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Contratos Internacionales
 

Contratos Internacionales

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Negociación y redacción de las cláusulas y garantías más eficaces.

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  • excelente presentación, es de mucha utilidad conocer estos temas para todos ya que gracias a ello se pueden realizar tanto las exportaciones como las importaciones, les comparto mas sobre este tema: http://ferias-internacionales.com/blog/que-son-los-contratos-internacionales/
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    Contratos Internacionales Contratos Internacionales Presentation Transcript

    • Contratos InternacionalesJornadas IFAES 2013Madrid, 24 de Abril de 2013
    • 01Aspectos generales del comerciointernacional
    • El comerciointernacional• El reto:Garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos• Las principales problemáticas:– Diferencias culturales– Diferentes idiomas– Diferentes mercados– Diferentes sistemas jurídicos
    • Elementos a valorarLas PartesLaoperaciónLosasesoresElmercadoEl marcojurídico
    • Análisis de Riesgos
    • Culturales:Diferentes objetivosDiferentes ritmos denegociaciónDiferentes conceptoslingüísticosDiferentes estructurassocialesEconómicos:Riesgos documentariosRiesgos de tasa deinterésRiesgos de insolvenciaRiesgos de tipo decambioRiesgo paísCostes de transacciónJurídicos:Desconocimiento de lasnormativas imperativaslocalesVariedad de usos ycostumbresIndeterminación de la LeyaplicableDesconocimiento delfuncionamiento de losmecanismos deresolución de disputasRiesgos
    • PROBABILIDADCONSECUENCIASLeves Severas GravesBajaRiesgo trivial Riesgo Tolerable Riesgo moderadoMediaRiesgo tolerable Riesgo moderado Riesgo importanteAltaRiesgo moderado Riesgo importante Riesgo intolerableImpagoNo deliveryAltos costestransaccionalesTransacciónFallidasRentabilidadinferior a la aestimadaRiesgos
    • Decisión¿Es el partneradecuado?¿El mercado y lasdiferencias culturalesimpiden o haceninviable la operación?¿Existen fórmulasjurídicas y estructurasque eliminen ominimicen los riesgosde la operación?
    • Mitigación de riesgosControl degastos, reduce latasa deoperacionesfallidasGarantía decobroMontarestructurassólidas ymecanismosrecurrentesAsset ControlPricing yseguimientode latransacciónControl derentabilidad elproyectoCubre riesgosdeinsolvencia, impago o de nodelivery
    • Transferencia de riesgosEntidadesAseguradorasAsesoresOperadoresEntidadesfinancierasAgentescomercializadoresSeguro de crédito ala exportaciónAgentesaduanerosTransportistasCréditosdocumentariosGarantías a primerademandaDistribuidoresAgentesFranquicias
    • Javier BerrocalAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosjberrocal@santiagomediano.comChris CookeAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosccooke@santiagomediano.com@santiagomediano.comwww.santiagomediano.com
    • 02El contrato internacionalNociones generales
    • Identificación de uncontrato internacional• Subjetivos: Las partes tienen establecimientos en Estados diferentes• Objetivos: Las prestaciones del contrato se ejecutan en el territoriode más de un Estado• Geográficos: El contrato se ejecuta en el extranjero• Relevancia: El contrato tiene efectos para el comercio internacionallo tiene efectos en más de un Estado• Legales: El contrato y su ejecución establecen conexión con distintaslegislaciones
    • Proceso de formalizaciónFase preparatoriaContratación yseguimientoEstructuración
    • Fase1Definir losobjetivos de latransacciónFase2Diseñar un marcode negociaciónfavorableFase3Diseñar y ejecutarla estrategia denegociaciónProceso de negociaciónEstablecer, cuantificar (sies posible) y priorizar losobjetivos.• Rentabilidad• Volumen• Posicionamientoestratégico• Etc.Definir principios ylímites.Diagnosticar la estructurade la negociación ytrabajar para desarrollarun marco de negociaciónfavorable:• Las partes• La agenda• El timing• Eventos quecondicionan la marchadel proceso• InformaciónHay que concentrarse eninfluir en quién va aparticipar, la agenda detemas y lasreglas, evitando, acabarjugando al juego de lacontraparte.No esposible/recomendableadoptar enfoques rígidos.Es necesario realizar undiagnóstico continuo dela estructura de lanegociación y rediseñarlas estrategias enconsecuencia.
    • Proceso de documentaciónPreparación• Actas de las reuniones internas (multidisciplinares)• Documentación de objetivos y definición de posibles marcos de referencia• Redacción de la documentación contractual estándarEstructuración• Propuestas y ofertas comerciales.• MoU/Deal Memo• Short-Form Agreements• RFPFormalización• Ofertas y contraofertas• ContratosSeguimiento• Seguimiento del contrato• Seguimiento de incidencias
    • Normativa aplicable• Autonomía de la voluntad• Lex mercatoria. Principios generales y costumbre mercantil• Normas supranacionales• Convenciones y tratados internacionales• Normas internas
    • • Estandarización de modelos de contratos (FIDIC, ENNA, IATA, etc.)• Homogenización de contratos (Reglas uniformes y usos y prácticas delsector)• Contratos de adhesión o cuasi-adhesión (Operadores dominantes)• Globalización jurídica: Fusión del common law y del civil lawTendencias
    • Cláusulas comunes• Consideraciones• Definiciones• Objeto• Exclusividad• Contraprestación• Revisión de precio• Impuestos• Forma de pago• Garantías• Vigencia• Entrega y transporte de lasmercancías• Transmisión de riesgos y de lapropiedad• Distribución de gastos
    • Cláusulas comunes• Trámites aduaneros• Resolución del contrato• Cláusula penal• Propiedad intelectual oindustrial• Limitación de responsabilidad• Caso fortuito o de fuerza mayor• Hardship• Cesión del contrato ysubcontratación• Ley Aplicable• Resolución de Disputas
    • Cláusulas misceláneas• Idioma (Laguage)• Acuerdo completo (Entireagreement)• Modificaciones por escrito(Amendments)• No renuncia (No waiver)• Fragmentación (Severability)• Confidencialidad (Confidenciality)• Notificaciones (Notices)• Garantías (Warranties)• Títulos (Descriptive headings)• Número de copias (Counterparts)
    • Contratosinternacionales máscomunes• Contrato de compraventa• Contrato de distribución• Contrato de agencia/representación• Contrato de franquicia• Contrato de joint venture• Contrato de transferencia de tecnología• Contratos de construcción “llave en mano”
    • Recomendaciones• Definir adecuadamente los objetivos y establecer los límites de latransacción• Adecuar a tus propios intereses, en la medida de lo posible, elmarco de la referencia de la negociación(idioma, interlocutores, lugar denegociación/formalización, timing, etc.)• Detallar exhaustivamente los elementos principales del contrato• Estandarización de la documentación comercial y contractual• Utilizar, en la medida posible, contratos y cláusulas tipo(FIDIC, IATA, CCI, etc.) y conceptos internacionales comúnmenteaceptados (Inconterms)
    • Javier BerrocalAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosjberrocal@santiagomediano.comChris CookeAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosccooke@santiagomediano.com@santiagomediano.comwww.santiagomediano.com
    • 03Contratos internacionales:Medios de pagoEl crédito documentario
    • • Grado de confianza entre el vendedor y comprador• Coste del instrumento seleccionado• Rating y profesionalidad de las entidades financieras intervinientes• Riesgo político y riesgo de la contraparte (credit-scoring)• Legislación aplicable a las garantías solicitadas en la operaciónCriterios de la elección
    • • El cheque bancario y el cheque personal• La transferencia bancaria• La orden de pago• Las remesas simples y documentarias• El crédito documentarioMedios de pago máscomunes
    • Ventanas y desventajasCrédito documentario irrevocableRemesa documentariaOrden de pago documentariaChequeOrden de pago simpleRemesa simple+ Seguridad- Seguridad+ Coste- Coste
    • Recomendaciones• Sino está acredita la solvencia del partner, utilizar medios de pagoubicados en la franja de seguridad “máxima”• Si existe una relación intensa y por motivos de agilidad y de costese utilizan medios de pagos ubicados en la franja de seguridad“mínima” aplicar un exhaustivo control de riesgos• Combinar los medios de pago con mecanismos de seguridadmediante la incorporación de mecanismos contractuales de “assetcontrol”
    • El crédito documentario:¿Por qué nace?• Riesgos derivados de las características del mercado internacional– Formalidades aduaneras– Problemas derivados del propio transporte– Legislaciones diferentes en los países de origen y destino– Control de cambios• Búsqueda de un sistema que minimice esos riesgo– Que el pago lo haga una entidad bancaria– Que el pago se independiente de la operación– Que se haga depender de elementos objetivos• El Crédito Documentario es el instrumento de garantía más generalizadodel comercio internacional
    • El crédito documentario:Funciones• Instrumento de pago. Para la empresa importadora• Instrumento de garantía. Para la empresa exportadora• Instrumento de crédito. El comprador no reembolsará al banco hasta larecepción de los documentos recibidos del vendedor.
