3 la-utilización-de-las-fuentes-universales-del-dit-por-los-tribunales-nacionales-beaudonnet-2

Revista Derecho del trabajo, Ediciones La Ley, Buenos
Aires, julio de 2006.
Xavier Beaudonnet
Centro Internacional de Formación de la OIT, Turín.
La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del
trabajo por los tribunales nacionales1
El origen de este escrito2
se sitúa en los programas de formación sobre
derecho internacional del trabajo para jueces, abogados y docentes en
derecho que el Centro Internacional de Formación de la Organización
Internacional del Trabajo y la Oficina Internacional del Trabajo imparten de
manera conjunta. Dichas actividades de formación han permitido, aunque
sólo de manera empírica y no exhaustiva, conocer mejor, gracias a las
aportaciones de los participantes, el fenómeno aparentemente creciente de la
utilización del derecho internacional del trabajo por los tribunales
nacionales.
En muchos países, la referencia judicial al derecho internacional del
trabajo sigue siendo un tema escasamente analizado por la doctrina3
, con
1
Deseamos expresar nuestro agradecimiento a la revista francesa "Bulletin de droit comparé
du travail et de la sécurité sociale" por autorizar amablemente la publicación de este trabajo
en Argentina. Este trabajo fue originalmente publicado en francés con el título "L'utilisation
des sources universelles du droit international du travail par les juridictions internes" en
Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale 2005, Burdeos 2005.
2
El presente trabajo continúa el estudio ya iniciado por el autor junto con C. Thomas y M.
Oelz en un artículo titulado «The Use of International Labour Law in Domestic Courts:
Theory, Recent Jurisprudence, and Practical Implications», en Les normes internationales du
travail, un patrimoine pour l’avenir, Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, (Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra, 2004), págs. 249-285. En lo que se refiere a los ejemplos
jurisprudenciales descritos, la mayor parte proviene del documento de investigación del
Centro Internacional de Formación de la OIT (Turín) titulado Utilización del derecho
internacional por parte de los tribunales nacionales
(http://training.itcilo.it/ils/ils_judges/training_materials/spanish/Research_2004_sp.pdf)
3
Sin contar los artículos y libros publicados estos últimos años, tan solo hemos podido
encontrar tres estudios dedicados en gran medida a la utilización judicial de las fuentes
universales del derecho internacional del trabajo en el derecho interno: Valticos, N.: «Les
conventions internationales du travail devant le juge français» en Revue critique de droit
1

Xavier Beaudonnet
excepción del estudio de la utilización de las fuentes regionales del derecho
internacional. Durante mucho tiempo, esta carencia de interés pudo
explicarse por la persistencia de una concepción tradicional del derecho
internacional en su conjunto, percibido como un instrumento que se limitaba
a regular las relaciones internacionales de los Estados y que, por
consiguiente, podía difícilmente intervenir en la resolución de litigios en el
ámbito nacional. No obstante, el análisis del papel que el derecho
internacional podría tener ante los tribunales nacionales se desarrolló hace ya
algunas décadas, tras la aparición de un derecho internacional de los
derechos humanos. El tema de la aplicabilidad directa de los derechos y
libertades fundamentales reconocidos por los dos Pactos de las Naciones
Unidas referidos a los derechos humanos, así como la función que los
tribunales nacionales pudieran desempeñar con vistas a garantizar la
interpretación del derecho interno conforme a las obligaciones
internacionales de los Estados fueron objeto de estudio4
, de declaraciones
international privé, vol. 53, 1964, págs. 41-72; Leary,V.: International Labour Conventions
and National Law: The Effectiveness of the Automatic Incorparation of Treaties in National
Legal Systems (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1982); Von Potobsky, G.: «¿Los
convenios de la OIT, una nueva dimensión en el orden jurídico interno?» en Derecho del
trabajo, (Buenos Aires), 1997. En los dos últimos años, gracias, entre otras cosas, a las
actividades del Centro de Formación de la OIT, se han publicado varios artículos y libros:
véanse, entre otros, Carlos Ernesto Molina M.: Las normas internacionales del trabajo y su
efectividad en el derecho colombiano, (Temis, Bogotá, 2005); Von Potobsky, G.: «Eficacia
jurídica de los convenios de la OIT en el plano nacional», en Les normes internationales du
travail, un patrimoine pour l’avenir, Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, op. cit.,
págs. 287-305; Goldin, A.: «Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en la
Argentina» en Abramovich, Victor, Bovino, Alberto y Courtis, Christian (compiladores): La
aplicación local de los tratados de derechos humanos; la experiencia de una década
(1994/2005), (Editorial del Puerto, Buenos Aires, en imprenta).
4
Véanse, entre otros, Kristine Adams y Andrew Byrnes (coordinadores): Gender Equality
and the Judiciary: Using International Human Rights Standards to Promote the Human
Rights of Women and the Girl-child at the National Level, (Commonwealth Secretariat,
1999); Kirby, M.: «The Road From Bangalore - The First Ten Years Of The Bangalore
Principles», (discurso pronunciado en 1998)
(http://www.lawfoundation.net.au/resources/kirby/papers/19981226_.html); Talwar M. y Ojea
Quintana, T.: «Training Judges to Incorporate International Law Into Domestic Courts» en
Human Rights Brief, vol.5, núm.1, 1997; Saiz Arnaiz, A.: La apertura constitucional al
derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la
Constitución española, (Consejo general del poder judicial, 1998); Scheinin, M.: «Domestic
Implementation of International Human Rights Treaties: Nordic and Baltic Experiences» en
Alston P. et Crawford J. (coordinadores): The Future of UN Human Rights Treaty
Monitoring, (Cambridge University Press, 2000), págs. 229-244; Iwasama, Y.: «The
Domestic Impact of International Human Rights Standards: The Japanese Experience» en The
Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, op. cit., págs. 245-268; Dugard, J.: «The
2

La utilización de las fuentes universales del derecho internacional
del trabajo por los tribunales nacionales
por parte de los jueces de varios países 5
, además de observaciones y
recomendaciones de los comités responsables del control de la aplicación de
los pactos y convenciones de las Naciones Unidas en la materia6
. De este
modo, hasta fechas recientes y salvo contadas excepciones, cuando se
planteaba la aplicabilidad judicial del derecho internacional en materia
laboral, se hacía esencialmente de manera accesoria o implícita en el marco
de una reflexión más amplia en torno al derecho internacional en materia de
derechos humanos. Además, aunque el interés por la utilización del derecho
internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales haya
aumentado en Europa estos últimos años, la atención se ha centrado de modo
casi exclusivo en las fuentes regionales del derecho internacional, como la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas7
o la
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin tener en cuenta los
instrumentos universales del derecho internacional del trabajo adoptados por
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o las Naciones Unidas8
.
Role of Human Rights Treaty Standards in Domestic Law: The Southern African Experience»
en The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, op. cit., págs. 269-286; Lacey, W.:
«Judicial Discretion and Human Rights, Expanding the Role of International in the Domestic
Sphere» en Melbourne Journal of International Law, 2004.
5
Véase, entre otros, los «Bangalore principles» aprobados en 1988 tras un congreso judicial
celebrado en Bangalore sobre el tema de la aplicación en el derecho interno de las normas
internacionales sobre los derechos humanos (Commonwealth Secretariat Developing Human
Rights Jurisprudence, Vol. 3 151, y African Journal of International and Comparative
Law/RADIC (1989) 345).
6
Véase la Observación general núm. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, «La índole de las obligaciones de los Estados Partes», adoptada en el 5º período de
sesiones del Comité en 1990; la Observación general núm. 9 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, «Aplicación interna del Pacto», adoptada en el 19º
período de sesiones del Comité en 1998. Para consultar las observaciones del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
http://www1.umn.edu/humanrts/esc/spanish/Sesc-page.html. En lo relativo al Comité de
Derechos Humanos, véase la Observación general núm. 31, «La índole de la obligación
jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto» adoptada en el 80º período de
sesiones en 2004 (http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Shrc-page.html)
7
Sobre este tema, véase el estudio temático del Bulletin de droit comparé du travail et de la
sécurité sociale, 2003. Puede hallarse también información al respecto, aunque de manera no
explícita, en Bronstein, A. y Thomas, C.: International and European Labour Standards in
Labour Court Decisions and Jurisprudence on Sex Discrimination (Oficina Internacional del
Trabajo, Ginebra, 1995).
8
En el presente trabajo se emplea el término «instrumentos universales» o «fuentes
universales» puesto que, tanto los convenios y recomendaciones de la OIT, como los pactos y
convenciones de las Naciones Unidas tienen una vocación universalista. Los convenios y
recomendaciones pueden ser ratificados por todos los Estados Miembros de la Organización,
3

Xavier Beaudonnet
Dichas fuentes universales constituirán el objeto del presente estudio, en
primer lugar, porque representan el tema principal de nuestras actividades de
formación, pero también porque puede considerarse que la utilización
judicial de las fuentes regionales del derecho internacional del trabajo,
cuando se enmarca en una dinámica de integración política, reviste más bien
una lógica supranacional que internacional, particularmente en el caso
europeo9
.
Por consiguiente, en el desarrollo de este trabajo, limitaremos nuestro
análisis a la utilización judicial de las normas adoptadas por la Organización
Internacional del Trabajo, de los tratados de las Naciones Unidas referentes a
los derechos humanos que sean pertinentes en materia laboral10
, así como de
los documentos de los órganos internacionales responsables del control de la
aplicación de los distintos instrumentos. Con ánimo de evitar repeticiones
innecesarias, utilizaremos a menudo el término “derecho internacional del
trabajo”, sin que esto modifique nuestro ámbito de estudio. Las fuentes
universales del derecho internacional del trabajo que constituyen el tema de
este escrito son numerosas y antiguas al mismo tiempo. Mucho antes de que
las Naciones Unidas adoptaran sus primeros instrumentos generales en
materia de derechos humanos, la OIT había venido adoptando desde 1919
una amplia serie de convenios y recomendaciones internacionales en materia
laboral11
, convenios que en todos estos años han sido ratificados por un gran
número de países. Además, tanto los tratados de las Naciones Unidas como
los convenios de la OIT, están sujetos a órganos de control que supervisan la
aplicación adecuada de dichos instrumentos por parte de los Estados
signatarios. Las observaciones y recomendaciones de tales órganos, aunque
independientemente de su adscripción regional, mientras que los pactos y convenciones de las
Naciones Unidas pueden ser ratificados por todos los Estados del mundo.
9
Esta observación no sería válida, por ejemplo, en el caso del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos.
10
Pensamos concretamente en los dos Pactos de las Naciones Unidas de 1966 sobre Derechos
Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial adoptada en 1965, en la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
adoptada en 1979 y, por último, en la Convención sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares adoptada en 1990.
11
La Conferencia Internacional del Trabajo, asamblea general de la OIT, ha adoptado, hasta la
fecha, 185 convenios y 195 recomendaciones internacionales del trabajo
(http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/index.htm)
4

