на серверах) социальной сети Netlog хранится информация, размещаемая её пользователями без предварительной фильтрации или модерации со стороны администрации социальной сети (т.е. компания не обладает знанием о законности или незаконности действий третьих лиц, пользующихся их сайтом). В рамках данного дела также рассматривался вопрос возможности наложения на данную социальную сеть обязанности по фильтрации размещаемого её пользователями контента в целях предотвращения нарушения авторских и смежных прав (этого требовала организация коллективного управления авторскими и смежными правами Sabam). Директива «Об электронной коммерции» защищает информационных посредников от такой обязанности (ст. 15), однако в ней речь идёт об «общей обязанности мониторинга» (general obligation to monitor). В случае с социальной сетью Netlog данный запрет работает, однако из формулировки ст. 15 Директивы можно сделать вывод о том, что информационные посредники всё-таки могу стать субъектом обязанности мониторинга контента своих пользователей, если такой мониторинг будет носить более узкий, специализированный характер (но здесь может возникнуть вопрос соответствия таких действий положениям о защите персональных данных, тайны связи и т.п.)59 . В отличие от российской конструкции, европейская Директива не делает различия между информацией, составляющей объекты интеллектуальной собственности, и информацией, необходимой для их получения или указывающей на их источник в сети интернет. Но при этом                                                                                                                 58 Sabam является бельгийской организацией коллективного управления авторскими и смежными правами, Netlog – социальная сеть, принадлежащая бельгийской компании Massive Media Match NV. 59 Kulk S., Borgesius F.Z. Filtering for Copyright Enforcement in Europe after Sabam cases // European Intellectual Property Review 2012, № 11, p. 54-58.
  •   57   Директива предусматривает возможность для стран-членов ЕС самостоятельно решить вопрос ограничения ответственности интернет- сайтов, имеющих форму библиотек или каталогов гиперссылок и поисковых систем, которые содержат информацию второго типа. «Испания и Португалия ограничили ответственность провайдеров гиперссылок и поисковых систем по модели ст. 14 Директивы, т.е. предусмотрели те же ограничения ответственности, что и в случае деятельности по хранению информации. Австрия и Лихтенштейн ограничили ответственность поисковых систем, следуя модели ст. 12 (доступ к сети и передача данных), а более строгие требования ст. 14 ввели только в отношении гиперссылок. Показательно, что Европейская комиссия поддержала инициативу членов ЕС по расширению перечня случаев, когда ответственность информационных посредников ограничивается, способствующую дальнейшему развитию «правовой безопасности» интернет-посредников»60 . Американский же Закон «Об авторском праве» включает таких провайдеров онлайн услуг в список субъектов, освобождаемых от ответственности за нарушение исключительных прав правообладателей, при соблюдении определённых условий (ст. 517 (d))61 . Российское право, напротив, не освобождает от ответственности лиц, предоставляющих возможность хранения информации, необходимой для получения объектов авторского права с использованием сети интернет. Подобная норма делает потенциальными нарушителями исключительных прав правообладателей поисковые системы и аналогичные им интернет-сайты, которые формируют содержание своих страниц в зависимости от поисковых запросов пользователей, т.е. не самостоятельно, а третьими лицами.                                                                                                                 60 Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: ИД «Юриспруденция», 2013. С. 293.   61 В американском законе речь идёт об информации, приводящей пользователей к интернет-источникам, содержащим объекты авторского права (online location). Сайты и интернет-сервисы, содержащие такую информацию, освобождаются от ответственности за нарушение авторского права при соблюдении ими трёх условий: 1) они не знали, что материал или деятельность нарушают права правообладателей; 2)не извлекает материальную выгоду от противоправных действий; 3) при получении извещения о нарушении авторских прав, удаляет материал или блокирует доступ к материалу, указанному в извещении.
  •   58   Здесь также следует обратить внимание на то, что европейские нормы об информационных посредниках относятся только к лицам, занимающимся коммерческой деятельностью и предоставляющим информационные услуги, но не к интернет-пользователям как получателям таких услуг или к владельцам частных интернет-сайтов, не представляющих из себя коммерческие объекты и не оказывающих возмездные услуги. То же самое касается американской конструкции об информационных посредниках, которая действует в отношении провайдеров онлайн услуг (online service providers)62 , но не частных лиц, пользователей. Согласно российскому праву, информационными посредниками можно назвать более широкий круг субъектов, не ограничивающийся поставщиками услуг. По действие норм ст. 1253.1 ГК РФ может попасть и интернет-пользователь, как лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети интернет (п.5). В случае с пиринговыми сетями, каждый их пользователь по умолчанию становится информационным посредником, т.к. данный вид информационных технологий автоматически, в силу своих технологических особенностей, делает полученную или хранимую пользователем информацию (в т.ч. объекты интеллектуальной собственности) доступной для других лиц. Данная статья ГК РФ не ограничивает ответственность таких лиц за нарушение интеллектуальных прав. Более того, она потенциально превращает в информационного посредника любое лицо (как юридическое, так и физическое, как поставщиков информационных услуг, так и их получателей), использующее сеть интернет, и делает круг субъектов, подпадающих под определение информационного посредника, непредсказуемым и излишне широким. В добавок к этому, российские нормы об информационных посредниках были косвенно дополнены поправками в Часть 4 ГК РФ, принятыми в марте 2014 г. (N 35-ФЗ) и вступающими в силу 1 октября 2014                                                                                                                 62  The Digital Millenium Copyright Act (DMCA) of 1998.
  •   59   г.63 . Данные новации российского законодательства (в частности, поправки в ст. 1250) неоправданно расширяют область ответственности информационных посредников за действия третьих лиц путём введения «ответственности без вины» за нарушения интеллектуальных прав для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Иными словами, те информационные посредники, которые могли бы быть освобождены от ответственности за нарушение интеллектуальных прав третьими лицами в силу положений ст. 1253.1, теперь лишаются такой возможности, если они занимаются предпринимательской деятельностью (это практически лишает смысла существование ст. 1253.1). Обновлённая формулировка ст. 1252 также потенциально включает информационных посредников в круг лиц, обязанных пресекать действия по нарушению исключительных прав (или по подготовке к таким действиям) по требованию правообладателей. Ранее такое требование могло быть предъявлено только правонарушителю или лицу, совершающему приготовления к такому правонарушению, поправки 2014 г. добавили в этот ряд и третьих лиц, не имеющих отношения к правоотношению, но «имеющих возможность пресечь» его. Из нового текста данной нормы неясно, какие именно лица будут обязаны исполнять требования о пресечении действий, нарушающих исключительные права, и в каком порядке они должны это делать, помимо тех, что прямо обозначены в ст. 15.2 ФЗ «Об информации…», касающихся ограничения доступа к информации, нарушающей интеллектуальные права, в рамках обеспечительных мер по соответствующим искам. Данные поправки лишь вносят путаницу в отношения информационных посредников с «пострадавшими» правообладателями и не соответствуют тенденциям американского и европейского права по уточнению и сокращению случаев, когда информационный посредник будет нести ответственность за действия третьих лиц.                                                                                                                 63 ФЗ РФ от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвёртую Гражданского кодекса Российской Федерации и отлельные законодательные акты Российской Федерации».
  •   60   2.3.3 Правообладатели и распространители пиринговых клиентов (программ ЭВМ, предназначенных для пирингового файлообмена) В данном разделе мы также обратимся к такому субъекту пиринговых отношений, как авторы и дистрибьюторы (распространители) компьютерных приложений (программ ЭВМ), которые используются для файлообмена. Авторы и правообладатели таких компьютерных приложений имеют такие же права и обязанности, что и иные авторы и правообладатели объектов авторского права. Однако в контексте данного исследования нас будет интересовать не правовая защита пиринговых компьютерных приложений как объектов интеллектуальной собственность, а особенности правового режима их распространения, функционирования и использования. Использование таких компьютерных приложений осуществляется на основании неисключительной лицензии (пользовательского соглашения), которая устанавливает пределы, способы и условия использования такого приложения (более подробно их содержание будет рассмотрены в разделе 4.1 Главы 4). Такие компьютерные приложения, без которых невозможно использование пиринговой технологии, предназначены для личного использования (это оговаривается в лицензии). Правообладателей пиринговых компьютерных приложений можно назвать операторами сетевых услуг, т.к. они не только дают право использовать пиринговое приложение как объект интеллектуальной собственности. Компьютерные программы представляют из себя набор функций (поиск доступных для передачи файлов, передача искомых файлов между пользователями и запись в память своего компьютера), которые в частности и интересует пользователей. Как правило, набор функций и возможностей таких программ делится на бесплатные и платные, однако это не влияет на потребительский характер правоотношений между правообладателем пиринговых компьютерных приложений и его пользователем.
  •   61   Главной функцией таких программ является передача данных между пользователями, поэтому теоретически, основываясь на правовое определение термина «информационный посредник» (как в российском праве, так и в зарубежном), можно приравнять их к операторам связи либо к провайдерам хостинга. Судебная практика США показывает, что при решении вопроса о причастности правообладателей пиринговых компьютерных программ к нарушениям интеллектуальных прав других лиц, судьи обращали внимание по большей части на возможность со стороны разработчиков и дистрибьюторов соответствующих компьютерных приложений контролировать его действия пользователей при его использовании и осведомлённость разработчиков о противоправном характере пользователей. Практически все судебные дела с участием разработчиков и правообладателей пиринговых компьютерных программ проходили в США, т.к. поставщики сетевых услуг пирингового обмена имеют американское происхождение и находятся в юрисдикции данного государства. Так, первый сервис пирингового файлообмена Napster, завоевавший широкую популярность у интернет-пользователей, в 2002 г. Прекратил свою работу по решению Окружного суда США по Северному округу штата Калифорния (the U.S. District Court for the Northern District of California), которое впоследствии было поддержано Апелляционным судом девятого округа США (the Ninth Circuit) 64 . В 1999 г. в американская звукозаписывающая компания A&M Records совместно с 17 аналогичными предприятиями подала иск на оператора музыкального файлообменного сервиса Napster в связи с тем, что его пользователи незаконно обменивались музыкальными произведениями, исключительные права на которые принадлежали истцам. Пиринговый сервис Napster работал следующим образом: скачав с интернет-сайта сервиса компьютерное приложение MusicShare, которое обеспечивало доступ к пиринговой сети, пользователь с                                                                                                                 64 Дело A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.
  •   62   помощью этого приложения открывал доступ к хранящимся на его компьютере файлам, которыми он готов «поделиться» (при каждом подключении к интернету программа автоматически отправляла информацию о доступных файлах на центральный сервер компании), а также с помощью данного приложения пользователь мог найти интересующий его файл и напрямую скачать его из памяти компьютеров других пользователей. Такая схема работы пиринговой сети называется централизованной, т.к. каталог доступных для передачи файлов хранился на принадлежащих Napster серверах, через который и осуществлялось соединение между пользователями. Иными словами, компания Napster Inc. обладала информацией о том, какими файлами обмениваются пользователи её компьютерного приложения и пиринговой сети, она формировала каталог доступных для передачи файлов и управляла им. Именно это позволило суду признать, что компания являлась соучастником правонарушений пользователей её файлообменного сервиса, совершаемых пользователями сервиса, а также привлечь компанию к субсидиарной ответственности (vicarious liability), т.к. она извлекала финансовую выгоды от противоправной деятельности 65 . Компания Napster Inc. не удовлетворила условиям освобождения провайдера сетевых услуг от ответственности за нарушения интеллектуальных прав, совершаемые его пользователями66 , а также не выдержала «тест» по освобождению от совместной и субсидиарной ответственности за нарушение интеллектуальных право пользователями,                                                                                                                 65 Carrier, Michael A., Copyright and Innovation: The Untold Story (October 24, 2012). 2012 Wisconsin Law Review 891. URL: http://ssrn.com/abstract=2099876. 66 Параграфа 512 (с) закона DMCA ограничивает ответственность тех субъектов, сетевые услуги которых заключаются в постоянном хранении по указанию пользователя информации в контролируемой или эксплуатируемой поставщиком услуг системе или сети. Тремя условиями ограничения такой ответственности являются: 1) поставщик услуг фактически не осведомлён о противоправности материалов или действий по использованию материалов; 2) поставщик услуг не получает материальной выгоды от противоправных действий пользователей при том, что имеет право и возможность контролировать такую деятельность; 3) будучи извещён о нарушении, поставщик быстро реагирует на такое извещение удалением или блокированием доступа к противоправному материалу.