    • • Escasa regulación jurídica• Básicamente contratos de adhesión – Redactados por los bancos• Artículos 1281-1289 Código Civil• Artículos 567-572 – Carta Orden de Crédito• Negocio jurídico complejoEl crédito documentario:Su regulación (1/2)
    • • Uso universal• Diferentes modificaciones desde 1933• Usos del comercio – La “lex mercatoria”• Jurisdicción aplicableEl crédito documentario:Su regulación: Reglas y usosuniformes CCI (2/2)
    • • El crédito documentario es el medio de pago que ofrece un mayor nivel deseguridad en las ventas internacionales, asegurando al exportador elcobro de su operación• El crédito documentario es una orden que el importador da a su bancopara que proceda al pago de la operación en el momento en que el bancodel exportador le presente la documentación acreditativa de que lamercancía ha sido enviada de la manera convenida• El banco del importador va a pagar si la documentación está en regla, conindependencia de que en ese momento el importador tenga saldo o no. Esdecir, el banco del importador garantiza la operaciónEl crédito documentario:Características
    • • Revocable o irrevocable• Confirmado• A la vista o a plazo• Transferible• Revolving• Con cláusula de anticipo (roja/verde)• Back to back• Stand by letter of creditEl crédito documentario:Tipos
    • El crédito documentario:Su ejecución• El exportador y el comprador extranjero acuerdan en el contrato decompraventa que el pago se realizará mediante Crédito Documentario.• El importador solicita a su banco un crédito documentario y se locomunica al exportador, indicándole la documentación que debe remitir.• El exportador procede al envío de la mercancía al lugar convenidoy, paralelamente, a través de su banco, remite al banco del importador ladocumentación acreditativa de que la mercancía ha sido enviada en lascondiciones acordadas.• El banco del importador recibe esta documentación, comprueba que estátodo en regla y procede al pago.
    • Deal-Flow
    • • Factura comercial: Emitida por el beneficiario designado en el crédito y a nombredel ordenante del mismo, debiendo contener:– La descripción de las mercancías conforme a lo especificado en el crédito,– Los precios unitarios y el importe expresado en la moneda del crédito,– Las condiciones de entrega, y– Todas las observaciones especiales, confirmaciones y legalizaciones que seexijan en el crédito.• Documentos de transporte• Documentos de seguro. El documento de seguro se ha de extender en la mismamoneda del crédito• Otros documentos. Certificados de origen, Facturas consulares, Facturas deaduanas, Certificados de análisis, Certificados de inspección, Certificados depesosEl crédito documentario:Documentos requeridos
    • Cumplidos los términos del acuerdo por el beneficiario el banco debeproceder a abonar el importe, aceptar o negociar los documentos, en funciónde lo estipulado en el propio Crédito.• Crédito pagadero a la vista: El banco reembolsador o pagador efectuará elpago• Crédito pagadero a plazo fijo: El banco efectuará el pago con posterioridada la fecha de presentación de los documentos• Aceptación del crédito: El vendedor emite una letra de cambio contra elbanco• Negociación del créditoEl crédito documentario:El pago
    • • Se asegura de recibir la mercancía y establece la forma y fecha depago• Establece todas las condiciones a la vez que constituye un pedidoirrevocable• Es una garantía de que contra el pago recibirá los documentos quele aseguran la posesión de la mercancía• Al ser una garantía de cobro para el exportador, puede negociarmejores condiciones de compra• No efectúa pago alguno hasta que la mercancía está en caminoEl crédito documentario:Ventajas para el importador
    • • Tiene seguridad absoluta de que recibirá el importe íntegro dela venta. Obtiene seguridades de dos bancos• Elimina los riesgos de la venta• Mantiene la posesión de la mercancía hasta que recibe elcobro• El cobro es anticipable• Fabrica bajo pedido, pues el crédito puede ser irrevocable• Puede transferir el crédito a un segundo beneficiarioEl crédito documentario:Ventajas par el exportador
    • • Para el importador:– El proceso es más lento queotras modalidades de pago– En caso de siniestrodurante el transportetardará en recobrar eldinero– Consume líneas de créditocon el banco emisor• Para el exportador:– Supone un mayor coste– Estricto cumplimiento delas formalidades– Costes de financiación si elpago es diferidoEl crédito documentario:Inconvenientes
    • • Importador: Que la calidad y condiciones de la mercancía no secorresponda con la realidad• Exportador: Cumplimiento de las condiciones del crédito. Claridad enla negociación• Banco emisor: Incorrecta interpretación de las instrucciones recibidasdel ordenante.• Banco intermediario: Error en la revisión de la documentación.El crédito documentario:Riesgos
    • Juan FernándezAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosjfernandez@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • 04Contratos internacionales:Ley Aplicable
    • Criterios para determinarla ley aplicable• La elección afecta a cuestiones no estrictamente jurídicas:– Riesgos políticos– Factor lingüístico– Asesores jurídicos– Incentivos fiscales• Criterios:– Lugar de ejecución– Lugar de celebración– Lugar de cumplimiento de las obligaciones– Autonomía de la voluntad• Ley estatal• Convención o tratado internacional• Ley modelo• Costumbres y principios• Contrato sin ley• Fraccionamiento de la ley aplicable
    • • Autonomía de la voluntad de las partes• Supletoriamente:– Regulación internacional aplicable:• Convención de Viena de 1980• Principios Unidroit de Contratos Comerciales• Contratos y cláusulas tipo. CCI.– de productos manufacturados– de mercaderías perecederas– de productos manufacturados destinados a la reventa– Regulación española, sólo si es de aplicación la Ley Española.Ley Aplicable
    • Reglamento (CE) 593/2008• Principio general, la libertad de elección:– Incluso a un país sin vinculación con el contrato– Aplicable a la totalidad o a partes del contrato– Antes, durante o después…y modificable, siempre y cuando, dichamodificación no afecte ni a la validez del contrato ni a los derechos deterceros• A falta de elección de las partes (art. 4), será de aplicación, la ley del país con elque presente los vínculos más estrechos con el contrato:– Compraventa, ley del domicilio del vendedor– Agencia/distribución, ley del domicilio del agente/distribuidor.– Franquicia, ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual– Servicios, ley del domicilio de quien presta el servicio– Resto de supuestos: la ley del país donde se realice la prestacióncaracterística
    • • Normas especiales:– Contrato cuyo objeto sea un inmueble, ley del país donde radique el inmueble.– Contrato de trasporte, el lugar del país donde el transportista tenga suresidencia habitual siempre que en el mismo se encuentren (i) el lugar derecepción o entrega o (ii) la residencia habitual del remitente. Si no, se aplicarála ley del país donde esté situado el lugar de entrega.– Contrato con consumidores, la ley del país en que el consumidor tenga suresidencia habitual• Normas imperativas de aplicación necesaria (Art. 9): Leyes cuya observancia un paísconsidera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos.– Normativa reguladora de la libre competencia– Regímenes de control de la exportación e importación– Protección del patrimonio histórico– Control de cambios e inversiones extranjerasReglamento (CE) 593/2008