no tengan un carácter jurídicamente vinculante, pueden constituir una fuente
de interpretación y de inspiración útil para los tribunales nacionales.
A priori, se podría pensar que dichos instrumentos con vocación
universal, a falta de tribunales internacionales que permitan garantizar su
aplicación efectiva, contienen principios demasiado generales para que sus
disposiciones puedan ser utilizadas por los tribunales nacionales, que suelen
contar además con una legislación laboral precisa y detallada. En lo que se
refiere a los instrumentos de la OIT, podría influir igualmente la importancia
legítima que la Organización confiere al tripartismo y al diálogo social. Esta
preocupación de la OIT puede llevar a sus órganos a centrar su atención en
las modalidades de incorporación del derecho internacional en el derecho
interno que puedan ser objeto de concertación entre los interlocutores
sociales, como puede ser el caso de la legislación o la negociación colectiva.
De hecho, resulta interesante constatar que, a diferencia del Comité de
Derechos Humanos o del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales 12
, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT, que es el principal órgano de control de la
Organización, por el momento, aún no se ha pronunciado de modo general
sobre el papel del poder judicial en la aplicación de los convenios
internacionales del trabajo ratificados por los Estados Miembros.13
12
Véase supra.
13
Se podría interpretar este silencio como la abstención legítima de un órgano internacional
que deja a los distintos Estados Miembros la libertad de determinar cuáles son los métodos de
aplicación de los convenios más adecuados a su propio ordenamiento jurídico. También
podría interpretarse como el rechazo de pronunciarse sobre los distintos mecanismos de
incorporación del derecho internacional en el derecho interno. No obstante, veremos que la
simple constatación del importante papel que los tribunales nacionales pueden desempeñar en
la aplicación efectiva de las normas internacionales del trabajo (NIT) y, concretamente, en la
interpretación del derecho interno no denota ninguna preferencia ni pronunciamiento entre
monismo y dualismo.
Por otro lado, en 1963, la Comisión se pronunció sobre una cuestión distinta, la de saber si en
los países llamados monistas era igualmente necesario que se incorporara en el derecho
interno el contenido de los convenios ratificados a través de leyes o reglamentos. Con su
respuesta afirmativa, la Comisión de Expertos quiso garantizar de modo pragmático que el
contenido de los convenios se respete efectivamente, dado que la inclusión de su contenido en
la legislación permite, entre otras cosas, armonizar la legislación nacional con el derecho
internacional, hacer más visible y accesible el contenido del convenio e, incluso, permitir que
las disposiciones del convenio se desarrollen a través de la legislación. Sin embargo, la
respuesta afirmativa de la Comisión de Expertos no suponía un rechazo de la aplicación
directa de las NIT por parte de los tribunales, pues ésta no estaba en entredicho. De hecho, la
incorporación en el derecho interno de las disposiciones de un convenio internacional
5

Xavier Beaudonnet
Sin embargo, pese a la carencia de estadísticas precisas sobre el
particular, se puede observar un uso creciente de estas fuentes universales en
los litigios laborales. En el curso de nuestras investigaciones y seminarios,
hemos recogido ejemplos de utilización judicial de los instrumentos de la
OIT y de las Naciones Unidas provenientes de 52 países14
. Además, en casi
la mitad de los casos, las sentencias más antiguas que han llegado a nuestras
manos tienen menos de 10 años, lo que podría probar una expansión
geográfica de dicha utilización. De hecho, dicha constatación se inscribe en
una tendencia más amplia a la apertura progresiva de los ordenamientos
jurídicos nacionales al derecho internacional en materia de derechos
humanos en general y al derecho internacional del trabajo en particular. A
este respecto, se percibe un número creciente de constituciones y de códigos
del trabajo que confieren de manera expresa al derecho internacional un
papel importante en el derecho nacional, bien mediante el reconocimiento de
un valor supralegal 15
para los tratados ratificados, bien mediante la
atribución a los mismos de una función interpretativa en la aplicación del
derecho nacional16
. En el mismo sentido, durante los últimos años los
tribunales supremos de distintos países han modificado su interpretación de
su constitución nacional y han conferido a los tratados ratificados una
autoridad o una eficacia que nunca antes se les había reconocido17
.
ratificado no excluye, siempre que el sistema jurídico lo permita, la posibilidad de que los
tribunales se remitan directamente al instrumento internacional. Véase el Informe general de
la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR),
Conferencia Internacional del Trabajo, 47ª reunión, 1963.
14
Se trata de los países siguientes: Alemania, Argentina, Australia, Azerbaiyán, Benin,
Botswana, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Côte
d’Ivoire, Croacia, Eslovenia, España, Estonia, Etiopía, Fiji, Filipinas, Francia, Guatemala,
Honduras, India, Israel, Italia, Japón, Kenya, Lesotho, Lituania, Madagascar, Malawi, Malí,
Marruecos, México, Noruega, Paraguay, Perú, República Dominicana, Rumania, Federación
de Rusia, Senegal, Sudáfrica, Suiza, Taiwán, Trinidad y Tabago, Túnez, Uruguay, República
Bolivariana de Venezuela, Zambia y Zimbabwe.
15
Es el caso de la inmensa mayoría de constituciones de los países de tradición romano-
germánica, incluidos los países africanos de habla francesa y portuguesa y de América Latina.
16
Véanse, entre otras, las constituciones de la Argentina, Azerbaiyán, Colombia, España,
Etiopía, Fiji, Perú, Rumania o Sudáfrica, así como los códigos del trabajo de Albania,
Marruecos o Lesotho.
17
Véanse, en particular, la sentencia Ekmekdjian, Miguel Angel contra Sofovich, Gerardo y
otros de la Corte Suprema de Justicia de Argentina (El derecho, Buenos Aires, 1992, págs.
148-338) y el amparo en revisión 1475/98 resuelto por la Suprema Corte de Justicia de
México el 11 de mayo de 1999 (Seminario Judicial de la Federación, P.LXXVII/99, tesis
192,867, pleno, 1999, tomo X, pág. 46).
6

Dicho esto, resulta evidente que la utilización judicial del derecho
internacional del trabajo es un fenómeno muy heterogéneo. A pesar de que,
en muchos países, no hemos tenido noticia de la existencia de ningún caso,
constatamos que las prácticas difieren tanto en la frecuencia de la utilización,
en la categoría de los tribunales que recurren a los instrumentos
internacionales, como en la función que se atribuye al derecho internacional
del trabajo para la resolución de litigios. Frente a esta gran diversidad, el
primer objetivo de este trabajo consistirá en analizar las principales
características de los ejemplos de utilización judicial del derecho
internacional del trabajo que hemos recogido (I). Este primer enfoque del
estudio debería permitirnos comprender mejor hasta qué punto y de qué
modo las fuentes universales del derecho internacional del trabajo pueden
constituir un recurso útil para la resolución de litigios laborales en el ámbito
nacional. En segundo lugar, las grandes diferencias constatadas entre los
países en cuanto a la existencia y el grado de utilización judicial del derecho
internacional del trabajo nos llevarán a intentar hallar algunos factores
explicativos de dicha disparidad. (II).
Respecto a este último aspecto, los estudios referentes a la utilización del
derecho internacional dentro del derecho nacional suelen tomar como punto
de partida la distinción existente entre los sistemas llamados monistas y
dualistas de incorporación del derecho internacional en el derecho interno18
.
A grandes rasgos, se considera monistas a aquellos países que incorporan los
tratados internacionales ratificados19
directamente en su derecho nacional20
.
A diferencia de éstos, se considera dualistas a los países en los que la
ratificación y publicación de los tratados no bastan para integrarlos en el
derecho interno; la aplicación de sus disposiciones a nivel nacional
dependerá por consiguiente de su inclusión en el ordenamiento jurídico del
18
Véase, por ejemplo, Rosaly Higgins: Problems and Process: International Law and How
we Use it, (Oxford University Press, 1993).
19
En muchos países, la ratificación de un tratado debe ir acompañada de su publicación en el
Boletín Oficial antes de que el instrumento internacional se integre en el ordenamiento
jurídico nacional.
20
Sin ánimo de ser exhaustivos, pertenecen al sistema monista los países europeos de
tradición romano-germánica, la Federación de Rusia, los países de Europa oriental, los países
del África francófona y los países de América Latina. Además, se considera que el Japón y
Namibia también forman parte de la familia monista.
7

Xavier Beaudonnet
país a través de una ley posterior a la ratificación21
. A este propósito, a
menudo se señala que en los países dualistas los tribunales no pueden aplicar
directamente las disposiciones de los tratados internacionales dado que éstos
no forman parte del derecho nacional. Ante esta distinción, intentaremos
evaluar a lo largo del presente trabajo en qué medida la pertenencia a un
sistema monista o dualista influye en la utilización judicial del derecho
internacional del trabajo, tanto a través del análisis de las principales
características de dicha utilización como mediante la determinación de
factores que puedan explicar la frecuencia de la misma.
I – Características de la utilización judicial del derecho internacional del
trabajo
Con vistas a definir el modo en que los tribunales nacionales usan las
fuentes universales del derecho internacional del trabajo, empezaremos por
analizar las distintas funciones que los tribunales nacionales confieren al
derecho internacional del trabajo en la resolución de litigios (A). A
continuación, estudiaremos las diferentes fuentes de derecho internacional
del trabajo utilizadas por los tribunales nacionales (B) para concluir con una
descripción selectiva de las repercusiones de dicha utilización judicial en el
derecho positivo de los países concernidos (C).
A – Las distintas funciones asignadas al derecho internacional del
trabajo por los tribunales nacionales
Respecto al tema inicial, esto es, el papel desempeñado por el derecho
internacional del trabajo en la resolución de litigios, la investigación llevada
a cabo por el Centro de Formación de la OIT sobre los casos de utilización
judicial del mismo ha permitido distinguir tres categorías principales de
utilización del derecho internacional del trabajo. De esta manera, hemos
podido diferenciar la aplicación directa del derecho internacional y dos tipos
distintos de aplicación indirecta, a saber, la utilización interpretativa del
derecho internacional y su empleo como fuente de inspiración para el
reconocimiento de principios jurisprudenciales. Aunque las fronteras entre
los diferentes tipos no estén siempre claramente delimitadas, dicha
21
La mayoría de los países de tradición jurídica inglesa (con excepción de Namibia), así
como los países escandinavos, pertenecen al sistema dualista. La República Popular China
parece también seguir la teoría dualista. Por último, algunos países como Sudáfrica presentan
características propias de ambos sistemas.
8

clasificación nos permite extraer una serie de conclusiones interesantes sobre
nuestro objeto de estudio.
1 – Aplicación directa de una disposición internacional para resolver un
litigio
Dentro de esta primera categoría, los tribunales nacionales eligen y
aplican una disposición internacional cuyo contenido permite resolver
directamente el litigio sin deber recurrir, en teoría, a otras fuentes de derecho
complementarias. Para ello, los tribunales emplean la norma internacional de
la misma manera que utilizarían un artículo de una ley nacional; la norma
internacional constituye el fundamento jurídico principal para la resolución
del litigio.
Este tipo de uso presupone la aplicabilidad directa de la disposición
internacional, tanto desde el punto de vista formal como material. Respecto a
la primera condición, la aplicación directa sólo es posible desde el punto de
vista formal en los sistemas monistas, donde los tratados ratificados forman
parte del derecho interno; esto permite a los tribunales basarse directamente
en las disposiciones de los mismos. A continuación, llegamos a los aspectos
materiales de la aplicación directa. Ésta supone el reconocimiento, explícito
o implícito, por parte del tribunal del carácter autoejecutivo (self-executing)
de la disposición internacional. A grandes rasgos, es entonces necesario
determinar si la disposición establece una regla o reconoce un derecho lo
suficientemente claro y preciso para permitir la resolución directa del litigio.
Ésta es una consideración delicada que ha sido tratada por gran parte de los
estudios relativos al uso judicial del derecho internacional. En el marco del
presente trabajo, hemos optado por no detenernos en este tema que ya ha
sido ampliamente debatido22
y por centrarnos más bien en los distintos tipos
de situaciones en que ha sido posible constatar una aplicación directa del
derecho internacional del trabajo. Dicho esto, debemos precisar que la
22
Véanse, entre otros, Thomas, C., Oelz, M. y Beaudonnet, X., op. cit. supra nota 1, págs.
263-266; Leary, V., op. cit. supra nota 2, págs. 54-92; Von Potobsky, G.: «Eficacia jurídica
de los convenios de la OIT en el plano nacional», op. cit. supra., págs. 292-298; Jackson John
H: «Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis» en The American
Journal of International Law, (abril de 1992). Con respecto a la aplicabilidad directa de
algunos artículos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
véase la opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus
Observaciones generales núms. 3 y 9 antes citadas.
9