  •   63   изложенный в решении 1984 г. по делу Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.67 . Немногим позже, ответчиками по аналогичному делу стали правообладатели и распространители пиринговых компьютерных приложений Grokster и Streamcast (Metro-Goldwyn Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.), в котором истец требовал прямого применения решения по делу сервиса Napster. Однако судья Окружного суда США по Центральному округу штата Калифорния (the U.S. District Court for the Central District of California) обратил внимание на особенности указанного программного обеспечения, отличающиеся от архитектуры пиринговой сети Napster, и оставил иск без удовлетворения68 (Апелляционный суд девятого округа США (the Ninth Circuit) поддержал данное решение)69 . В данном деле суд применил «тест» из дела Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 1984 г. И заключил, что разработчики и дистрибьюторы указанных компьютерных программ не были ни соучастниками непосредственных правонарушителей (т.е. пользователей), ни субъектами субсидиарной ответственности, поскольку в силу технологических особенностей не знали о правовом характере действий своих пользователей, не имели возможности контролировать их поведение, а также указанное программное обеспечение использовалось не только для совершения правонарушений, но и для легального файлообмена (по мнению суда даже небольшой доли легального файлообмена достаточно для оправдания разработчиков данных пиринговых приложений). Судья окружного суда также выделил 3 вида пиринговых технологий: 1) с централизованной системой индексации, полностью хранящейся в одном месте (например, на сервере компании), как было в                                                                                                                 67 Данный тест имеет целью определить наличие соучастия и субсидиарной ответственности ответчика. В первом случает от истца требуется доказать: 1) что пользователем (или первичным правонарушителем) было совершенно прямое правонарушение; 2) что ответчик знал о правонарушении; 3) что ответчик оказывал фактическое соучастие правонарушению. Доктрина субсидиарной ответственности также содержит три пункта доказательства: 1) что пользователем (или первычным правонарушителем) было совершенно прямое правонарушение; 2) прямая финансовая выгода от противоправной деятельности; 3) право и способность ответчика контролировать правонарушителей. 68 Metro-Goldwyn Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., USDC Case No. CV 01-08541 (C.D. Cal. 2003), 25 April 2003. 69 Metro-Goldwyn-Mayer v. Grokster, No. 03-56236 D.C. No. CV-01-08541-SVW, 19 August 2004.
  •   64   случае с Napster; 2) с децентрализованной системой индексации, которая как раз применялась в пиринговых сетях Grokster и Streamcast; 3) некоторые пиринговые приложения работают на базе системы «super-node», в которой система индексации распределена между компьютерами пользователей, как это происходит в технологии KaZaa. Данное судебное решение показало, что не каждая пиринговая технология и пиринговое программное обеспечение, а точнее их разработчики и дистрибьюторы, будут нести ответственность за нарушение авторских прав их пользователями (третьими лицами) – всё зависит от технологических особенностей. При этом, остался нерешённым вопрос о легальности «гибридных» технологий аналогичных KaZaa, т.е. с распределённой между компьютерами пользователей системой индексации доступных для передачи файлов70 . Несмотря на обнадёживающие решения окружного и апелляционного судов, Верховный суд США (the U.S. Supreme Court) в итоге заключил, что компания Grokster является соучастником нарушения исключительных прав истцов, несмотря на то, что использование клиента Grokster возможно и в легальных целях. Верховный суд, в частности, обратил внимание на то, что данное программное обеспечение распространялось именно для того, чтобы его пользователи могли обмениваться нелегальным контентом (т.е. компания склоняла пользователей к правонарушению), и его создатели и дистрибьюторы были осведомлены о правонарушениях и даже поощряли их71 . За данным решением последовало прекращение распространения пирингового компьютерного приложения Grokster. Ещё одним запрещённым пиринговым программным обеспечением стал клиент LimeWire. В 2010 г. Окружной суд США по Южному округу штата Нью-Йорк (the U.S. District Court for the Southern District of New York) предписал американской компании LimeWire LLC заблокировать работу своего компьютерного приложения, чтобы предотвратить нелегальный обмен                                                                                                                 70 P2P Networks not Liable for Copyright Infringement. IRIS 2004 8:15/31. URL: http://merlin.obs.coe.int/iris/2004/8/article31.en.html 71 Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. et al. v. Grokster, Ltd. (2005). URL: http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi- bin/getcase.pl?court=US&navby=case&vol=000&invol=04-480.
  •   65   произведениями, находящимися под защитой авторского права, между его пользователями 72 . Данное предписание было вынесено по ходатайству группы компаний-правообладателей, входящих в Американскую ассоциацию звукозаписывающих компаний (RIAA), и следует логике решения Верховного суда по делу Grokster. Приведённые судебные решения не означают, что абсолютное все компьютерные приложения для пирингового файлообмена будут запрещены как вредоносная разновидность информационных технологий. Однако данные решения свидетельствуют о том, что распространение и использования отдельных пиринговых клиентов может быть запрещено. Американские суды вправе рассматривать иски только к тем компаниям- разработчикам соответствующих компьютерных приложений, которые находятся под юрисдикцией США (напр., через американское судопроизводство прошли американские компании Napster, Grokster и Streamcast, но не разработчик приложения KaZaa, компания Sharman Networks, зарегистрированная в тихо-океанской республике Вануату и имеющая при этом штаб-квартиру в Австралии), но запретить иностранным компаниям распространение пирингового программного обеспечения американские суды не могут. То же самое касается судов других государств. Так, в 2005 г. Федеральный суд Австралии (Federal Court of Australia) запретил компании Sharman Networks распространение пирингового приложения KaZaa на территории Австралии73 : для интернет-пользователей с австралийскими IP-адресами (или иными словами для абонентов австралийских операторов связи) компания заблокировала возможность скачивания данного компьютерного приложения, тогда как, например, американские интернет-пользователи такой возможности не лишились74 . Из всех приведённых случаев можно сделать следующие выводы: разработчики                                                                                                                 72 Arista Records LLC v. Lime Group LLC, (2010). URL: http://download.limewire.com/injunction/Injunction.pdf.     73 Universal Music Australia Pty Ltd v Sharman License Holdings Ltd (2005). 74 Federal Court Rules against Kazaa. IRIS 2005-8:9/11. URL: http://merlin.obs.coe.int/iris/2005/8/article11.en.html.
  •   66   (т.е. правообладатели) пиринговых компьютерных приложений не обременены какими-либо конкретными обязанностями или ограничениями в области технологических возможностей их продуктов (здесь можно даже говорить о свободе творчества, т.к. программы ЭВМ находятся под защитой авторского права), однако фактический характер использования пиринговых компьютерных приложений (легальный или противоправный) может повлиять и на легальность/нелегальность его распространения. При этом, несмотря на транснациональный характер использования таких приложений, какие-либо запреты по его распространению носят локальный характер (т.е. распространяются только на территорию страны, государственным органом которого такой запрет введён). Сравнительный анализ положений об информационных посредниках и практики их применения в разных странах продемонстрировал нам то, что данное новое для права понятие всё ещё находится в стадии становления и нуждается в уточнении его правового статуса. В частности, принцип квалификации субъектов права в качестве информационных посредников на основании характера действий, осуществляемых ими, с одной стороны может вызвать неоднозначную интерпретацию соответствующих положений, с другой стороны такая гибкость соответствует быстрым темпам развития информационных технологий. Прецедентное право ЕС продемонстрировало нам, что новые виды информационных услуг (а точнее их поставщиков) можно легко вписать в существующие нормы об информационных посредниках. Здесь важно отметить, что нормы об информационных посредниках нацелены на конкретизацию степени их ответственности за действия третьих лиц, т.е. получателей их услуг. При этом как американское, так и европейское право избегает наложения на данные субъекты общих обязанностей по удалению информации, блокировке доступа к ней, её мониторинга или фильтрации. По сравнению с рассмотренным зарубежным опытом правового регулирования деятельности информационных посредников, новеллы российского права в этой области представляются нам
  •   67   весьма неоднозначными, а обязанности по блокировке доступа к противоправной информации, которые лежат сразу на целом ряде субъектов, излишними и направленными на защиту интересов лишь одного вида субъектов – правообладателей. 2.3.4 «Потенциальные нарушители» (косвенные субъекты) Среди субъектов, имеющих отношение к пиринговому файлообмену, можно выделить ещё одну группу – косвенных субъектов, которые не участвуют в самом обмене файлами или функционировании пиринговых сетей, однако могу иметь отношение к их работе. Речь, в частности, идёт о разработчиках оборудования или программного обеспечения, позволяющего обойти и снять технические средства защиты объектов интеллектуальной собственности, о компаниях, которые мониторят использование пирингового файлообмена по заказу правообладателей и о VPN-провайдерах. Институт правовой охраны технических средств защиты объектов интеллектуальной собственности, являющийся частью авторского права, сделал преодоление и обход таких мер незаконным. Соответственно, нарушителями исключительных прав на объекты авторского права, могут быть не только те субъекты, которые неправомерно используют данные объекты, но и те, что делают такое использование возможным. В данном случае речь идёт о разработчиках и распространителях программ ЭВМ, предназначенных для преодоления технических мер защиты интеллектуальной собственности (DeCSS software). Этот тип субъектов участвует в использовании объектов интеллектуальной собственности лишь «косвенно», поэтому сложно дать однозначный ответ о наличие вины и возможности признания за ними ответственности за нарушение исключительных прав на интеллектуальную собственность при использовании пиринговых сетей. Примеры попыток привлечь разработчиков и распространителей таких программ ЭВМ к ответственности через суд можно найти в судебной практике некоторых стран. Например, в
  •   68   2000 г. Федеральный окружной суд США по Южному округу г. Нью-Йорка (the United States Federal District Court for the Southern District of New York) запретил распространение соответствующего программного обеспечения, которое позволяло пользователям «взламывать» технические средства защиты DVD-дисков, находящиеся под правовой защитой закона DMCA, и впоследствии делать цифровые копии содержащихся на таких дисках произведений75 . Норвежский Апелляционный суд Боргартинга, напротив, в 2003 г. определил, что использования такого программного обеспечение в отношении правомерно приобретённых DVD-дисков не является нарушением положений авторского права, а распространение такого программного обеспечения также является законным, т.к. оно может быть использовано правомерно, в законных целях76 . Ещё одним субъектом, имеющим косвенное отношение к использованию объектов интеллектуальной собственности в пиринговых сетях, могу быть лица, предоставляющие услуги мониторинга и сбора информации о пользователях, осуществляющих такое использование. Услуги такого рода могут интересовать правообладателей объектов интеллектуальной собственности, желающих идентифицировать пользователей-правонарушителей. В европейской судебной практике в 2008 г. появилось судебное решение, которое по сути запретило оказание подобных услуг на территории ЕС. В данном деле участвовало два правообладателя (немецкая звукозаписывающая компания Peppermint Jam Records GmbH и польский разработчик видео-игр Techland sp. Z o.o.) и швейцарская компания Logistep, которая по заказу правообладателей с помощью проприетарного программного обеспечения под названием File Sharing Monitor собирала IP-адреса пользователей, скачивающих и                                                                                                                 75 Universal City Studios, Inc. et al. v. Shawn C. Reimerdes, et al., 00 Civ. 0277 (LAK) (U.S. Dst. Ct. S.D.N.Y.)(17 August 2000) // Billek C.W. Website Can Not Provide Software Which Allows Users to Decrypt and Copy Motion Pictures from DVDs. IRIS 2000-8:12/26. URL: http://merlin.obs.coe.int/iris/2000/8/article26.en.html. 76 Rieber-Mohn T. Court of Appeal Decision in Norwegian DVD Case. IRIS 2004-3:12/29. URL: http://merlin.obs.coe.int/iris/2004/3/article29.en.html.
  •   69   предоставляющих доступ к принадлежащим её заказчикам произведениям в пиринговых сетях eDonkey и GNUtella. Указанные правообладатели подали несколько аналогичных исков в Римский гражданский суд первой инстанции, приложив предоставленную швейцарской компанией базу данных с IP- адресами потенциальных нарушителей, с требованием от итальянских операторов связи идентифицировать своих абонентов. Данное требование было удовлетворено, абоненты были идентифицированы и правообладатели во внесудебном порядке потребовали от правонарушителей компенсации. Однако впоследствии данное решение было пересмотрено по инициативе итальянской ассоциации потребителей и органа по защите персональных данных и в итоге отменено. Параллельно с пересмотром данного дела итальянский орган по защите персональных данных совместно с аналогичными органами Польши, Швейцарии и Германии провели правовую оценку оказываемых швейцарской компанией мониторинговых услуг и пришли к выводу, что оказания подобных услуг является незаконным. В частности, подобные действия нарушают положения о тайне связи и о сборе и обработке персональных данных (компания осуществляла данные действия в целях, не разрешённых правом ЕС, а также без согласия субъектов персональных данных). Более того, указанные органы признали IP-адрес пользователя в качестве информации, относящейся к персональным данным77 . 2.4 Предметный состав правоотношений, складывающихся при использовании пиринговых сетей C технологической точки зрения объектом пирингового файлообмена является информация (сведения, сообщения, данные, по смыслу ФЗ «Об информации…»), однако нельзя игнорировать того факта, что передаваемая информация может представлять собой объекты с разным правовым режимом использования. Так как передаваемая в пиринговых сетях                                                                                                                 77 Arena A. Monitoring the Activities of P2P Users Runs Foul of Provacy Legislation. IRIS 2008-7:17/26. URL: http://merlin.obs.coe.int/iris/2008/7/article26.en.html.