    • Art. 10.5 del Código Civil:• Sumisión expresa, siempre y cuando, tenga conexión• Ley nacional o ley de residencia común a ambas partes• Ley de lugar de celebración del contrato (a diferencia del Reglamento)con las siguientes excepciones:– Contratos cuyo objeto sea un bien inmueble, ley donde se localiceel inmueble– Contrato de compraventa de bienes muebles corporales realizadasen establecimientos mercantiles, ley del lugar donde esté dichoestablecimientoCódigo Civil
    • Francisco ArroyoAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosfarroyo@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • 05Contratos internacionales:Jurisdicción CompetenteTribunales, Arbitraje y Mediación
    • Aspectos generales• Independencia entre cláusula de ley aplicable y cláusula atributiva dejurisdicción• No existe una jurisdicción internacional específica para la resoluciónde conflictos particulares. Conocerán del litigio, los jueces y tribunalesde un Estado Concreto• La vía judicial sea aplica por defecto (salvo pacto expreso). Elección dejurisdicción aplicable• Métodos alternativos de solución de conflictos– Arbitraje internacional– Mediación– Soluciones mixtas (“cláusulas escalonadas”)• Exequátur y Convención de Nueva York
    • • Sino se pacta la remisión a otros medios alternativos serán competentes lostribunales• Serán competentes los tribunales que las partes designen expresa o tácitamente• En defecto de pacto, países comunitarios, Reglamento 44/2001– Domicilio de la parte demandada– Lugar donde debería cumplirse la obligación que sirviere de base a lademanda, salvo compraventa de mercaderías (lugar de entrega de lamercancía –INCONTERM) y el de prestación de servicios (lugar de prestaciónde servicios).• Países extracomunitarios, según ordenamiento interno de cada país y a susnormas de conflicto.• Ordenamiento español. Art. 22 LOPJ.– Siempre que el demandado tenga su domicilio en España.– En materia contractual, cuando las obligaciones hayan nacido o deban cumplirse en España(a diferencia del Reglamento)Vía Judicial
    • • Desventajas de que resulte competente el tribunal de la otra parte:– Idioma distinto– Gastos– Desconocimiento de abogados– Desconocimiento de sistemas• Recomendaciones:– Intentar pactar siempre la ley aplicable y el lugar donde radique eltribunal.– Tener en cuenta el lugar de ejecución (reconocimiento entre Estados)– No someterse a un tribunal de un estado sin conexión. Riesgo de que sedeclare incompetente.Vía Judicial
    • • Arbitraje– Sumisión por voluntad de las partes– Mayor control sobre el procedimiento por las partes– Procedimiento contradictorio– Resulta en una parte vencedora y perdedora– La decisión (laudo) del árbitro es un título ejecutivo• Cláusulas escalonadas o mixtas– Primero negociación - después mediación – y como último arbitraje(o procedimiento judicial)– Mediación solo para tipos definidos de controversias – el restodirectamente al procedimiento arbitral o judicialMétodos alternativos deresolución de conflictos:ejemplos
    • • Foro neutral:– Las partes no suelen estar dispuestas a someter sus controversias a la jurisdicción de su contraparte.– Si el derecho aplicable del contrato no coincide con el derecho del foro judicial, los jueces localestendrían que aplicar un derecho extranjero, lo que no es aconsejable en ningún caso• Flexibilidad y control sobre el procedimiento:– Elección del o de los árbitro(s): importante son la disponibilidad y especialización del árbitro– Numero de árbitros– Idioma, lugar, plazos, forma de la práctica de la prueba, etc.• Confidencialidad y rapidez del procedimiento• Ejecución del laudo:– Según los países implicados en el contrato puede ser más ventajoso tener un laudo que una sentenciajudicial para su ejecución, dado que casi todos los países del mundo han ratificado la Convención deNueva York. Sin embargo, no existe un tratado multinacional sobre el reconocimiento de sentenciasjudiciales en el ámbito mundial (solo EU).• Polémica sobre los costes:– Contra: el arbitraje internacional es muy caro– Pro: dado que suele haber una sola instancia en el arbitraje internacional, los costes totales de unadisputa no son más altas que un procedimiento judicial que suele contar con varias instanciasArbitraje. Ventajas
    • • Costes• Instituciones o árbitros sin experiencia• Tendencia al equilibrioArbitraje. Desventajas
    • • Según las partes:– Arbitraje comercial: las partes son empresas privadas– Arbitraje de inversión: una parte es estatal o un gobierno y la(s) otra(s)es/son empresa(s) privada(s)• Según el procedimiento:– Institucional: procedimiento administrado por una corte de arbitraje– Ad hoc: las partes y el/los árbitro(s) también administran el procedimiento• Según la clase de resolución:– Arbitraje en equidad: aplicación de las prácticas profesionales y técnicasgeneralizadas y universalmente aceptadas en el sector así como losprincipios del derecho general (p.ej. UNIDROIT), además de lo establecido enel contrato– Arbitraje en derecho: el/los árbitro(s) resuelven la controversia aplicando elordenamiento jurídico vigenteArbitraje. Tipos de arbitraje
    • PARTESnombranÁRBITROScreanCONFIANZAfomentaLAUDOsatisfacePARTEScumplen“El arbitraje vale lo que vale el árbitro”Arbitraje. La ventaja denombrar el árbitro
    • Árbitro(s)Partes AbogadosArbitraje. La fórmula deéxito
    • • Acierto material:– Experiencia en arbitraje internacional– Conocimiento específico del tema en cuestión– Idiomas– Dedicación y disponibilidad• Acierto formal:– Conformidad con la voluntad de las partes (convenio arbitral)– Conformidad con la ley o con el reglamento de la corte arbitralaplicable (p.ej. el número de árbitros)Arbitraje. La dificultad enla elección del árbitro
    • • Criterios de selección- Cuantía- Complejidad• Árbitro único:- Nombramiento más rápido, pero el acuerdo es más difícil- Procedimiento y agenda más ágil- Ahorro en tiempo y costes• Colegio de 3 árbitros:- Confianza: cada parte puede elegir un árbitro- Ampliación de experiencia y know-how- Garantía de calidad jurídica del laudoArbitraje. ¿1 o 3?
    • • Según el grado de experiencia arbitral de las partes y su motivación deconducir un procedimiento arbitral de buena fe (p.ej. intención de laspartes para continuar su relación contractual después del arbitraje).• Ventajas del arbitraje institucional: (1) reglas del procedimiento yafijadas y comprobadas; (2) prestación de servicios administrativos de lacorte/institución; (3) control de costes: los honorarios de los árbitrosestán fijados; y (3) posible ventaja a la hora de la ejecución del laudointernacional ante un tribunal local, dado que las instituciones como laCCI someten los laudos a una revisión previa formal y de fondo.• El arbitraje ad hoc presenta una mayor flexibilidad porque las partesfijan sus propias reglas del procedimiento; no hay costes de lainstitución. La posible desventaja por no tener un reglamento fijo deuna institución en relación con la ejecución del laudo (posibles erroresformales) puede ser subsanado con la elección del reglamento modelode la UNCITRAL (CNUDMI).Arbitraje. Institucional vsad hoc?