Xavier Beaudonnet
estimación de la aplicabilidad directa de las disposiciones de los tratados
internacionales puede diferir significativamente entre los distintos países o
tribunales, y que el ámbito atribuido a dicha calificación jurídica puede
cambiar con el paso de los años. A este propósito, hemos podido constatar
durante los últimos años una evolución de la jurisprudencia de determinados
países que ha permitido una interpretación más amplia de la aplicabilidad
directa de las disposiciones internacionales23
.
Volviendo a las situaciones en que se ha podido observar una aplicación
directa del derecho internacional del trabajo, éstas se pueden subdividir en
tres grupos.
a – La aplicación directa de una disposición internacional para subsanar
una laguna de la legislación interna
En primer lugar se ha constatado una aplicación directa de disposiciones
del derecho internacional del trabajo en casos en los que, a falta de reglas
precisas en el derecho nacional que permitieran resolver un litigio, los
tribunales se refirieron directamente al contenido de los instrumentos
internacionales ratificados. El primer ejemplo proviene de Madagascar,
donde dos azafatas de vuelo recurrieron ante la Corte Suprema la validez de
una cláusula del convenio colectivo que preveía una edad de jubilación
obligatoria más temprana para el personal de vuelo femenino que para el
masculino (45 años en lugar de 50)24
. La Corte Suprema, dado que las únicas
disposiciones de la legislación nacional en que podía basarse eran las
disposiciones muy generales en materia de igualdad contenidas en la
Constitución, se refirió a las disposiciones más precisas de los artículos 1.1.a
y 1.1.2 del Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y
ocupación). De este modo, la Corte pudo sentenciar que, en ausencia de una
razón objetiva inherente al empleo de azafatas de vuelo que justificara una
jubilación anticipada del personal femenino, el artículo del convenio
colectivo era discriminatorio para con éste25
.
23
Para el caso de la Argentina, véanse los cambios descritos por G. Von Potobsky, op. cit.,
págs. 297 y 298.
24
Corte Suprema de Madagascar, Dugain y otros contra Compañía Air Madagascar,
5 de septiembre de 2003, sentencia núm. 231.
25
Para comprender mejor el significado de esta sentencia, debemos precisar que la jubilación
anticipada conllevaba una pérdida importante de ingresos.
10

La jurisprudencia italiana recoge un segundo ejemplo de este tipo,
relacionado con la remuneración de las vacaciones pagadas 26
. Ante la
carencia de disposiciones precisas en la legislación nacional que permitieran
saber si debían tenerse en cuenta las horas extraordinarias realizadas de
manera regular para el cálculo del salario pagado durante las vacaciones, el
Tribunal Laboral de Milán se remitió al Convenio núm. 132 de la OIT sobre
las vacaciones pagadas (revisado). Dicho Convenio indica en su artículo 7.1
que la remuneración recibida durante el período de vacaciones no podrá ser
inferior a la remuneración ordinaria o media recibida por el trabajador. Con
esta base, el Tribunal decidió que las horas extraordinarias debían incluirse
en el cálculo siempre que fuesen realizadas de manera regular.
b – La aplicación directa del derecho internacional del trabajo para
descartar una disposición del derecho nacional menos favorable para los
trabajadores
La segunda serie de situaciones muestra que el uso del contenido de los
convenios internacionales del trabajo sirve para obtener una solución más
favorable para el trabajador que la que resultaría si se aplicara el derecho
interno. Dicha hipótesis, en conformidad con la regla de la norma más
favorable o el principio de favor, no implica la invalidación de la disposición
nacional por parte del tribunal; en realidad, le basta con descartar su
aplicación y optar por utilizar la fuente de derecho más favorable. Esta
precisión es importante, pues permite a los tribunales sin competencia
constitucional referirse al derecho internacional en las citadas circunstancias.
El primer ejemplo de esta situación nos lo proporciona una sentencia de la
Corte de Casación de Francia en 1934 y se trata del caso más antiguo que
hemos hallado durante nuestra investigación27
. Con motivo de un litigio
sobre el derecho de un empleado extranjero que había sufrido un accidente
laboral a obtener una indemnización idéntica a la que obtendría un trabajador
francés, la Corte de Casación no dudó en descartar la aplicación de la ley de
1898 sobre la reparación de los accidentes laborales y en aplicar
directamente el artículo 1(1) del Convenio núm. 19 de la OIT sobre la
igualdad de trato (accidentes del trabajo). Dicho artículo estipula que todo
Estado que ratifique el Convenio se compromete a conceder a los nacionales
de cualquier otro Estado que lo haya ratificado, y que fueren víctimas de
26
Tribunal de Primera Instancia de Milán, AMSA contra Miglio, 28 de marzo de 1990.
27
Corte de Casación, Castanié contra Señora viuda de Hurtado, 27 de febrero de 1934, D.H.
1934. 203, S. 1935 I.1, nota Niboyet.
11

Xavier Beaudonnet
accidentes del trabajo ocurridos en el territorio de aquél, o a sus
derechohabientes, el mismo trato que otorgue a sus propios nacionales. En el
mismo sentido y en lo que se refiere a las vacaciones pagadas, los tribunales
del trabajo brasileños supeditan el derecho nacional a la aplicación directa de
los artículos 5 y 11 del Convenio núm. 132 de la OIT con el objetivo de
conceder a los trabajadores cuyo contrato finalice en un plazo inferior a un
año una indemnización de vacaciones pagadas.28
c – La aplicación directa del derecho internacional del trabajo para
invalidar una disposición del derecho nacional
En los países monistas que confieren a los tratados internacionales un
valor superior a las leyes nacionales, puede suceder que los tribunales
competentes declaren la invalidez o inconstitucionalidad de una ley o
reglamento basándose directamente en la violación de un convenio
internacional ratificado. En este caso, la contradicción con el derecho
internacional puede bien conjugarse con otras causas de
inconstitucionalidad, bien constituir el único motivo de invalidación de la
disposición interna. De este modo, en Costa Rica, la Sala Constitucional de
la Corte Suprema se basó únicamente en la violación del artículo 11 del
Convenio núm. 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribuales29
para
invalidar un decreto que disminuía el tamaño de una reserva indígena30
. La
libertad sindical parece ofrecer un terreno propicio para este tipo de
utilización del derecho internacional del trabajo. Por ejemplo, en Colombia,
la Corte Constitucional invalidó un artículo de ley que limitaba el acceso de
los trabajadores extranjeros a los puestos directivos de los sindicatos. Para
ello, el Tribunal se basó principalmente en la vulneración del artículo 3 del
Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del
28
Véase, en particular, la sentencia Lacir Vicente Nunes contra Sandoval Alves da Rocha y
otros del Tribunal Regional de Trabajo – 3ª Región,.
29
Artículo 11 del Convenio núm. 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribuales: “Se
deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de
las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas”.
30
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Blanco Rodríguez y
otros contra el Presidente de la República, la Ministra de Gobernación y Policía, el Instituto
de Desarrollo Agrario y la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, 11 de agosto de 1999,
Res: 06229-aa, Exp: 96-007361-007-CO-C.
12

derecho de sindicación que reconoce a los sindicatos, entre otros, el derecho
de elegir libremente a sus representantes31
.
Encontramos un punto común entre los distintos tipos de aplicación
directa del derecho internacional del trabajo en el hecho de que algunos
tribunales, en ocasiones, parecen aplicar más el espíritu que la letra de los
tratados internacionales. A este respecto, nos llama la atención una sentencia
estonia. El Tribunal de Distrito de Tallin se basa directamente en el
Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores
para dictaminar la aplicabilidad de la protección del fuero sindical a una
trabajadora que fue nombrada delegada sindical de una organización cuyos
estatutos aún no habían sido oficialmente registrados. 32
Ahora bien, aunque
el citado Convenio de la OIT plantea el principio general de una protección
eficaz y adecuada contra cualquier acto de discriminación de los
representantes sindicales, no proporciona más detalles respecto a las
modalidades de aplicación de dicha norma general.
A modo de conclusión, es importante resaltar que, a diferencia de todos
los otros tipos de utilización judicial del derecho internacional del trabajo, la
aplicación directa sólo puede darse en los sistemas monistas. Además, es la
que más fácilmente hace el objeto del interés de la doctrina33
en la medida en
que puede llevar a los jueces a plantearse la incompatibilidad entre el
derecho nacional e internacional. Esto podría explicar la tendencia en
determinados países monistas a no prestar atención al estudio de otras
formas de utilización del derecho internacional del trabajo, que pueden ser
menos espectaculares, pero que presentan un mayor potencial de aplicación
práctica. Nos referimos aquí a los tipos de utilización indirecta del derecho
internacional, cuando este último constituye una guía para la interpretación
31
Véase la sentencia núm. c-385 de la Corte Constitucional de Colombia, 5 de febrero de
2000.
32
Véase la sentencia Ly Kovanen contra Departamento de Reforma de la Propiedad de la
Ciudad de Tallin de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Distrito de
Tallin, 27 de agosto de 2001, núm. 46-13.
33
La obra de Virginia Leary antes citada, por ejemplo, sólo trata la cuestión de la utilización
judicial de los convenios de la OIT desde el punto de vista de la aplicación directa. Aunque
este enfoque se acomode al objeto de investigación de Virginia Leary (a saber, la efectividad
de la incorporación automática de los convenios en el derecho nacional), este ejemplo muestra
el escaso interés hasta la fecha de los investigadores por estudiar las posibilidades de
aplicación indirecta del derecho internacional del trabajo.
13