  •   70   информация представляет собой по большей части объекты интеллектуальной собственности, находящиеся под защитой авторского и права, рассматриваемые правоотношения будут касаться использования данных объектов. В частности, от правового режима использования интеллектуальной собственности будет зависеть сам факт возникновения правоотношений между правообладателем и пользователем пиринговых сетей. Отношения между пользователями пиринговых сетей, заключающиеся в обмене файлами, как мы уже отвечали ранее, носят неправовой характер. Современное авторское право даёт возможность правообладателю не только распоряжаться своими правами на объекты интеллектуальной собственности (т.е. разрешать их использование определённым образом и на согласованных с ним условиях), но и контролировать фактическое использование принадлежащих ему произведений. Только правообладатель имеет право разрешать использование объекта своих исключительных прав, и отсутствие явно выраженного запрета на использование произведения не может считаться разрешением. Это можно назвать презумпцией запрета на использование объектов интеллектуальной собственности, которая поддерживается нормами о технических средствах защиты авторских прав (их устранение и преодоление считается нарушением самих исключительных прав, на защиту которых они направлены). При этом возможности правообладателей по контролю за использованием своих произведений имеют свои границы в форме конструкции свободного или добросовестного использования произведений (т.е. без разрешения и без вознаграждения) в определённых случаях, оговоренных в законодательстве (напр., цитирование, использование в личных, информационных или научных целях и т.п.). Мы уже отмечали ранее, что термин «использование» в контексте права интеллектуальной собственности имеет гибкий характер. Его можно использовать по отношению к бесконечному списку действий (в частности, ст. 1270 ГК РФ содержит открытый перечень способов использования произведений), а следовательно правообладатель всегда будет иметь
  •   71   возможность контролировать использования произведения, вне зависимости от появления новых способов использования. Возможности свободного (или добросовестного) использования, напротив, ограничены, т.е. соответствующие нормы обычно описывают конкретные случаи такого использования произведений и имеют жёсткий характер: чтобы ввести их в контекст постоянно развивающихся информационных технологий и новых способов использования произведений, как правило требуются поправки в соответствующее законодательство. Именно от соответствия данных норм новым технологическим условиям, от включение новых способов использования произведений в конструкцию свободного использования и зависит, возникнут правоотношения по поводу использования интеллектуальной собственности пользователями пиринговых сетей или нет (участниками данных правоотношений могут быть правообладатели с одной стороны и пользователи или оператора сетевых услуг с другой). Если такие правоотношения возникнут, то они будут иметь деликтный характер, т.е. их предметом будет правонарушение и причинение вреда правообладателю в виде упущенной выгоды, а на пользователя или оператора сетевых услуг будет наложена ответственность в соответствии с действующим законодательством. Для использования пиринговых сетей пользователю необходимо специальное программное обеспечение (пиринговый клиент), которое автоматически соединит его с другими пользователями пиринговой сети. Использование такого программного обеспечение осуществляется на основании лицензионного соглашения с конечным пользователем (EULA), которая даёт пользователю право использовать соответствующее программное обеспечение (программу ЭВМ) в личных целях, способами, оговоренными в лицензии. Предметом таких соглашений является право использования программного обеспечения как объекта интеллектуальной собственности, а данный тип договоров представляет собой
  •   72   неисключительную лицензию, по сути дающую право использовать программное обеспечение каждому пользователю, который его скачает. Своего рода договорными обязательствами пользователь может быть связан и с владельцами интернет-сайтов (администрацией), посвящённых пиринговому файлообмену (так называемых торрент-трекеров). Соглашение между пользователем и владельцем интернет-сайта как правило носит название «Пользовательское соглашение» или «Правила пользования». Они включают в себя порядок размещения информации на таком сайте, правила поведения (в т.ч. саморегуляционного характера) и положения о сборе и обработке персональных данных пользователей интернет-сайта. Предметом таких соглашений является право использования интернет-сайта, его функционала и инструментария пользователем, которое может быть квалифицировано как оказание информационных услуг. Более подробно содержание этих двух типов соглашений мы рассмотрим в подразделе 3.1 Главы 3. В некоторых случаях правообладатели программного обеспечения или владельцы интернет-сайтов, предназначенных для пирингового файлообмена, могут выступать в роли ответчиков по делам, связанным с нарушением их пользователями исключительных прав на произведения и нанесения их правообладателям материального ущерба (в форме упущенной выгоды). Возможность привлечения к ответственности данных субъектов за правонарушения, совершённые их пользователями (т.е. третьими лицами) обычно уточняется в положениях материального права, посвящённых информационным посредникам. Ещё одним субъектом, с которым пользователь вступает в правоотношение в процессе использования пиринговых сетей, является оператор связи, предоставляющий ему услуги доступа к сети интернет на основе соответствующего договора (об оказании услуг связи). Предметом данного договора является оказание услуг связи, а также порядок использование оператором связи персональных данных пользователя,
  •   73   необходимого для оказания данных услуг. Оператор связи может также быть участником публичных правоотношение, содержание которых сводится либо к обязанности идентифицировать своих абонентов, подозреваемых в правонарушении или преступлении (т.е. раскрыть персональные данные), по запросу правоохранительных органов или по решению суда, либо к обязанности по блокировке доступа своих абонентов к интернет-сайтам или их отдельным страницам, содержащим неправомерную информацию, либо к обязанности приостановления оказания услуг связи для абонентов, систематически нарушающих исключительные права правообладателей при использовании сети интернет. На основании всего вышеизложенного мы можем сделать вывод о том, что сам факт возникновения правоотношений, объектом в которых выступают объекты интеллектуальной собственности, а предметом – право их использования посредством пиринговых сетей, зависит от правового режима использования таких объектов, а в частности от возможностей по их свободному использованию. При этом, чтобы иметь возможность обмениваться произведениями с помощью пиринговой технологии, пользователь вступает в договорные правоотношения с целым рядом субъектов (владелец программного обеспечения, владелец интернет-сайта, оператор связи). Соответствующие договоры (соглашения) пользователя с каждым из обозначенных субъектов имеют различный предмет. Это говорит о сложном и комплексном характере правоотношений, возникающих при использовании объектов интеллектуальной собственности в пиринговых сетях.
  •   74   Глава 3. Решение вопроса выбора права, применимого к правоотношениям, складывающимся при использовании интеллектуальной собственности в пиринговых сетях 3.1 Договорное регулирование В данном подразделе мы рассмотрим особенности договорного регулирования использования пиринговых сетей. Нас, в частности, будет интересовать договорное регулирование использования пиринговых компьютерных приложений (программ ЭВМ) и использования интернет- сайтов (или интернет-сервисов), связанных с пиринговым файлообменом. В обоих случаях договор будет иметь электронную форму, которая приравнивается к простой письменной форме. Оферентом в данном случае будет правообладатель пирингового клиента или владелец пирингового интернет-сайта, а акцептантом – пользователь. «…Офертой может быть признано и направление электронного письма (или иного сообщения) с предложением заключить договор на определённых условиях, и помещение на сайте предложения заключить договор. <…> Особой формой выражения воли является совершение особых действий на сайте (обычно щелчок по кнопке, помещённой на сайте, с надписью «Согласен», или «I agree»), подтверждающих согласие пользователя сайта с условиями владельца сайта. Такое согласие может быть выражено не только непосредственно в связи с размещением заказа, но и при уведомлении посетителя сайта об условиях пользования сайтом и размещённой на ней информации, а также в других случаях. <…> Принципиально такая форма выражения акцепта представляется возможной и не противоречащей российскому законодательству. Подобный способ заключения договора обычно признаётся и за рубежом, хотя с недавнего времени»78 . В частности, в отношении использования программ ЭВМ заключение лицензионного договора в электронной форме и путём совершения конклюдентных                                                                                                                 78 Калятин В.О. Право в сфере Интернета. – М.: Норма, 2004. – С. 326-341.
  •   75   действий прямо предусматривается поправками в 4 часть ГК РФ, принятыми в марте 2014 г. и вступающими в силу 1 октября 2014 г.79 . Поправки к ст. 1286 вводят возможность упрощённого порядка заключения простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ. Упрощённый порядок заключения такой лицензии с пользователем заключается в том, что начало использования им программы ЭВМ признаётся в качестве согласия на заключение договора. Условия такого договора, в соответствии с данными поправками, могут быть изложены в электронном виде, и это прямо признаётся соблюдением письменной формы договора. Российское законодательство не содержит специальных положений о договорах, предметом которых является использование интернет-сайтов (пользовательских соглашений). Однако в силу их широкого распространения, признания за ними на практике юридической силы и непротиворечия таких договоров существующим нормам российского права, нам представляется возможным применение по аналогии новых положений о порядке заключения лицензий на программы ЭВМ и в отношении договоров об использовании интернет-сайтов. 3.1.1 Пользовательское соглашение (лицензия) об использовании пиринговых клиентов (программ ЭВМ) В случае с пиринговыми компьютерными приложениями (программами ЭВМ) правоотношения регулируются неисключительной лицензией без права передачи или сублицензирования, т.к. такие компьютерные приложения представляют собой объект авторского права, использование которого разрешается каждому пользователю, которые принимает условия лицензии и скачивает такое приложение. Однако в силу своего инструментального предназначения подобные лицензионные соглашения имеют ряд особенностей, которые мы выявим на основе анализа                                                                                                                 79  ФЗ РФ от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвёртую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступает в силу 1 октябра 2014 г.).
  •   76   пользовательских соглашений трёх пиринговых клиентов: uTorrent (США)80 , Shareaza (США)81 и KaZaa (Австралия)82 . Предметом таких лицензионных соглашений является право использования соответствующего программного обеспечения (далее пиринговый клиент) в соответствии с условиями, установленными в лицензии. Такое лицензионное соглашение является составной частью общего соглашения с пользователем, которое регламентирует процесс использования иных услуг компании (использование интернет-сайта и других сервисов, обработка персональных данных и т.п.). Сторонами лицензионного соглашения являются правообладатели пирингового клиента и пользователи сети интернет, имеющие доступ к интернет-странице, на которой можно скачать данный пиринговый клиент, вне зависимости от их местонахождения или гражданства. Иными словами, в соглашение с компанией-правообладателем пирингового клиента может вступить неограниченный круг лиц с любым личным законом. Рассмотренные лицензии не устанавливают территориальных ограничений использования пиринговых клиентов: лицензия на использование клиента uTorrent прямо оговаривает, что правообладатель даёт право использовать его на территории любой страны мира, а лицензионные соглашения клиентов Shareaza и KaZaa подразумевают международное использование, т.к. содержат оговорки о действии императивных норм иностранных юрисдикций в отношении своих соглашений. Рассматриваемые лицензионные соглашения разрешают использование соответствующих пиринговых клиентов только в личных целях и запрещают использовать их для извлечения прибыли – это придаёт                                                                                                                 80 Правообладатель: американская коммерческая организация BitTorrent, Inc. (штаб-квартира в Сан- Франциско). Лицензионное соглашение с конечным пользователем (End User License Agreement): http://www.bittorrent.com/intl/en/legal/eula (дата обращение 3.03.2014). 81 Правообладатель: американская коммерческая организация Bandoo Media Inc. Лицензионное соглашение с конечным пользователем (End User License Agreement): http://www.shareaza.com/eula.shtml (дата обращения 3.03. 2014). 82 Правообладатель: коммерческая организация Sharman (зарегистрирована республике Вануату, штаб- квартира в Сиднее). Лицензионное соглашение с конечным пользователем (Kazaa Media Desktop End User License Agreement) (версия 2005 г.): http://www.benedelman.org/spyware/p2p/kazaa-licenses.html#1 (дата обращения 3.03. 2014).
  •   77   правоотношениям между пользователем и правообладателем потребительский характер83 . Под использованием пиринговых клиентов, в частности, понимается: сохранение пирингового клиента в памяти компьютера пользователя, его запуск и использование его функционала для передачи, скачивания и загрузки материалов (файлов, данных), а также предоставление другим пользователям доступа к таким материалам, хранящимся в памяти компьютера пользователя. Вносить изменения в сам пиринговый клиент или использовать его в составе другого объекта интеллектуальной собственности лицензия запрещает. Рассматриваемые лицензионные соглашения содержат ряд ограничений по использованию соответствующих пиринговых клиентов, которые зависят от особенностей правового режима использования определённых видов информации, передаваемой пользователями (такая информация представляет собой «пользовательский контент» (user content), за который правообладатель пирингового клиента ответственности не несёт). К такой информации, в частности, относится противозаконная и вредоносная информация, материалы, содержащие угрозы и клевету, сведения, нарушающие тайну личной жизни или разжигающие национальную рознь, материалы, составляющие детскую порнографию – передача такой информации запрещается пользователям. Рассматриваемые соглашения содержат положения о том, что за передачу и распространение такой информацию (т.е. пользовательский контент) несут ответственность сами пользователи, а в случае нарушения обозначенных запретов по использованию пиринговых клиентов компании-правообладатели пиринговых клиентов оставляют за собой право расторгнуть соглашение с пользователем и остановить его обслуживание, а также проводить собственное расследование фактов нарушения, сотрудничать с лицами, права                                                                                                                 83 Потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 г.).