    • • Arbitraje internacional comercial:– Corte de la Cámara de Comercio Internacional en Paris (CCI)– London Court of International Arbitration (LCIA)– Chambre de Commerce et Industrie de Genève (CCIG)– Vienna Internacional Arbitral Centre (VIAC)– Stockholm Chamber of Commerce (SCC)– American Arbitration Association (AAA)– China International Economic Trade and Arbitration Commission(CIETAC)– Hong Kong International Arbitration Centre (or HKIAC)• Arbitraje internacional de inversión– Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones (CIADI), con sede en Washington D.C. (institución delGrupo del Banco Mundial)Arbitraje. Cortesinternacionales
    • • Cláusulas modelo propuestas por las instituciones o cortes de arbitraje:– Elección de un arbitraje institucional con fijación de un reglamento concreto (Ojo: hay queconocer el reglamento)– Estándar que garantiza la sumisión correcta a la resolución de conflictos por vía arbitral(excluye la vía judicial)– Posible elección de unos pocos parámetros: número de árbitros, lugar e idioma delprocedimiento• Cláusulas individualizadas pero basadas en un modelo de una corte de arbitraje– Elección de un arbitraje institucional con fijación de un reglamento concreto– Mayor flexibilidad para ajustar la cláusula arbitral al contrato en cuestión– Posibilidad de definir la especialización requerida del o de los árbitros (p.ej. Experiencia enun sector en concreto, conocimiento lingüístico, etc.).• Cláusulas individualizadas sin referencia a un modelo de una corte de arbitraje– Elección de un arbitraje ad hoc– Total flexibilidad para diseñar la cláusula arbitral en relación con el nombramiento del o delos árbitros, de las reglas de procedimiento a seguir, etc.– En caso de duda se puede referir al reglamento modelo de CNUDMI (UNCITRAL).• Acuerdos arbitrales separados (después del inicio de una disputa)Arbitraje. Tipos de cláusulasarbitrales
    • • Redacción de cláusulas simples• Sumisión clara a arbitraje (para excluir la competencia judicial)• Definición del ámbito de la cláusula: todas las controversias o solodisputas determinadas, p.ej. según cuantía• Indicación de la institución arbitral y el reglamento aplicable, odefinición del procedimiento ad hoc• Número de árbitros y su nombramiento (en caso de ad hoc)• Lugar de arbitraje: determina la ley aplicable al procedimiento; elsistema judicial competente para el nombramiento de árbitros, auxilioen temas de medidas cautelares, etc.; anulación del laudo• Idioma(s) del arbitraje: factores para su determinación serían el lugardel arbitraje, el idioma del contrato o demás documentos relevantes, elidioma de los testigos, etc.Arbitraje. Redacción de lacláusula arbitral
    • • Base legal:– Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 demayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntosciviles y mercantiles– Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntosciviles y mercantiles• Base factual:– Voluntad de continuar la relación de negocio a pesar del conflictopuntual– Voluntad de negociar con la ayuda de un tercero• Roles del mediador: desde mensajero y “traductor cultural” hastaproveedor de soluciones “win-win”Mediación. Aspectosgenerales
    • • Posibilidad de ejecutar los acuerdos alcanzados gracias a la mediación(confirmación judicial a petición de las partes). Art. 23.3 y 25 del RealDecreto-ley 5/2012• Suspensión de los plazos de prescripción (para evitar efectos negativostras una mediación fallida para iniciar un procedimiento judicial oarbitral). Art. 4 del Real Decreto-ley 5/2012• Garantizar la confidencialidad (restricciones para el mediador y otraspersonas implicadas en la mediación para presentar prueba en elprocedimiento judicial posterior a la mediación). Art. 9.2 del RealDecreto-ley 5/2012Mediación. Garantíaslegales
    • Francisco ArroyoAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosfarroyo@santiagomediano.comAlexandra MaederAbogada y SociaSantiago Mediano Abogadosamaeder@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • 06Contratos internacionales:Aspectos Tributarios
    • Introducción• Puntos de conexión en la contratación internacional.• Incidencias en los Impuestos directos e indirectos.
    • Puntos de conexión• Si los intervinientes en la relación jurídica son residentes en España seaplica la normativa interna sin exclusiones• La participación en un negocio jurídico de sujetos pasivos residentes endiferentes estados obliga a resolver el conflicto de jurisdicción paradeterminar que territorio goza de la potestad para efectuar el gravamen
    • La sede de direcciónefectiva• En el Impuesto sobre sociedad el Art 8 LIS entre otras cosas viene a decirque se entiende por sede de dirección efectiva de una entidad el lugardonde radica la dirección y el control del conjunto de sus actividades• El domicilio fiscal solo sirve para determinar las competencias degravamen• En el IVA, IRPF, etc se establece igualmente reglas de localización y desolución de conflictos• Conflictos con la AEAT al respecto.
    • Impuestos corporativos• Gravamen de la renta puesta de manifiesto• Compraventas internacionales• Cesión de derechos• Prestaciones de servicios• Margen tributa en el estado de residencia• Comentarios sobre la Transparencia Fiscal Internacional
    • Imposición indirecta• Reglas de localización especificas. Dependiendo de la condición deldestinatario, del tipo de operación, del lugar de realización.Distinción entre adquisición de servicios , adquisiciones y entregasintracomunitarias. Regla de inversión.• El empresario versus consumidor final.• Problemática de duplicidad de tributación ante la ausencia de CDI yde normativa interna. El IGV de destino y en origen.• La localización en la U.E.• Los fraudes de localización. El caso Canario y los fraudes en lasTelecomunicaciones.• Las ventas on-line y off-line.• Los problemas en el IVA de la pro-actividad legal.
    • I.R.N.R versus CDI• Criterios de Imposición.– Lugar de situación del bien o ejercicio del derecho.– Residencia del pagador.– Residencia del emisor ( dividendo)– Lugar de realización o utilización.
    • Otras incidenciastributarias• La contratación internacional tras la regularización tributaria especial.Opiniones• Renta de Aduanas• Cambios en la interpretación de los contratos como consecuencia declausulas que derivan en fraude de ley tributario o simulación• Operaciones Vinculadas
    • Ángel ValverdeAbogado asociadoSantiago Mediano Abogadosavalverde@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • 07.01GarantíasAspectos Generales
    • • Instrumentos conocidos en la práctica internacional que aseguran elcumplimiento de las obligaciones dimanantes de las transacciones,tanto financieras como comerciales.• Las garantías, como instrumento financiero imprescindible en lacontratación internacional, han hecho evolucionar a las distintasinstituciones y agentes económicos sobre la base deprocedimientos similares a los que emanan de los ordenamientosjurídicos de los distintos países, con una notable y eficaz aportaciónde las normas propuestas, en esta materia, por la Cámara deComercio Internacional.• Las leyes aplicables son las particulares de cada país, si bien laspartes sueles someterse a las RRUU de la CCI, y en ocasiones a sucorte de arbitraje y/o las propias de cada país.Aspectos generales
    • • Avales: se prestan sobre el propio documentos mercantil (letras decambio, pagarés, etc.).• Garantías: formalizadas en documento separado, conforme a las prácticasjurídicas internacionales.• Cauciones: garantías ligadas al cumplimiento de un contrato u obligaciónprincipal.• Garantías stand-by: figura muy utilizada en aquellos países que prohibeny/o limitan la emisión de garantías directas (fundamentalmente EEUU ypaíses anglosajones).ClasificaciónPor su naturaleza
    • • Económicos:– Comerciales, cuando garantizan el pago derivado de una transaccióncomercial.– Financieros, cuando garantizan el pago de una operación financiera(descuento, préstamo, crédito, etc.).• Técnicos: Responden del incumplimiento, por parte del obligado principalgarantizado, de operaciones de carácter técnico, tales como licitaciones,suministros, ejecución de con-tratos, buen funcionamiento de maquinariay bienes de equipo, etc.ClasificaciónPor su contenido
    • • Bid bond (garantía de licitación): exigida en la práctica internacionalpara tomar parte en concursos o licitaciones para ejecuciones de obray/o suministros de bienes y servicios.• Performance bond (garantía de cumplimiento): que tiene por objetoasegurar al beneficiario de daños ocasionados por el incumplimiento ,por parte del principal, de las obligaciones contractuales asumidashasta la fecha/fechas de cumplimiento establecidas.• Payment advance guarantee (garantía de anticipo): con la finalidad deasegurar al beneficiario la devolución del importe del/de lospago/pagos por éste anticipados, conforme a las estipulaciones delcontrato.ClasificaciónPor su finalidad
    • • Afianzamiento mercantil: figura totalmente subsidiaria o accesoria dela obligaciones principal (arts. 1824 y 1826 de n/Código civil).• Garantía a primera demanda: en la que el garante no podrá oponerfrente al beneficiario más objeciones que las derivadas del propiocontrato de garantía y deberá hacer frente a las obligaciones deldeudor principal ante el simple requerimiento del pago de lagarantía(*).ClasificaciónPor su accesoriedad_________________(*) Esta figura ha sido objeto de reglamentación específica por parte de la Cámara deComercio Internacional