Xavier Beaudonnet
del derecho interno o una fuente de inspiración para el reconocimiento de
principios jurisprudenciales.
14

2 – Utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo
Dentro de esta segunda categoría, los tribunales nacionales no se refieren
al derecho internacional del trabajo para resolver directamente un litigio,
sino para precisar el sentido y el alcance de las disposiciones de derecho
interno aplicables al mismo. Desde el punto de vista del derecho
internacional, son numerosos los órganos de control internacionales que
señalan la importancia del uso interpretativo del derecho internacional de los
derechos humanos por los tribunales nacionales con vistas a aplicar el
derecho nacional en conformidad con los compromisos internacionales de
los Estados34
. En el curso de las investigaciones realizadas, este tipo de
utilización del derecho internacional del trabajo ha aparecido con mayor
frecuencia que la aplicación directa. De hecho, se puede afirmar que la
utilización interpretativa es la que mejor corresponde a la naturaleza y al
contenido del derecho internacional del trabajo, que se compone de
instrumentos y fuentes carentes a menudo de carácter vinculante y
destinados más bien a orientar los derechos nacionales que a substituirlos.
En tal sentido, el análisis de la utilización interpretativa del derecho
internacional del trabajo por los tribunales nacionales debería permitirnos
definir diferentes rasgos importantes del uso judicial del derecho
internacional del trabajo en su conjunto.
En primer lugar, la utilización del derecho internacional para la
interpretación del derecho interno puede permitir dilucidar una ambigüedad
del derecho nacional. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Chile35
debía determinar si la protección del fuero sindical incluía a los trabajadores
candidatos para ocupar puestos de representantes sindicales, justo antes de
que su sindicato fuera constituido oficialmente. Al constatar las
contradicciones existentes entre las disposiciones de dos artículos del Código
de Trabajo referentes al momento en que el fuero sindical comenzaba a tener
pleno efecto, la Corte Suprema recurrió a los convenios de la OIT ratificados
por Chile con vistas a dirimir cuál de las dos soluciones debía aplicarse.
Concretamente, la Corte se refirió al artículo 3 del Convenio núm. 87 de la
OIT, que reconoce a los sindicatos el derecho de elegir libremente a sus
34
Véanse, entre otros, la Observación general núm. 9 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y la Observación general núm. 31 del Comité de Derechos Humanos,
op. cit.
35
Corte Suprema de Justicia de Chile, Víctor Améstida Stuardo y otro contra Santa Isabel
S.A., 19 de octubre de 2000, expediente núm. 10.695.
15

Xavier Beaudonnet
representantes, y a los Convenios núms. 9836
y 135, que obligan a los
Estados a garantizar una protección eficaz y adecuada contra la
discriminación de los trabajadores por razón de su afiliación sindical o de
sus actividades sindicales. Con esta base, la Corte Suprema sentenció que la
legislación nacional debía interpretarse de tal modo que protegiera
efectivamente a los candidatos a representantes sindicales contra todo acto
de discriminación, aun cuando presentasen su candidatura antes de la
constitución oficial del sindicato. En segundo lugar, la utilización del
derecho internacional para la interpretación del derecho interno puede
permitir delimitar más claramente el alcance de un texto redactado en
términos generales. Lo ilustra la jurisprudencia sobre acoso sexual de la
Corte Suprema de la India37
. Dada la carencia de una legislación específica
que definiera y prohibiera el acoso sexual en el marco de las relaciones
laborales, la Corte Suprema se remitió a la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer de las Naciones
Unidas, así como a las observaciones del órgano de control de la
Convención. Con esta base, el Tribunal decidió que la prohibición general de
la discriminación por motivos de sexo recogida en la Constitución debía
interpretarse igualmente como una prohibición de los casos de acoso sexual,
tal como han sido definidos internacionalmente.
Tras estos ejemplos, es importante subrayar que el potencial de
utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo es grande.
Mientras que la aplicación directa parece concernir exclusivamente a los
países monistas y limitarse sólo a las disposiciones autoejecutivas contenidas
en los convenios ratificados, la utilización interpretativa no está supeditada
en principio a ninguna de dichas limitaciones.
a – Un tipo de utilización del derecho internacional del trabajo
constatado tanto en los países monistas como dualistas
El uso interpretativo del derecho internacional, al no suponer la
resolución directa del litigio a través de la aplicación de una disposición
internacional, no requiere que el instrumento internacional utilizado forme
parte integrante del ordenamiento jurídico interno. Por ello, se ha constatado
dicho uso tanto en países dualistas como monistas, tal como hemos podido
36
Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva.
37
Tribunal Supremo de la India, Vishaka y otros contra el Estado de Rajastán y otros, 13 de
agosto de 1997, 3 L.R.C. 361.
16

observar en los ejemplos de Chile y la India. En ese mismo sentido, podemos
señalar que existe un número cada vez mayor de constituciones y de códigos
del trabajo que confieren de manera explícita una función interpretativa al
derecho internacional, tanto en los países dualistas como en los monistas38
.
Pese a ello, los ejemplos más numerosos de utilización interpretativa
parecen llegarnos por el momento de países dualistas, mientras que los casos
jurisprudenciales constatados en los países monistas provienen
esencialmente de la acción de tribunales supremos o constitucionales39
. En
los países dualistas, la utilización interpretativa concierne en primer lugar la
interpretación de leyes destinadas a incorporar en el derecho interno un
convenio internacional ratificado. En dichos casos, la base jurídica que
permite remitirse al instrumento internacional es evidentemente muy sólida.
No obstante, los tribunales de los países dualistas no se limitan a este único
caso de utilización interpretativa del derecho internacional. Se emplean dos
tipos distintos de argumentos jurídicos para ampliar la utilización
interpretativa del derecho internacional a leyes cuyo objetivo no sea la
incorporación de un tratado ratificado. En primer lugar, en ciertos casos, los
tribunales indican que la ratificación de un tratado conlleva obligaciones
jurídicas para el conjunto de los órganos del Estado y que el poder judicial,
en ese contexto, debe asegurarse de hacer una interpretación del derecho
interno tan conforme como sea posible con los compromisos internacionales
del Estado. Además, en caso de duda respecto al sentido de una disposición
de la legislación interna ulterior a la ratificación de un tratado, ciertos
tribunales consideran que prevalece la presunción de que el poder legislativo
no ha querido contravenir las obligaciones internacionales del Estado40
.
38
Véase la nota 15.
39
Como ya hemos señalado, estas afirmaciones no deben hacernos pensar que la utilización
del derecho internacional del trabajo con fines interpretativos no existe en los países monistas,
puesto que hemos recogido algunos ejemplos de dicha utilización en países como Chile,
España, Japón, Alemania y Costa Rica.
40
Véase «The First Ten Years of the Bangalore Principles» de Michael Kirby, op. cit.
17

Xavier Beaudonnet
b –Gran variedad de fuentes del derecho internacional que pueden ser
utilizadas con fines interpretativos
En la medida en que la utilización interpretativa no implica la resolución
directa del litigio sobre la base del derecho internacional, muchos tribunales
no dudan en remitirse a fuentes jurídicas sin valor vinculante en el derecho
interno, ya sean convenios no ratificados, recomendaciones o documentos de
órganos de control. Todos estos puntos se desarrollarán más adelante, en el
apartado referido a las distintas fuentes de derecho internacional del trabajo
utilizadas por los tribunales nacionales. Además, la lógica misma de la
utilización interpretativa autoriza a los tribunales nacionales a hacer uso de
disposiciones de tratados o convenios desprovistos de carácter autoejecutivo,
es decir, disposiciones cuyo contenido no sea suficientemente claro y preciso
para permitir resolver directamente un litigio sin referirse a una fuente
complementaria. Así, los tribunales nacionales pueden recurrir a
disposiciones que contengan principios u objetivos generales, o a otras que
permitan la definición de conceptos, con vistas a aclarar el sentido de su
legislación nacional. De este modo, en el ejemplo chileno citado con
anterioridad, la Corte Suprema se remitió al artículo 1 de los Convenios
núms. 98 y 135, que obligan a los Estados a garantizar una protección eficaz
contra la discriminación de los trabajadores por razón de su afiliación
sindical o de sus actividades sindicales. En ese caso, poco importó que
dichas disposiciones tuvieran o no un carácter autoejecutable. La obligación
general que estos artículos imponen a los Estados signatarios constituyó un
elemento suficientemente claro para que la Corte se inspirara en ellos al
interpretar su derecho interno.
Por consiguiente, observamos que la utilización interpretativa del derecho
internacional del trabajo es probablemente la más frecuente en numerosos
tribunales nacionales y aquella en la que el contenido del derecho
internacional del trabajo está más en condiciones de asistir a los tribunales.
Dicho esto, resulta sorprendente señalar que no hemos hallado ningún caso
explícito de utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo
proveniente de un país francófono. Aunque podamos apuntar diferentes
explicaciones41
, de orden jurídico o de otro tipo, este vacío nos parece
jurídicamente sorprendente dado que, tanto el valor supralegal atribuido en
las constituciones de los países francófonos a los tratados ratificados como el
41
18

método de la interpretación sistemática, deberían permitir este tipo de
utilización del derecho internacional del trabajo. A título de ejemplo, en el
caso de Francia dicha utilización interpretativa hubiera podido permitir a la
Corte de Casación dictaminar más rápidamente la readmisión de una mujer
embarazada objeto de un despido ilícito.42
3 – Derecho internacional del trabajo como fuente de inspiración para el
reconocimiento de principios jurisprudenciales
Nos encontramos aquí con un segundo tipo de utilización indirecta del
derecho internacional del trabajo. Ante las lagunas o la inadecuación de la
legislación nacional, los tribunales se inspiran en una norma internacional, a
menudo no ratificada o no sujeta a ratificación, para crear o reconocer un
principio jurisprudencial que permita resolver el litigio.
En tal caso, las normas del derecho internacional del trabajo se utilizan como
base jurídica o como prueba de la existencia de dicho principio. En nuestras
investigaciones, sólo hemos constatado dicha función de inspiración en
determinados países de common law, donde los tribunales laborales poseen
una gran libertad de elegir sus fuentes jurídicas para la resolución de litigios,
bien porque pueden juzgar con equidad, bien porque deben garantizar el
cumplimiento de unas «prácticas justas de trabajo» cuyo contenido deben
determinar43
.
A guisa de ejemplo, podemos mencionar la jurisprudencia en materia de
despido de los Tribunales de Trabajo de Botswana y de Trinidad y Tabago.
En Botswana, la legislación nacional no impone de forma expresa la
obligación de justificar los despidos. No obstante, el Tribunal de Trabajo,
basándose en su competencia para juzgar con equidad, sentenció que para
que un despido tuviera validez debía sustentarse en un motivo legítimo.
42
Efectivamente, los artículos L-122-25-2 y L-122-30 del Código del Trabajo francés han
planteado durante mucho tiempo un problema interpretativo referente a las sanciones
aplicables en caso de despido ilegal de una mujer embarazada, en la medida en que dichas
disposiciones se referían al mismo tiempo a la nulidad del despido y al pago de una
indemnización por daños y perjuicios. Aunque de manera tardía, la Corte de Casación decidió
finalmente la readmisión de la trabajadora embarazada mediante una sentencia de 19 de
noviembre de 1997: Sala de lo Social, 19 de noviembre de 1997, Bull. Civ. V, núm. 382. En el
tema en cuestión, la Corte hubiera podido apoyarse en los Convenios núms. 111 y 158 de la
OIT, así como en la interpretación de dichos instrumentos por parte de la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.
43
Como ejemplo, podemos citar las jurisprudencias de Botswana, Sudáfrica y Trinidad y
Tabago, así como casos más esporádicos en Fiji y Malawi.
19