  •   78   которых нарушены пользователем, и блокировать передачу противоправной информации (в случае сохранения соглашения в силе). Особое внимание в соглашениях уделяется информации, составляющей объекты интеллектуальной собственности третьих лиц. Все три рассмотренных лицензионных соглашения учитывают возможные различия в национальных правовых режимах использования объектов интеллектуальной собственности, поэтому лишь в общих формулировках налагают на пользователей обязанность по соблюдению национальных законов об авторском праве и интеллектуальной собственности при передаче произведений, правообладателями которых они (пользователи) не являются. Соответственно, определение законности/противоправности своих действий также остаётся на совести пользователей, они самостоятельно должны определить для себя рамки законного использования чужих произведений (запись в памяти компьютера, предоставление доступа, передача). Лицензионные соглашения всех трёх пиринговых клиентов содержат положения о выборе применимого к этим соглашениям и правоотношениям между правообладателями пиринговых клиентов и пользователями права, а также оговорки о месте рассмотрения судебных споров, вытекающих из нарушения данных соглашений. В частности, к лицензионному соглашению пирингового клиента uTorrent применимым правом являются законы штата Калифорнии (США), а споры должны разрешаться в государственных или федеральных судах города Лос-Анджелеса (штат Калифорния, США), лицензионное соглашение клиента Shareaza устанавливает в качестве применимого права законы штата Нью-Йорк, а в качестве суда, в котором будут рассматриваться связанные с ним споры – суды штата Нью-Йорк. В случае с пиринговым клиентом KaZaa применимым правом являются законы штата Нового Южного Уэльса (Австралия), а местом рассмотрения соответствующих споров – суды данного штата. Все три лицензионных соглашения прямо и явно исключают обратные отсылки или отсылки к закону третьей страны, подчиняя правовое регулирование установленных
  •   79   ими правоотношений исключительно материальным нормам выбранного для применения права. Выбор применимого права, тем не менее, не вносит ясности в правоотношения между правообладателями пиринговых клиентов и пользователями этих пиринговых клиентов, т.к. все рассмотренные лицензионные соглашения содержат требования по соблюдению пользователями своих национальных законов. Здесь возникает вопрос, какое право считать применимым: право страны гражданства, право страны постоянного местожительства или право страны, в которой находится пользователь. В случае с использованием пользователями пиринговых клиентов объектов интеллектуальной собственности ситуация осложняется возможным появлением третьего лица в данных правоотношениях – правообладателя объектов интеллектуальной собственности, которыми обмениваются пользователи. Каждая из трёх обозначенных сторон (правообладатель пирингового клиента, пользователь, правообладатель передаваемых объектов интеллектуальной собственности) может находится под юрисдикцией разных государств, и соответственно будет иметь разное представление о законности или противозаконности обмена между пользователями информации, составляющей объекты интеллектуальной собственности, в соответствии своим национальным правом. В случае с судебной защитой прав правообладателей передаваемых объектов интеллектуальной собственности данный вопрос будет решён в соответствии с правом страны суда (п. 1 ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., п. 2 ст. 1231 ГК РФ). Однако вне судебного разбирательства правообладатели пиринговых клиентов, согласно лицензионным соглашениям, оставляют за собой право прекратить обслуживание своих пользователей на основании нарушения установленных правил использования данных программ ЭВМ, в т.ч. из-за систематических нарушений пользователей интеллектуальных прав третьих лиц. Правом какой страны будет руководствоваться оператор пирингового клиента в
  •   80   указанных случаях, согласно лицензионным соглашениям, остаётся на его усмотрение. В лицензионных соглашениях пиринговых клиентов uTorrent и Shareaza оговорена возможность (но не обязанность) мониторинга деятельности пользователей по использованию данных пиринговых клиентов (в случае с клиентом KaZaa это невозможно в силу технологических особенностей программы, которые описаны в лицензионном соглашении как система «SuperNode»), а также право на собственное расследование случаев нарушения пользователями положений лицензионного соглашения и частичную блокировку незаконной передачи данных по собственному усмотрению. Наряду с вышеописанными правами в лицензионных соглашениях клиентов uTorrent и Shareaza указана связанная с ними возможность и право сотрудничества с национальными и иностранными правоохранительными органами, связанным с нарушением пользователями прав третьих лиц при использовании соответствующих пиринговых клиентов (речь по больше части идёт о раскрытии персональных данных пользователей). Таким образом, в случае с правоотношениями, вытекающими из рассмотренных лицензионных соглашений между правообладателями пиринговых клиентов и их пользователями, выбор применимого права по соглашению сторон не устраняет коллизионных вопросов, возникающих при использовании объектов интеллектуальной собственности и иных видов информации, принадлежащих третьим лицам или нарушающих права третьих лиц. Правообладатели пиринговых клиентов снимают с себя ответственность за противоправные действия своих пользователей, но прямо признают действие императивных норм иностранного права (как в части отказа от ответственности за действия своих пользователей, так и в части отказа от каких-либо гарантий качества работы пиринговых клиентов). Это может привести к признанию таких правообладателей в качестве соучастников совершения правонарушения вне зависимости от положений лицензионного соглашения.
  •   81   3.1.2 Пользовательское соглашение (правила поведения) об использовании интернет-сайтов, связанных с пиринговым файлообменом В некоторых случаях для использования пиринговых сетей пользователю необходимо не только соответствующее программное обеспечение (пиринговый клиент), но и обращение к определённым интернет-сайтам, связанным с пиринговым файлообменом (они имеют форму каталогов, форумов, поисковых систем и т.п. и содержат информацию о доступных для передачи файлах). Использование таких сайтов часто связано со вступлением пользователей в договорные отношения с администрацией этого сайта. Для выявления особенностей таких договоров между пользователями и владельцами соответствующих интернет-сайтов мы рассмотрели правила использования следующих интернет-сайтов: kickass.to и piratebay.se (каталоги торрент-файлов с функцией поиска, регистрация не обязательна), torrentz.eu и bitsnoop.com (поисковые системы, не требующие регистрации для её использования), а также rutracker.org, seedoff.net и rutor.org (форумы с функцией поиска, регистрация обязательна только для первого). Предметом таких правоотношений может быть: 1) порядок использования интернет-сайта (права и обязанности пользователей и администрации); 2) порядок размещение информации на интернет-сайте (в т.ч. правила поведения пользователей при общении на интернет-сайте); 3) порядок сбора и обработки персональных данных пользователей. Составной частью подобных соглашений являются и правила, связанные с правами и интересами третьих лиц, которые не являются пользователями соответствующих сайтов (права и интересы этих лиц могу быть затронуты в результате действий пользователей указанных сайтов). Правила устанавливаются администрацией соответствующих интернет- сайтов84 и не всегда имеют наименование «договор» или «соглашение».                                                                                                                 84 По смыслу ФЗ «Об информации…», понятие «администрация» тождественно понятию «владелец сайта в сети «Интернет», т.к. именно владельцу сайта данный закон отводит право устанавливать правила его ипользования. Вне зависимости от того, кем является владелец интернет-сайта (физическим или
  •   82   Несмотря на это, определяемые администрацией (владельцами) интернет- сайтов правила использования или правила поведения так или иначе устанавливают права и обязанности пользователей, администрации и третьих лиц, равно как и ответственность за их несоблюдение – на основании этого можно говорить о договорной природе таких «правил». Российское право не содержит никаких специальных требований к содержанию или оговорок о существенных условиях таких договоров (равно как и право многих других стран), поэтому, в соответствии с п. 4 ст. 421, договорные условия определяются по усмотрению сторон (а точнее, согласно п. 7 ст. 2 ФЗ «Об информации…», по усмотрению владельца интернет-сайта) и не имеют какого-либо жёсткого стандарта по содержанию. Временем заключения такого договора может считаться либо начало использования интернет-сайта (если регистрация не требуется), либо момент прохождение регистрации (если она требуется). Правила пользования всех указанных выше интернет- сайтов содержат положения о том, что если пользователь не согласен с обозначенными условиями, он должен прекратить его использование и покинуть соответствующий интернет-сайт. Договорное регулирование использования интернет-сайтов, связанных с пиринговым файлообменом, можно разделить на два типа, которые вытекают из формы такого интернет-сайта: 1) те, что содержат положения о порядке размещения информации (для интернет-сайтов в виде форумов и каталогов, содержание которых формируется пользователями); 2) те, что не содержат таких положений (для интернет-сайтов в виде поисковых систем). По первому типу регулируются отношения между пользователями и владельцами интернет-сайтов kickass.to и piratebay.se (каталоги торрент- файлов с функцией поиска, регистрация не обязательна), а также rutracker.org, seedoff.net и rutor.org (форумы с функцией поиска, регистрация обязательна только для первого), по второму – использование интернет-                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       юридическим лицом), администрация интернет-сайта, осуществляющая модерацию и контроль за поведением пользователей, действует от имени владельца интернет-сайта.
  •   83   сайтов torrentz.eu и bitsnoop.com (поисковые системы, не требующие регистрации для её использования). Оба этих типа интернет-сайтов объединяет то, что они не содержат самих материалов, которыми обмениваются пользователи, а предоставляют пользователю лишь информацию, необходимую для их получения (в форме hash-файлов, гипер- ссылок, магнет-ссылок и проч.) – указание на это содержится в пользовательских соглашениях всех рассмотренных интернет-сайтов. Всех их объединяет и то, что данные интернет-сайты предназначены для личного, некоммерческого использования, - это также прописано в пользовательских соглашениях. Различие между ними заключается в том, что в первом случае такая информация хранится на самом интернет-сайте (соответственно, поиск такой информации осуществляет в рамках соответствующего интернет- сайта), а во втором – такая информация хранится не на интернет-сайте, с которого осуществляется поиск, а на иных интернет-сайтах. Пользовательские соглашения первого типа включают себя положениями о порядке размещения на соответствующем интернет-сайте информации двух видов: 1) информации, необходимой для получения материалов (hash-файлов, гипер-ссылок, магнет-ссылок и т.п.); 2) информации, размещаемой в ходе общения пользователей на соответствующем интернет-сайте (комментарии пользователей, записи в блогах и на персональных страницах пользователей и т.п.). В целом правила, касающиеся второго вида информации совпадают с теми, что были описаны выше при анализе пользовательских соглашений пиринговых клиентов, а также включают в себя положения так называемого «сетевого этикета» (или «нетикета», от англ. netiquette). В соответствии с последними, среди пользователей интернет-сайта могут быть выделены «модераторы», которые оказывают содействие по контролю за соблюдением установленных правил общения, что привносит элементы саморегулирования в процесс использования интернет-сайта.
  •   84   Положения о порядке размещения информации первого вида (т.е. необходимой для получения материалов (hash-файлов, гипер-ссылок, магнет- ссылок и т.п.) содержат требования к оформлению такой информации, а также требование по соблюдению при размещении пользователями прав и интересов третьих лиц, а именно по соблюдению интеллектуальных прав правообладателей передаваемых между пользователями материалов. С вышеуказанными договорными нормами тесно связаны положения об ограничении ответственности администрации (т.е. владельца интернет- сайта) за последствия размещения, распространения и использования информации, размещаемой пользователями. Пользовательские соглашения всех рассматриваемых интернет-сайтов содержат указание на то, что пользователь использует информацию, предоставленную другими пользователями, на свой страх и риск. В качестве основания снятия такой ответственности указывается отсутствие возможности проверять свойства передаваемых между пользователями материалов (легальный/нелегальный, безопасный/вредоносный), а также отсутствие обязанности и возможности контролировать поведение каждого пользователя соответствующего интернет-сайта. Пользовательские соглашения некоторых интернет-сайтов содержат также положения об отказе от гарантий работоспособности соответствующих интернет-сайтов, которые освобождают их владельцев от ответственности перед пользователями за отсутствие доступа к этим интернет-сайтам или его отдельным страницам (принцип «как есть» («as is»))85 . В соответствии с данными соглашениями, администрация (владелец интернет-сайта) обладает правом отказать в доступе к интернет-сайту любому пользователю за несоблюдение им установленных правил использования. В добавок, за администрацией интернет-сайта закрепляется                                                                                                                 85 Подобные положения пользовательских соглашений интернет-сайтов приобрели новое «звучание» в контексте создания в некоторых странах государственной системы блокировки противоправной информации, которая существует в том числе и в России. Федеральный закон «Об информации…», который является правовой основой данной системы, предусматривает освобождение владельцев интернет-сайтов от ответственности перед пользователем за ограничение доступа к информации и (или) ограничение её распространения в соответствии с требованиями данного закона (п. 4 ст. 17).