    • • Publicación CC nº 458:Para garantías a primer requerimiento (Demand Gurantees).• Publicación CCI nº 524:Para fianzas contractuales– Licitación– Anticipo– Cumplimiento– MantenimientoReglas Uniformes de la CCI
    • • En ambas publicaciones se tienen en cuenta, como esenciales, lossiguientes fundamentos:– La garantía es una práctica internacional imprescindible.– Las instituciones bancarias han evolucionado en procedimientossimilares para cubrir los contratos en diferentes partes del mundo.– Los tribunales nacionales han sido también influidos por prácticascomúnmente adoptadas en el comercio internacional– Sin embargo, todavía falta una legislación internacional común paratodos los países. Las leyes predominantes son las particulares de cadapaís, salvo sumisión expresa a las RRUU de la CCI.• El propósito fundamental es proporcionar una sólida base de asistencia altratamiento de estos compromisos por las partes y la adecuada resoluciónde los problemas que se deriven en relación con las demandas.• Otra finalidad es la de introducir mayor claridad y precisión en los textos yen los procedimientos.Reglas Uniformes de la CCI
    • Y en ambas publicaciones las estipulaciones esenciales que una garantía debecontener:a) El ordenante principal (garantizado/afianzado)b) El beneficiarioc) El garanted) La transacción subyacente (contrato)e) El importe máxima y monedaf) Cualquier provisión que determine la reducción del importeg) La fecha de inicio de vigenciah) La fecha o acontecimiento de vencimiento de la garantíai) Los términos y condiciones para reclamar el pagoj) La legislación aplicablek) La jurisdicción competenteReglas Uniformes de la CCI
    • • Preferencia de los operadores por las garantías personales• Principalmente, por la actitud restrictiva por los tribunales respectode garantías constituidas en el extranjero (falta de equivalencia enla lex fori)• Excepción: Garantías hipotecarias en operaciones de financiaciónde proyectos de construcciónGarantías reales
    • • Accesoriedad y subsidiaridad• Interpretación restrictiva• Fianza simple y solidariaLa fianza
    • • Garantías de licitación (bid guarantee)• Garantía de buena ejecución (performance bond)• Garantía de reembolso o restitución a cuenta (downpaymentguarantee)• Garantía de mantenimiento (maintanence bond)Garantías a primerademanda
    • • En la medida que obliguen en más o en menos (condiciones fuertes o blandas) sunaturaleza jurídica y cobertura se aproximará/distanciará a la figura de una cuasi-garantía a favor del beneficiario• Utilizadas por grandes corporaciones y multinacionales por razones de prestigio opara evitar dotaciones adicionales/consumos de recursos propios por riesgos defirma a favor de compañías subsidiarias o filiales.• En la redacción de una “carta de patrocinio” existen cuatro tipos de clausulas:– Declarativas– Relativas al mantenimiento de la participación accionarial– Relativas al control de la filial– De apoyo financieroCartas de patrocinioNaturaleza jurídica
    • • Cartas fuertes– Rigor en la formulación– Precisión en el objeto– Claridad en el fin– Mantenimiento status quo– Mantenimiento de ratios de solvencia– Promesa de reembolso o de dotación de fondos• Cartas débilesJurídicamente deben valorarse como simples declaraciones deintención o compromisos morales, que no tienen la misma naturalezacontractual de una garantía formal prestada en reglaCartas de patrocinio. Tipos
    • • Cobertura:– Insolvencia del comprador– Falta de bienes del comprador o personas que lo garanticen– Crédito incobrable e inútil iniciación de procedimiento judicial– Incumplimiento de obligaciones• Exclusiones:– Discusión comercial probada– Intereses de demora y quebrantos bancarios– Mercancías de ilícito comercio– Multas o penalizaciones contractualesSeguro del crédito a laexportación: Riesgoscomerciales
    • • Medidas de un gobierno respecto al pago y/o transferencia de fondos• Guerra civil o internacional, revolución o acontecimiento similar• Sucesos catastróficos fuera de España• Acontecimientos políticos• Decisión del gobierno españolSeguro del crédito a laexportación: Riesgospolíticos
    • Seguro del crédito a laexportación: Pólizas decoberturaRiesgos contractuales:- Comprador público- Comprador privado- Obras y trabajos en elextranjero* Fianzas a exportadoresEntidades financieras:- Garantías bancarias- Crédito comprador- Confirmación decredocs.- Ejecución de fianzasOtras a favor delexportador:- Riesgo de cambio- Elevación de costos- Prospección demercados- Asistencia a ferias-Inversiones en elexterior- Operaciones decompensación y deproject finance.
    • • Partidas abonables- Importe impagado del crédito- Gastos ocasionados (autorizados por el asegurador y anticipados por elasegurado)• Partidas deducibles- Cantidades a percibir por acuerdo judicial y/o amistoso- Valor de la mercancía recuperada- Precio de la reventa del bien de conformidad con el aseguradorSeguro del crédito a laexportación: Pérdida neta
    • Juan FernándezAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosjfernandez@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • 07.02GarantíasDerecho anglosajón
    • • Responsibility given by a party for the contract compliance of third parties.Potential tools available (eg.s):– Bonds– Letters of credit– Warranties– Indemnities– Guarantees• Key Definitions in the context of guarantees– Creditor,– Principal/Debtor,– Principal Contract– Guarantor/Surety,– Co-extensiveness– Law of SuretyGeneral overview
    • • 3 way agreement• Agreement between Guarantor and Principal• Agreement between Guarantor and Creditor (will not permitGuarantor to control Principal´s performance – no remedy againstPrincipal until Gurantor paid out)• No regulation or legislative structure – rules entirely set bycommon law – although, NB, brushes with consumer creditlegislationParty framework
    • • Signed and in writing– Must be in writing and signed, unless merely an incidental part of a wider transaction. Keyargument arises as to whether an indemnity or guarantee:• Guarantee and formalities not met – void• If indemnity and formalities not met – not void– Note recent decision regarding SWIFT transmissions• Need for consideration– Generally, implied consideration:• guarantee given so that Creditor concedes principal contract• or guarantee given in return for undertaking not to sue– If no consideration – a Deed will be necessary in replacement of consideration– If guarantee and formalities not met – void– If indemnity and formalities not met – not void• General posture of courts– Guarantees to be construed in favor of Guarantor, with liabilities only imposed where clear– But, Creditor can proceed against Guarantor without first claiming against Principal, orwithout claim vs GuarantorFormalities of guarantee
    • • Secondary liability vs primary liability (Guarantor not liable if Principalcontract void – indemnifier is)• Co-extensiveness vs independence and potentially higher liability• Guarantee of contract performance vs guarantee of paymentobligation• Guarantor entitlement to defenses of Principal, off-set, counterclaim,and discharge on principle contract variationGuarantee as distinct fromindemnity
    • • Common law provides for Guarantor automatically entitled to be indemnified byprinciple, without need for written indemnity• Any material modification to principle contract releases Guarantor obligations (strictapplication)• Any grant of extension of time to perform under principle contract, also releases Guarantorobligations (strict application) unless Creditor notifies debtor at time of extension• Release of securities held by Creditor for the same obligations (or lack of care in executingthem), may discharge Guarantor for part or all of obligations,• Guarantee discharged with discharge of Principal obligations (by performance or any otherresolution according to Principal contract terms), indemnity not (unless by drafting)• Binding release of Principal by Creditor, releases Guarantor• Where Guarantor pays the Creditor, Guarantor is subrogated to Creditor´s rights and securitiesagainst the Principal• Note – each such Guarantor protection can be removed by drafting or altered/removed byreference to 3rd party standard agreementsPractical impact ofdistinction
    • • Difference determined by contract interpretation.• Contract in English law: “contract meaning to be natural and ordinarymeaning as appears to the reasonable man, against the matrix of factsknown or reasonably available to the parties”• Substance over style – ie. irrespective of use of word “guarantee”, “bond” or“indemnity”. So, where no need of proof of breach, “first demand”document may be interpreted as a promissory note/letter ofcredit/performance bond/indemnity, and NOT a guarantee.• Eg. in shipbuilding contract under a “refund guarantee” the Guarantorpromises to repay the sums to the buyer if the builder fails to do so. TheGuarantor does not promise that the builder will actually perform itsobligations under the shipbuilding contract, nor are there any references tothe manner of proof of breach or of extent of breach – result is an indemnity• Result - no application of guarantee benefits – impact on Guarantor andimpact on Principal can be huge (most likely, Principal will have given cross-indemnity to Guarantor, so effectively loses any defense, counter-claim orset-off – action under Principal agreement against Creditor for overpayment/incorrect calling on guarantee? What if Creditor is abroad and protected byunfavorable foreign law)Test employed todistinguish
