Processo civil fredie didier

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Processo civil fredie didier

  1. 1. INTENSIVO I - PROCESSO CIVIL – FREDIE DIDIER www.frediedidier.com.brBibliografiaCursos:Alexandre Câmara, Lições de Processo Civil, Ed. Lumen JurisNovo curso de processo civil, Marcos Vinicius Gonçalves, Ed. SaraivaCurso de processo, Marinoni, Ed. RT (volume 2)Cassio Scarpinela Bueno (concurso p SP)Fredie DidierLivro de processo em um volume só: Manual de Processo, Daniel AssunçãoLeituras complementares de processo civilINTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEOO direito processual civil de hoje deve ser compreendido como uma resultante das relaçõesentre o processo e o direito material, entre o processo e a teoria do direito e entre o processoe o direito constitucional.Não é mais possível estudar o processo pelo processo só. Todas as discussões atuais deprocesso passam por esse enfoque da tripla dimensão.Relação entre processo e direito materialTodos sabem que processo serve para tutelar algum direito. Em todo processo, há afirmaçãode ao menos um direito. Alguém dizendo que tem um direito contra outrem. Ex: direito decrédito, direito de se naturalizar brasileiro ...Se o processo serve para tutelar o direito material, todo o processo deve estruturar-se deacordo com o direito material afirmado.Ex: levo uma separação litigiosa ao judiciário. Problema de família vai para vara de família.Processo começa se moldar ao problema submetido. Ação de despejo vai para vara cível,observa a lei de locações. Processo começa a ganhar forma correlata àquele direito que foiafirmado.Processo só pode ser aplicado se levar em consideração o direito afirmado no processo. Tudosem exceção.Direito material é ponto de partida para compreender o processo.Direito material quando vai a juízo, esse direito material passa a ser direito material afirmadoou processualizado. Todo direito levado ao judiciário é direito material afirmado.Quem vai ao judiciário pode perder. O direito material deixa de ser certo e passa a ser umdireito afirmado. O direito só será certo se o juiz o reconhecer. Processo é incerto em relaçãoaos resultados dele.Se eu já começasse o processo sabendo quem vai ganhar não seria necessário o processo. Porisso, o processo deve ser incerteza do resultado. Por isso que o direito material deve serqualificado como direito material afirmado, vai ganhar aquele que consegue convencer.O direito material que é certo, uma vez processualizado, fica direito afirmado.Instrumentalidade do processo: processo é um instrumento do direito material. Quando seafirma que processo é instrumento, afirma-se relação que processo tem de ter com direitomaterial, processo serve para fazer valer o direito material afirmado.Quando se fala que processo é instrumento não se quer dizer que processo é menos que odireito material. Instrumentalidade do processo quer deixar claro o equilíbrio entre direitomaterial e direito processual, cada um tem uma função.Arquiteto faz projeto e engenheiro concretiza. Não há como definir o mais importante, cadaqual tem o seu papel. Direito material é o arquiteto e o direito processual é o engenheiro.Ex: direito de vizinhança, é proibido forno na parede meia. E churrasqueira? O processo vaidefinir o que é forno.Relação entre o processo e o direito material é relação de complementaridade. 1
  2. 2. Direito processualRealiza, concretiza odireito material Direito material dá ao processo a sua razão de ser Direito materialO direito processual serve ao direito material ao tempo que em que é servido por ele.(Carnelutti)Relação entre processo e direito material é relação circular. É um modo geométrico de sevisualizar a relação entre processo e direito material.Processo e teoria do direitoDepois da 2ª GM, os juristas sentiram necessidade de repensar a teoria do direito.Pensamento jurídico da Europa continental (que forjou o nosso pensamento jurídico) teve deser repensado. Não dava para dizer que o que Hitler fez estava certo do ponto de vista jurídico.Essa reconstrução da ciência jurídica pós 2ª GM recebeu o nome de neoconstitucionalismo,pós-positivismo, neopositivismo ou positivismo reconstruído.O que caracteriza esse momento atual? Quais as marcas das transformações do pensamentojurídico? 1. Força normativa da constituiçãoO que está na CF tem de ser concretizado. 2. Teoria dos princípiosAgora princípio é norma !! Princípio é espécie normativa.Pela LICC, o princípio era forma de integração. Princípio é norma !!!!!! 3. Mudança na hermenêutica jurídicaHoje está claro o papel criativo que exerce a jurisdição. O juiz, ao aplicar a norma, cria. O juiznão declara a norma que já existe. Isso acabou, o juiz é agente de criação da norma ao lado dolegislador. Legislador indica parâmetros e juiz cria a norma do caso concreto.Ex: demarcação das terras indígenas. STF estabeleceu 18 exigências para demarcar terraindígena.Não dá para ignorar o papel criativo da jurisdição. Quem interpreta cria.A distinção entre texto e norma é uma conquista da hermenêutica.A norma jurídica é o resultado da interpretação de um texto. Norma é o que se compreendede um texto. A norma é o resultado da interpretação. Não se interpreta uma norma,interpreta-se um texto. Norma é o que resulta da interpretação.Ex: RJ, praia na década de 50 tinha placa dizendo que era proibida a utilização de biquíni. Amulher voltava para casa e colocava o maiô. 50 anos depois a placa está no mesmo lugar. Hoje,a mulher tira o biquíni. O mesmo texto sem mudança. O mesmo texto gerou normas opostasem 60 anos. Norma é produto da interpretação. E o texto pode ser interpretado de formasdiferentes.Ex: proibida a entrada de cães. Cego vem com cão-guia. Estará proibida a entrada do cego comcão-guia? Para fins jurídicos, cão-guia de cego tem natureza de olho.Princípio da proporcionalidade está consagrado nos diversos ramos do direito. É preciso que anorma seja aplicada proporcionalmente, com equilíbrio, de maneira adequada.Veio para proporcionar conteúdo mais ético, mais equilibrado.Princípio da proporcionalidade é de teoria do direito, aplica-se quando qualquer norma éconcretizada. Não é de um ramo específico. 4. Desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentaisDireito fundamental impôs uma transformação do modo como se aplica e se compreende odireito. Uma das marcas do neoconstitucionalismo é o desenvolvimento dos direitosfundamentais. 5. Aprimoramento do controle de constitucionalidade 2
  3. 3. Essas características, de um modo geral, são unânimes. A ciência jurídica atual tem essascaracterísticas. Essas características acabaram sendo mal compreendidas, gerando distorções.Princípio não é maior que regra, cada um serve a uma coisa.Humberto Àvila – Neoconstitucionalismo (direitodoestado. Com.br)Daniel Sarmento, Leituras complementares de constitucionalDiz-se que estamos vivendo nova fase da ciência processual.Fases do processo1ª fase: Sincretismo ou praxismoNão havia ciência do processo. Processo e direito material não tinha distinção. O estudo doprocesso era estudo das práticas processuais. Ex: pagar as custas, como interpor recurso ..2ª fase: Processualismo ou fase científicaProcesso é estudado como objeto autônomo e institutos processuais começam a serestudados. Processo e direito material são coisas distintas.Fase de afirmação da autonomia científica da ciência processual.Afastamento entre processo e direito material.3ª fase: InstrumentalismoProcesso é distinto do direito material. Objetos distintos.Reaproximação do processo e do direito material. Processo passa a ser estudado daperspectiva da efetividade do direito material.Ignora todas essas transformações pelas quais passou a ciência jurídica.Livro símbolo = as instituições do professor Cândido Dinamarco.4ª fase:Ciência processual de hoje está em outro momento. Não se ignora o instrumentalismo, mas épreciso avançar para aplicar ao processo tudo que se construiu de novo na teoria do direito.Jurisdição tem papel criativo.Ex: súmula vinculante é uma norma geral criada pelo judiciário.Estamos vivendo a fase, portanto, dar um nome ao que se está vivendo é difícil.Ainda não existe um rótulo plenamente aceito para esta 4ª fase. Sabe-se que ela existe e queela está aí. Qual o nome? Há opções:- Neoprocessualismo (novo processualismo tendo em vista neoconstitucionalismo). É o nomemais divulgado. Fredie prefere essa denominação.- Formalismo-valorativo. RS optou por essa. Aplicar nova metodologia jurídica ao processo.Pensar na organização do processo na perspectivas dos valores constitucionais.Reforçar o processo como instrumento ético.Livro símbolo dessa 4ª fase: volume 1 de Marinoni.Ed. RT, Neoprocessualismo. Eduardo Cambi. Texto em Leituras complementares de processocivil.Neoprocessualismo é o estudo e aplicação do direito processual de acordo com oneoconstitucionalismo, trazendo de reboque todas as premissas metodológicas etoda a produção doutrinária sobre o tema. Ou seja, o processo volta a ser estudadoa partir de uma perspectiva constitucional, seguindo novo repertório, que exige dossujeitos processuais uma preparação teórica que lhe permita operar com cláusulasgerais, princípio da proporcionalidade, controle difuso de constitucionalidade de leietc.Processo e constituiçãoHoje é relação muito íntima.De um lado, as constituições passaram a ter número grande de normas processuais. Ex:exigência de motivação das decisões judiciais, proibição de prova ilícita, garantia de juiznatural. Houve acúmulo de normas processuais no texto constitucional. 3