Xavier Beaudonnet
Dicho Tribunal se remite con regularidad al Convenio núm. 158 de la OIT
sobre la terminación de la relación de trabajo44
, tanto para reconocer la
aplicabilidad del principio como para su aplicación efectiva, aunque dicho
Convenio no forme parte de la legislación nacional de Botswana, puesto que
no ha sido ratificado por el país y, por consiguiente, no ha sido incorporado a
su ordenamiento jurídico interno. A través de diferentes sentencias del
Tribunal45
, constatamos claramente que éste considera que los convenios y
recomendaciones de la OIT recogen normas de justicia natural o de equidad
en las que el Tribunal decide inspirarse.
Aunque el razonamiento jurídico empleado por el Tribunal de Trabajo de
Trinidad y Tabago difiera levemente en cuanto a su punto de partida y
formulación, permite obtener un resultado semejante. La legislación de
Trinidad y Tabago no regula de modo detallado la ruptura de los contratos de
trabajo. Así, la Ley de relaciones laborales (Industrial Relations Act) no
impone de manera explícita ni la obligación de basar el despido en un
motivo válido ni la de entrevistarse con el interesado con anterioridad a la
ruptura del contrato de trabajo. Sin embargo, la Ley de relaciones laborales
insta al Tribunal de Trabajo a sancionar los casos de despido «decididos en
circunstancias duras, opresivas o contrarias a las buenas prácticas en las
relaciones laborales»46
. Para determinar cuáles son las buenas prácticas de
las relaciones laborales en materia de despido, el Tribunal de Trabajo se
remitió en un primer momento a la Recomendación núm. 119 de la OIT
sobre la terminación de la relación de trabajo y luego, tras su adopción en
1982, al Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de
trabajo aunque, como en el caso anterior, este instrumento no haya sido aún
ratificado por Trinidad y Tabago. Apoyándose en las normas de la OIT, el
Tribunal pudo dictaminar que la entrevista previa y la obligación de
44
Véase, por ejemplo, la sentencia Mojanaga contra Homemakers Supermarket, 25 de
septiembre de 1998, IC núm. 82/97, así como, en fechas más recientes, la sentencia Rapula
Jimson contra Botswana Building Society, 6 de mayo de 2003, núm. IC 35/03. Si desea
consultar, de forma resumida, las decisiones del Tribunal de Trabajo de Botswana que utilizan
el derecho internacional del trabajo hasta 1999, véase el Documento de antecedentes del
Equipo consultivo multidisciplinario para África meridional de la OIT titulado “The Role of
International Labour Standards in the Work of Southern African Labour Courts”, Harare,
1999.
45
Véanse los argumentos, muy explícitos, del Tribunal de Trabajo de Botswana en la
sentencia Joel Sebonego contra Newspaper Editorial and Management Services ltd, 23 de
abril de 1999, Gaborone, núm. IC 64/98.
46
Véase el artículo 10.5 de la Ley de relaciones laborales (Industrial Relations Act).
20

justificar el despido con un motivo válido constituían principios de buenas
prácticas en las relaciones laborales que debían ser respetados por los
empleadores. Desde el punto de vista formal, el Tribunal de Trabajo utiliza
las normas de la OIT como prueba de la existencia de dichos principios. Así,
el Tribunal estima que los convenios o recomendaciones internacionales
sobre el despido codifican reglas de justicia natural así como buenas
prácticas de las relaciones laborales. En este tipo de utilización, los
instrumentos de la OIT sólo aparecen de manera explícita al final de la
argumentación del Tribunal para permitirle corroborar su validez, Aunque,
en realidad, podemos considerar que el Tribunal tuvo en cuenta desde el
principio de su razonamiento las normas de la OIT y concretamente el
Convenio núm. 158 en el caso que nos ocupa. De hecho, podemos constatar
que el Tribunal se inspira en gran medida en el contenido del Convenio en su
definición de la noción de causa válida de despido47
. Las normas de la OIT
desempeñan, así, una doble función: fuente de inspiración del razonamiento
jurídico, primero, y refuerzo formal de la validez de la argumentación del
tribunal, después.
La importancia que estos tribunales de trabajo confieren a las normas de
la OIT tiene seguramente mucho que ver con el carácter tripartito a la vez
que universal de dichos instrumentos. Al recordar que los convenios y
recomendaciones de la OIT requieren un amplio consenso, con la aprobación
de dos tercios de los delegados de una conferencia que reúne a 178 países y
de tres grupos con intereses divergentes (empleadores, trabajadores y
gobiernos), parece cabal considerar que dichos instrumentos recogen
principios generales del derecho del trabajo que pueden servir de inspiración
para resolver litigios laborales.
En los países de derecho continental, ¿podría darse este tipo de
utilización del derecho internacional del trabajo teniendo en cuenta las
peculiaridades del sistema jurídico de dichos países? Nos podríamos
preguntar, por ejemplo, si para una noción empleada en algunos países de
derecho continental como es el reconocimiento de principios generales del
derecho, las cortes o tribunales no podrían inspirarse de manera explícita o
implícita en determinados textos internacionales. En realidad, cuando el
Consejo de Estado francés reconoce principios generales del derecho del
trabajo a favor de los trabajadores públicos no titulares, que no disponen de
47
Véase, por ejemplo, la sentencia Bank and General Workers’ Union contra Home Mortgage
Bank, 3 de marzo de 1998, núm. 140 de 1997.
21

Xavier Beaudonnet
la cobertura del Código del Trabajo ni del Estatuto de los Funcionarios
Públicos, lo hace considerando que los artículos del Código del Trabajo
correspondientes se inspiran en un principio general preexistente48
. A pesar
de que el contexto es radicalmente distinto y que el razonamiento del
Consejo de Estado se basa en fuentes de derecho interno, éste nos parece
bastante semejante al de los tribunales de common law antes mencionados.
Por consiguiente, en teoría no sería descabellado pensar que el Consejo de
Estado pudiera remitirse a un convenio de la OIT para probar la existencia
de un principio general de derecho del trabajo en beneficio de los
trabajadores contratados por el Estado. Inspirándose en el Convenio núm.
158 de la OIT49
podría reconocer la obligación de la entrevista previa a la
ruptura del contrato de trabajo por parte de la administración50
, o incluso la
obligación de pagar al trabajador público no titular una indemnización por
daños y perjuicios en caso de ruptura abusiva de su contrato51
.
48
Véanse, entre otros, Mekhantar, J., «Les principes généraux du droit du travail dans les
fonctions publiques», contribución a la conferencia organizada el 17 de diciembre de 1999
por la Facultad de Derecho de Dijon sobre el tema El empleador público en el umbral del
nuevo siglo (http://www.rajf.org/articles/25012000a.php)
49
A este respecto, señalaremos que el reconocimiento de este principio general del derecho
podría soslayar la dificultad que pudiera conllevar la determinación de la aplicabilidad directa
del Convenio núm. 158 de la OIT.
50
Con respecto a la no aplicación del artículo L-122-14 del Código del Trabajo francés a los
trabajadores públicos no titulares, véase Corte Administrativa de Apelación (CAA) de Nancy,
4 de diciembre de 1990, Jean-Pierre Delage, núm. 89NC01325.
51
Con respecto a la no aplicación del artículo L-122-14-4 del Código del Trabajo francés a
los trabajadores públicos no titulares, véase Corte Administrativa de Apelación (CAA) de
Burdeos, 27 de diciembre de 1990, Régie autonome des sports et des loisirs contra M.
Pasanau, núm. 89BXOO570, núm. 89BXOIO26.
22

B – La utilización judicial de instrumentos internacionales no
vinculantes
Resulta interesante señalar, como ya hicimos brevemente al analizar la
utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo, que los
tribunales no se limitan a remitirse a convenios o tratados ratificados por su
país. De esta manera, en los casos de utilización indirecta del derecho
internacional, los tribunales citan a menudo instrumentos no vinculantes,
algo que se pueden permitir ya que dichos instrumentos no constituyen
entonces la norma principal para la resolución del litigio. Aunque este uso
parezca más extendido en los países de common law, hemos podido
observarlo tanto en países dualistas como monistas.
1 – Utilización de convenios internacionales no ratificados
Ya hemos visto como algunos tribunales del trabajo en países de common
law se remiten con frecuencia a convenios de la OIT no ratificados por sus
países para probar la existencia de normas de equidad o de buenas prácticas
de las relaciones laborales. En los países de derecho continental, los casos
son más escasos, aunque hemos podido constatar, por ejemplo, que en
materia de maternidad el Tribunal Constitucional alemán se refirió al
Convenio núm. 103 de la OIT sobre la protección de la maternidad
(revisado), no ratificado por Alemania, para apoyar su argumentación de que
la financiación del permiso de maternidad por el empleador podía favorecer
la aparición de discriminaciones contra las mujeres52
. Este caso muestra
claramente cómo las fuentes internacionales no vinculantes pueden servir a
los tribunales nacionales de complemento o refuerzo en la interpretación de
su derecho nacional53
.
52
Sentencia del Tribunal Constitucional federal de 18 de noviembre de 2003, 1 BvR 302/96.
Sobre este tema, véase Thomas, C., Oelz, M. y Beaudonnet, X., op. cit. nota 1, pág. 275.
53
Por último, no puede concluirse el tema de la utilización judicial de los convenios
internacionales del trabajo no ratificados sin describir brevemente el caso particular de
Sudáfrica. Efectivamente, es muy interesante constatar que, a principios de los años 80, con
vistas a fundamentar el principio de las «buenas prácticas en las relaciones laborales»
recogido en la legislación nacional, los tribunales laborales sudafricanos no dudaron en
basarse en los convenios de la OIT como, por ejemplo, el Convenio núm. 158 sobre el
despido, a pesar de que Sudáfrica no sólo no había ratificado dichos convenios, sino que
además había abandonado la Organización en 1966 tras las desavenencias suscitadas por el
régimen del apartheid.
23