    • • (eg, simplest conditional bond) obligation to pay fixed sum onnon-performance; practical example – film productionguarantee bond• Non-performance a precise concept (eg. non-completion by aspecific date – therefore need for “outside delivery dateconcept”) rather than guarantee´s wider “guarantee ofperformance”• Bond more suitable for deadline-crucial project• Bondsman not liable for damages for non-performance ofagreement - Guarantor yes liable for non-performanceBond distinguished fromindemnity
    • • Great care in drafting –subtle changes = great impact• Alternatives: through drafting provide certainty and fairness byspecifying mechanism for calling the guarantee or bond (service ofspecific documents, eg. a certified technical report, or even a prescribedarbitration award)• Or appeal to industry standard agreements – eg. ICC Uniform Rules forDemand Guarantees (requires production of a judgment or arbitralaward)Conclusions
    • Chris CookeAbogado y SocioSantiago Mediano Abogadosccooke@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • 08El contrato de compraventa demercaderías. El convenio de Viena ylos INCOTERMS
    • •La formación del contrato•Derechos y obligaciones de las partes•No entran en el ámbito de la convención otras cuestionescomo la validez del contrato y los efectos del contratosobre la validez de los bienes vendidos¿Qué regula?• Pacto expreso• Partes con establecimientos en Estados diferentes o si ninguno de losestados es parte, las normas de derecho internacional prevén laaplicación de un estado contratante• Suministro de mercaderías propias• Pago entre fronterasÁmbito deaplicación• Las mercaderías compradas para uso personal• Contratos de prestación de servicios• Compraventas judiciales o en subastas• Contratos con consumidores• Valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero• Compraventa de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronavesExclusionesConsideracionesgenerales
    • Consideracionesgenerales• 78 países.• No forman parte, Brasil, Taiwan y algunos países árabesQuiénes formanparte• Concepto de razonabilidad• Preservación del contrato• Autonomía de la voluntad de las partes (art. 6)• Buena fe contractual (art. 7): Principios Unidroit• Libertad de forma (art. 11)• Deber de mitigación del dañoPrincipios• Oferta (art. 14 al 17)• Aceptación (art. 18 a 22)• Perfección del contrato (art. 23 y 24)Formación delContrato (art. 14 al24)
    • Consideracionesgenerales• Entregar la mercancía (art. 31 y ss.)• Transmitir su propiedad• Entregar documentos relacionados con lasmercancíasObligaciones delVendedor (art. 30)• Pago del Precio• Recepción de las mercaderíasObligaciones delComprador (art. 58)
    • Formalizacióndel contratoForma• Libertad de Forma• Verbal – Escrito• En contratos verbales, posibilidad de probarlo mediante testigosOferta• Intención de quedar obligado en caso de aceptación• Suficientemente precisa (indicación de mercancías, cantidad, precio…)• Posibilidad de revocación de la oferta antes de que llegue la aceptaciónAceptación• Aceptación expresa o tácita• Se formaliza la aceptación cuando llega al oferente, esto significa que elcontrato se entiende celebrado en el domicilio del oferente
    • • Pagar el precio de las mercancías.– Dónde: Si no se pacta lo contrario, en el establecimiento delvendedor o, si se pacta que se haga contra entrega de lasmercancías o documentos, en el lugar de la entrega.– Cuándo: Si no se pacta otra cosa, en el momento de puesta adisposición de la mercancía• La pérdida o deterioro de las mercancías después de la transmisión delriesgo el comprador no le liberan del pago del precio salvo que se debaa culpa del vendedor• Recibir las mercancías conforme a lo estipulado, examinarlas ycomunicar la falta de conformidad en un plazo razonable (2 añosmáximo)• Deber de conservación de las mercancías si, recibidas, pretendeejercitar el derecho a rechazarlas (reembolso de gastos), con laposibilidad de venderlas si demora excesiva, previa comunicación)Obligaciones del vendedor
    • • Pagar el precio de las mercancías– Dónde: Si no se pacta lo contrario, en el establecimiento del vendedor o, sise pacta que se haga contra entrega de las mercancías o documentos, enel lugar de la entrega.– Cuándo: Si no se pacta otra cosa, en el momento de puesta a disposiciónde la mercancía• La pérdida o deterioro de las mercancías después de la transmisión del riesgoel comprador no le liberan del pago del precio salvo que se deba a culpa delvendedor• Recibir las mercancías conforme a lo estipulado, examinarlas y comunicar lafalta de conformidad en un plazo razonable (2 años máximo)• Deber de conservación de las mercancías si, recibidas, pretende ejercitar elderecho a rechazarlas (reembolso de gastos), con la posibilidad de venderlas sidemora excesiva, previa comunicaciónObligaciones delComprador
    • • Sólo se puede resolver si el incumplimiento es esencial (cuando causa a la otra parte unperjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud delcontrato)• Se puede dar plazo suplementario a la otra parte para subsanar el incumplimiento siemprecon derecho a indemnización• La decisión de resolver ha de comunicarse a la otra parte. Aunque el convenio no establece laforma de la comunicación es recomendable siempre realizarlo por escrito por algún medioque deje evidencias• Se podrá suspender el cumplimiento del contrato cuando es manifiesto que la otra parte nocumplirá una parte sustancial de sus obligaciones (incumplimiento previsible)• Se podrá resolver los compromisos de entrega futuros en caso de incumplimiento presente ycuando existan fundados motivos de que incumplirá los futuros• Indemnización de daños y perjuicios incluye la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtenerpero no podrá exceder de lo que fuera previsible para la otra parte• Obligación de mitigar el daño• Conservación de las mercancíasIncumplimiento
    • Acciones del compradorNo conformidad con lasmercancíasSi es esencial y se comunicó la falta de conformidad enun plazo razonable, puede pedir la sustitución(cumplimiento) o resolver el contrato más daños yperjuicios en ambos casosSi no es esencial se puede pedir (i) reparación (sólo sies razonable) y la indemnización o (ii) rebajaproporcional salvo si el vendedor ofreció subsanar y elcomprador lo rechazaFalta de entregaSe puede exigir la entrega (cumplimiento) oresolver, salvo que ya las haya entregado (tardíamente)y haya pasado un plazo razonable. Se pueden incluirdaños y perjuicios en ambos casosNO SE PUEDE RESOLVER SI NO SEPUEDE DEVOLVER LA MERCANCÍA
    • Acciones del vendedorFalta de pagoEl vendedor podrá retener la mercancía e inclusovenderla a otro interesadoPuede exigir el cumplimiento o resolver por faltade pago salvo que haya pagado tardíamente y elvendedor tenga conocimiento del pagoFalta de recepción delas mercancíasEl vendedor podrá optar por el cumplimiento delcontrato (en cuyo caso se puede pedir el depósitojudicial para las mercancías o constituirse el mismoen depositario) o su resolución
    • • Permiten una interpretación única de los principales (no de todos) términos de lacompraventa, evitando las las incertidumbres de las distintas interpretaciones en losdiferentes países• Actualmente están en vigor los Incoterms 2010 (desde el 1 de enero de 2011).• Los Incoterms regulan cuatro aspectos fundamentales del contrato de compraventa:– La entrega de las mercancías– La transmisión de los riesgos– La distribución de los gastos– Los trámites aduaneros• Tienen carácter voluntario.• Su aplicación debe pactarse expresamente.Los Incoterms
    • Entrega demercancíasDirecta “E” y “D”Indirecta “F” y “C”-Intermediario-Transportista-TransitarioFAS, FOB, CFR y CIF:Aplicables únicamenteal transporte marítimoTransmisión deriesgoNo confundir con latransmisión de lapropiedad. Reguladapor la ley del contrato.Transmisión: Puntogeográfico: Fábrica,muelle, borda delbuque, etc.Cronológico: Plazo deentregaSuperposición deambos conceptos,determina latransmisión de riesgosy gastos.Distribución degastosLo habitual es que elvendedor corra con losgastos para poner lamercancía encondiciones de entregay que el compradorcorra con los demásgastos.“C”: El vendedor asumeel pago de los gastos detransporte (y el seguro,en su caso) hasta eldestino, a pesar de quela transmisión de losriesgos es en origen.TrámitesaduanerosEn general, laexportación esresponsabilidad delvendedor. En lossupuestos DDP, asumetambién la importaciónen el país de destino.Excepción: EXW, dondeel comprador esresponsable y contratolos servicios de unagente de aduanas enel país de expedición dela mercancía quegestione la exportación.Tipo de Incoterms