  4. 4. Ao lado disso, se valorizou bastante o rol de direitos fundamentais processuais. Direitosfundamentais também podem ser processuais. E direitos fundamentais estão na constituição.Dentro desse contexto, o que mais se destaca é a relação entre processo e direitosfundamentais. Quando se estuda direitos fundamentais, é preciso ter em vista sua dupladimensão.Dimensão objetiva: Direito fundamental é norma, determina como o direito brasileiro deve serconstruído. Essa dimensão direito fundamental como norma, de observância obrigatória, é adimensão objetiva dos direitos fundamentais. Direito fundamental é norma que orienta aprodução do direito no Brasil. Correlação entre processo e dimensão objetiva dos direitos fundamentaisProcesso tem de ser construído de acordo com os direitos fundamentais. As normasprocessuais devem estar em conformidade com normas de direito fundamental. Ex: normaprocessual que ofende contraditório ofende dimensão objetiva do direito fundamental.Dimensão subjetiva: Direitos fundamentais também são direitos. Além de normas queorientam a criação de outras normas, direitos fundamentais também são direitos. Fredie temdireito a um processo devido. João tem direito ao contraditório no processo dele. Maria temdireito a não ter prova ilícita no processo dela. Direito fundamental como direito titularizadopela pessoa é a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais. Correlação entre processo e dimensão subjetiva dos direitos fundamentaisO processo hoje tem de estar adequado para bem proteger os direitos fundamentais. O direitofundamental que vai a juízo deve ser bem protegido. Não adianta ter direito fundamental se oprocesso não for adequado a tutelar. Não adianta ter direito a liberdade se não tiver HC. Oprocesso tem de servir bem a tutela dos direitos fundamentais. Não basta que processopreveja contraditório. É preciso que esse processo em conformidade com a constituição sirvabem a tutela dos direitos fundamentais.O processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais(dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo comos direitos fundamentais (dimensão objetiva).As regras processuais devem ser criadas de maneira adequada à tutela dos direitosfundamentais (dimensão subjetiva).As regras processuais devem ser criadas pelo legislador adequadas aos direitosfundamentais (como normas, dimensão objetiva).Conseqüências: a) O magistrado deve interpretar os princípios constitucionais processuais como se interpretam os direitos fundamentais (dando o máximo de eficácia) b) O magistrado deve aplicar o princípio da proporcionalidade.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSODevido processo legalTradução da expressão inglesa “due process of law”.Na Magna Carta não há a expressão due process of law. Essa expressão veio depois.Law não é aquilo que a gente entende como lei. Law é direito. Lei é statute law.Law é direito como um todo.Due process of law é devido processo de acordo como o direito como um todo, incluídoobviamente a constituição.Processo é aqui método de criação de normas jurídicas. Uma norma jurídica pode ser criadapelo processo legislativo (norma jurídica geral), por um processo administrativo (sanção contraservidor é norma jurídica individualizada) por um processo jurisdicional (sentença). Qualquermétodo de criação de norma é processo.Devido processo legal não é assunto apenas de processo civil ou de processo penal. Aplica-seno direito administrativo, no processo legislativo ...Processo aqui é termo de acepção ampla. Processo é qualquer atividade processual. 4
  5. 5. Magna Carta é de 1215.Indivíduos nas relações privadas também criam normas jurídicas.Ex: regimento interno do condomínio. Se condômino desrespeitar sofre multa. Para ele sermultado, tem de ser ouvido.Devido processo legal no âmbito privado.É preciso também perceber a existência do devido processo legal privado.CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecidaem procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos noestatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005).Direitos fundamentais foram desenvolvidos para proteger o cidadão contra o Estado. Essa é aeficácia básica dos direitos fundamentais = eficácia vertical dos direitos fundamentais.Com o passar do tempo, percebeu-se que direitos fundamentais também servem para vincularrelações entre particulares. Essa eficácia dos direitos fundamentais na regulação das relaçõesentre particulares é a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.O que é processo devido? O processo devido de 1215 é diferente do processo devido de hoje.E o texto permanece o mesmo. Cuida-se de um texto aberto e será preenchido com a história,de acordo com as necessidades da população em um dado momento histórico. O texto ésempre o mesmo, seu conteúdo vai variar conforme o tempo.“O processo devido é obra eternamente em progresso”. Só se tem a certeza de que o processotem de ser devido. Sempre que houver manifestação de tirania, volta-se ao processo legal parater proteção. Tiranias foram superadas pelo processo legal.Processo devido é processo em contraditório. Isso foi construído e percebido ao longo dahistória.Tempo foi passando e aquilo que era devido começou a ser concretizado ao longo da história.Depois de 800 anos, há muitas concretizações do devido processo legal, a maioria constantedo art. 5 da CF.Devido processo legal é uma forma da qual posso extrair diversos outros direitos.DPL é cláusula aberta que foi concretizado em diversos outros direitos e continua a ser útil jáque posso extrair dele outros direitos. Jamais tem seu conteúdo esvaziado. Cláusula abertacujo conteúdo se preenche historicamente. Há um mínimo do qual não podemos retroceder.Direitos fundamentais resultaram num acúmulo histórico que não pode ser apagado, pode sercriado outro. Princípio do não retrocesso, não se pode retroceder em tema de direitosfundamentais. Podemos buscar outros direitos. O mesmo acontece com o DPL.DPL é cláusula contra tirania. Sempre foi útil e continuará servindo.O que é devido é construído historicamente. Sendo que já há aquilo reconhecido como devido,constante da CF e disso não podemos abrir mão. Ex: contraditório, ampla defesa, motivaçãodas decisões.Cláusula geral Conceito jurídico indeterminadoDúvida quanto aos pressupostos Conceito vago nos pressupostosDúvida quanto à conseqüência Conseqüência jurídica certaEx: função social do contrato Ex: perigo da demora e fumaça do bom direito Ex: prova inequívoca e verossimilhança dos fatosDPL é cláusula aberta cujo conteúdo se preenche historicamente com ascircunstâncias e necessidades históricas de cada povo.DPL é cláusula mãe de todos os outros princípios. Quando estes não resolvem,retorna-se à cláusula geral.Distinção entre DPL formal e DPL substancialDPL formal = é um conjunto das garantias processuais mínimas para que um processo sejaconstitucionalmente devido. É o aspecto processual do DPL, garante conjunto mínimo dedireitos. Por isso que se fala em contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita. 5
  6. 6. DPL substancial = as decisões, além de terem de ser formalmente devidas (em conformidadecom exigências processuais), elas deveriam ser substancialmente devidas. As decisões em seuconteúdo fossem devidas. Não basta decisão formalmente correta, é preciso decisãosubstancialmente adequada. É uma forma de controlar o conteúdo das decisões.*** A jurisprudência brasileira trabalha muito com o DPL substancial, principalmente pelajurisprudência do STF. STF construiu o DPL substancial como fundamento da máxima daproporcionalidade.DPL substancial e proporcionalidade se equivalem, porque assim foi como ele foi construídopela jurisprudência brasileira.Nos últimos dois anos, surgiram manifestações doutrinárias contrárias a esse entendimento doSTF. Eles estão defendendo que o STF errou tecnicamente ao equiparar proporcionalidade aDPL substancial. Críticas:- STF não segue entendimento original dos EUA sobre DPL substancial- a proporcionalidade deve ser extraída de outros textos constitucionais que não do DPL(igualdade ou do Estado de Direito)Para os americanos, o DPL substancial servia para garantir direitos fundamentais que nãoestavam tipificados. No nosso sistema não há necessidade disso, porque temos uma cláusulana CF dizendo que direitos fundamentais são meramente exemplificativos.Fredie pergunta: e qual o problema disso? Porque o STF teria de dar o mesmo sentidoamericano? Não há obrigatoriedade. O Brasil, no particular, deu contribuição ao mundo. Aconstrução brasileira do DPL substancial é peculiar, singular, diferente da construçãoamericana, mas nem por isso errada ou equivocada.Quanto à 2ª crítica, ela merece reflexão. Você pode extrair a proporcionalidade de váriostextos constitucionais. O fato de extrair de um texto, não significa que não se pode extrair deoutro texto. Os princípios não têm pretensão de exclusividade. Os princípios podem nascer dosmais variados textos normativos. Alemanha não trabalha com DPL e nem por isso deixaram deconstruir a proporcionalidade, foi extraída da igualdade e do Estado de Direito. Qual oproblema de termos construído a proporcionalidade em outro fundamento? Não precisamosfazer com base no mesmo fundamento dos alemães.Em função das críticas, o DPL voltou a ser assunto importante.Para o STF, DPL substancial é proporcionalidade das decisões, elas devem ser justas eponderadas. E isso obviamente se aplica ao processo. As normas processuais também devemser aplicadas com equilíbrio, com proporcionalidade.OBS1:*** Qualificação da proporcionalidade1) proporcionalidade é princípio2) proporcionalidade é uma regra. Virgílio Afonso da Silva3) proporcionalidade é um postulado, outra espécie de norma. Humberto Ávila → é normasobre aplicação de normas.Fredie fala em máxima da proporcionalidade. Decida o caminho que você quer adotar. O certoé que o STF retira do DPL em sua dimensão substancial a proporcionalidade.OBS2: Ler texto de Humberto Ávila em que ele critica o DPL substancial nos moldes em que oSTF o compreendeu. “O que é o DPL?”. Edição deste ano de leituras complementares.Do DPL são extraídos os demais princípios processuais.Alguns princípios constitucionais do processo são expressos na CF: contraditório, ampladefesa, duração razoável e a publicidade. 6
  7. 7. Além deles há outros princípios constitucionais do processo, só que implícitos, são decorrentesdo DPL embora sem texto expresso: adequação do processo, efetividade e boa fé processual.ContraditórioAo lado do DPL, é a outra grande estrela. Não há como imaginar processo devido semcontraditório.Contraditório = princípio que garante o direito de ser ouvido, direito de participar e o direitode poder influenciar a futura decisão. Aspecto formal = direito de ser ouvido e de participar Aspecto substancial = direito de influenciar a decisãoÉ preciso que a parte tenha possibilidade de interferir na decisão. Caso contrário, aparticipação é meramente formal. É preciso que participação já garantida seja influente ou aomenos com poder de influenciar. Ex: quando se diz que a parte tem direito de provar em juízo,é o direito de poder criar elementos que convençam o juiz.Qual a certeza do processo ? De que não sabemos o seu resultado. Por isso as partes queremfazer com que o processo seja favorável. Um processo em que já sei o vencedor é simulacro deprocesso.*** O juiz pode, sob certas circunstancias, decidir com base numa questão que nenhuma daspartes suscitou? Ex: ninguém suscitou que a lei era inconstitucional. São as questões suscitadasex officio. Há varias questões que o juiz pode suscitar ex officio. Como compatibilizar umaquestão que o juiz pode conhecer de ofício com o contraditório?Se não discuti aquela questão, como ela pode ser utilizada como um fundamento contra mim?Caso contrário, eu não terei podido influenciar a decisão.O juiz, antes de tomar a decisão com base na questão conhecida ex officio, deve intimar aspartes para se manifestar. Porque aí ele garante o contraditório em seu aspecto substancial.Tem que trazer a questão para o debate e com isso garantir aspecto substancial do processo. oLei 6830, art. 40, § 4 Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazoprescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer aprescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)Prescrição na execução fiscal. O fato de poder trazer de ofício a prescrição, não elimina ocontraditório. Deve-se distinguir o poder de o juiz trazer questões ex officio com o poder dedecidir com base nelas (caso em que se faz necessário o contraditório). O juiz é sujeito docontraditório; o contraditório deve envolver todos os sujeitos processuais.### Concurso para Procurador da República: relacione a regra da congruência ao princípiocontraditório.Regra da congruência – o juiz decide com base no que foi pedido.Estado não pode surpreender o cidadão (segurança jurídica).Contraditório é evitar a surpresa. Vou ser punido com base naquilo em que pude memanifestar. Punir com base em algo fora daquilo que pude me expressar é desrespeitar ocontraditório.Ampla defesaÉ o aspecto substancial do contraditório.Tem direito de ser ouvido e de influenciar. Está encalacrada ao contraditório.Tende a ser assimilada pelo contraditório.É preciso arsenal de condições que permita que eu influencie a decisão.Duração razoávelProcesso devido é processo que demore o tempo necessário para que se profira decisão justa.Por isso que se diz que duração seja razoável, duração razoável à solução do problema.CF não fala em celeridade. Processo não tem de ser célere, rápido. Tem de ouvir réu, prova,recurso, participação de advogado ... tudo isso compõe o DPL. 7