Xavier Beaudonnet
2 - Referencia a las recomendaciones internacionales del trabajo
Las recomendaciones internacionales del trabajo se redactan y adoptan en
la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) siguiendo reglas idénticas a
las de los convenios, aunque no son instrumentos jurídicos vinculantes y, por
consiguiente, no se someten a ratificación. Las recomendaciones no se
adoptan con la finalidad de obligar a los Estados signatarios a cumplir sus
disposiciones, sino más bien con vistas a ofrecerles orientaciones para la
regulación de las relaciones de trabajo y para la aplicación de sus políticas
sociales.
Dependiendo de los casos, la CIT emplea las recomendaciones para
acompañar un convenio adoptado y completar sus disposiciones o bien para
tratar un tema de manera autónoma. Cuando se trata de la adopción conjunta
de un convenio y una recomendación, esta última puede, por ejemplo,
proponer medidas que permitan llevar a efecto los principios establecidos en
el convenio.
Desde el punto de vista del derecho interno, no existen diferencias entre
un convenio de la OIT no ratificado y una recomendación. De esta manera,
los tribunales laborales que conciben las normas de la OIT como la
expresión de reglas de equidad, no dudan en remitirse en ocasiones a
recomendaciones internacionales del trabajo. Por ejemplo, como señalamos
anteriormente, desde 1972 el Tribunal de Trabajo de Trinidad y Tabago ha
utilizado con frecuencia la Recomendación núm. 119 de la OIT sobre la
terminación de la relación de trabajo para incorporar al derecho nacional las
nociones de entrevista previa al despido y de despido injustificado.
Si estudiamos la situación en los países monistas, una sentencia de 1981
del Tribunal Constitucional español muestra perfectamente la función que
los instrumentos internacionales no vinculantes pueden desempeñar en los
litigios constitucionales en materia laboral 54
. En este caso, varios
trabajadores candidatos a una elección sindical fueron despedidos por
motivos económicos un día después de la presentación de su candidatura,
por lo que recurrieron al Tribunal Constitucional. Dado que los tribunales
54
STC 38/1981, 23 de noviembre de 1981, RA, FJ 5. Respecto a esta sentencia, véase Saiz
Arnaiz, A., op. cit., págs. 96 y 97; véase igualmente García de Enterría, E., Linde, E., Ortega,
L.I. y Sánchez Morón, M.: El sistema europeo de protección de los derechos humanos,
(Madrid, 1983), 2ª edición, pág. 202.
24

ordinarios habían fallado en su contra, los trabajadores presentaron un
recurso de amparo por violación del principio constitucional de libertad
sindical. Dicho recurso planteaba esencialmente dos cuestiones jurídicas. En
primer lugar, el Tribunal debía decidir si la protección constitucional de la
libertad sindical conllevaba hacer extensivo a los candidatos a representantes
sindicales el fuero sindical, que hasta el momento sólo se aplicaba a los
representantes electos de los trabajadores. En segundo lugar, el amparo
planteaba igualmente la cuestión de la inversión de la carga de la prueba en
los casos de presunta discriminación antisindical. La legislación laboral
española de la época no contenía ninguna disposición a este respecto y, por
consiguiente, los trabajadores no habían podido demostrar la existencia de
una discriminación ante los tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional
debía entonces decidir si la protección de la libertad sindical contemplada
por la Constitución española imponía una readaptación de las normas
probatorias en la materia. El Tribunal interpretó la Constitución española
guiándose por la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre los
representantes de los trabajadores y por las decisiones pertinentes del Comité
de Libertad Sindical de la OIT. De este modo, se pronunció favorable a la
aplicación de la protección reforzada contra el despido para los candidatos a
puestos sindicales, por un lado, y reconoció la necesidad de invertir la carga
de la prueba en materia de discriminación antisindical, por el otro. A, ese
respecto, cabe mencionar el razonamiento utilizado por el Tribunal
Constitucional para reconocer la función interpretativa de las
recomendaciones de la OIT. A partir del artículo 10.2 de la Constitución
española, que afirma que los derechos fundamentales recogidos en la
Constitución deberán interpretarse en conformidad con los tratados
internacionales ratificados por España, el Tribunal consideró que las
recomendaciones, aunque carezcan de valor vinculante, constituyen una
fuente de interpretación de los convenios internacionales del trabajo y que,
por consiguiente, pueden utilizarse indirectamente para interpretar las
disposiciones de la Constitución española relativas a los mismos derechos y
principios55
. Por último, esta sentencia resulta aún más significativa puesto
que también hace referencia a las decisiones de los órganos de control de la
OIT, en concreto, a las del Comité de Libertad Sindical. Ello nos conduce
directamente a nuestro punto siguiente.
55
El Tribunal Constitucional español ha confirmado en distintas sentencias el papel conferido
a las recomendaciones internacionales del trabajo. Véase STC 184/1990, 15 de noviembre de
1990, CI, FJ 4; STC 191/1998, 29 de septiembre de 1998, RA, FJ 5. Con respecto a esta
jurisprudencia, véase Saiz Arnaiz, A., op. cit., pág. 96.
25

Xavier Beaudonnet
3 - Utilización judicial de los documentos de los órganos de control
internacionales
Como ya señalamos en la introducción, los instrumentos universales del
derecho internacional del trabajo no cuentan con tribunales internacionales
con carácter vinculante que garanticen la aplicación adecuada de los mismos.
No obstante, esto no significa que no existan mecanismos que permitan
supervisar el cumplimiento de dichas normas por parte de los Estados
signatarios. Así, todos los pactos y convenciones de las Naciones Unidas
relativos a los derechos humanos están provistos de órganos de control
específicos, los cuales se encargan de analizar los informes que
periódicamente deben presentar los Estados signatarios. Algunos de ellos
son incluso competentes para juzgar casos de denuncias individuales56
.
Asimismo, es importante señalar que los distintos órganos de control
publican también observaciones generales en las que expresan su opinión
respecto a la interpretación de las disposiciones de los tratados bajo su
responsabilidad, con lo que contribuyen a precisar su significado y alcance.
En el caso de los convenios de la OIT, el control de su cumplimiento
corre a cargo de cuatro mecanismos articulados y complementarios 57
,
algunos de los cuales funcionan desde hace casi 80 años58
. Entre estos
56
Es el caso del Comité de Derechos Humanos, responsable del control de la aplicación del
Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, responsable del control de la aplicación de
la convención homónima. En ambos casos, sólo se pueden presentar denuncias contra los
Estados que hayan aceptado formalmente este tipo de recurso.
57
La OIT dispone de cuatro tipos de mecanismos para supervisar la aplicación de sus normas:
i) el control regular de la aplicación de los convenios ratificados en virtud del artículo 22 de la
Constitución de la OIT, llevado a cabo por la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones y por la Comisión de Aplicación de Normas de la
Conferencia; ii) el control por medio de un Comité tripartito ad hoc en caso de presentación
de una reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución; iii) el control efectuado por
una Comisión de encuesta tras la presentación de una queja en virtud del artículo 26 de la
Constitución; y, por último, iv) el control realizado por el Comité de Libertad Sindical o por
la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical a raíz de la
presentación de una queja en materia de libertad sindical.
58
Para obtener una descripción de los distintos mecanismos, véase Servais, J.M.: Normes
internationales du travail, (LGDJ, 2004), págs. 257-271; véase también Leary, V.: «Lessons
from the Experience of the International Labour Organization» en The United Nations and
Human Rights: A Critical Appraisal, labor coordinada por Philip Alston (Oxford, Clarendon
press, 1992), págs. 580-619.
26

diferentes mecanismos, llaman especialmente la atención dos órganos de
control, cuyo carácter permanente les ha permitido constituir una
«jurisprudencia» o doctrina completa y elaborada al tiempo. La Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (denominada, en
adelante, la Comisión de Expertos) fue creada en 1926 y se encarga
principalmente de analizar los informes presentados periódicamente por los
Estados Miembros en relación con los convenios de la OIT que hayan
ratificado59
. Sobre la base de dichos informes, esta Comisión formada por 20
juristas independientes publica cada año observaciones en las que señala las
eventuales incompatibilidades entre las obligaciones resultantes del convenio
ratificado y el derecho y la práctica del país. Del mismo modo, la Comisión
publica cada año un estudio general dedicado a uno o varios convenios y
recomendaciones de la OIT que traten un mismo tema. Estos estudios
generales sirven, entre otras cosas, para que la Comisión de Expertos señale
el significado y el alcance que debería darse a los artículos de los
instrumentos analizados, así como el modo en que deberían llevarse a efecto.
Por último, cabe mencionar que varios magistrados nacionales de alto nivel
son miembros de la Comisión de Expertos, que los gobiernos de los países
no eligen ni presentan a los miembros de la Comisión y que el
funcionamiento de la misma se inspira en algunos principios que emanan del
procedimiento judicial60
.
El segundo órgano de control de la OIT que cabe destacar es el Comité de
Libertad Sindical. Desde 1951, este comité tripartito compuesto por 9
representantes del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del
Trabajo y por un presidente independiente juzga las denuncias de violación
de la libertad sindical presentadas por los interlocutores sociales o por los
Estados61
. El mecanismo de denuncia en materia de libertad sindical se
estableció sobre la base de la Constitución de la OIT, con lo que las
59
Debemos señalar que, según el artículo 23 de la Constitución de la OIT, los interlocutores
sociales pueden hacer llegar a la OIT sus observaciones sobre la aplicación de los convenios
ratificados.
60
La Comisión de Expertos se inspira en el principio de contradicción ya que, cuando recibe
un comentario de una organización de trabajadores o empleadores, no se pronuncia antes de
dar al gobierno la posibilidad de explicarse. Además, los(as) expertos(as) no participan nunca
en las deliberaciones que conciernen a sus países de origen.
61
Este último caso sólo se ha producido una vez en la historia del Comité de Libertad
Sindical. Además, sucedió en circunstancias muy especiales, puesto que se trataba de una
queja presentada contra el Iraq por el Gobierno de Kuwait muy poco tiempo después de la
invasión del emirato por su vecino en 1990.
27