    • • Términos “E” (EXW). El vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en lospropios locales del vendedor. El comprador soporta todos los riesgos y gastos desde el localhasta el destino. La entrega se produce en las instalaciones del vendedor. Es el más favorable alos vendedores.• Términos “F” (FCA, FAS y FOB): El vendedor debe entregar la mercancía en unpunto, poniéndola a disposición del transportista elegido por el comprador. Los gastos detransporte y seguro, y el riesgo por pérdida o daños de las mercancías son a cargo a delcomprador desde que se produce la entrega. La diferencia entre unos y otros depende si elcomprador asume o no los gastos de la carga.• Términos “C” (CFR, CIF, CPT y CIP): El vendedor ha de contratar el transporte y lleva a cabo lostrámites aduaneros para la exportación pero sin asumir el riesgo de pérdida o daño de lamercancía después de la carga ya que la transmisión del riesgo se produce, al igual que en elcaso anterior, en el lugar de origen. La diferencia entre unos y otros está en si el compradorasume o no los gastos de seguro• Términos “D” (DAF, DES, DEQ, DDU y DDP): El vendedor ha de soportar todos los gastos yriesgos necesarios para llevar la mercancía al país del destino. La diferencia entre unos y otrosestá en si el comprador asume o no los gastos de descarga de la mercancía del medio detransporte, y en si asume o no el resto de gastos hasta la entrega en el punto final. La entregase produce en el país de destino. Es el más favorable para los compradores.Tipo de Incoterms
    • NombreCarga acamiónPago detasas deexportaciónTransporteal puerto deexportaciónDescargadel camiónen el puertodeexportaciónCargos porembarqueen el puertodeexportaciónTransporteal puerto deimportaciónCargos pordesembarque en elpuerto deimportaciónCarga encamionesdesde elpuerto deimportaciónTransporteal destinoSegurosPaso deaduanasImpuestodeimportaciónEXW No No No No No No No No No No No NoFCA Sí Sí Sí No No No No No No No No NoFAS Sí Sí Sí Sí No No No No No No No NoFOB Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No No NoCFR Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No NoCIF Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No Sí No NoCPT Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No NoCIP Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No Sí No NoDAT Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No NoDAP Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No NoDDP Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí
    • • Documentar los contratos por escrito• Regular lo más exhaustivamente los derechos y obligaciones:– Descripción y alcance del objeto del contrato– Lugar de celebración del contrato y fecha de entrada en vigor– Precio y forma de pago– Plazo, lugar y modo de entrega (INCOTERM)– Evitar fórmula “pedido +aceptación”• Condicionar la concertación del pedido y plazo de entrega al pago de un anticipo• Condicionar la validez de la oferta a un plazo determinado– Establecer expresamente ley aplicable y mecanismo de resolución aplicable• Documentar:– Reclamaciones y contingencias– Modificaciones de lo pactadoRecomendaciones
    • María José VerardiniAbogada asociadaSantiago Mediano Abogadosmjverardini@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • 09Contratos de comercialización
    • AgendMarca personal en el sector legalESQUEMA1. Marco jurídico del contrato de distribución en España2. Aspectos críticos de los contratos de distribución3. Cláusulas típicas de los contratos de distribución4. Previsiones y garantías frente al incumplimiento de los contratos5. Terminación del Contrato: preaviso e indemnización por clientela6. Otros contratos de comercialización e intermediación.Los “non circumvention, non disclosure agreements”.
    • AgenaMarca personal en el sector legal1. Marco jurídico del contrato de distribución en España Libre voluntad de las partes, con aplicación supletoria del Código de Comercio y elCódigo CivilArtículo 1255 CC: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan porconveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.Artículo 2 CdC: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o noespecificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos delcomercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturalezaanáloga.Artículo 50 CdC: Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a susrequisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, seregirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por lasreglas generales del Derecho común.
    • AgendMarca personal en el sector legal1. Marco jurídico del contrato de distribución en España No es aplicable el régimen de los Comisionistas del art. 244 a 280 CdC No es aplicable el régimen del Mandato Mercantil, Factores deComercio, Dependientes o Mancebos del art. 281 CdC y ss Si aplica el régimen de la Compraventa Mercantil del art. 325 a 345 CdC. Los Usos del Comercio El Código Civil
    • Marca personal en el sector legal1. Marco jurídico del contrato de distribución en España Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de AgenciaNo es directamente aplicable, pero los tribunales - incluso el Tribunal Supremo – han mantenido enocasiones la aplicación analógica (efectos de la extinción de los contratos) Regulación propia del la distribución de vehículos automóviles e industriales(concesionarios)Ley de Economía Sostenible, aprobada en el Congreso el 15/2/2011, en su disposición adicionaldecimosexta, modifica parcialmente la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (enadelante, LCA), al añadir una nueva disposición adicional primera a la LCA que introduce importesnovedades. Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Convenciónde Viena 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías.
    • AgendMarca personal en el sector legal1. Marco jurídico del contrato de distribución en España Criterios del Tribunal Supremo. Art. 1 Código Civil: valor integrador de laJurisprudencia1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principiosgenerales del derecho. […]6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modoreiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y losprincipios generales del derecho. Básicamente en materia de incumplimientos, la distinción con figurasafines y, sobre todo, efectos derivados de la extinción (indemnizaciónpor clientela).
    • Agend1. Marco jurídico del contrato de distribución en España Proyecto de Ley de Contrato de DistribuciónEn febrero de 2006, la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia aprobó el 1er Anteproyecto deContratos de Distribución.Compromiso al Gobierno por Disposición Final 4ª de la Ley 7/2011Proyecto de Contratos de Distribución publicado en el BOE 29/6/2011El 28/6/2011 se inició la tramitación del Proyecto de Ley de Contratos de Distribución por el procedimientode urgencia por la Comisión de Industria, Turismo y Comercio.El 29/9/2011, decae la tramitación de la Ley por la disolución de las Cámaras al anticiparse las eleccionesgenerales. En marzo de 2012, José Manuel Soria, Ministro de Industria, Energía y Turismo, comunicó que elGobierno no impulsaría la aprobación de la norma
    • 1. Marco jurídico del contrato de distribución en España Principales novedades de Proyecto de Ley de Contrato de DistribuciónPrincipio de libertad de pactos. Norma de amplio carácter dispositivo y definición de marco generalÁmbito de aplicación: Excluye los contratos análogos que ya tienen una regulación propia (agencia; relaciónlaboral; productos financieros; etc)Prevé deberes precontratuales de información, durante la vigencia del contrato, y la necesariaformalización por escrito.Regula la modificación unilateral de precios durante la vigencia del contrato.Libertad de pactos en cuanto a la duración, pero un plazo mínimo suficiente para amortizar la inversión. Ensu defecto, indefinido. Plazos de preaviso idénticos para ambas partesRégimen jurídico de los efectos derivados de la extinción del contrato. Indemnización excepcional.
    • 1. Marco jurídico del contrato de distribución en EspañaDefinición de Contrato de DistribuciónAquellos acuerdos, cualesquiera que sea su denominación, en virtud del que unade las partes - el Distribuidor - se obliga, frente al fabricante o proveedor, a adquiriry revender sus productos de manera continuada, actuando como comercianteindependiente y por cuenta propia, generalmente con estructura, que asume elriesgo y ventura de las operaciones.
    • 2. Aspectos críticos de los contratos de distribución: cuestiones previas Posicionamiento: Proveedor o Distribuidor Análisis previo: del sector, del producto, del ámbito territorial, canales, valorde las marcas, perfil, cliente final, posición del proveedor y del distribuidor,plan comercial, estrategias de marketing. Evaluación de riesgos y oportunidades (DAFO). Definición de objetivos y expectativas. Priorización: definición de dealbreakers, objetivos convenientes y prescindibles La importancia de la confianza y la necesidad de construir relaciones(win&win).
    • 3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución Objeto: correcta y detallada definición del producto. Exclusividad territorial y/o por canales. Otros criterios. La venta on-line: un negocio diferente. Duración: Definida o indefinida, prorrogas y preavisos Precios, criterios de revisión, modificación unilateral y condición de cliente másfavorecido. Regulación detallada de los deberes de promoción. Determinación desituación previa. Compras/Ventas mínimas: la objetivación de la diligencia debida. Formulas derevisión.