  8. 8. Ninguém vai eliminar o contraditório, a ampla defesa, ao recuso e ao advogado, por isso,necessariamente, o processo vai demorar um pouco. Não é ruim que processo demore umpouco. A demora em certa medida também é direito fundamental. Tenho direito que processotenha um mínimo de tempo que me permite influenciar na decisão.Agora é claro que processo não pode demorar irrazoavelmente, excessivamente, isso éindevido. O que é indevida é a demora irrazoável.Juristas penalistas alegam ser garantistas, defendem contraditório, ampla defesa, recursos ...mas sustentam que duração do processo já é uma pena.Duração razoável é conceito indeterminado. Não dá para saber a priori qual o tempo queprocesso tem de demorar.A duração será razoável ou irrazoável de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Equais os critérios para averiguar isso? 1) Complexidade da causa 2) Estrutura do judiciárioNão pode exigir de juiz que trabalha com máquina de escrever e sem escrivão a mesmaeficiência de um juiz que trabalha com 15 assessores. 3) Comportamento das partesJoaquim Barbosa: querem ouvir pessoas ... paguem a tradução, a carta rogatória .... 4) Comportamento do juizEsses critérios foram desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitoshumanos (jurisprudência antiga sobre o assunto, de mais de 50 anos, que pode ser usadacomo referência).PublicidadePrincípio constitucional expresso.O processo para ser devido tem de ser público. Para permitir controle do exercício do poder. Épreciso que se saiba como o poder está sendo exercitado. Processo devido, entre nós, éprocesso público.O que é devido para um país pode não ser para outro. Nos EUA, processo é público (idéia dearena, processo é competição esportiva). As Sessões da Suprema Corte Americana sãofechadas, entendem que o que se discute não pode ser exposto para não comprometer ademocracia.Para nós, as sessões devem ser públicas e televisadas.Fredie: claro que pode haver abuso e deslumbramento, mas a gente está vendo. As coisasbizarras educam democraticamente. Para evitar que Presidente da República nomeie ministroscomo aquele.O processo é público no Brasil de forma que não é possível decisão secreta. Talvez por força denossa experiência trágica com a ditadura.CF, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatutoda Magistratura, observados os seguintes princípios:IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todasas decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, àspróprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação dodireito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)É possível restrição da publicidade, pontual, diante de proteção da intimidade e do interessepúblico. Mas elas não eliminam a publicidade, restringem a publicidade.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOSAdequaçãoPrincípio da moda. Necessidade de a doutrina trabalhar bem ele para que seja difundido.Regras processuais hão de ser adequadas. Não é qualquer regra prevista em lei que é devida.Não basta conformidade com o direito, para ser devido é preciso que seja processo adequado. 8
  9. 9. Critérios: a) Adequação objetiva: processo tem que ser adequado ao seu objetivo, àquilo que será por ele discutido.Ex: não pode pegar o mesmo processo para cobrar alimentos e executar um cheque.Necessárias regras próprias para cobrar alimentos; regras próprias para ADI ... é preciso criarregras adequadas para o objeto material discutido.Lembrar da instrumentalidade do processo: processo deve ser adequado ao seu objeto (direitomaterial afirmado).Procedimentos especiais são manifestações dessa adequação objetiva. Por isso tem nome dedireito material, ex: ação de usucapião, ação possessória. b) Adequação subjetiva: o processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vão se valer.Não pode achar que regras processuais devem ser as mesmas para um idoso e para um nãoidoso. Necessidades temporais de um idoso são diversas das de um não idoso. Tratamentodiferente e mais adequado ao sujeito do processo. Do mesmo modo, processo com regrasdiferentes para a Fazenda Pública. O mesmo acontece com incapaz.Princípio da igualdade também, ao lado do DPL, impõe adequação subjetiva do processo. c) Adequação teleológica: regras processuais devem ser adequadas aos fins do processo.Juizados especiais têm por objetivo a celeridade. Para isso, é preciso criar regras processuaisadequadas à obtenção dessa celeridade.A exigência de adequação sempre foi imposta ao legislador. Cabe ao legislador criar regrasprocessuais adequadas. Visão clássica do princípio da adequação.Atualmente, fala-se que o princípio da adequação também se dirige ao juiz. Deve o juiztambém promover a adequação do processo às peculiaridades do caso concreto.Ex: autos desapareceram. Precisava agravar. 3 agências bancárias travadas e cofre ia seraberto por ordem liminar. Fez agravo com pedido liminar. O desembargador fez adequaçãojurisdicional ao caso concreto: dou liminar e traga as peças processuais até as 15h.Ex: petição inicial com 800 páginas para pedir a dano moral. Muito confuso e prolixo, seriam 4volumes só para petição inicial. O juiz mandou reduzir a 3 páginas. Adequação jurisdicional docaso concreto. Isso não seria possível na ação do mensalão: 40 réus por 3 crimes.Ex: petição inicial com 10 mil documentos. Prazo de defesa do réu é de 15 dias. Não dá para semanifestar, juiz dobrou prazo de defesa. Isso é possível porque embora legislador tenha criadoprazo de 15 dias é para situação padrão, se foge do padrão cabe ao juiz adequar.A adequação jurisdicional já foi chamada de sub-princípio da adaptabilidade do processo,elasticidade do processo ou flexibilidade do processo. Não temos previsão expressa como nodireito português.TUTELA DA EVIDÊNCIA = TUTELA DO EVIDENTE = tutela-se energicamente o direitoem razão da evidencia (aparência) com que se mostra nos autos. Privilegia-se acomprovação do direito alegado.EfetividadeO processo para ser devido deve ser efetivo. Inconcebível processo inefetivo como devido.Processo efetivo = processo que consiga concretizar / materializar os direitos.Se há princípio da efetividade, há direito a efetividade.Isso não é trivial, não é banalidade.O direito europeu e o do continente, inclusive o brasileiro, foi influenciado pelo direitoromano, que foi influenciado pelo cristianismo. Moralidade se pauta no perdão, namisericórdia, na compaixão. Isso contaminou o direito. O cristianismo humanizou as relações.Quem tem misericórdia é quem tem crédito. Princípio do favor debitoris = criar mecanismos dedefesa do devedor. A efetividade era promovida pelo credor. Discurso pró-efetividade édiscurso pró-credor.Se diz que há direito fundamental do credor a efetividade, vai resolver problemas relacionadosà tensão entre o direito fundamental a efetividade e direito fundamental a dignidade do 9
  10. 10. executado. Devedor tem direito fundamental à dignidade. Se não houvesse outro direitofundamental do credor, sempre prevaleceria o da dignidade do devedor.Solução não será sempre proteger devedor ou sempre proteger credor. Será a mais justa parao caso concreto.Ex: cão guia tem natureza jurídica de olho. Não pode penhorar cão guia, não pode penhorarum olho. Não há regra que proíba cão guia, mas não pode violar a dignidade.Ex: como regra, bem de família é impenhorável. Apto vale 10 milhões de reais e deve 1 milhão.Será possível que não pode vender o apto, comprar outro e ainda pagar a dívida?Boa fé processualBoa fé é utilizada no âmbito do direito em duas acepções:@ boa fé como um fato = a boa intenção, a crença na atuação regular, estar bemintencionado, acreditar estar numa situação regular. Crença subjetiva de alguém. É a boa fésubjetiva.@ boa fé como norma = norma que impõe comportamentos éticos, leais.Não precisa averiguar se ele acha ou não que está de boa fé. Se esta bem ou mal intencionadoé irrelevante para saber se está em conformidade ou não bom a boa fé. Impõecomportamentos éticos de acordo com um padrão de conduta, independentemente davontade do sujeito. O comportamento é devido porque é considerado objetivamente devido.Ex: induziu o sujeito a acreditar que ela estava a fim. Na hora H disse que ele estava enganado.Só que qualquer um naquelas circunstâncias entenderia que ela aceitava investida. É a boa féobjetiva.O princípio da boa fé é a boa fé objetiva. Ou se refere à boa fé objetiva ou se refere aoprincípio da boa fé.Boa fé objetiva foi desenvolvida largamente na Alemanha. Aplica-se a qualquer ramo dodireito, inclusive no direito processual.BOA FÉ PROCESSUAL SE APLICA A QUALQUER SUJEITO DO PROCESSO.Para muitos autores até hoje boa fé incide apenas para as partes. No caso do direito brasileiro,boa fé processual se aplica a qualquer sujeito do processo = partes, juiz e auxiliares da justiça.A despeito da boa ou má intenção, tem de agir em conformidade com padrões de condutaeticamente exigidos. Ex: juiz convoca os autos para julgamento antecipado. Depois julgaimprocedente por falta de prova. Isso é comportamento contrário a boa fé.DPL e Art. 14 II CPCCPC, Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:(Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)II - proceder com lealdade e boa-fé;Isso é muito largo ... Jurisprudência começou a identificar condutas contrárias à boa fé, aconcretizá-las.Boa fé proíbe: 1- comportamentos dolososO princípio da boa fé veda comportamentos mal intencionados, são comportamentos ilícitos. 2- abuso do direitoEstá em desconformidade com a boa fé. A proibição de abuso de direito é conseqüência doprincípio da boa fé e isso se aplica no processo. Ex: 800 páginas para pedir indenização; abusodo direito de defesa (se defender por texto expresso de lei). Abuso de direito é ato ilícito !!!! 3- venire contra factum propriumComportar-se contra as próprias atitudes. Comportamento ilícito tido como emdesconformidade com a boa fé. Tem comportamento criando no outro a expectativa de quevai num sentido e faz outra coisa. Expectativa criada a partir de dados objetivos. Ex: soldadoatropelou sujeito com um tanque. Herdeiros entraram com indenização contra União. Noâmbito administrativo, a União já tinha punido o soldado. Em juízo a União negou o fato.Comportamento contraditório que é ilícito.Venire contra factum proprium é exemplo de abuso de direito. 10