Xavier Beaudonnet
denuncias pueden dirigirse contra todos los Estados Miembros de la
Organización, aun cuando no hayan ratificado los convenios internacionales
sobre la materia en cuestión. El Comité, tras seguir un procedimiento casi
judicial en el que aplica el principio de contradicción, formula conclusiones
y recomendaciones que somete a la ulterior aprobación del Consejo de
Administración de la OIT. Durante sus 54 años de existencia, el Comité ha
resuelto más de 2 200 casos, con lo que ha podido constituir un corpus
«jurisprudencial» muy completo en materia de libertad sindical y de
negociación colectiva62
.
Dicho esto, la posible utilización judicial de las observaciones y
recomendaciones de estos órganos de control plantea ante todo la cuestión de
su valor jurídico. Ya sea en el marco de los tratados de las Naciones Unidas
o en el de las normas de la OIT, ningún texto confiere a dichos documentos
un valor vinculante sobre los Estados que han ratificado los tratados
correspondientes. En aras de la precisión, los órganos de control ni siquiera
son formalmente responsables de la interpretación auténtica de los tratados
cuyo cumplimiento deben supervisar. De hecho, si nos referimos a la OIT, la
Constitución de la Organización sólo reconoce dicha función a la Corte
Internacional de Justicia63
. Dicho esto, ¿ello significa que estos documentos
sólo deben considerarse como simples orientaciones morales y que la
carencia de carácter vinculante les desprovee por completo de valor jurídico?
Existen varios argumentos que permiten afirmar lo contrario.
En primer lugar, conviene detenerse en la función misma de estos
órganos tal como fue aceptada por los Estados que han ratificado los
instrumentos universales en materia de derechos humanos y derecho del
trabajo. Los órganos de control son los responsables de verificar el
cumplimiento de las obligaciones de los tratados por parte de los Estados
signatarios, con lo que deben necesariamente precisar el significado y
alcance de los instrumentos bajo su responsabilidad64
. Por consiguiente, no
62
Para un análisis de las repercusiones de las decisiones del Comité de Libertad Sindical,
véase Gravel, E., Duplessis, I. y Gernigon, B.: El Comité Libertad Sindical: impacto desde su
creación (OIT, Ginebra, 2001).
63
Véase el artículo 37 § 1 de la Constitución de la OIT. Cabe señalar que nunca se ha llevado
a efecto la posibilidad de crear un tribunal especial responsable de la resolución de las
cuestiones de interpretación, prevista en el § 2 de dicho artículo.
64
Véase la opinión de la Comisión de Expertos sobre esta cuestión en el Informe general de
la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia
Internacional del Trabajo, 77ª reunión (1990), § 7.
28

cabe la menor duda de que los órganos de control, para poder cumplir su
mandato, deben efectuar materialmente un trabajo de interpretación y de que
sus competencias y especialización les permiten ofrecer una interpretación
sumamente autorizada de los textos bajo su responsabilidad65
. En segundo
lugar, resulta útil recordar que, como establece la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados 66
, el Estado que haya ratificado un
convenio internacional se compromete a cumplirlo y aplicarlo de buena fe.
Podría afirmarse, por tanto, que en el caso de los Estados que, mediante la
ratificación de los tratados de las Naciones Unidas y de los convenios de la
OIT, han aceptado someterse a la supervisión de los órganos de control, la
aplicación de buena fe de dichos instrumentos conlleva que el Estado,
incluido su poder judicial, tome en consideración las observaciones y las
recomendaciones de estos órganos de control. Por último, en lo referente a
los convenios internacionales del trabajo, se puede considerar que a partir
del momento en que los Estados no hacen uso de la posibilidad prevista por
la Constitución de la OIT de recurrir a la Corte Internacional de Justicia con
fines interpretativos, están aceptando de manera tácita la interpretación de
los convenios ofrecida por los órganos de control de la OIT.67
La lectura de los dos párrafos anteriores lleva, en nuestra opinión, a las
dos conclusiones siguientes: pese a que los órganos de control de la OIT y de
las Naciones Unidas no ostenten desde un punto de vista formal el poder de
interpretar los convenios y tratados bajo su responsabilidad, sus documentos
constituyen la fuente de interpretación más autorizada de dichos
instrumentos. Por otro lado, aunque los tribunales nacionales no estén
jurídicamente obligados a seguir las orientaciones de los órganos de control
internacionales68
, existen argumentos jurídicos muy sólidos que les permiten
65
De hecho, podemos constatar aquí ciertas similitudes entre los órganos de control de la OIT
y de las Naciones Unidas, por un lado, y la de los tribunales nacionales, por otro. Aunque en
la mayoría de los países no se haya encargado formalmente al poder judicial la interpretación
auténtica de las leyes adoptadas por el parlamento, esto no impide que los tribunales tengan
que interpretar la legislación nacional con vistas a resolver los litigios que se les presentan.
66
Se trata del artículo 26 de la Convención.
67
En este sentido, véase la posición sumamente clara de la Comisión de Expertos en 1990
(nota 62).
68
Con la salvedad de una sentencia muy controvertida de la Corte Constitucional de
Colombia en la que ésta otorgó a las decisiones del Comité de Libertad Sindical no sólo un
valor vinculante, sino además un lugar dentro del bloque constitucional colombiano. Véase
Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, Sindicato de las Empresas
Varias de Medellín contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Municipio de Medellín y las Empresas Varias de Medellín E.S.P.,
29

Xavier Beaudonnet
tomar en consideración, de manera explícita o implícita, sus observaciones al
interpretar las normas internacionales del trabajo y, a partir de ahí, al aplicar
su propio derecho interno69
.
De hecho, aunque es evidente que el carácter no jurisdiccional de los
órganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas constituye un
obstáculo, tanto desde el punto de vista jurídico70
como psicológico, para el
uso de sus documentos por parte de los tribunales nacionales, resulta
igualmente evidente que ha podido constatarse un número bastante elevado
de utilizaciones judiciales de la «jurisprudencia» de estos órganos en
distintos países, principalmente con la función de guiar la interpretación del
derecho interno. A título de ejemplo, en un litigio sobre la discriminación en
el empleo por razón de edad, el Tribunal Supremo de Australia debía decidir
si el concepto de discriminación utilizado en la legislación nacional incluía
la discriminación indirecta71
. Con vistas a resolver el problema interpretativo
planteado por una ley cuya adopción pretendía incorporar al derecho
nacional las disposiciones del Convenio núm. 111 de la OIT sobre la
discriminación (empleo y ocupación), el Tribunal no se limitó a remitirse a
dicho Convenio, sino que además decidió seguir la interpretación que el
derecho internacional hace de este texto: «la definición del término
“discriminación” de la Ley debe analizarse, por tanto, en conformidad con la
interpretación que el derecho internacional da al término “discriminación” en
el Convenio núm. 111 de la OIT». Para ello, el Tribunal Supremo se basó en
el Estudio general sobre el Convenio núm. 111 72
de la Comisión de
10 de agosto de 1999, T-568-99. Esta sentencia fue confirmada por dos decisiones ulteriores
de la Corte Constitucional. Véanse la sentencia Sintrava-Avianca, 18 de septiembre de 2000,
T-1211/2000 y una sentencia de 23 de julio de 2003, T-603/2003. Para un análisis crítico de
esta jurisprudencia, véase Molina, C.E., op. cit, págs. 216-223.
69
Véase un estudio sobre la utilización judicial de los documentos de los comités
responsables de supervisar la aplicación de los pactos y convenciones de las Naciones Unidas
en materia de derechos humanos: «Final Report on the Impact of Findings of the United
Nations Human Rights Treaty Bodies», Conferencia de Berlín, International Law Association,
2004 (http://www.ilahq.org/pdf/Human%20Rights%20Law/Report%202004.pdf).
70
Ello sucede sobre todo cuando una disposición de derecho interno clara y precisa choca con
la interpretación efectuada por un órgano de control internacional sobre una disposición
internacional redactada en términos generales.
71
Tribunal Federal de Australia, Commonwealth of Australia contra Human Rights and Equal
Opportunity Commission, 15 de diciembre de 2000, FCA 1854.
72
Los § 25 y 26 del Estudio general de la Comisión de Expertos sobre la igualdad en el
empleo y la ocupación son efectivamente muy claros respecto a la inclusión de la
discriminación indirecta en la definición de discriminación recogida en el artículo 1 del
30

Expertos, así como en el informe de la Comisión de encuesta nombrada en
virtud del artículo 26 de la Constitución de la OIT para comprobar el
cumplimiento de dicho Convenio por parte de Rumania. Con estas bases, el
Tribunal sentenció que la legislación nacional prohibía tanto la
discriminación directa como la indirecta. Merece mención otra sentencia,
proveniente del Tribunal Constitucional de Sudáfrica sobre el tema de la
libertad sindical, por el modo general en que el Tribunal decidió tomar en
consideración los documentos de la Comisión de Expertos y del Comité de
Libertad Sindical73
. En efecto, el Tribunal Constitucional señaló que las
decisiones de los dos órganos mencionados eran «un desarrollo autorizado
de los principios de libertad sindical establecidos en los convenios de la OIT.
La jurisprudencia de estos órganos constituirá también un importante recurso
para el desarrollo de los derechos laborales recogidos en nuestra
Constitución.»74
El espacio limitado de que disponemos no nos permite
describir otros casos de utilización expresa de los documentos de los órganos
de control de la OIT o de las Naciones Unidas por parte de tribunales
nacionales constatados en países con sistemas jurídicos tan dispares como la
Argentina75
, Canadá76
, Colombia77
, España78
, India79
o Zimbabwe80
. En
Convenio núm. 111 de la OIT. Dichos párrafos ofrecen además una definición precisa de la
discriminación indirecta (Véase el citado Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la
ocupación).
73
Tribunal Constitucional de Sudáfrica, NUMSA contra Bader Pop, 13 de diciembre de 2002,
CCT 14/02.
74
Es preciso recordar que Sudáfrica pertenece a los países cuya Constitución nacional
confiere expresamente al derecho internacional una función interpretativa en la aplicación del
derecho interno. A este respecto, véanse los artículos 39 y 233 de la Constitución de
Sudáfrica.
75
Véase, en particular, la sentencia Unión Docentes Argentinos contra Estado Nacional y otro
sobre Acción de Amparo del Tribunal Superior,, 28 de febrero de 2002.
76
Tribunal Supremo del Canadá, Dunmore contra Ontario (Procurador general), 20 de
diciembre de 2001, núm. 2001 CSC 94.
77
Véase, por ejemplo, la sentencia Empresas varias de Medellín antes citada.
78
Alejandro Saiz Arnaiz ha recogido entre 1980 y 1998 cinco sentencias del Tribunal
Constitucional español que se remitían a recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de
la OIT. Además de la sentencia de 23 de noviembre de 1981 ya mencionada, véase también
STC 53/1982, 22 de julio de 1982, RA FJ 3; SSTC 65/1982, 10 de noviembre de 1982, RA,
FJ 3; STC 37/1983, 11 de mayo de 1983, RA, FJ 2; STC 39/1986, 31 de marzo de 1986, RA,
FJ 3. Por otro lado, el mismo autor señala otra sentencia del Tribunal Constitucional español
donde se hace referencia a los documentos de la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones (CEACR). Véase STC 98/1985, 29 de julio de 1985, RI, FJ 2.
Con respecto a todas estas sentencias, véase Saiz Arnaiz, A., op. cit., págs. 97 y 98.
79
Véase la sentencia Vishaka antes citada.
31