  •   85   право удалять или изменять информацию, размещённую пользователями, если она не соответствует правилам использования Интернет-сайта или нарушает права и интересы третьих лиц. Последнее даёт возможность администрации (владельцу) интернет-сайта создавать механизмы взаимодействия с третьими лицами (в частности с правообладателями передаваемых между пользователями материалов), чьи права и интересы были нарушены посредством размещения пользователями соответствующего интернет-сайта информации. За исключением piratebay.se, все рассматриваемые интернет-сайты прямо оговаривают в своих пользовательских соглашениях возможность и право удалять информацию, нарушающую права и интересы правообладателей объектов интеллектуальной собственности по их заявлению (во внесудебном порядке). Для взаимодействия с правообладателями пользовательские соглашения содержат контактную информацию для связи с администрацией интернет- сайта, а в некоторых случаях и стандартную форму заявления правообладателей. Подобный механизм взаимодействия с правообладателями коррелирует с положениями об информационных посредниках (американского и европейского права), которые освобождают от ответственности за правонарушение третьих лиц некоторых информационных посредников (а именно предоставляющих информацию о местонахождении материала (information location tools))86 в случае, если такие информационные посредники приняли своевременные меры по ограничению доступа к противоправной информации при её обнаружении (в т.ч. по заявлению правообладателей). Российского право не содержит положений об ограничении ответственности данного типа информационных посредников.                                                                                                                 86 См. раздел 512 (d) Закона США «Об авторском праве» (the U.S. Copyright Act) прямо оговаривает условия освобождения от ответственности посредников, хранящих гипер-ссылки, индексацию или предоставляющих функции поиска. URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/512 (дата обращения: 30.10.2013), Директива об электронной коммерции прямо таких случаев не оговаривает, но допускает ограничение ответственности таких посредников по усмотрению национальных законодателей. URL: http://ivo.garant.ru/document?id=2468904&byPara=1&sub=624. (Дата обращения: 30.10.2013).
  •   86   Аналогичный механизм взаимодействия с правообладателями предусмотрен и для интернет-сайтов второго типа, а именно для поисковых систем (агрегаторов) torrentz.eu и bitsnoop.com, которые не хранят ни материалов, ни информации, необходимой для их получения. В данном случае владелец соответствующего интернет-сайта по заявлению правообладателя устанавливает своеобразный «поисковый фильтр», который исключает определённую противоправную информацию из результатов поиска соответствующей поисковой системы. Необходимость создания такого механизма и для поисковых интернет-сайтов продиктована теми же положениями об информационных посредниках, о которых говорится в предыдущем параграфе. В положениях о взаимодействии с правообладателями прямо указывается, что данная процедура создана в соответствии с американским законом DMCA, а в случае с torrentz.eu с Директивой ЕС «Об электронной коммерции» и национальными законами, предусматривающими процедуру удаления или блокировки противоправной информации. Ещё раз отметим, что данный тип интернет-сайтов не имеет Правил использования, т.к. представляет собой инструмент поиска информации и не предоставляет пользователям возможности размещать какую-либо информацию для хранения и предоставления доступа другим пользователям. В данном случае в правилах поведения или правилах использования интернет-сайта , обязательных для его пользователя, нет необходимости. Из всех рассмотренных пользовательских соглашений положения о выборе применимого права содержатся лишь у русскоязычных интернет- сайов rutracker.org и seedoff.net. В качестве права, применимого для разрешения споров, связанных с соглашением между администрацией (владельцем) интернет-сайта и пользователем, выбрано российское право. Выбор применимого права не относится к правоотношениям между владельцем соответствующего интернет-сайта и правообладателем, чьи права были нарушены действиями пользователей. Пользовательские соглашения
  •   87   остальных рассматриваемых интернет-сайтов подобных положений о выборе применимого права не содержат. Отношения между администрацией (владельцем) интернет-сайта и достаточно подробно описываются в правилах использования и общения на соответсвующем интернет-сайте и исполнение данных положений носит саморегуляционный характер. Поэтому в случае с пользовательскими соглашениями (правилами использования) интернет-сайтов выбор применимого права на практике мало что меняет, в особенности, если учесть международную доступность данных интернет-сайтов практически в любой точке мира (соответственно его пользователем может оказаться физическое лицо с любым личным законом). В случае с пользовательскими (лицензионными) соглашениями пиринговых клиентов выбор применимого права всё-таки необходим, поскольку пиринговый клиент представляет собой объект интеллектуальной собственности. Такая необходимость продиктована различиями в национальных режимах использования объектов интеллектуальной собственности и особенностями трансграничной передачи персональных данных пользователей. Выбирая применимое право и место рассмотрения споров правообладатели пиринговых клиентов вносят ясность и определённость для себя и своих пользователей. В любом случае, данные соглашения (т.е. лицензионные соглашения об использовании пиринговых клиентов и соглашения об использовании интернет-сайтов) обязательны только для их сторон (правообладателей пиринговых клиентов или владельцев интернет-сайтов с одной стороны и их пользователей с другой), но не для третьих лиц, чьи права и интересы могут быть нарушены действиями пользователей. Следовательно, положения об ограничении ответственности перед пользователем будут действовать в соответсвии с указанными соглашениями. Однако вопрос ответственности перед третьими лицами за правонарушения, совершённые пользователями при использовании пиринговых клиентов или интернет-сайтов, связанных с пиринговым обменом данных, будет решаться в соответствии с правом,
  •   88   применимым на основании коллизионных норм, несмотря на то, что об ограничении такой ответственности говорится в указанных соглашениях. 3.2 Нормы национального законодательства Поскольку при использовании пиринговых сетей договорные обязательства возникают только между пользователями и правообладателями пиринговых клиентов и владельцами интернет-сайтов, связанных с пиринговым файлообменом, в данном подразделе мы будем рассматривать по большей части правоотношения деликтного характера между правообладателями объектов интеллектуальной собственности и лицами, прямо или косвенно нарушающими их права при использовании пиринговых сетей. На первый взгляд выбор права, применимого к правоотношениям, складывающимся при использовании пиринговых сетей, может показаться весьма трудной задачей, т.к. такие правоотношения обладают комплексным характером и в них участвует широкий и разнородный круг субъектов. Использование пиринговых сетей является частным случаем правоотношений, возникающих при использовании сети интернет. Действительно, использование сети интернет для реализации гражданских прав и выполнения гражданских обязанностей поставило перед правом ряд юрисдикционных и коллизионных вопросов, т.к. сеть интернет значительно расширила возможности лиц из разных стран вступать в гражданские правоотношения друг с другом. Это привело и к увеличению количества судебных дел, касающихся правоотношений с иностранным элементом, а также к необходимости учёта специфики работы сети интернет и её использования. В случае рассмотрения подобных споров перед судом в первую очередь встаёт вопрос о подсудности дела (а точнее международной подсудности), а потом уже вопрос выбора применимого к соответствующим правоотношениям права. Три основные системы определения подсудности споров (франко- германская (латинская), германская и англо-американская), в которых одной
  •   89   из сторон является иностранное лицо, так или иначе при решении вопроса о наличии компетенции рассматривать такие споры используют в качестве основного критерия национальность или местонахождения ответчика (необходимо чтобы личный закон ответчика тем или иным образом совпадал с государством суда)87 . Однако в связи с правоотношениями, возникающими при использовании сети интернет подобный принцип требует пересмотра и адаптации к транснациональному и трансграничному характеру её функционирования и использования. Исследователь Е.Леанович обращает внимание на следующее: «Развитие глобальной информационной инфраструктуры уже не позволяет этому фактору [национальности или местонахождению ответчика] играть решающую роль. Все более и более очевидно становится, что для того, чтобы нарушить законы того или иного государства лицу не обязательно физически проникать на его территорию и там находится. Фактор физического нахождения или перемещения сторон не имеет никакого значения в интернет-отношениях. Следовательно, суду для надлежащего обеспечения правопорядка на своей территории необходимо расширять правила юрисдикции и за основу брать уже не закон ответчика, а фактическую связь спорного отношения с государством суда» 88 . В качестве примеров применения критерия такой фактической связи исследователь приводит судебные решения судов США, проводя аналогию между определением международной подсудностью и решением вопроса о подсудности соответствующих дел судам отдельных штатов США. Автор делает вывод, что классический принцип персональной юрисдикции (personal jurisdiction) англо-американской системы права был дополнен принципом минимальных контактов: физическое присутствие ответчика на территории определённого штата не является необходимым условием юрисдикции американских судов отдельного штата, достаточно просто связи ответчика с определённой территорией (в данном случае штата суда) .                                                                                                                 87 Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. – М.: Норма, 2011. – С. 576. 88 Е.Леанович. Проблемы правового регулирования Интернет-отношений с иностранным элементом.
  •   90   В контексте нашего исследования нас интересуют примеры, касающиеся работы интернет-сайтов и размещения на них информации. На основании примеров, приведённых Е.Леанович, можно выделить следующие признаки связи ответчика с территорией, на которой отдельный суд обладает юрисдикцией: 1) наличие доступа к данному интернет-сайту у пользователей штата суда (как в случае с интернет-сайтами всеобщего доступа, так и в случае с интернет-сайтами с доступом, ограниченным определённой территорией); 2) язык, используемый на данном интернет-сайте; 3) получение информационных услуг рядом лиц (в частности, возможности скачать определённую информацию или материалы), проживающих или находящихся на территории штата суда; 4) факт посещения (использования) данного интернет-сайта лицами, проживающими или находящимися на территории штата суда. Иными словами, американские суды при определении наличия компетенции рассматривать «интернет-споры» вместо местонахождения ответчика начали в некоторых случаях применять критерий доступности интернет-сайта (или информационной услуги, доступной через сеть интернет) на территории, входящей в их юрисдикцию. Что касается российских судов, то до принятия в 2013 г. ФЗ РФ N 187- ФЗ г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно- телекоммуникационных сетях» признание компетенции рассматривать гражданские споры по искам к владельцам интернет-сайтов, которые являются иностранными лицами, было весьма проблематично, а результат непредсказуем. Российские суды могут разрешать гражданские споры с участием иностранных лиц и лиц без гражданства на основании ч. 2 ст. 22 ГПК РФ и ч. 5 ст. 27 АПК РФ, а в подведомственность обоих видов судов (общей юрисдикции и арбитражных) входят споры, связанные с защитой прав на результаты интеллектуальной собственности. Оба указанных российских процессуальных кодекса содержат общее правило о месте предъявления иска по месту нахождения или месту жительства ответчика (ст.
  •   91   28 ГПК РФ и ст. 35 АПК РФ) или по месту нахождения имущества иностранного лица на территории России или по месту нахождения филиала или представительства иностранной организации, из деятельностью которых вытекает иск. Участие России в Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. и в Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г. гарантирует соблюдение процессуальных прав ответчиков, которые являются иностранными лицами, в случае, если они находятся за пределами территории России. Однако вопрос о наличии компетенции у российских судов рассматривать гражданские споры, в которых ответчиком является иностранное лицо, находящееся за пределами территории России и не имеющее на этой территории какого-либо имущества, не имел однозначного и прямого ответа в российском законодательстве. В отношении судебной защиты исключительных прав на фильмы (аудиовизуальные произведения) эта неоднозначность была устранена в 2013 г. поправками к ст. 26 ГПК РФ, изложенными в вышеупомянутом ФЗ-187 (так называемом «антипиратском законе»). Данная статья ГПК РФ была дополнена частью 3 в следующей формулировке: «Московский городской суд рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, которые связаны с защитой исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», и по которым им приняты предварительные обеспечительные меры в соответствии со статьей 144.1 настоящего Кодекса». Иными словами, данная норма наделяет Мосгорсуд компетенцией рассматривать обозначенный тип гражданских дел без учёта личного закона или местонахождения ответчика (в нашем случае владельца интернет-сайта), а также назначать по таким искам обеспечительные меры в виде блокировки доступа к информации, которая по заявлению истца нарушает его права (ст. 144.1 ГПК). В данных нормах упоминается лишь один вид объектов интеллектуальной собственности, защищаемый авторским правом, - фильмы
  •   92   (аудиовизуальные произведения). Однако круг защищаемых в описанном выше порядке объектов интеллектуальной собственности может быть в скором времени расширен до всех объектов авторских и смежных прав, оговоренных в ГК РФ: законопроект № 458668-6, предусматривающий подобные поправки, 12 марта 2014 г. был принять Государственной Думой РФ в первом чтении89 . В случае принятия указанного законопроекта без существенных изменений, рассмотрение споров, связанных с защитой интеллектуальных прав на объекты авторских и смежных прав, нарушенных в сети интернет, ответчиками в которых выступают владельцы интернет- сайтов, будет входить в исключительную компетенцию Мосгорсуда, а соответственно юрисдикционный вопрос (т.е. вопрос о наличии компетенции на рассмотрение подобных споров российским судом) имеет положительный ответ. Гражданские поры, связанные с защитой интеллектуальных прав на обозначенные объекты интеллектуальной собственности, которые были нарушены в сети интернет, находятся в юрисдикции российских судов (а именно Мосгорсуда) безотносительно местонахождения и личного закона ответчика. Вопрос выбора применимого права в отношении подобных споров решается с помощью классической для защиты объектов интеллектуальной собственности привязки lex loci protectionis (права страны, где испрашивается защита). В российском праве нет прямого указания на данный принцип выбора применимого права, однако он вытекает из п. 2 ст. 1251 ГК РФ90 , которые предоставляют иностранным правообладателям и авторам «национальный режим» защиты их прав на территории России, т.е. применимым правом в данном случае будет российское прав. Аналогичный                                                                                                                 89 Проект № 458668-6 ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и ГПК РФ». URL: http://asozd2c.duma.gov.ru/addwork/scans.nsf/ID/353844841CD67BB243257C8900563459/$FILE/458668- 6.PDF?OpenElement (дата обращения: 14.03.2014). 90 При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1251 ГК РФ).