  11. 11. Outra concretização da boa fé são os deveres de cooperação impostos a todos os sujeitos doprocesso. Os sujeitos do processo devem cooperar entre si para o bom desenvolvimento doprocesso. (princípio da cooperação a ser examinado depois)Há fundamento no principio da boa fé em outros textos da CF que não do DPL. Fredie tirou aboa fé processual do DPL, conforme o STF já fez. Ora extraem a boa fé dos princípios daigualdade, ora extraem da solidariedade.Prova de civil: fundamento da boa fé não é o DPL. Vai retirar de outros dispositivos da CF:igualdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana.Visão processual: DPL é mais fácil. Processo para ser devido tem que ser público, tempestivo,duração razoável, efetivo, adequado e leal. Processo que não seja leal não pode serconsiderado processo devido.“Treu und Glauben” = lealdade e confiança (ao pé da letra)Preclusão*ConceitoPreclusão é a perda de um poder jurídico processual.Pode haver preclusão da parte ou preclusão para o juiz.Não usar a expressão “pro iudicato” !!! Não é sinônimo de preclusão para o juiz !!! Falesimplesmente em preclusão para o juiz.*Importância da preclusão- Dá segurança jurídica (estabilizar as relações processuais)- Acelera o processo.Preclusão faz com que processo não retroceda. Precluiu, então vamos à frente.Não há processo sem preclusão. Preclusão é indispensável à organização do processo.*Espécies de preclusãoPreclusão temporal = é a perda de um poder jurídico processual em razão da perda de umprazo.Preclusão consumativa = é a perda de um poder processual em razão do seu exercício. Tinhaum poder processual e o exercitei. Se eu exerci o poder processual, não posso exercê-lonovamente, se não o processo não termina.Ex: peguei um palito de fósforo e acendi.Preclusão lógica = está relacionada ao comportamento contraditório. Comportamentocontraditório é o venire contra factum proprium = um comportamento meu no processo fazcom que eu perca o direito de se comportar de maneira contraditória àquilo. Ocomportamento contraditório é proibido. Não se pode admitir comportamentos logicamentecontraditórios no processo. Ex: se sai uma decisão contra mim e eu cumpri a decisãoespontaneamente (é como se tivesse aceitado a decisão), depois recorre. Ora não poderecorrer porque cumpriu espontaneamente a decisão. O cumprimento espontâneo da decisãogera a preclusão lógica do direito de recorrer. Recorrer é logicamente incompatível comaceitar a decisão.Ex: vou ao processo e peço o parcelamento da dívida. Se eu peço o parcelamento da dívida, eureconheço que devo, só quero um modo diferente de pagar. Deixo de pagar uma parcela.Volto ao juízo e questiono a dívida, não é possível !! Já disse que aceitava a dívida, ocomportamento foi no sentido de aceitar a dívida. Aceitar a dívida é comportamentocontraditório com questionar a dívida. 11
  12. 12. Princípio da Boa fé e preclusão: a proibição do venire contra factum proprium decorre da boafé.OBS: Essa classificação foi organizada por Chiovenda. Cuida apenas da preclusão em razão defatos lícitos. Ex: perda do prazo de recorrer; recorrer (exercício do recurso é ato lícito).Essa sistematização de Chiovenda não cuidou de 4ª espécie de preclusão, a preclusãodecorrente de ilícito, a preclusão como sanção. Ex: atentado nos remete ao terrorismo e é atoilícito. Mas há o atentado como ilícito processual que tem por conseqüência fazer com que aparte que cometeu o atentado fique sem falar nos autos enquanto durar as conseqüências doatentado. A parte perde o poder de falar nos autos em razão de um ilícito. Art. 881 e seguintesdo CPC.*Preclusão e questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juizConhecer de ofício significa examinar uma questão sem ser provocado para isso. Há preclusãopara o juiz em relação a questões que ele pode conhecer de ofício?*** Há preclusão para o juiz examinar as questões? oCPC, art. 267, § 3 O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto nãoproferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar,na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.De acordo com esse artigo não há preclusão para o exame dessas questões. Essas questõespodem ser examinadas a qualquer tempo.A qualquer tempo em processo não significa para toda a eternidade. Significa a qualquertempo ENQUANTO O PROCESSO ESTIVER PENDENTE.Logo, o artigo diz que enquanto o processo estiver pendente, uma questão ex officio pode serconhecida a qualquer tempo. (Isso aqui é tranqüilo.)*** Há preclusão para o reexame dessas questões?Aqui o juiz já examinou questão ex officio. A pergunta é: é possível a questão já decidida pelojuiz ser reexaminada, pelo fato de ela poder ser conhecida de ofício? Não há regra expressa noCPC.A maior parte da doutrina, sem muita fundamentação, entende que também não há preclusãopara o reexame.Para Fredie, Barbosa Moreira, há distinção entre preclusão para examinar e preclusão parareexaminar. Haveria preclusão para o reexame e não há nada no CPC que diga o contrário. Ojuiz pode decidir a qualquer tempo, mas uma vez tendo decidido a questão, está decidido.OBS:Na última aula do curso, análise do exame das questões que podem ser conhecidas de ofíciono âmbito dos recursos extraordinários. PRECLUSÃO TEMPORAL DECADÊNCIA PRESCRIÇÃOPerda de um direito Perda do direito Perda do poder de efetivardecorrente da inércia do potestativo em razão de o direito a uma prestação,titular seu não exercício dentro por não ter sido exercitada do prazo legal ou no prazo legal convencionalPerda de uma faculdade / Perda de direitos pré- Não conduz a perde depoder processual processuais direitos. Encobre a eficácia, neutraliza a pretensãoPode decorrer de outrs Decorre de ato-fato ilícito Relaciona-se com osfatos jurídicos, além da direitos a uma prestaçãoinércia. Ex: ato ilícitoDireito processual Direito material Direito materialOcorre no bojo do processo Ocorre Ocorre extraprocessualmente extraprocessualmenteEfeitos da preclusão:-- impulso do processo 12
  13. 13. -- coisa julgada-- invalidadeCooperaçãoDecorre do contraditório.O processo deixou de ser dispositivo para ser inquisitivo. Agora tende a ser cooperativo:poderes estão distribuídos equilibradamente entre os sujeitos para levar o processo à melhordecisão possível. Todos devem colaborar fundando-se no equilíbrio e no diálogo.Essa visão cooperativa do processo é uma qualificação do contraditório recaindo num novopapel do juiz.Esse princípio deu 3 deveres que antes o juiz não tinha: 1) dever de consultadever de consultar as partes acerca de ponto que não foi abordado e vai ser levado emconsideração. Assegura aos litigantes o poder de tentar influenciar na controvérsia. 2) Dever de proteçãoSe o magistrado identifica alguma falha ou defeito processual, ele tem o dever de apontar. 3) Dever de esclarecimentoSe ele tem dúvidas, ele tem o dever de pedir esclarecimentos, para evitar decisão tomada empercepção equivocada/apressada.JURISDIÇÃO1. Conceito a) é função atribuída a terceiro imparcialTerceiro é uma pessoa estranha ao problema que foi submetido.Não basta ser estranho. É preciso que esse terceiro seja imparcial, ou seja, ele não tenhainteresse no problema. Num litígio que envolva meu filho, eu sou terceiro no conflito, mas nãosou imparcial.É preciso que seja terceiro E imparcial.A imparcialidade é atributo de alguém que não tem interesse na causa.ImparTialidade Imparcialidade= é a condição de terceiro, de ser estranho. = é a condição de ser desinteressado.Imparcialidade X NeutralidadeNeutralidade diz respeito a uma qualidade de não reconhecer nenhum tipo de valor às coisas.Ser neutro é não ser positivo ou negativo, é ser indiferente. Não há neutralidade, nenhum juizé neutro. Juiz é pessoa com experiências, traumas, convicções religiosas ... as pessoas nãopodem e jamais serão neutras em relação a problemas de outras pessoas. Ser humano temaptidão de se colocar no lugar de outra pessoa.É ilusão acreditar que uma juíza de família que seja mãe, por exemplo, ao julgar uma busca eapreensão de menor julgue da mesma maneira de uma juíza que não seja mãe.Decisão de uma juíza do RJ que gerou certa repercussão pelo inusitado: ação envolviaindenização por danos morais em razão do barulho infernal que o galo fazia para o vizinho. Ogalo era tenor e pontualíssimo. A juíza se declarou suspeita porque também já passou porproblema semelhante e tem horror a galo, ela disse que não tinha condição de imparcialidade.A jurisdição é, então, uma espécie de heterocomposição dos conflitos.Heterocomposição há sempre quando um conflito é resolvido por sujeito estranho ao conflito,por um terceiro.Jurisdição é exemplo de heterocomposição.Atenção: jurisdição não é sinônimo de heterocomposição, porque há heterocomposição nãojurisdicional. Ex: tribunais administrativos como as agências reguladoras, Cade.A heterocomposição é característica da jurisdição, mas não é exclusiva dela. 13