    • 3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución Marcas, Propiedad Intelectual y/o propiedad industrial. Condiciones de almacenaje y/o packaging. Planes de marketing. Costes Deberes de información del Proveedor (técnica; de producción; mercado;previsiones) y del Distribuidor (alertas de mercado; estadística; de cliente). Regulación de pedidos y obligaciones de suministro. Pedidos mínimos y Stockmínimo. Devoluciones
    • 3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución Garantías y asistencia técnica post-venta Efectos económicos derivados de la extinción del contrato. Exclusividad y no competencia post contractual (STS 31/7/2007). Key employees. Deber de secreto y confidencialidad. Definición de incumplimientos: graduación, efectos y penalizaciones.
    • 3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución Doble protección en materia de marcas y/o competencia desleal. Otras causas de resolución anticipada. La resolución de conflictos técnicos. Procedimientos para la resolución de discrepancias (prohibicion de mutatiolibelli). Ley aplicable y fuero competente. Arbitraje. La resolución de conflictostécnicos. Procedimientos para la resolución de discrepancias.
    • 4. Previsiones y garantías frente al incumplimiento de los contratos 1º, anticipación. Un adecuado análisis de los riesgos y su previsión contractual. Art. 1911: la solvencia patrimonial del deudor de la prestación. Suficiente ycontrastada. Control de riesgos, cláusula de garantías adicionales o resoluciónanticipada en caso de perdida de solvencia. Garantías adicionales. Avales, hipotecas, fianzas, reservas de dominio, etc. Lapignoración del derecho de indemnización por clientela La correcta gestión documental del desarrollo contrato. Cláusulas penales y objetivización de los daños y perjuicios.
    • 5. Terminación del contrato e indemnización por clientela. Criterios del TribunalSupremo (a falta de pacto) Postura tradicional: El distribuidor no requería protección especial, y se lenegaba el derecho a la indemnización por clientela (STS 30/6/1964; 21/10/1966;14/3/1973; 21/4/1974). 80’s/1992: Enriquecimiento injusto (STS 22/3/1988; 16/9/1988; 16/23/1990; y 27/3/1993). A partir de la promulgación de la Ley del Contrato de Agencia:(i) Aplicación analógica (17/3/1993; 12/6/1999; 26/4/2002; 28/1/2003; y 21/11/2005).(ii) Contra aplicación analógica (4/10/1999; 20/1/2000; 31/10/2001; 28/1/2002; 5/2/2004;18/3/2004; 29/12/2005).
    • 5. Terminación del contrato e indemnización por clientela. Criterios del TribunalSupremo Validez del pacto de renuncia (STS 20/7/2007). Acuerdo Sala 1ª TS de 20/12/2005“No procede en términos generales la aplicación analógica dek artículo 28 de la Ley del Contrato deAgencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales comoconcesión, distribución y similares.No obstante, los criterio que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad derazón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización,que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándoseen todo caso de quien resulta ser el cliente”.
    • 5. Terminación del contrato e indemnización por clientela. Criterios del TribunalSupremo No hay derecho a la indemnización salvo acuerdo expreso (STS 29/12/2005; y10/7/2006). Por analogía con el contrato de agencia (STS 29/9/2006; 15/1/2008; 15/10/2008 y3/11/2008). En aplicación del art. 1258 CC (STS 15/1/2008; y 26/3/2008). Base de la cuantificación: beneficios netos vs margen comercial STS 15/3/2011: Acoge criterio 2005, en defecto de pacto TS 10/9/2012: Duplicidad de la relación, posible pero aplica plazo prescripción31 LCA (1 año) contra 1964 CC.
    • Fernando MierAbogado y SocioIURISTAXfmier@iuristax.com@f_mier@iuristaxwww.iuristax.com
    • 10Comercio electrónico internacionalcon consumidores
    • • El suministro de bienes muebles corporales o de servicios a unconsumidor se regirá por la ley del país donde el consumidor tenga suresidencia habitual, salvo si las partes deciden lo contrario.• La ley elegida no podrá perjudicar al consumidor y privarlo de laprotección que le garantice la ley de su país de residencia si le es másfavorable.Ley aplicable
    • • Arts. 15 a 17 del reglamento 44/2001, sobre competencia judicial, reconocimientoy ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil.• La Sentencia del TJUE del 7 de diciembre de 2010.– El art. 15.1.c del Reglamento 44/2001 está previsto, fundamenta pero noexclusivamente para los «contratos de consumo online».– Serán competentes los tribunales del país al que «se dirige» el empresariomediante actos comerciales concretos.– El mero acceso a la página web del vendedor no se considerasuficiente, teniendo en cuenta que, la diferencia entre páginas web activas ypáginas web pasivas es irrelevante para determinar si existe una actividaddirigida ex art. 15.1.c) Reglamento 44/2001Competencia judicial(1/2)
    • • El juez nacional que conoce del litigio deberá comprobar que existen indiciossuficientes de que un profesional dirige su actividad comercial al Estadomiembro del domicilio del consumidor (“intención de comerciar conconsumidores domiciliados en otro estado miembro”)– Ofrecimiento de productos/servicios en idioma y/o divisas distintos de loshabituales al territorio desde está establecido el prestador– Indicación de números de teléfono (p.e, atención al cliente) con prefijosinternacionales– Publicidad especialmente dirigida a un territorio determinado(p.e, anunciantes locales)– Utilización de nombre de primer nivel distinto del correspondiente al delpaís donde está establecido el prestador.– LISTA DE INDICIOS – NUMERUS APERTUSCompetencia judicial(2/2)
    • Modelos de e-commerce(1/2)Dominio .com.Escoges el país donde quieres comprar.Empresas regionales dentro de la UEIdioma del país escogido y/o inglés.Precios en moneda local
    • Dominio .euInglés o idioma asignado a la IP.Empresa ubicada en Reino Unido.Customer support telefónico eninglés.Precios en libras.Modelos de e-commerce(2/2)
    • Juan CarrascoAbogado asociadoSantiago Mediano Abogadosjcarrasco@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com
    • Santiago Mediano Abogados11Contrato de cesión de derechos depropiedad intelectual e industrial
    • Introducción (1/2)• Contratos de transferencia de activos inmateriales:– Tecnología, propiedad intelectual, propiedad industrial, know-how…– O también: software, contenidos, catálogos, marcas, bases de datos…• Transferencia de activos inmateriales existentes/transferencia de activosfuturos• Otros contratos (p.ej., prestación de servicios o distribución) contienenhabitualmente cláusulas de cesión de derechos.• El mercado en el que los activos inmateriales se comercializan es elmundo: contratos a distancia
    • • Los contratos vienen habitualmente definidos por las industrias quelideran el sector de que se trate.• Las diferencias entre regulaciones hacen que los contratos/cláusulastiendan a ser complejas• Mayores divergencias en contratos relacionados con la creación de activosinmateriales. Algunos ejemplos:– Obra por encargo/autoría– Reversión de derechos– Derechos morales y de simple remuneración• Importancia de la cláusula de sumisión: ¿arbitraje?Introducción (2/2)
    • Normativa aplicable• Al contrato• A la cesión• Referencia especial a la propiedad intelectual– Convenio de Berna– Directivas de la Unión Europea– Legislaciones nacionales– Consideraciones sobre los usos del sector
    • Cláusula de cesión• Objeto de la cesión/licencia de derechos• Territorio y duración• Exclusividad; cesión a terceros• Modalidades y medios de explotación• Derechos morales• Derechos de simple remuneración• Contraprestación
    • Estructura del contrato detransferencia de activosinmateriales (1/2)• Ámbito objetivo, territorial y temporal• Cesión de derechos• Contraprestación• Incumplimiento• Resolución• Cláusulas penales
    • • Pactos adicionales habituales:– Cesión a terceros: prohibición/autorización– Confidencialidad– Nación Más Favorecida– Garantías– Obligación de explotación/reversión– Tanteo y retracto/opción– Conservación del contrato: nulidad de acuerdos– Ley y jurisdicción aplicables• Licencias y autorizaciones; licencias on-line.• Otros contratos: pactos adicionales en los contratos de producción,prestación de servicios, distribución…Estructura del contrato detransferencia de activosinmateriales (2/2)
    • Marta GarcíaAbogada y SociaSantiago Mediano Abogadosmgarcia@santiagomediano.com@santiagomedianowww.santiagomediano.com