  •   93   коллизионный принцип действует и в праве ЕС, он закреплён в ст. 8 Регламента ЕС о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II) (Regulation EC № 864/2007on the law applicable to non-contracting obligations)91 . «Антипиратские» поправки (т.е. ФЗ-187) вступили в силу с 1 августа 2013 г. и с тех пор Мосгорсуд успел вынести два решения по гражданским делам, связанным с защитой исключительных прав на фильмы (аудиовизуальные произведения) в сети интернет, в которых ответчиками были владельцы интернет-сайтов 92 . Первое опубликованное решение Мосгорсуда по делам такого рода, касается правоотношений, целиком относящихся с российскому правопорядку (истец, ответчик и автор защищаемого фильма являются российскими юридическими лицами) 93 , второе же опубликованное решение касается правоотношений, осложнённых иностранным элементом в виде иностранных лиц, являющихся ответчиками по данному делу94 . Для целей данного исследования мы проанализируем только второе решение. Истцами в данном гражданском деле (№ 3-195/2013) были российские юридические лица ООО «Нон-стоп Продакшн», ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» и ОАО «Телекомпания», которые защищали исключительные права на фильм «Сталинград» (2013 г.), нарушенные на интернет-сайте http://www.rutor.org.                                                                                                                 91 Regulation EC № 864/2007on the law applicable to non-contracting obligations. URL: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0040:en:PDF.   92  Всего, с момента вступления в силу поправок, введённых ФЗ-187, на момент написания работы (24.03.2014) Мосгорсуд, в соответствии со ст. 1441 ГПК РФ, вынес 106 определений о предварительном обеспечении защиты исключительных прав (мы учли только те определения, по которым истёк 15-дневный срок подачи гражданского иска). Из них 51 определение было отменено, т.к. истцы не подали исковое заявление по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя в установленный ст. 1441 ГПК РФ 15-дневный срок. Соответственно, около 50% указанных определений «перетекли» впоследствии в судебные разбирательства. 93 Гражданское дело № 3-198/2013. Истец: ООО «Телекомпания ПЯТНИЦА». Ответчик: ООО «Дайджест ТВ». Объект: телефильм «Американский жених», автор: ООО «Мастиф». URL: http://mos- gorsud.ru/inf/infp/zpo/?pn=1&id=22 (дата обращения: 18.03.2014). 94 Гражданское дело № 3-195/2013. Истцы: ООО «Нон-стоп Продакшн», ФГБУП «ВГТРК», ОАО «Телекомпания». Ответчики: компания «PRQ Inet KB» и Готтфрид С*** (Gottfrid S****). Объект: фильм «Сталинград», автор: Ф. Бондарчук. URL: http://mos-gorsud.ru/inf/infp/zpo/?pn=1&id=26 (дата обращения: 18.03.2014).
  •   94   С помощью сервиса Whois95 суд установил, что его администраторами и владельцами доменного имени http://www.rutor.org являются шведская компания «PRQ Inet KB» (провайдер хостинга)96 и гражданин Швеции Готтфрид С*** (Gottfrid S****) соответственно, т.е. иностранные лица97 . В рассмотрении данного дела участвовало третье лицо – Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее Роскомнадзор). Данный интернет-сайт представляет собой форум, на котором пользователи выкладывают файлы в формате torrent, которые в терминологии российского права являются «информацией, необходимой для получения материала с использованием информационно- коммуникационной сети» (ФЗ-187 ввёл такую формулировку в ФЗ «Об информации..» и в часть 4 ГК РФ). Истцы просили суд обязать ответчиков «прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фильма «Сталинград» (2013г.) на сайте информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.rutor.org без согласия правообладателей указанного аудиовизуального произведения и опубликовать решение суда по настоящему делу о допущенном нарушении с указанием действительных правообладателей фильма «Сталинград» (2013г.) <…> на сайте информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.rutor.org». В отсутствии ответчиков, которые, согласно тексту решения, были оповещены о времени и месте проведения слушания, не предоставили возражений на иск и не просили об отложении слушания, судья А.С. Лопаткина вынесла решение об удовлетворении требований истцов. При этом, не было отменено определение о предварительном обеспечении защиты исключительных прав № 2и-0072/2013, в котором суд                                                                                                                 95 Сервис Whois был разработан международной НКО «Internet Corporation for Assignet Names and Numbers (ICANN)», при участии Правительства США, для регулирования вопросов, связанных с доменными именами, IP-адресами и прочими аспектами функционирования сети интернет. Данный сервис обеспечивает получение регистрационных данных о владельцах доменных имен, IP-адресах и автономных системах, и используется для доступа к публичным серверам баз данных регистраторов IP-адресов и регистраторов доменных имен. Иными словами, данный сервис позволяет определить владельца интернет-сайта. 96 Официальный интернет-сайт компании «PRQ Inet KB»: http://www.prq.se. 97 Указанные иностранные лица стали ответчиками ещё семи исков, поданных в Москгорсуд.
  •   95   обязал Роскомнадзор и иных лиц (а именно, согласно ст. 152 ФЗ «Об информации…», провайдера хостинга или иное лицо, «обеспечивающее размещение в сети «Интернет» соответствующего информационного ресурса», самого владельца интернет-сайта или оператора связи) «прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фильма «Сталинград» (2013г.) на сайте информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.rutor.org». Согласно ст. 144 ГПК РФ обеспечение иска может быть отменено тем же судьёй или судом по заявлению участвующих в деле лиц, либо по инициативе судьи или суда. Получается, что суд обязал ответчиков ограничить доступ к информации, нарушающей исключительные права истцов, которая и так недоступна с территории России в силу действия определения об обеспечительных мерах. В данном случае важно отметить, что в силу п. 3 ст. 1250 ГК РФ ответчики признаны ответственными за нарушение исключительных прав истцов, но не виновными в таком правонарушении. Обязанность «прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фильма «Сталинград» наложена на ответчиков в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, согласно которой защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности может осуществляться путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним (т.е. не обязательно искать непосредственного правонарушителя и предъявлять требования именно к нему). В своём решении суд отмечает, что ответчики Компания «PRQ Inet KB», Готтфрид С*** (Gottfrid S***), являясь администраторами домена и владельцами одноименного сайта http://www.rutor.org, определяют порядок использования домена, и поэтому несут ответственность за возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с использованием названного домена. Суд не
  •   96   ссылается на ст. 1253.1 ГК РФ об ограничении ответственности информационных посредников, следовательно об однозначной квалификации владельца интернет-сайта как информационного посредника говорить рано, хотя, по нашему мнений и согласно европейской практике (о ней мы говорили в разделе 2.3 Главы 2 данной работы), некоторые виды интернет-сайтов (а точнее их владельцы) могут быть признаны информационным посредником, как лица, предоставляющие возможность размещения информации (согласно ст. 1253.1 ГК РФ речь идёт о размещении материала (объекта интеллектуальной собственности) или информации, необходимой для его получения с использованием сети интернет). Впрочем, интернет-сайт, фигурирующий в данном деле, всё равно не был бы освобождён от ответственности за правонарушения третьих лиц, т.к. на нём предоставляется возможность размещения не материалов, а только информации, необходимой для получения материалов (п. 3 ст. 1253.1 ограничивает ответственность лиц, предоставляющее возможность размещения самих охраняемых авторскими и смежными правами материалов). Интерес в данном решении также представляет интерпретация размещения информации, необходимой для получения материалов (объектов интеллектуальной собственности), в качестве одного из способов их использования. В частности, в решении приведено следующее объяснение: «Указанный фильм неправомерно используется в сети «Интернет» на сайте http://www.rutor.org без согласия правообладателей – без разрешения правообладателей и без иного законного основания, чем нарушаются права истцов. <…> Судом установлено, что в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте http://www.rutor.org содержалась информация, предоставляющая возможность размещения, распространения и использования фильма «Сталинград» (2013г.), что подтверждается копиями (скриншотами) страниц сайта, приобщенными к материалам дела (материал № 2и-72/2013 л.д. 14-33)». Иными словами, суд в
  •   97   данном решении в неявной форме признаёт размещение файлов в формате torrent, гипер-ссылок, магнет-ссылок и проч. Одним из способов использования объектов интеллектуальной собственности (в добавок к открытому перечню способов использования объектов исключительных прав, приведённому в ст. 1270 ГК РФ). Нельзя говорить о наличии единой судебной практики по данному вопросу на основании одного судебного решения, однако если в дальнейшем, Мосгорсуд при разрешении аналогичных дел будет руководствоваться той же интерпретацией, это может привести к признанию размещения обозначенного типа информации в качестве способа использования объектов интеллектуальной собственности, в то время как подобные действия, по нашему мнению, скорее являются «созданием технических условий» для использования объектов интеллектуальной собственности, т.к. они носят пассивный характер. Помимо вышеописанного способа и порядка защиты исключительных прав, который является новеллой для российского права, у правообладателей есть возможность защищать свои интересы и в рамках уголовного процесса. Это возможно на основании ст. 146 УК РФ (Нарушение авторских и смежных прав). Данная статья предусматривает ответственность за «незаконное использование объектов авторского права или смежных прав <…> в целях сбыта, совершенные в крупном размере», т.е. «если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50 000 рублей, а в особо крупном размере – 250 000 рублей». Применительно к пиринговому файлообмену данная статья стала применяться российскими судами совсем недавно. На данным момент было вынесено два обвинительных приговора: 1) 15 октября 2013 г. Тимирязевский районный суд г. Москвы приговорил владельцев интернет-сайтов interfilm.ru и puzkarapuz.ru Андрея и Наталью Лопуховых к 4 годам лишения свободы
  •   98   условно, согласно п. 3 ст. 146 98 (по данному решению была подана апелляционная жалоба, после рассмотрения которой Мосгорсуд 24 марта 2014 г. оставил решение суда первой инстанции в силе); 2) 5 февраля 2014 г. Набережночелнинский городской суд признал владельца интернет-сайта ironclub.tv А.Елесина виновным по п. 3 ст. 146 УГ РФ и приговорил его к 2 годам лишения свободы условно99 . Иностранный элемент в данных делах фигурировал в виде аудиовизуальных произведений иностранного происхождения – их правообладателями в обоих делах были иностранные юридические лица, которых на основании доверенности представляла Российская антипиратская организация (далее РАПО). Суд применял нормы российского права. Ключевыми элементами состава преступления, связанного с нарушением авторских и смежных прав, являются: 1) незаконное использование объектов авторского и смежных прав; 2) крупный размер указанных в п. 2 ст. 146 ГК РФ деяний, который оценивается по стоимости экземпляров произведений либо по стоимости прав на их использование (такая стоимость должна превышать 50 000 рублей). В обоих случаях суд квалифицировал действия обвиняемых как нацеленные на «систематический сбыт аудиовизуальных произведений» посредством создания «целевого торрент-трекера». В решении по делу А. Елесина суд отметил: «Данный электронный ресурс является источником для последующего систематического распространения аудиовизуальных произведений, поскольку размещался в сети интернет и был в свободном доступе для каждого пользователя»100 . Как следует из приведённого выше анализа, вопрос выбора применимого к обозначенному типу правоотношений права решается достаточно легко. Предоставляя иностранным правообладателям                                                                                                                 98 Селезнёва Е. Торренты. Начало. Условно // Право.Ru. 17 октября 2013 г. URL: http://pravo.ru/court_report/view/89657/. 99 См. Сидоренко Е. В России вступил в силу первый приговор сетевому пирату // Взгляд. Деловая газета. 20 февраля 2014 г. URL: http://www.vz.ru/news/2014/2/20/673512.html; Текст приговора на официальной интернет-сайте РАПО. URL: http://rapo.ru/legislation/practice/IRONCLUB.pdf. 100 Текст приговора на официальной интернет-сайте РАПО. URL: http://rapo.ru/legislation/practice/IRONCLUB.pdf.