  14. 14. Chiovenda dizia que a jurisdição era uma atividade substitutiva. A vontade dos conflitantes ésubstituída pela vontade do órgão julgador. Isso é verdade, elimina a vontade dos conflitantes(pouco importa o que cada um quer), prevalece o que o julgador decidirá.O que Chiovenda chama de substitutividade da jurisdição é a sua característica de ser exercidapor um terceiro, de ser método de heterocomposição.Durante muito tempo, prevaleceu que a grande marca da jurisdição é ser ela substitutiva. Sóque isso não é atributo exclusivo da jurisdição, há outras atividades substitutivas que não sãojurisdicionais.*** Questão de concurso:A substitutividade é característica da jurisdição para Chiovenda, Liebman ou Carnelutti.Chiovenda !!!!Esse terceiro costuma ser o Estado porque o poder jurisdicional é do Estado. Daí se diz quejurisdição é monopólio do Estado. Esse terceiro seria sempre agente do Estado.No Brasil não é bem assim. A jurisdição é monopólio do Estado, mas o seu exercício não émonopólio do Estado. Aqui se admite a jurisdição privada nos casos de arbitragem. Aarbitragem, no Brasil, é jurisdição não estatal reconhecida pelo Estado Brasileiro.Durante muitos anos a arbitragem não era vista como atividade jurisdicional.Na Espanha, reconhece-se como jurisdição o exercício de jurisdição por tribunais locais oucostumeiros. b) (Função atribuída a terceiro imparcial) para mediante um processoA jurisdição, no Brasil, só pode ser exercida após um processo. A jurisdição deve ser o produtode uma atividade processual. Não há jurisdição instantânea.O processo é o método constitucionalmente previsto para o exercício de qualquer poder,inclusive o poder jurisdicional. c) Reconhecer / efetivar / proteger d) situações jurídicas concretamente deduzidasO papel da jurisdição é reconhecer = declarar, efetivar ou proteger direitos, mediante umprocesso. O papel desse terceiro imparcial é reconhecer, efetivar ou proteger um direito quese afirma ter.Quando fala em direitos, direito é expressão um pouco equívoca porque dá margem a váriasacepções. Ao invés de falar em direitos, fale em situações jurídicas concretamente deduzidas.Uma marca da jurisdição é que ela só atua sobre problemas concretos. Ela sempre tem deatuar sobre problemas concretamente deduzidos. O juiz não pensa, não doutrina, não teorizaem abstrato; o papel do juiz não é de filósofo ou de doutrinador. Toda atividade jurisdicionalpressupõe um problema que lhe tenha sido admitido.Ex: numa ADI o STF é chamado a resolver um problema concreto também. O STF é chamado adizer se aquela lei X é inconstitucional. Não se propõe ADI sobre o direito brasileiro, tem deespecificar, aquela lei e aquele artigo. Não há atividade jurisdicional que não pressuponha umproblema concretamente afirmado/deduzido, que se busca o reconhecimento, a efetivação oua proteção.Carnelutti diz que “a jurisdição atua sobre encomenda”. Pede ao juiz a solução de umproblema. Isso é característica essencial da jurisdição.Para Fredie é o que a melhor distingue da legislação. Na legislação, o estado não atua sobreum problema concreto, o Estado decide abstratamente. Produz-se lei para resolver problemasfuturos. O legislador atua por atacado enquanto o judiciário atua sobre encomenda, échamado a resolver um problema.Que tipo de problema é esse? Durante muito tempo se dizia que a jurisdição pressupõe umalide / conflito afirmado. A jurisdição resolveria lides, conflitos. 14
  15. 15. Fredie prefere não afirmar isso. Ele diz que a lide é o tipo principal de problema levado aojudiciário. Mas há outros problemas jurídicos que não são lides e são levados ao judiciário pararesolver. Por isso Fredie não gosta de reduzir a lide.Ex: tenho um nome esquisito e isso me incomoda demais, fonte de tristeza e angústia. Vai aojudiciário e diz que tem direito a mudar de nome. Não há conflito, não briga com alguém. Leva-se um problema ao judiciário: tenho ou não direito a mudar de nome. Não há conflito, éproblema jurídico a ser resolvido. Não é lide, mas é problema jurídico levado ao judiciário pararesolvê-lo.É possível ir ao judiciário antes do conflito existir. Eu posso ir ao judiciário para obter umaprevenção, evitar futuro conflito.O problema concretamente deduzido será objeto de julgamento e depois fará coisa julgada.Esse problema deduzido será objeto da adequação ... Isso torna a atividade do judiciáriopeculiar. e) De modo imperativo f) CriativoJurisdição é poder, é império. Quando o juiz decide, não está aconselhando ou fazendorecomendação. Jurisdição é ato de império, é ato de soberania, é ato de poder.Quando se fala que Estado é soberania, território e povo, dentro do conceito de soberania estáo poder de julgar. Quando deixa de poder julgar dentro do seu território perde parte de suasoberania.Não se pode ignorar que a jurisdição é atividade essencialmente criativa. O juiz, comoaplicador do direito, como intérprete, cria.A criatividade é clara, de existência indiscutível. Só por conta disso que vemos que o mesmoproblema recebe soluções diferentes. O problema não é a criatividade, é o controle dela.A doutrina é um dos mecanismos de controle. Soluções dogmáticas permitem fiscalizar asolução do juiz. A solução deve ser dogmaticamente aceitável.Dizer que a decisão do juiz não é criativa, é ser bastante ingênuo.No ordenamento jurídico, temos o legislador que cria regras gerais e o julgador que cria regraspara o caso concreto.Criatividade judicial tem de ser analisada da seguinte forma:- o juiz, ao julgar, cria a norma jurídica do caso concreto, que é uma norma individualizada; e anorma que vai regular aquela situação concreta que lhe foi submetida.- a atividade jurisdicional gera precedente para a solução de casos futuros. O juiz, ao julgar,cria também uma interpretação geral do sistema que serve como precedente como soluçãopara outros problemas semelhantes. Quando um tribunal decide um caso concreto, não só criaa norma que vai regular aquele caso concreto, como também cria uma norma geral que servecomo precedente para casos futuros.Ex: STF decidiu que o parlamentar que troca de partido durante mandato perde o mandato.Caso envolvia PSDB e senador que deixou o PSDB. Norma individualizada: João perde omandato.Norma geral: em qualquer outro caso em que o parlamentar troque de partido durante omandato, ele perde o mandato.Atividade jurisdicional agrega ao sistema compreensão do sistema que até então não existia.Norma geral nasce a partir da atividade jurisdicional.Norma geral construída pelo órgão jurisdicional é uma norma geral construída a partir de umcaso concreto.É claro que essa norma geral que o judiciário constrói a partir de um caso concreto, pararesolver problemas futuros, tem de ser norma geral em conformidade com as normas geraiscriadas pelo legislador. Não pode decidir contra o legislador e contra o constituinte, decidiralém do legislador, SALVO SE A LEI FOR INCONSTITUCIONAL.Qual o limite então? O judiciário cria norma geral complementando a atividade legislativa. 15
  16. 16. Vários princípios constitucionais incidem no caso. g) Em decisão insuscetível de controle externoA decisão jurisdicional só pode ser controlada jurisdicionalmente. Só a jurisdição podecontrolar o exercício da jurisdição.A atividade jurisdicional controla a atividade legislativa e a atividade administrativa.Legislador não pode mudar a coisa julgada, legislador não pode criar lei que ofenda o que ojuiz disse. Agora o juiz pode dizer que lei é inconstitucional.Legislador cria parâmetros para que o juiz decida. Mas uma vez decidido, o legislador não podeafetar o que decidido.O juiz pode anular ato administrativo. Mas um ato administrativo não pode rever decisãojudicial.Isso é uma marca da atividade jurisdicional, exclusiva da jurisdição.Só a jurisdição, dentre todos os poderes do Estado, tem esse atributo.E uma lei de anistia não seria lei que ofende sentenças penais condenatórias? Essa lei nãoofende coisa julgada? Não, ao contrário. Exatamente porque não pode mudar o que foidecidido, é que se cria uma lei para ele não ser punido. Ele foi condenado, mas não serápunido. Anistia pressupõe que tenha havido condenação. h) Com aptidão para tornar-se indiscutível pela coisa julgadaA coisa julgada é fenômeno exclusivo da atividade jurisdicional. E esse fenômeno, exclusivo daatividade jurisdicional, faz com que as normas jurídicas individualizadas, criadas pelajurisdição, tornem-se definitivas, insuscetíveis de controle até pela própria jurisdição.Há uma estabilidade daquilo que foi decidido e essa estabilidade é um atributo exclusivo daatividade jurisdicional !!!Conceito de Jurisdição:Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer /efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo ecriativo, em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisajulgada material.2. Equivalentes jurisdicionaisSão formas NÃO jurisdicionais de soluções de conflitos. Não são jurisdição, mas fazem às vezesde. São 4. a) AutotutelaA solução do conflito é imposta por um dos conflitantes que submete o outro, pela força. Oconflito é resolvido pela força de um sobre o outro. É uma forma de solução egoísta doconflito.É, em regra, proibida e considerada crime. Fazer justiça com as próprias mãos é tipo penal.Agora há casos em que ela é lícita. Ex: greve, guerra, legítima defesa, desforço incontinenti(possibilidade de o possuidor reagir imediatamente para se proteger de uma violência contrasua posse. Ex: sujeito quer levar à força o seu caderno, você pode puxar.), auto-executoriedade do ato administrativo (ex: estacionado carro em local indevido, o poderpúblico reboca o carro.)A autotutela lícita é residual e sempre poderá ser submetida ao controle jurisdicional. b) AutocomposiçãoAmbos os conflitantes resolvem o conflito, a solução é dada pelos conflitantes. A solução énegociada, é produto do exercício da autonomia privada dos conflitantes. É, portanto, umasolução negocial do conflito.Ao invés de ser proibida, a solução por autocomposição é estimulada. Ela é bem vista. 16
  17. 17. ADR = alternative dispute resolution → meio alternativo de solução do conflito. É qualquermeio não jurisdicional de solução de conflito. Os países o estão buscando.Autocomposição é estrela do rol das ADR’s.No Brasil, há semana nacional de conciliação. Há tribunais que têm câmaras de conciliação.Autocomposição pode se dar de 2 maneiras: quando as partes transigemCada uma cede um pouco para resolver o problema. quando uma parte cede integralmenteAcontece quando uma parte se submete voluntariamente ao desejo da outra.A autocomposição não precisa ser necessariamente transação.A autocomposição pode ser judicial ou extrajudicial.Se a autocomposição for feita em juízo: Se o autor abrir mão para o réu (abdicar do que pede), fala-se que houve renúncia ao direito que se funda a ação. Se é o réu que abre mão para o autor, fala-se que houve reconhecimento da procedência do pedido.Qualquer autocomposição extrajudicial PODE SER LEVADA à homologação do órgãojurisdicional. Não precisa levar acordo para homologação do juiz, eu levo se quiser. c) mediaçãoNa mediação, um terceiro se mete no problema para auxiliar os conflitantes a chegar a umacordo.A mediação é uma autocomposição assistida, gerida por uma terceira pessoa (mediador).A mediação é uma arte que exige técnicas várias para ser bem sucedida.Na mediação, O TERCEIRO NÃO DECIDE NADA !!! O terceiro apenas estimula, facilita aobtenção da autocomposição.A mediação não é exemplo de heterocomposição.A mediação pode ser feita em juízo (feita pelos conciliadores) ou fora do juízo.Exemplos de técnicas de mediação: o vocabulário do mediador deve ser semelhante aosconflitantes, mediação deve ser feita em mesas redondas (não tem lado), a pintura da cor daparede (branco, azul bebê .... vermelho atiça as pessoas, chumbo deixa o clima pesado ...).A mediação é uma das ADR’s. d) solução de conflito por tribunal administrativoProliferação de tribunais administrativos que resolvem conflitos por terceiro, porheterocomposição. Ex: tribunal de contas, tribunal marítimo, tribunais de contribuintes, Cade,agência reguladora.Não é jurisdição, falta a eles os dois últimos atributos: são suscetíveis de controle externo enão fazem coisa julgada. Posso ir ao judiciário para controlar essas decisões.ARBITRAGEMEm muitos livros ela aparece como equivalente jurisdicional.Na arbitragem, um terceiro é escolhido pelas partes conflitantes para decidir o conflito. Oárbitro decide, ele resolve o problema. O árbitro é escolhido pelas partes para resolver oproblema.A arbitragem é, portanto, heterocomposição.Características da arbitragem no Brasil: a) a arbitragem é opção, é produto de negócio jurídico.Não existe arbitragem compulsória, obrigatória. A arbitragem é opcional.Fundamento da arbitragem é a autonomia privada. 17