Xavier Beaudonnet
numerosas ocasiones, los tribunales nacionales han utilizado como ayuda
para la interpretación del derecho interno las definiciones de nociones y
conceptos provenientes de los órganos de control, como las de
discriminación indirecta, acoso sexual o servicios esenciales en materia de
huelga.
Para concluir, hemos podido constatar una amplia diversidad en las
fuentes del derecho internacional del trabajo utilizadas por los tribunales
nacionales. En muchos casos, los instrumentos utilizados no tienen valor
vinculante en el derecho interno. Esta característica viene a reforzar la idea
de que, en la mayoría de las ocasiones, el derecho internacional del trabajo
no se utiliza para substituir al derecho nacional sino, bien al contrario, para
reforzar su aplicación o su desarrollo, lo que permite la remisión a fuentes
jurídicas no vinculantes. Dicho esto, pasemos a los efectos de la utilización
judicial de las distintas fuentes internacionales en el contenido de los
ordenamientos jurídicos nacionales.
C – Algunos ejemplos de las repercusiones de la utilización judicial del
derecho internacional del trabajo en el contenido del derecho positivo
Durante nuestra investigación, hemos hallado un número bastante
elevado de decisiones judiciales en las que la remisión al derecho
internacional del trabajo era más simbólica que determinante para la
resolución del litigio81
. Existen otros casos, mucho menos numerosos, de
utilización judicial del derecho internacional del trabajo 82
que pueden
considerarse como poco sólidos desde el punto de vista jurídico o incluso
contrario, en un caso específico, al sentido de las normas internacionales del
trabajo empleadas83
. Con las salvedades que acabamos de mencionar, es
80
Véase la sentencia del Tribunal Laboral de Harare, Frederick Mwenye contra Textile
Investment Company, 8 de mayo de 2001, núm. LRT/MT/11/01.
81
La referencia al derecho internacional del trabajo permite a menudo subrayar el carácter
fundamental de un principio o derecho. Así lo prueban varias sentencias de la República
Dominicana como, por ejemplo, el Expediente núm. 336-04-000 49 de la Corte de trabajo del
Departamento judicial de San Pedro de Macorís, 6 de julio de 2004.
82
A guisa de ejemplo, hemos podido constatar un caso de aplicación directa del Convenio
núm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración en un litigio en torno a una diferencia
salarial entre dos personas del mismo sexo.
83
Para obtener ejemplos de utilización aparentemente sesgada de las decisiones del Comité de
Libertad Sindical con vistas a limitar la libertad sindical de los trabajadores del sector público
en Japón, véase Iwasama, Y., op. cit, págs. 254 y 255.
32

importante señalar que en numerosas ocasiones la utilización de las fuentes
universales del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales
nacionales contribuye de manera efectiva a una mejor aplicación de los
principios recogidos en las normas internacionales del trabajo. Dado que nos
es imposible realizar un análisis exhaustivo de los efectos que la utilización
judicial del derecho internacional del trabajo tiene en el derecho positivo de
los países concernidos, nos limitaremos a describir algunos ejemplos
seleccionados que permiten mostrar el papel activo que el poder judicial
puede llegar a desempeñar con vistas a la armonización del derecho interno
con las grandes orientaciones del derecho internacional del trabajo. Los
ejemplos citados a continuación abordan el despido, la igualdad en el empleo
y la ocupación y, por último, la libertad sindical.
1 – En materia de despido
Los primeros ejemplos se refieren a la regulación del despido. Como ya
se ha apuntado anteriormente, en varios países de common law, son los
tribunales nacionales quienes cimentaron la distinción entre el régimen
jurídico de despido y el régimen de derecho común de ruptura de contrato,
tomando como base los convenios y recomendaciones de la OIT en la
materia. En dichos países, la legislación laboral no imponía ni la obligación
general de fundamentar el despido en una causa justa, ni la necesidad de que
el empleador celebrara una entrevista con el trabajador antes de la ruptura
del contrato. Tanto en Sudáfrica como en Botswana y en Trinidad y Tabago,
los tribunales laborales han introducido estos conceptos en el derecho
nacional por considerar que su reconocimiento en los convenios y
recomendaciones de la OIT prueba que se trata de principios fundamentales
de las relaciones de trabajo.
2 - En materia de igualdad en el empleo y la ocupación
Respecto a la igualdad en el empleo y la ocupación, la utilización judicial
del derecho internacional del trabajo ha permitido, en primer lugar, que se
interprete de manera extensiva en varios casos la legislación nacional y, por
consiguiente, que se garantice su conformidad con el derecho internacional.
Ya hemos citado el caso de Australia, donde el Tribunal Supremo se basó en
el Convenio núm. 111 de la OIT y en la interpretación del mismo que hizo la
Comisión de Expertos para incluir la discriminación indirecta entre los casos
de discriminación prohibidos por la ley. Podemos ver otro ejemplo de ello en
33

Xavier Beaudonnet
el ámbito de la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres en Israel.
Aunque la legislación nacional sólo preveía la aplicación del principio de
igualdad en caso de empleos idénticos (salario igual por trabajo igual), el
Tribunal Laboral de Israel decidió aplicar el derecho nacional siguiendo las
orientaciones del Convenio núm. 100 de la OIT sobre igualdad de
remuneración, que Israel había ratificado, y ampliar de este modo su
aplicación a los trabajos diferentes pero de igual valor84
.
En segundo lugar, al igual que en materia de despido, la utilización por
los tribunales nacionales de la normativa internacional sobre igualdad en el
empleo y la ocupación ha contribuido, en ocasiones, a introducir nociones
nuevas en los derechos nacionales. Por ejemplo, en la India 85
y en
Zimbabwe86
, la definición y la prohibición del acoso sexual en las relaciones
laborales tiene su origen en sentencias judiciales basadas en las
observaciones generales del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer. Por último, la remisión judicial a las normas
internacionales sobre igualdad en el empleo y la ocupación ha permitido, en
otras ocasiones, mejorar la eficacia de la protección legal de las víctimas de
discriminaciones profesionales. Lo podemos observar en distintas sentencias
de tribunales constitucionales que, habida cuenta de las orientaciones tanto
de sus constituciones como del derecho internacional, han establecido que
para eliminar efectivamente las prácticas discriminatorias en el trabajo se
debía ir más allá de una simple indemnización económica para los
trabajadores víctimas de las mismas y atribuir una reparación integral de su
perjuicio profesional87
.
3 - En materia de libertad sindical
Por último, en materia de libertad sindical cabe apuntar, sin detenernos en
ello, que la utilización judicial de las fuentes universales del derecho
84
Véase Elite Israel Sweets and Chocolate Industry Ltd contra Lederman, 5 de marzo de
1978, ICE, 1980, pág. 153.
85
Véase la sentencia Vishaka antes citada.
86
Véase la sentencia del Tribunal Laboral de Harare antes citada.
87
Para un caso de discriminación antisindical en el momento de la ruptura del contrato de
trabajo que acabó con la readmisión de los trabajadores, véase la sentencia antes citada del
Tribunal Constitucional español. Para un caso de discriminación en el empleo por motivos de
VIH/SIDA que se zanjó con la contratación del candidato antes rechazado, véase la sentencia
Jacques Charl Hoffman contra South African Airways del Tribunal Constitucional de
Sudáfrica, 28 de septiembre de 2000, núm. CCT 17/00.
34

internacional del trabajo ha permitido extender, por ejemplo, el ámbito de
aplicación de la libertad sindical a un mayor número de categorías de
trabajadores. De este modo, el Tribunal Supremo del Canadá ha interpretado
la Carta Canadiense de Derechos y Libertades siguiendo las orientaciones
del artículo 2 del Convenio núm. 87 de la OIT a la hora de invalidar una ley
provincial que excluía a los trabajadores agrícolas de las garantías
concedidas a los demás empleados en materia de libertad sindical88
. Como
señalamos anteriormente, algunos tribunales se han basado igualmente en los
documentos de los órganos de control de la OIT para limitar las restricciones
al derecho de huelga. Por ejemplo, un tribunal argentino se refirió a la
«jurisprudencia» del Comité de Libertad Sindical para invalidar la inclusión
de la educación en la lista de servicios esenciales, los cuales están excluidos
del derecho de huelga89
. Por último, para no reiterar lo ya expuesto en el
párrafo anterior sobre las sanciones más eficaces de las prácticas laborales
discriminatorias, diremos tan solo que no queda lugar a dudas de que dicha
utilización judicial del derecho internacional del trabajo se ha aplicado
igualmente en casos de discriminación antisindical.
Puede concluirse, por tanto, que en múltiples ocasiones la utilización
judicial del derecho internacional ha inducido efectivamente cambios en el
derecho positivo de los países estudiados, acercándolo al contenido de las
normas internacionales del trabajo, aunque éstas no hubieran sido ratificadas.
Además, dichos cambios jurisprudenciales han venido seguidos a menudo de
reformas legislativas para incorporar las soluciones obtenidas ante los
tribunales en el derecho escrito90
.
Tomando como punto de partida la jurisprudencia existente, hemos
intentado describir a grandes rasgos la utilización del derecho internacional
del trabajo por parte de los tribunales nacionales. No obstante, desde el
principio hemos venido exponiendo cuan distinta podía ser la frecuencia de
este uso de un país a otro, aunque no ha sido siempre fácil determinar la
razón directa de dicha heterogeneidad. Por ello, nos gustaría basarnos en los
elementos analizados hasta el momento para intentar extraer algunos factores
88
Véase la sentencia del Tribunal Supremo del Canadá antes citada.
89
Véase la sentencia Unión Docentes Argentinos contra Estado Nacional y otro sobre Acción
de Amparo antes citada.
90
Véase, por ejemplo, el caso sudafricano en materia de despido, el español en materia de
discriminación antisindical o el indio sobre el acoso sexual.
35

Xavier Beaudonnet
que permitan explicar por qué los tribunales de algunos países utilizan más
el derecho internacional del trabajo que otros.
II – Algunas reflexiones sobre la utilización más o menos frecuente del
derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales
Huelga decir que el objeto de este apartado es mucho más incierto y
escurridizo que el del primero. Si hasta ahora habíamos limitado nuestro
estudio al análisis de elementos concretos y objetivos, a saber, el contenido
de las sentencias dictadas por algunos tribunales, a continuación nos
aventuramos a deducir, aunque seguramente con un método más intuitivo
que científico, algunas ideas sobre las condiciones que en la práctica parecen
favorecer o dificultar la utilización de las fuentes universales del derecho
internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales. Para ello,
abordaremos sucesivamente: la falta de incidencia de pertenecer a un sistema
monista o dualista (A), la importancia de la constitucionalización del
derecho del trabajo (B), el grado de autonomía de los tribunales laborales
para el desarrollo del derecho del trabajo (C), la necesidad de remitirse al
derecho internacional del trabajo para consolidar los cambios en el derecho
interno (D) y, por último, la importancia que el derecho internacional ha
tenido en la historia y en la cultura política de cada país (E).
A – La falta de incidencia de pertenecer a un sistema monista o dualista
Al estudiar los elementos que pueden favorecer la utilización judicial del
derecho internacional del trabajo, debemos comenzar realizando una
constatación negativa: de lo expuesto hasta el momento se desprende
claramente que la pertenencia a un sistema monista o dualista de
incorporación del derecho internacional en el derecho interno no es un factor
que conlleve la utilización judicial más o menos frecuente del derecho
internacional del trabajo. De hecho, aunque las disposiciones internacionales
sólo puedan aplicarse directamente en el sistema monista, hemos podido
constatar que la mayor parte de la jurisprudencia y el principal «potencial»
de uso judicial del derecho internacional del trabajo conciernen en gran
medida a la utilización indirecta, que resulta jurídicamente posible sea cual
sea el método empleado de incorporación del derecho internacional en el
derecho interno. Por otro lado, en la práctica hemos podido percibir que en
ambos sistemas hay países más proclives a la utilización judicial del derecho
internacional del trabajo y otros en los que, por el contrario, este uso se
36

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