  •   99   «национальный режим» защиты исключительных прав, ст. 1231 ГК РФ подчиняет правоотношения, предметом которых являются внедоговорные обязательства, возникшие вследствие нарушения исключительных прав на аудиовизуальные произведения, российскому праву. В соответствии с российским правом определяется не только содержание защищаемых прав и форма ответственности за их нарушение, но и границы ответственности лиц, не являющихся непосредственными правонарушителями (владельцев интернет-сайтов, при использовании которых было совершено правонарушение, провайдеры хостинга). Вопрос наличия компетенции у российских судов рассматривать гражданские дела, связанные с нарушением исключительных прав правообладателей аудиовизуальных произведений в сети интернет и ответчиками в которых выступают иностранные лица, был положительно решен после вступления в силу «антипиратского» ФЗ-187. Однако насколько эффективны предусмотренные в данном законе меры по защите исключительных прав правообладателей, если ответственность за них возлагается на иностранное лицо, только предстоит оценить в будущем. 3.3 Пиринговые сети и международное право Как мы уже отмечали ранее, правоотношения, возникающие при использовании интеллектуальной собственности в пиринговых сетях, имеют сложный и комплексный характер. Содержанием таких правоотношений могут быть внедоговорные обязательства (в случае нарушения исключительных прав правообладателя), использование персональных данных пользователей сетевых услуг, а также фундаментальные права человека на свободу информации и доступ к культурным ценностям. К международным договорам, посвящённым правовой охране объектов авторских прав, в которых участвует Российская Федерации, относятся следующие: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах (в редакции 1952 и 1971 гг.), Договор ВОИС об авторском праве
  •   100   1996 г. (ДАП/WCT). Правовую охрану для объектов смежных прав гарантирую следующие международные договоры: Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская конвенция); Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. («Женевская фонограммная конвенция»); Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, 1974 г. (Брюссельская конвенция); Договор ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП/WCT). Вопросам охраны авторских и смежных прав также посвящены Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г.; Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г.; Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО), а также Двусторонние соглашения с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Швецией. Все перечисленные международные договоры гарантируют защиту прав правообладателей участвующих в них государств на взаимной основе. Более того, почти все они прямо предусматривают «национальный режим» охраны произведений иностранного происхождения (т.е. каждое участвующее государство должно предоставлять произведениям, созданным в других государствах-участниках, такую же охрану, какую оно предоставляет произведениям своих граждан). Указанные международные договоры формируют так называемый «минимальный стандарт» защиты прав авторов и правообладателей, оговаривая минимальный объём их правомочий по распоряжению своими правами и по контролю за использованием защищаемых произведений. Данные международные соглашения представляют собой унификационные акты в области права интеллектуальной собственности, положения которых находят своё
  •   101   отражение в национальном праве присоединившихся к ним стран. Участие в данных международных договорах достаточно широкого круга стран обеспечивает единообразие положений об охране прав на объекты интеллектуальной собственности. Однако лишь некоторые их них (напр., Бернская конвенция) содержат положения об исключениях из установленного режима защиты в форме допущения использования произведений без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Такое положение дел предоставило государствам- участницам полную свободу в определении «границ» авторских и смежных прав и породила в данной области «разноголосицу», о которой мы уже говорили. В то время, как правам правообладателей посвящены международные соглашения об интеллектуальной собственности, права пользователей или потребителей произведений закрепляются по большей части в более общих и универсальных документах (по большей части декларативного характера), посвящённых свободе информационного обмена и развитию информационного общества. К таким документам относятся Окинавская хартия глобального информационного общества (2000 г.), Женевская декларация принципов (построение информационного общества – глобальная задача в новом тысячелетии) (2003 г.) и Тунисское обязательство (план действий) (2005 г.) (последние два сформулированы на Всемирной встрече на высшем уровне по вопросам информационного общества Женева, 2003 г. – Тунис, 2005 г.), Декларация Совета Европа о свободе коммуникации в Интернете (2003 г.), Амстердамская Рекомендация ОБСЕ о свободе медиа и Интернета (2003 г.), Стратегия Совета Европы 2012-2015: управление Интернетом (2012 г.) и многие другие. Все эти документы «мягкого права» признают ценность свободы циркуляции информации в сети интернет, расширения прав пользователей по свободному поиску и обмену информацией, идеями и знаниями в сети интернет.
  •   102   Однако в отличие от документов, посвящённых правам правообладателей объектов интеллектуальной собственности, положения документов, посвящённых свободе информации в сети интернет, не обладают обязательной силой и представляют собой лишь своеобразные ориентиры для развития, они могут не закрепляться в национальном законодательстве и имеют форму выражения намерения, а не реально работающих правовых норм. Как видно из проведённого выше анализа, правовые инструменты регулирования использования пиринговых сетей и использования интеллектуальной собственности с их помощью являются такими же разнообразными, как и круг субъектов, замешанных в данном процессе. Метод договорного регулирование применяется для правоотношений пользователей и поставщиков информационных услуг (владельцев пиринговых клиентов и владельцев интернет-сайтов). Нормы национального права в части охраны интеллектуальной собственности представляют собой границы допустимого поведения пользователей при использовании произведений в пиринговых сетях, а также создают специальный публичный механизм защиты прав правообладателей (система блокировки доступа к противоправной информации). Международное право обеспечивает унификацию в области правовой защиты интеллектуальной собственности. Защита прав правообладателей удостоилась самой подробной регламентации как в гражданском, так и в публичном праве, в то время как правовой статус пользователей и информационных посредников вызывает множество вопросов, которые вытекают из отсутствия единообразия и ясности понятийного аппарата в сфере правового регулирования информационных технологий и информационных услуг.
  •   103   Заключение: направления совершенствования правового регулирования использования интеллектуальной собственности в пиринговых сетях Проведённое исследование показало, как отдельная разновидность информационных технологий заставляет нас по-новому взглянуть на правовое регулирование использования интеллектуальной собственности. В рассматриваемом случае интеллектуальная собственность имеет не традиционную материальную форму, защищаемую «классический» правом, а информационную, т.е. не привязанную к конкретному материальному носителю и обладающую возможностью бесконечного размножения (копирования) и передачи от пользователя к пользователю без потери качества. Такая форма ни в коем случае не лишает объекты интеллектуальной собственности полагающейся ей правовой охраны, однако она изменяет специфику их использования и методов защиты (как технических, так и судебных). Транснациональный характер работы сети интернет, на базе которой функционируют пиринговые сети, поместил рассмотрение данного вопроса в контекст международного частного права, а особенности и принципы работы данной файлообменной технологии породили новые способы использования результатов интеллектуальной деятельности и сделали очевидной необходимость пересмотра правового режима их использования и защиты. Более того, использование результатов интеллектуальной деятельности в пиринговых сетях и попытки правового регулирования (а точнее ограничения) данного процесса показал, что субъектный и предметный состав регулирования использования интеллектуальной собственности значительно расширился. В контексте пирингового файлообмена новыми способами использования результатов интеллектуальной деятельности можно считать следующие: предоставление и распространение информации, которые осуществляются на началах взаимности. При этом указанная информация
  •   104   может представлять собой как сам объект авторского или смежных прав, так и инструмент для его получения (т.е. информацию, необходимую для получения произведения). Их новизна породила неопределённость их правового статуса, которая кроется в соотношении прав правообладателей в области контроля за использованием объектов интеллектуальной собственности и прав пользователей по свободному использованию таких объектов. Права и обязанности первых имеют достаточно единообразный и унифицированный характер во многих странах мира в силу широкого круга участников международных соглашений об интеллектуальной собственности. Правовое регулирование свободного использования объектов интеллектуальной собственности (т.е. без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения), напротив, можно назвать неоднозначным и неоднородным, т.к. её содержание и механизм остались на усмотрение самих государств. Анализ трёх вариантов данной правовой конструкции показал, что пользователь пиринговых сетей в России, в США и в странах Европы будет иметь различные права в данной области и, соответственно, одно и то же действие пользователя может быть квалифицировано в одной стране как правомерное, а в другой как правонарушение. При этом наблюдается явная тенденция по расширению прав правообладателей по контролю за использованием принадлежащих им произведений и одновременному игнорированию конструкции свободного использования, которая давно не пересматривалась и не обновлялась во многих странах, в т.ч. в России, не говоря уже о международном праве. В случае с ГК РФ, проблема кроется и в том, что норма о возможных способах использования произведений имеет форму открытого перечня и является гибкой (ст. 1270), в то время, как норма о свободном использовании произведения в личных целях оставалась всё это время жёсткой и не меняла своего содержания, несмотря на появления новых способов использования таких объектов. По вышеизложенным причинам, одним из основных направлений совершенствования правового регулирования использования объектов авторских и смежных прав
  •   105   (произведений) в пиринговых сетях мы считаем пересмотр конструкции свободного использования таких объектов, который должен быть нацелен на расширение прав пользователей в этой области и на придание данной конструкции большей гибкости, которая соответствовала бы быстрому развитию информационных технологий, применяемых для файлообмена в сети интернет. Это может избавить от необходимости изобретения новых способов и сложных, дорогостоящих систем защиты прав правообладателей в сети интернет и в пиринговых сетях. Технологические особенности пиринговых технологий значительно расширили круг субъектов, прямо и косвенно участвующих в использовании произведений в пиринговых сетях, и привели к проблемам при определении надлежащих ответчиков по искам о защите исключительных прав, нарушенных при использовании пиринговых сетей, а также при определении объёмов ответственности за такие нарушения. В круг обозначенных субъектов входят: правообладатели соответствующих объектов интеллектуальной собственности, пользователи пиринговых сетей, информационные посредники в лице операторов связи и провайдеров хостинга, а также операторы информационных услуг в лице разработчиков пиринговых клиентов (программ ЭВМ, предназначенных для файлообмена) и владельцев интернет-сайтов, как специально посвящённых пиринговому файлообмену (торрент-трекеров), так и представляющих собой иные типа сайтов (поисковые системы, социальные сети и проч.). Сюда же можно отнести разработчиков программ, позволяющих преодолевать технические средства защиты интеллектуальной собственности, также находящиеся под правовой защитой авторского права, и лиц, осуществляющих сбор информации о правонарушителях в сети интернет и их идентификацию по заказу правообладателей. Непосредственным правонарушителем в рассматриваемом нами случае может быть только пользователь пиринговых сетей, и содержание ответственности за нарушение пользователем
  •   106   исключительных прав не является проблемным вопросом. Сферой, требующей прояснения, является вопрос ответственности иных субъектов из обозначенного списка, получателем услуг которых выступает пользователь пиринговых сетей. Данные субъекты-посредники могут быть признаны ответственными за правонарушения своих пользователей (клиентов) как соучастники или пособники, хотя они и оказывают чисто технические услуги. Определённость в решение вопроса о наличии ответственности у таких субъектов за правонарушения третьих лиц должны вносить нормы об информационных посредниках, которые уже являются частью национального права многих стран (в данной работе мы подробно рассматривали право США и ЕС), а с недавних пор и России. Подобные нормы уточняют условия, при которых подобные субъекты-посредники освобождаются от ответственности за противоправные действия третьих лиц. Сравнение содержания соответствующих норм права США, ЕС и России показало, что эти условия имеют достаточно единообразный характер, однако российское право понимает под информационными посредниками слишком широкий круг субъектов и включает в него не только поставщиков информационных (сетевых) услуг, но и их получателей, т.е. пользователей сети интернет и пиринговых сетей. Соответственно, данные нормы российского права требуют серьёзного пересмотра: положения ГК РФ об информационных посредниках нуждаются в уточнении и коррекции относительно круга субъектов, к которым они применяются. В частности, мы предлагаем прямо оговорить исключение из данного круга пользователей (физических лиц), которые являются получателями информационных услуг, а также иных лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность при использовании результатов интеллектуальной деятельности. Подобное сужения круга субъектов, квалифицируемых в качестве информационных посредников, приведёт новации российского законодательства в соответствие с прошедшими испытание практикой