  18. 18. Cláusula de arbitragem em contrato de adesão é cláusula abusiva, portanto, nula de plenodireito !!!Duas pessoas livremente optam por não levar o problema ao judiciário, estão exercitando umaliberdade. b) Exige pessoas capazesArbitragem é exercício de liberdade, por isso, só pessoas capazes podem optar pelaarbitragem. c) Somente relativamente a direitos disponíveisOBS:@ Isso não impediu que se admitisse arbitragem envolvendo entes públicos. Arbitragemenvolvendo a administração pública é realidade. Ex: PPP.O que se discute são os limites. Mas que cabe arbitragem envolvendo entes públicos, isso nãose discute.@ O que se discute hoje em dia é a arbitragem no âmbito da tutela coletiva. Isso é tema novoque tem suscitado discussão, mas não há nada pacificado sobre o tema.-- O árbitro precisa ser uma pessoa capaz, não precisa ser de formação jurídica.Normalmente quem decide não é um árbitro, mas um colégio de árbitros.-- O árbitro é, para todos os fins, juiz, inclusive para fins criminais.Árbitro só é juiz para aquele processo.-- Árbitro profere sentença arbitral. A sentença arbitral tem que ser fundamentada, tem queser precedida de processo devido ...-- Agora, o árbitro pode decidir com base em equidade, com base em outro direito. As partes éque vão dizer as regras de decisão.-- Não existe homologação de sentença arbitral !!!!-- O papel do judiciário é de apenas executar a sentença arbitral. O árbitro não tem poderespara executar a decisão. A execução de sentença arbitral é execução de título judicial.--O judiciário não pode controlar o mérito da decisão arbitral. Agora, o judiciário pode anular adecisão arbitral (ele constata que a decisão é nula, ex: não foi fundamentada, não tevecontraditório). O judiciário pode anular, mas não pode rever a decisão arbitral.Essa anulação da sentença arbitral só pode se dar em até 90 dias contados da intimação dasentença arbitral. Ultrapassado esse prazo, a decisão é indestrutível.Pode ingressar com ação rescisória em decisão arbitral? Em 90 dias, para aspectos formais.Arbitragem É JURISDIÇÃO privada !!!Agora há quem diga que não é, embora seja corrente minoritária (Marinoni).Marinoni diz que árbitro só pode certificar, não pode executar.Ação civil ex delicto. O juiz penal só julga, não executa. A lei apenas dividiu a competência, nãoé falta de jurisdição. É juiz porque tem alguma competência, não precisa ter todas ascompetências para ser juiz.Liberdade é direito fundamental assim como ir ao judiciário. Você não é obrigado ao ir aojudiciário, vai se quiser. Na arbitragem se optou livremente para não ir ao judiciário. Seriainconstitucional se a arbitragem fosse imposta, nossa lei apenas a permite, dá às pessoascapazes a opção de decidir conflito sem ir ao judiciário.Juiz natural é de acordo com critérios previstos em lei. O juiz natural na arbitragem é aqueleem que se é escolhido pelas partes. Faltaria juiz natural na arbitragem se ele não fosseescolhido pelas partes.Não se pode ter receio da arbitragem por ser ela privada.Basta ler o jornal que se percebe que se o Estado está no meio, normalmente há problema. E aburocracia é a fonte maior da corrupção.Hoje a arbitragem é prevista constitucionalmente, no art. 114. É usada para solução deconflitos trabalhistas. 18
  19. 19. A arbitragem tem natureza negocial. O negócio que gera a arbitragem é a convenção dearbitragem. Há duas espécies:- cláusula compromissória- compromisso arbitralA arbitragem tem sido muito utilizada: as partes confiam que o árbitro conhece o assunto, émais célere, você sabe quanto você vai gastar... 22.02.2010 - Aula 4A arbitragem tem origem negocial.O negócio jurídico que institui a arbitragem é a Convenção de Arbitragem. Tem 2 espécies:Cláusula compromissória = convenção de arbitragem celebrada antes de o litígio acontecer,para a hipótese de ele vir a acontecer. É cláusula aberta, não se refere a um problemaespecífico e visa a resolver um problema que possa vir a acontecer, que possa surgir. É comumem contratos sociais e, de modo geral, em grandes contratos.Cláusula compromissória pode ser fechada ou aberta. Será fechada/cheia quando já traz todosos elementos indispensáveis à constituição da arbitragem. Ex: quem é o árbitro, as condições... Será aberta quando só diz que o problema será resolvido pelo árbitro, sem trazer maioresespecificações.Compromisso arbitral = convenção de arbitragem que se refere a um litígio já existente. Aspartes chegam a um consenso no sentido de que o problema já existente será resolvido porárbitro.O compromisso arbitral pode servir para complementar uma cláusula compromissória aberta.É possível que se faça compromisso arbitral sem que antes exista uma cláusulacompromissória.CPC diz que a existência de uma cláusula compromissória é um fato que o juiz pode conhecerde ofício. Ex: se alguém for ao judiciário, havendo cláusula compromissória anterior, foierrado. Mesmo que o réu não alegue o juiz pode conhecer de ofício.*** Atenção: o juiz não pode conhecer de ofício o compromisso arbitral. Fredie entende queisso não tem muito sentido. oCPC, art. 301, § 4 Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumeradaneste artigo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).Princípios da jurisdiçãoInvestiduraInevitabilidadeIndelegabilidadeTerritorialidadeInafastabilidadeJuiz naturalInvestiduraA jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido na função jurisdicional.A regra é que a pessoa é investida por meio de nomeação, após ser aprovado em concursopúblico. Mas há outras formas. Ex: nomeação de governador de estado por meio de escolha,nomeação do presidente da república.Na arbitragem, a investidura é peculiar, por meio de negócio jurídico.Inevitabilidade 19
  20. 20. Não há como escapar da jurisdição, a jurisdição, nesse sentido, é inevitável.Não posso fugir dos seus efeitos, não posso dizer que não aceito a sentença. Se eu me recusara cumprir a sentença, ela será executada contra minha vontade.Ex: MP propôs ACP. Réu entrou com ação cautelar contra o MP. Procurador da República, quepropôs a ACP, foi citado. Não pode deixar de ser réu.IndelegabilidadeExercício da função jurisdicional não pode ser delegado a outro ente.Poderes: o Poder ordinatório = de mandar o processo seguir. Esse poder pode ser delegado ao servidor.O juiz pode delegar ao servidor o poder de praticar atos de impulso processual. oCPC, art. 162, § 4 Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem dedespacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).CF, Art. 93, XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de meroexpediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) o Poder instrutório = poder de produzir prova. Os tribunais podem delegar aos juízes de 1ª instância o exercício do poder instrutório. Ex: ação penal do mensalão tramita no STF, mas os depoimentos todos foram feitos pelos juízes federais no Brasil. o Poder decisório = de decidir. Esse é indelegável. Quando se fala na indelegabilidade da jurisdição, é da impossibilidade de delegar a decisão para outro órgão. o Poder executivo = poder do juiz de executar as suas decisões, de fazer cumprir as suas decisões.Os tribunais podem delegar seu poder executivo aos juízes de 1ª instância.TerritorialidadeA jurisdição deve ser exercida sobre um dado território. Há sempre uma limitação territorialpara o exercício da jurisdição.Se a jurisdição é poder, o poder sempre se exerce sobre um território.OBS:Foro significa delimitação territorial dentro da qual se exerce a jurisdição. Foro é territórioonde se exerce a jurisdição.Na justiça estadual, a divisão territorial básica é a comarca. Fala-se em comarca como unidadede divisão do território da justiça estadual. Pega-se o estado e o divide em comarcas. Ascomarcas podem ser divididas em distrito.Na justiça federal, a divisão é outra. Fala-se em seção judiciária. A seção judiciária, que ésempre um estado, pode ser dividida em sub-seções.Comarca tem sempre nome de cidade.Distrito pode ter nome de cidade ou de bairro.Ás vezes a comarca é uma cidade só ou um grupo de cidades. Mas terá sempre o nome damaior cidade.Distritos podem ser pequenas cidades ou podem ser bairros de uma grande cidade.Duas regras no CPC mitigam um pouco o rigor da territorialidade.CPC, Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foropela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel. 20
  21. 21. Ex: imóvel grande com extensão em duas comarcas. Processo tramita na comarca A. O juiz dacomarca A só exerce jurisdição no território A. Para resolver isso, o CPC diz que o juiz exerceráa jurisdição sobre todo imóvel.Hipótese de extraterritorialidade: o juiz tem jurisdição estendida para além dos limites do seuterritório de modo a abranger todo o imóvel discutido.CPC, Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma regiãometropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.(Redaçãodada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)Comarca contígua à outra é comarca que faz fronteira. Comarca fronteiriça = comarcacontígua.Em comarcas contíguas ou que pertençam à mesma região metropolitana, o oficial de justiçade uma delas pode ir à outra para realizar atos de comunicação processual (citação eintimação).Haverá sempre um território onde a decisão deva ser proferida. Inobstante o lugar onde tenhasido proferida, a decisão produzirá efeitos em todo o território nacional.E pensando bem, a decisão pode produzir efeitos em qualquer lugar do mundo, desde queleve e peça à justiça de lá e homologue a sentença.InafastabilidadeA lei não excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão adireito.CF, art. 5, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;É o direito de levar aos tribunais qualquer problema que se afirme ter.Acesso à justiça é universal. Todos podem ir e pode-se ir afirmando qualquer tipo de direito.Não há direito que não possa ser tutelado pelo judiciário. A jurisdição tutela qualquer tipo dedireito, seja direito individual, seja direito coletivo.Na época da ditadura militar, um dos atos institucionais dizia que as discussões sobre os atosinstitucionais não poderia ser feito no judiciário.“Atos administrativos discricionários não podem ter seu mérito controlado pelo judiciário”.Isso é um gravíssimo erro. Qualquer ato administrativo pode ser submetido ao judiciário. Oproblema é saber como se controla.O problema não é mais saber se é possível controlar, é saber como se controla.Devido processo legal substancial, razoabilidade e proporcionalidade. Administrador não podetudo, nem pode sempre. Há casos em que há opção, mas se a opção não for adequada podeser questionada.Lei 12.016 não repetiu uma regra que existia desde 1951 (não cabe MS para discutir atodisciplinar). Isso já não era mais aplicado. Ex: falta de um dia de trabalho e 30 dias desuspensão. Desarrazoado.Justiça desportiva é tribunal administrativo.CF, art. 217, § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competiçõesdesportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.As questões desportivas só podem ser levadas ao judiciário após o esgotamento da discussãono âmbito da justiça desportiva. É o único caso em que a CF condiciona a ida ao judiciário aoesgotamento anterior da controvérsia.Há leis infraconstitucionais que afirmam que só pode ir ao judiciário após esgotadas asdiscussões no âmbito administrativo. Essas leis devem ser interpretadas em conformidade coma CF. Não pode fazer interpretação literal.A interpretação deve ser: nestes casos, só é possível ir ao judiciário se demonstrada anecessidade de ir ao judiciário. Tem de provar que não podia esperar a solução administrativa.Se se pode resolver no âmbito administrativo, seria abuso demandar ... Mas não podecondicionar sempre. O condicionamento só se justifica se não houver necessidade. 21