  •   107   применения нормами зарубежного права (в частности, американского и европейского), которые признают в качестве информационных посредников исключительно субъектов предпринимательской (коммерческой) деятельности, но не физических лиц (данный вопрос был подробно раскрыт в подразделе 2.3 Главы 2). Российские нормы об информационных посредниках нуждаются в пересмотре и в той части, которая касается условий ограничения их ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Поправки в Часть 4 ГК РФ, принятые в 2014 г. (N 35-ФЗ) не соответствуют тенденциям американского и европейского права по уточнению и сокращению случаев, когда информационный посредник будет нести ответственность за действия третьих лиц (мы рассматривали это в Главе 2). Указанные новации российского законодательства, напротив, неоправданно расширяют область ответственности информационных посредников за действия третьих лиц. В частности, мы предлагаем дополнить перечень условий освобождения информационных посредников от ответственности за нарушение интеллектуальных прав в сети интернет, содержащийся в ст. 1253.1 ГК РФ, прямым запретом на признание ответственности информационных посредников за действия третьих лиц (т.е. за действия получателей соответствующих услуг, абонентов операторов связи и пользователей интернет-сайтов и программ ЭВМ), если информационный посредник действует добросовестно. Прямое указание на подобное условие, по нашему мнению, необходимо не только в силу недостаточной ясности и неопределённости уже существующих норм, но и в силу игнорирования российской судебной практикой особенностей работы информационных посредников (см. подраздел 3.1 Главы 3) и их отношений с получателями их услуг (т.е. особенностей договорного регулирования отношений между информационными посредниками и их клиентами, которое, как было показано в подразделе 3.1 Главы 3, и содержат оговорки об освобождении информационных посредников от ответственности за
  •   108   действия своих пользователей). Такая коррекция норм об информационных посредниках требует и отмены вводимой поправками в часть 4 ГК РФ 2014 г. (N 35-ФЗ) «ответственности без вины» за нарушения интеллектуальных прав для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность (поправки в ст. 1250 ГК РФ вступают в силу 1 октября 2014 г.). Также требует уточнения обновлённая формулировка ст. 1252 ГК РФ (вступает в силу с 1 октябре 2014 г.), которая включает в круг субъектов, привлекаемых к пресечению нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, не только самих нарушителей этих прав и лиц, осуществляющих приготовления к таким действиям, но и третьих лиц, имеющих возможность пресечь правонарушение. Из нового текста данной нормы непонятно, какие именно лица будут обязаны исполнять требования о пресечении действий, нарушающих исключительные права, и в каком порядке они должны это делать, помимо тех, что прямо обозначенных в ст. 15.2 ФЗ «Об информации…», касающихся ограничения доступа к информации, нарушающей интеллектуальные права, в рамках обеспечительных мер по соответствующим искам. В некоторых странах субъекты-посредники являются носителями специальных обязанностей по блокировке доступа к противоправной информации или по её удалению по запросу государственных органов (в т.ч. во внесудебном порядке). В российском праве соответствующие нормы появились совсем недавно (в середине 2013 г.) и включают в себя как нормы об ограниченной ответственности информационных посредников за нарушения исключительных прав (ст. 1253.1 ГК РФ), так и нормы, учреждающие систему досудебной блокировки противоправной информации (ст. 15.3 ФЗ «Об информации…»). Последние, по нашему, мнению обременяют излишними обязанностями провайдеров хостинга, владельцев интернет-сайтов и операторов связи и представляются малоэффективными и
  •   109   несправедливыми, т.к. они являются дублирующими для целой цепочки субъектов, а их выполнение по сути является обязательным только для операторов связи, которые в данном случае являются единственными субъектами, целиком подчиняющимися нормам российского права (остальные субъекты с большой долей вероятности могут быть иностранными лицами, находящимися вне российской юрисдикции). Более того, данные нормы в очередной раз расширяют возможности правообладателей интеллектуальной собственности, игнорирую права иных субъектов. Необходимо также отметить, что пока активно применяются именно нормы о досудебной блокировке доступа к противоправной информации, а нормы ГК РФ об ответственности информационных посредников за нарушения исключительных прав остаются невостребованными. Правоприменительная практика США и ЕС в отношении подобных норм, напротив, весьма обширна, а нормы об информационных посредниках нацелены на конкретизацию степени их ответственности за действия третьих лиц, т.е. получателей их услуг. При этом как американское, так и европейское право избегает наложения на данные субъекты общих обязанностей по удалению информации, блокировке доступа к ней, её мониторинга или фильтрации. По сравнению с рассмотренным зарубежным опытом правового регулирования деятельности информационных посредников, новеллы российского права в этой области представляются нам весьма неоднозначными, а обязанности по блокировке доступа к противоправной информации, которые лежат сразу на целом ряде субъектов, излишними и направленными на защиту интересов лишь одного вида субъектов – правообладателей.. Механизм обеспечительных мер по искам о защите интеллектуальных прав на определённые произведения, созданный «антипиратскими» поправками 2013 г. (N 187-ФЗ) (т.е. временного прекращения доступа к интернет-сайтам или его страницам, на которых содержится противоправная информация) представляется нам также излишним и неэффективным
  •   110   (данный вопрос подробно разобран в подразделе 3.2 Главы 3) не только в силу технологических причин, но и в силу неясности прав и обязанностей субъектов (как с российским, так и с иностранным личным законов), интернет-сайты или информация которых блокируется в рамках данных обеспечительных мер. Нормы ФЗ «Об информации…» и ГПК РФ, по нашему мнению, должны быть дополнены правами и обязанностями субъектов, интернет-сайты или информация которых стали объектами блокировки (напр., правом на компенсацию в случае обеспечительной блокировки без последующего рассмотрения иска), а также должен быть уточнён характер их действий в отношении субъектов в зависимости от их личного закона. Вышеописанные изменения российского законодательства естественным образом попадают в сферу действия международного частного права, т.к. все указанные ранее субъекты часто имеют разную государственную принадлежность, что поднимает юрисдикционные и коллизионные вопросы. Как показал наш анализ (см. подраздел 3.2 Главы 3), первый вопрос был решён в контексте «новой» интерпретации принципа наиболее тесной связи (в случае с Россией новеллами в законодательстве), а ответом на второй вопрос является применение коллизионной привязки lex loci protectionis (права страны, где испрашивается защита), характерной для права интеллектуальной собственности. При этом какие-либо попытки выбора применимого права на договорной основе (в лицензионных соглашениях с конечным пользователем или в правилах использования сайта) теряют смысл, т.к. рассматриваемые в судах правоотношения носят деликтный характер и представляют собой внедоговорные обязательства, а также имеют иной круг участников, нежели рассмотренные нами договоры (сторонами договора являются владелец (правообладатель) пирингового клиента или владелец интернет-сайтов и их пользователи, а в судебных разбирательствам на место пользователя встаёт правообладатель объектов интеллектуальной собственности).
  •   111   Список источников Международные правовые акты 1. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. 2. Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. 3. Римская конвенция по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. 4. Конвенция об охране прав изготовителей фонограмм от незаконного копирования 1971 г. 5. Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) 1996 г. 6. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ)1996 г. 7. Соглашение об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 г. 8. Конвенция о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (Заключена в г. Страсбурге 28.01.1981). URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_121499/. 9. Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию // ЮНСИТРАЛ, 1996 г. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05- 89452_Ebook.pdf. 10. Окинавская хартия глобального информационного общества 2000 г. 11. Женевская декларация принципов (построение информационного общества – глобальная задача в новом тысячелетии) 2003 г. 12. Тунисское обязательство (план действий) 2005 г. 13. Декларация Совета Европа о свободе коммуникации в Интернете 2003 г. 14. Амстердамская Рекомендация ОБСЕ о свободе медиа и Интернета 2003 г. 15. Стратегия Совета Европы 2012-2015: управление Интернетом 2012 г. Нормативные правовые акты 16. Конституция РФ
  •   112   17. Гражданской кодекс РФ от 30.11.1994 N 51-ФЗ 18. Федеральный закон РФ от 21.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» 19. Федеральный закон РФ от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» 20. Федеральный закон РФ от 27.06.2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных» 21. Федеральный закон РФ от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» 22. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 23. Проект № 458668-6 ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и ГПК РФ». URL: http://asozd2c.duma.gov.ru/addwork/scans.nsf/ID/353844841CD67BB243257C8900563 459/$FILE/458668-6.PDF?OpenElement 24. Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. 25. Закон США «Об авторском праве в цифровую эпоху» 1998 г. (Digital Millennium Copyright Act) http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf. 26. DIRECTIVE 2001/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 22 May 2001on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. URL: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:EN:PDF. 27. Regulation EC № 864/2007on the law applicable to non-contracting obligations. URL: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0040:en:PDF. Монографии, учебная литература, диссертации 28. Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы. М.: АО «Центр Юр ИнфоР», 2003.
  •   113   29. Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права (под ред. И.А. Близнеца). – М.: Проспект, 2011. 30. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. – М.: Норма, 2011. 31. Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: ИД «Юриспруденция», 2013. 32. Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. – М.: Волтерс Клувер, 2004. 33. Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет. Дисс. канд. юрид. наук. 2007. 34. Калятин В.О. Право в сфере Интернета. – М.: Норма, 2004. 35. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности. – М.: Проспект, 2010. 36. Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий. Анализ проблем и основные документы: Версия 1.0. – М.: Статут, 2003. 37. Lessig L. Free Culture. The Penguin Press. New York, 2004. Статьи и публикации 38. Войниканис А.Е. Файлообменные сети: информационные аспекты правоотношений и правовая защита результатов интеллектуальной деятельности // Современное право, 2009, № 3. 39. Леанович Е. Проблемы правового регулирования Интернет-отношений с иностранным элементом. 40. Carrier, Michael A., Copyright and Innovation: The Untold Story (October 24, 2012). 2012 Wisconsin Law Review 891. URL: http://ssrn.com/abstract=2099876. 41. Hugenholtz P.B., Senftleben M. Fair Use in Europe: In Search of Flexibilities (February 29, 2012). Amsterdam Law School Research Paper No. 2012-39; Institute for Information Law Research Paper No. 2012-33. 42. Samuelson P. Can Online Piracy Be Stopped by Laws? 22(7) Communications of the ACM 25, 2012; UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2171474.
  •   114   43. Samuelson P., Schultz J. Should Copyright owners Have to Give Notice about Their Use of Technical Protection Measures? UC Berkeley Public Law Researcg Paper No. 1058561. 44. Storch R. Copyright vigitalism // STANFORD TECHNOLOGY LAW REVIEW, VOLUME 16, № 2, Winter 2013, 453 (2013) http://stlr.stanford.edu/pdf/copyrightvigilantism.pdf. 45. Kulk S., Borgesius F.Z. Filtering for Copyright Enforcement in Europe after Sabam cases // European Intellectual Property Review 2012, № 11, p. 54-58. 46. P2P Networks not Liable for Copyright Infringement. IRIS 2004 8:15/31. URL: http://merlin.obs.coe.int/iris/2004/8/article31.en.html 47. MPAA Notorious Markets 2013. Review. October 25, 2013. URL: http://www.mpaa.org/resources/007146fe-31b7-4bd5-9a01-b5d636067251.pdf; 48. Copyright Industries in the U.S. Economy: The 2013 Report, by Stephen E. Siwek of Economists Incorporated, prepared for the International Intellectual Property Alliance (IIPA) released on November 19, 2013. URL: http://www.iipa.com/pdf/2013_Copyright_Industries_Full_Report.PDF. 49. Copyright Trolls, Electronic Frontier Foundation. URL: https://www.eff.org/issues/copyright-trolls. Судебная практика Российская 50. Дело № 3-198/2013. Решение Мосгорсуда № 2и-0076/2013 от 03.12.2013. 51. Дело № 3-195/2013. Решение Мосгорсуда № 2и-0072/2013 от 15.10.2013. 52. Дело № 1-128/14. Решение Набережночелнинского городского суда РТ от 05.02.2014. URL: http://rapo.ru/legislation/practice/IRONCLUB.pdf. Иностранная 53. A&M Records, Inc. et al. v. Napster, Inc., No. 00-16401, D.C. No. CV-99-05183-MHP; No. 00-16403, D.C. No. CV-00-00074-MHP 12 February 2001. The US Ninth Circuit Court of Appeals // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int.
  •   115   54. A&M Records, Inc. et al. v. Napster, Inc., No. C 99-05183 MHP MDL No. C 00-1369 MHP, the US District Court Northern District of California, 6 March 2001 // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 55. Metro-Goldwyn-Mayer v. Grokster, No. 03-56236 D.C. No. CV-01-08541-SVW, 19 August 2004. The US Ninth Circuit Court of Appeals // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 56. BMG Canada Inc. v. John Doe (F.C.), 2004 FC 488, [2004] 3 F.C.R. 241. // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 57. Rieber-Mohn T. Court of Appeal Decision in Norwegian DVD Case. IRIS 2004-3:12/29. URL: http://merlin.obs.coe.int/iris/2004/3/article29.en.html. 58. Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, Richiesta di archiviazione, 3-12- 2008 // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 59. Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale di Roma, Decreto di Archiviazione, 3-4-2009 // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 60. Arista Records LLC v. Lime Group LLC, (2010). the U.S. District Court for the Southern District of New York // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 61. Louis Vuitton v Google France C-236/08 и C-238/08 (2010 г.). Court of Justice of the EU // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 62. L’Oreal v eBay C-324/09 (2011 г.). Court of Justice of the EU // Legal darabase IRIS Merlin. URL: merlin.obs.coe.int. 63. High Court (Chancery Division), Golden Eye (International) and another v. Telefonica UK Ltd [2012] EWHC 723 (Ch), 26 March 2012. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2012/723.html. -