  22. 22. Sinal dessa interpretação o STF deu o ano passado: ADI’s 2139 e 2160.CLT prevê as comissões de conciliação prévia entre empregado e empregador. Se não dercerto, é que se reclama ao judiciário. STF deu liminar para dizer que esses artigos não impõema CCP, sob pena de ferir o acesso a justiça. O sujeito pode demandar sem ir previamente a CCP,se não puder esperar.CF passou a prever expressamente a tutela preventiva quando diz que o sujeito pode ir aojudiciário para evitar a lesão a direito, quando está ameaçado. Pela 1a vez isso acontece.Tutela contra ameaça tem previsão constitucional.A CF, em alguns casos, deu poder jurisdicional ao Senado quando diz que cabe ao senado parajulgar o Presidente da República sobre crime de responsabilidade. O constituinte tirou dojudiciário a análise dos crimes de responsabilidade do Presidente da República e deu aoSenado. Peculiaridade é que, nessa sessão, quem preside o Senado é o Presidente do STF. Aquestão não foi excluída da jurisdição, o constituinte deu jurisdição a órgão que está fora dojudiciário.Juiz naturalGarante que ninguém será processado nem julgado se não por autoridade competente eimparcial.Duas dimensões : formal: juiz competente para causa. material: juiz competente E imparcial.Para garantir que quem vai julgar sua causa é juiz competente e imparcial, surgem váriosinstrumentos: As regras de competência devem ser regras prévias e gerais, fundadas em critérios objetivos.Não se pode designar um juiz para causa. A competência é determinada pela lei. A lei é quedetermina as regras de competência.Não pode haver derrogação da lei pelo próprio tribunal. A lei cria regra geral para todo mundo.Com isso se evita o tribunal de exceção. Tribunal de exceção é aquele constituído para julgardeterminado problema. Tribunal de Nuremberg foi tribunal de exceção.TPI existe para não ser tribunal de exceção. É constituído para julgar qualquer problema quevenha a acontecer.Tribunal de exceção é violação ao juiz natural.É necessário fazer distribuição por sorteio para que não se escolha o juiz, aleatoriamente. Tudoisso é para impedir que o sujeito tenha juiz parcial ou cuja competência não foi definida em lei.STF, Rcl 417. Estado de Roraima foi criado com a CF/88. Precisava criar TJ. Pegou gente doBrasil todo para constituir o primeiro TJ. Não havia juízes de Roraima. Foi feito o 1º concurso játendo havido o TJ. Na época, tinha oito municípios. Depois do concurso, o juiz ainda não évitaliciado ... Um dos primeiros processos que surgiram foi uma ação popular contra ato do TJ,caindo na mão de juiz que tinha acabado de passar. Isso foi bater no STF. Nessascircunstâncias, não havia em Roraima juiz natural. Não havia juiz, em condições deindependência, para julgar a causa.CF, art. 5,XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIACaracterísticas-- Atividade de integração-- Fiscalização-- Necessária 22
  23. 23. -- Constitutiva-- Resolvida por sentença-- Juiz tem os mesmos poderes e garantias-- Processo inquisitivo-- Intervenção do MP-- Decisão fundada em equidade 1) atividade jurisdicional de integração da vontade do sujeito de direitoO juiz vai integrar a vontade do particular tornando-a apta a produção de algum efeito jurídico. 2) atividade de fiscalizaçãoCabe ao juiz fiscalizar se o ato foi praticado regularmente, sendo assim, integra o ato.Alguns atos jurídicos só vão permitir que produzam efeitos se praticados perante o juiz. 3) Em regra, é necessáriaA regra, entre nós, é que os casos de jurisdição voluntária são hipóteses obrigatórias. Somenteperante o poder judiciário pode ser alcançado.Ex: interdição. Só pode interditar perante o judiciário. Mesmo que o sujeito esteja em coma.Agora há casos de jurisdição voluntária opcional. Ex: separação consensual sem incapazenvolvido. Não há necessidade, mas pode ir ao judiciário. Há exercício de contraditório.É preciso ouvir todas as pessoas interessadas naquele assunto. Ex: retificação de registroimobiliário. Terá de citar necessariamente vizinhos de fronteira. Lei manda ouvir interessadosem 10 dias.CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o MinistérioPúblico. 4) Jurisdição constitutivaPela jurisdição voluntária, novas situações jurídicas são criadas ou extintas. 5) Resolvida por sentençaSentença apelável. 6) Na jurisdição voluntária, o juiz tem os mesmos poderes e as mesmas garantias que ele tem nas outras espécies de jurisdição.Houve época em que se comparava o juiz da jurisdição voluntária com o tabelião. 7) Fala-se muito que a jurisdição voluntária é processo inquisitivoProcesso inquisitivo é um processo cujo protagonismo é do juiz, ele tem mais poderes noprocesso, é basicamente conduzido por ele. Sempre que o protagonista for o juiz, é inquisitivo.Processo inquisitivo X Processo dispositivo, acusatório ou adversarialNo processo inquisitivo, o juiz é mais participativo.Processo dispositivo = acusatório = adversarial => protagonismo é das partes, cabe ao juiz édecidir. Ex: processo americano.Fala-se que na jurisdição voluntária o processo é inquisitivo. Vários procedimentos dejurisdição voluntária podem ser instaurados de ofício.CPC, Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor detestamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiverantecipado em fazê-lo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973CPC, Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja comarca tiverdomicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens.CPC, Art. 1.160. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na formaestabelecida no Capítulo antecedente.CPC, Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital, por duas vezes, no órgão oficial, comintervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legítimo possuidor a reclame. 23
  24. 24. 8) Intervenção do MP na jurisdição voluntáriaMP só intervém na jurisdição voluntária se houver direito indisponível envolvido.CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o MinistérioPúblico.Esse artigo dá a entender que sendo jurisdição voluntária, o MP interviria. Mas não é essa ainterpretação correta.Interpretação correta: só intervirá em casos onde houver interesse indisponível.Separação consensual sem filho, MP não intervirá. 9) Permite-se decisão fundada em equidadeO juiz não é obrigado a observar a legalidade estrita em jurisdição voluntária, há flexibilidademaior.CPC, Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observarcritério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ouoportuna.Ex: guarda compartilhada tem hoje lei expressa que regula, lei de 2008. Só que guardacompartilhada já é citada, mencionada e aplicada há muito tempo. Os juízes já admitiamguarda compartilhada consensual.Ex: interdição. Na interdição, a lei manda que se ouça o interditando para verificar se não háembuste.CPC, arts. 1103 a 1111 estruturam o procedimento comum na jurisdição voluntária.*** Polêmica:Concepção tradicional segundo a qual jurisdição voluntária não é jurisdição; é atividadeadministrativa de interesses privados. Como não há lide / conflito, não seria jurisdição porquesó haveria jurisdição se há lide. Tudo o mais é conseqüência:-- não há lide, não há jurisdição-- não há partes, há interessados-- não há processo, há procedimento-- não há ação de jurisdição voluntária, há requerimento-- não há coisa julgada, só há preclusãoPara outra corrente, jurisdição voluntária é jurisdição. Argumentos contrapostos.-- há inúmeros casos de atividade jurisdicional sem lide.A jurisdição precisa de problema a ser resolvido, se há lide ou não é outra questão.A lide não é pressuposto da jurisdição.Além disso, na jurisdição voluntária não há necessidade de afirmar uma lide/ conflito. Vai terde se fazer da jurisdição mesmo que não haja lide. Daí a dizer que não existe conflito há umsalto grande.Jurisdição voluntária traz causas essencialmente conflituosas porque há uma possibilidade desurgir conflito. Por isso, há necessidade de ouvir interessados. Ex: na retificação de registroimobiliário, o vizinho pode contestar o limite.-- havendo jurisdição, há partes.-- havendo jurisdição, há processo.-- havendo jurisdição, há coisa julgada.*** OBS: aqui, nesse ponto, pouco importa que você adote, é inadmissível dizer que não háprocesso na jurisdição voluntária !!!! O fato de ser administrativa não significa que não háprocesso. Mesmo sendo atividade administrativa, há processo.Processo administrativo é conquista da CF/88.CPC, Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorreremcircunstâncias supervenientes.Discussão se tem coisa julgada. 24
  25. 25. A sentença não pode ser modificada. Se não ocorrerem fatos novos, a sentença é indiscutível.Fato novo não é fato julgado. Coisa julgada é daquilo que já aconteceu. Se fatos novossurgirem, deve haver nova apreciação. É novo problema a ser submetido à nova decisão.O art. 1111 rigorosamente prevê coisa julgada.Pedido de mudança de nome é jurisdição voluntária.Pais italianos e coloca nome Andrea. No Brasil, Andrea é nome de mulher.Ex: Bráulio. Campanha do governo no carnaval. Autoriza mudança de nome.COMPETÊNCIACompetência é medida de poder, quantidade de poder que um órgão tem.Competência é indispensável ao controle do poder. Poder só pode ser exercido nos limites quelhe forem atribuídos.Estado de Direito é estado de competência. O próprio estado tem o seu poder limitado.Ninguém pode tudo, ninguém pode sempre. Só se pode, dentro dos limites da competência.Pode-se falar em competência administrativa, competência legislativa, competênciajurisdicional.Competência jurisdicional = é a parcela de poder jurisdicional atribuída a um órgãojurisdicional.Princípio da Tipicidade = a competência jurisdicional é tipicamente prevista na legislação.Quem estabelece a competência jurisdicional é o legislador (sentido amplo).Isso não impede que se fale em competência implícita. Admite-se a competência implícita.Nem sempre o legislador conseguiu prever todas as situações, diante da lacuna, tem dedescobrir alguém competente. Não existe vácuo de competência. Ex: CF não fala que cabe aoSTF julgar embargos de declaração de seus julgados. Competência implícita que é admitida.STF reconhece a competência implícita (implied power), ou seja, quando houver regraexpressa, algum órgão jurisdicional haverá de ter competência para apreciar a questão.Princípio da indisponibilidade da competência: órgão jurisdicional não pode dispor da regrade competência. Ele não pode querer alterá-la para julgar o que não lhe cabe ou para nãojulgar o que lhe cabe.Relação entre avocação e juiz natural: a avocação é incompatível com a indisponibilidade dacompetência. A avocação viola o juiz natural. Agora, a própria lei pode criar hipótese demodificação de competência. O que não pode é o juiz criar hipótese de modificação decompetência.Segundo Canotilho, os princípios para distribuição da competência são indisponibilidade etipicidade, os quais compõem o juiz natural.Regra da Kompetenzkompetenz(a primeira letra é maiúscula sempre, mesmo que esteja no meio da frase)Todo órgão jurisdicional é juiz da sua própria competência. Todo órgão jurisdicional tem acompetência de examinar a própria competência.Ou seja, Kompetenzkompetenz é uma competência mínima que todo órgão jurisdicional tem.Forum shopping e Forum non conveniensForum shopping é um fato da vida.Acontece sempre em que há possibilidade de escolha onde pode demandar. Vários foros sãoigualmente competentes para examinar a questão. Vai pensar em qual deles irá propor ação.Ex: site lhe ofende. Site lhe ofende em qualquer lugar do mundo. Site pode ser acessado emqualquer lugar. Teoricamente, pode propor ação em qualquer lugar.Sempre que há um direito, existe a possibilidade de abusar. 25
  26. 26. O direito de escolher entre vários não pode ser usado de maneira abusiva. Não posso escolherum lugar em que nada me beneficia e prejudica substancialmente ao réu.A escolha não deve prejudicar o réu.Ex: indenização por responsabilidade civil. Nos EUA há punitive damage, a indenização lá émais alta. Por isso, prefere-se demandar lá.Forum non conveniens é teoria doutrinária cujo objetivo é impedir o abuso do forum shopping.Não obstante você possa escolher, aquele foro é inconveniente, foi escolhido de formaabusiva. Cuida-se de foro abusivo a ser rejeitado. Serve para justificar a não aceitação de umforo escolhido de forma abusiva quando havia opção para isso.No plano do direito internacional, é bastante aplicado.Agora, vem sendo cogitado no Brasil para o plano interno.STJ, no ano passado, disse que a doutrina não seria aplicada no Brasil. Fundamentação fraca,impressão de que não examinaram a fundo. Fredie acha que não vai vingar esse pensamento.Forum non conveniens é aplicação do princípio da boa fé processual, de impedir o abuso dedireito. 01.03.2010 - Aula 5Distribuição da competênciaCabe ao legislador distribuir a competência entre diversos órgãos jurisdicionais. Legislador aquiem sentido amplo, incluindo o constituinte.A primeira divisão em parcelas de jurisdição é fixada pela constituição. CF cria 5 justiças noBrasil. Cada justiça é um grande conglomerado de competência.Justiça federalJustiça militarJustiça do trabalhoJustiça eleitoralJustiças estaduaisCompetência da justiça estadual é residual. A constituição não discrimina a competência dajustiça estadual, discrimina a competência das outras justiças. O que sobrar da distribuição dasoutras justiças, irá para a justiça estadual.Essa divisão constitucional da competência gerou um problema teórico.*** Um juiz que decida uma causa fora do âmbito de sua competência constitucional, eleprofere decisão inválida, nula ou uma decisão inexistente?Ex: juiz do trabalho julga causa militar, juiz federal julga causa estadual.Para Ada Pellegrini Grinover, a falta de competência constitucional implica inexistência dadecisão. Esse pensamento não prevalece.Prevalece a orientação no sentido de defender que a falta de competência constitucionalimplica invalidade da decisão.Após a CF, as leis federais prosseguem a tarefa de distribuir a competência no Brasil.Constituições dos estados organizam as justiças estaduais.Leis estaduais delimitam ainda mais a competência da justiça estadual.Regimento interno de um tribunal faz a última distribuição de competência, com umacaracterística importante. O regimento interno de tribunal pega a competência atribuída a umtribunal e distribui essa competência internamente.Regimento interno não cria competência nova, não pode criar competência que tribunal nãotem. Ele pode pegar a competência atribuída a um tribunal e distribuí-la internamente, entreos órgãos de um tribunal. 26
  27. 27. CF → lei federal → constituição estadual → leis estaduais → regimento interno de tribunalApós a leitura das normas legais em sentido amplo, sabe-se identificar qual o juízo pode, emtese, julgar aquela causa que se quer submeter ao judiciário. Leitura da legislação apenasajuda na identificação do juízo em tese competente. Só que a lei não vai dizer qual é o juízoque vai julgar a causa. A lei é abstrata, ela precisa ser concretizada. Esse novo passo é a fixaçãoou determinação da competência.Fixação ou determinação da competênciaA competência será determinada no momento da propositura da ação. Nesse momento,saber-se-á o juízo que vai julgar a sua causa.A ação considera-se proposta ou na data da distribuição ou, se não for caso de distribuição, nadata do despacho inicial.Não será caso de distribuição quando só houver um juízo. Se na comarca só há um juízo não háporque distribuir.Fixada a competência, a causa ficará lá até o julgamento. Uma vez fixada, a competência seperpetua. É o fenômeno da perpetuação da jurisdição.A regra da perpetuação da jurisdição dá estabilidade ao processo, visa impedir que o processofique pulando de juízo em juízo.Se não houvesse essa regra, eu tenho que propor no domicílio do réu. Sujeito mora emSalvador e proponho lá. Ele se muda para Manaus, depois para Porto Alegre. Para evitar umacausa nômade, fixada a competência do juízo, lá é que a causa vai ficar, estabiliza-se acompetência do processo.A perpetuação da jurisdição pressupõe que o juízo seja competente. Caso se distribua a causapara juiz incompetente, lá não se perpetua.É pressuposto da perpetuação que o juízo seja competente.CPC, Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes asmodificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgãojudiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.CPC, Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ousimplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz,quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.Há dois fatos que podem quebrar a perpetuação da jurisdição: 1. Supressão do órgão judiciárioSe o juízo deixa de existir, se a vara é extinta, os processos que lá tramitavam hão de serredistribuídos. 2. Mudança de competência absoluta durante o processoSe durante o processo, o juízo perde a competência absoluta para julgar a causa, a causa deveser redistribuída.Ex: EC 45/2004 mudou a competência da justiça do trabalho. Tirou várias causas da justiçaestadual e remeteu para justiça do trabalho. Um fato superveniente, EC 45, alterou acompetência absoluta. Os processos que estavam na justiça estadual tiveram de serredistribuídos para a justiça do trabalho.Os processos que já haviam sido julgados não foram remetidos para a justiça do trabalho. Sóforam remetidos os processos que não havia decisão. Se processos já foram julgados, vairemeter para quê? Antes da emenda, o processo foi julgado por quem tinha competência. Nosprocessos julgados pela justiça estadual, seus recursos ficaram no TJ.CPC, Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes asmodificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, SALVO quando suprimirem oórgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.Competência pela matéria e competência pela hierarquia são exemplos de competênciaabsoluta. Não são apenas essas duas hipóteses de competência absoluta ... Qualquer mudançade competência absoluta quebra a perpetuação. Não há discussão sobre isso. 27
  28. 28. Classificação da competência 1. Competência originária e competência derivadaCompetência originária = é a competência para conhecer e julgar a causa primeiramente. É ojuízo que vai receber a causa e dar a primeira decisão sobre ela.A regra é a de que a competência originária seja dos juízos de primeira instância.Agora, os Tribunais, em alguns casos, têm competência originária. Ex: ação rescisória,mandado de segurança contra ato judicial, conflito de competência ...Competência derivada = é a competência para julgar a causa em nível de recurso. Julga a causanum segundo momento.A regra é a de que os tribunais têm competência derivada. Agora, há casos excepcionais emque juízes de 1ª instância têm competência derivada. Ex: juízes de 1ª instância julgam osembargos de declaração de seus próprios julgados. Ex: o juiz de 1ª instância julga embargosinfringentes previstos na Lei de Execução Fiscal que podem ser opostos contra sentenças emexecução fiscal de até 50 ORTN (ORTN é um índice de inflação, atualizando isso dá mais oumenos 500 reais).OBS: Turma recursal é um órgão que tem competência recursal. Só que a turma recursal não éigual a juiz de 1ª instância !!!Turma recursal é outro exemplo de competência derivada para juízes? NÃO !!!!! Turmarecursal não se confunde com os juízes que dela fazem parte.Juiz de 1ª instância ≠ Turma recursal 2. Competência absoluta e competência relativaCompetência absolutaUma regra de competência absoluta é uma regra criada para atender interesse público. Porconta disso, o desrespeito à regra de competência absoluta :-- pode ser conhecido de ofício pelo juiz,-- qualquer das partes pode alegar,-- pode ser alegada por qualquer forma-- pode ser alegada a qualquer momento, enquanto o processo estiver pendente -- são nulos os atos decisórios já praticados -- não se altera por conexão ou continênciaAs regras de competência absoluta não podem ser alteradas pela vontade das partes.Competência relativaUma regra de competência relativa é criada para atender interesse particular.Por conta disso, são regras que podem ser alteradas pela vontade das partes.Assim como as partes podem alterar, essas regras podem ser alteradas por conexão econtinência.-- a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício (Súmula 33 STJ)-- só o réu pode alegar incompetência relativa-- o réu deve fazer isso no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena depreclusão.Se o réu não alegar incompetência relativa, o juízo torna-se competente. O silêncio do réutorna o juízo competente.-- a incompetência relativa deve ser alegada por meio da exceção de incompetência relativa.Exceção é uma petição escrita avulsa pela qual o réu alega incompetência relativa. Não podealegar de qualquer maneira, só pode alegar por meio de exceção (a forma própria de alegarincompetência relativa). Isso é o que está no CPC. 28

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