Cota Racial Frente Ao Principio Da Igualdade

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O presente trabalho tem como objetivo analisar a cota racial frente ao Principio Constitucional da Igualdade. Serão apontados da Constituição Federal aspectos que demonstram a preocupação dos …

O presente trabalho tem como objetivo analisar a cota racial frente ao Principio Constitucional da Igualdade. Serão apontados da Constituição Federal aspectos que demonstram a preocupação dos constituintes em proteger tal Princípio, pois na Carta Magna foram instituídos vários artigos que visam promover o bem-estar social, sempre com a máxima de proibir qualquer tipo de discriminação tendo por base origem, raça, cor, sexo e idade entre outros. Procurar-se-á demonstrar como a inclusão social pode ser alcançada sem ferir o Princípio da igualdade,ao utilizar se de políticas afirmativas e quais as conseqüências para a sociedade brasileira se houver a manutenção da utilização da cor da pele como elemento para se promover melhorias sociais.

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  • 1. FACULDADE PROJEÇÃO CURSO DE DIREITO COTA RACIAL FRENTE AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE AUTOR: ROBSON SANTOS LIMA PROFª ORIENTADORA: LUDMILA LIMA LARA, ESPECIALISTA EM DIREITO CIVIL, PÚBLICO E PROCESSO CIVIL. Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Projeção, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. TAGUATINGA/DF NOVEMBRO DE 2009
  • 2. 2 FACULDADE PROJEÇÃO CURSO DE DIREITO COTA RACIAL FRENTE AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE AUTOR: ROBSON SANTOS LIMA PROFª ORIENTADORA: LUDMILA LIMA LARA, ESPECIALISTA EM DIREITO CIVIL, PÚBLICO E PROCESSO CIVIL. Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Projeção, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. TAGUATINGA/DF NOVEMBRO DE 2009
  • 3. 3 RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar a cota racial frente ao Principio Constitucional da Igualdade. Serão apontados da Constituição Federal aspectos que demonstram a preocupação dos constituintes em proteger tal Princípio, pois na Carta Magna foram instituídos vários artigos que visam promover o bem-estar social, sempre com a máxima de proibir qualquer tipo de discriminação tendo por base origem, raça, cor, sexo e idade entre outros. Procurar-se-á demonstrar como a inclusão social pode ser alcançada sem ferir o Princípio da igualdade, ao utilizar se de políticas afirmativas e quais as conseqüências para a sociedade brasileira se houver a manutenção da utilização da cor da pele como elemento para se promover melhorias sociais. PALAVRAS-CHAVE Cota Racial. Políticas Afirmativas. Princípio da Igualdade. Constituição Federal/88.
  • 4. 4 ABSTRAC This study aims to analyze the racial quota system in front of the Constitutional Principle of Equality. Will be pointed out aspects of the Federal Constitution that demonstrate the concern of the constituents to protect this principle, for in the Constitution were established several articles to promote the welfare, always with the maximum prohibit any discrimination based on origin, race , color, sex and age among others. Search will demonstrate how social inclusion can be achieved without violating the principle of equality, the use of affirmative action policies and the consequences for Brazilian society if the continued use of skin color as an element to promote social improvements. KEY WORDS Racial Quota, Affirmative policies, Principle of Equality, Federal Constitution/1988.
  • 5. 5 ROBSON SANTOS LIMA COTA RACIAL FRENTE AO PRINCIPIO DA IGUALDADE Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade Projeção para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob a orientação da Profª. Ludimila Lima Lara. Aprovado pelos membros da banca examinadora em 13/11/2009. Banca Examinadora: _____________________________ Profª. Ludimila Lima Lara Presidente Faculdade Projeção ______________________________ Prof. Marcelo Lucas de Souza Integrante Faculdade Projeção ________________________________ Prof. Marcelo Silva Calvet Integrante Faculdade Projeção
  • 6. 6 DEDICATÓRIA Dedico esta monografia à meu pai que tanto me incentivou, sob a chama de seu amor maior, não deixando que eu desanimasse. E à minha mãe que com seu amor me guiou pelo caminho do estudo.
  • 7. 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO................................................................................................................. 8 1 BREVE HISTÓRICO DA COTA RACIAL COMO POLÍTICA AFIRMATIVA....... 9 1.1 O Que São Políticas Afirmativas ?.............................................................................. 9 1.2 Cota Racial Como Política Afirmativa nos Estados Unidos da América.................... 10 1.3 Cota Racial Como Política Afirmativa no Brasil........................................................ 11 2 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE............................................. 14 2.1 Igualdade Formal e Igualdade Material....................................................................... 15 3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 19 4 PRINCÍPIOS E VALORES DA DEMOCRACIA......................................................... 20 4.1 As Cotas Raciais Frente ao Princípio da Igualdade.................................................... 20 4.2 - Conseqüências da Utilização das Cotas Raciais...................................................... 22 CONSIDERAÇÕS FINAIS.............................................................................................. 25 REFERÊNCIA................................................................................................................... 27 ANEXO I - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.003658-3/RS.................... 29 ANEXO II - AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2007.01.00.013091-3/MA................. 33 ANEXO III - O Que Faz Um País Racista? Texto de Roberta Fragoso Kaufmann. 36 ANEXO IV - A Política de Cotas Raciais e a teoria Compensatória, texto de Roberta 38 Fragoso Kaufmann. INTRODUÇÃO A desigualdade social brasileira como demonstrado pelo IBGE1, vislumbra a diferença da concentração da renda, onde 59,8% tem rendimento máximo de 5 salários mínimos e os que ganham mais de vinte representam 5,9%; Que embora o Brasil tenha atingido a taxa de 95,7% de escolarização entre crianças de 7 a 14 anos, a taxa de analfabetismo entre pessoas com mais de 15 anos é de 13,3%; que a 1 Fonte: Pesquisa nacional por amostra de domicílios 1999 [CD-ROM]. Microdados. Rio de Janeiro: IBGE, 2000.
  • 8. 8 média de estudos das pessoas com mais de 10 anos é de 5,7anos de estudo, sendo 6,6 anos de estudos para pessoas de cor brancas e 4,6 anos de estudos para pessoas de cor preta ou parda; A população Brasileira é composta por 54,0% de pessoas de cor branca, 39,9% de pessoas de cor parda, 0,5% de pessoas de cor negra e 0,2% de pessoas indígenas2. Na busca de diminuir estas diferenças sociais a Constituição Federal de 1988 define no artigo 3º, CRFB, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sendo este o fundamento para as políticas afirmativas ou ações afirmativas; Utilizando-se como critério, a condição social do indivíduo, sexo, raça e etnia com o objetivo de minimizar as desigualdades sociais. Ao se utilizar tais critérios surgiu na sociedade um grande debate sobre a constitucionalidade destes critérios e a eficácias de tais medidas como instrumento da promoção do bem de todos e suas conseqüências. No capítulo I tratar-se-á surgimento das cotas raciais como política afirmativa no mundo e no Brasil e o significado de política afirmativa. No capítulo II tratar-se-á da origem do princípio da igualdade, sua consagração na constituição brasileira de 1988 e a diferença da igualdade formal e material e como se alcança a igualdade material. No capitulo III tratar-se-á dos princípios e valores da democracia que servem de base fundamental, as cotas raciais frente ao princípio da igualdade, as conseqüências da utilização das cotas raciais como mecanismo de inclusão e os aspectos que demonstram a preocupação dos Constituintes, quando da elaboração da Constituição Federal, em proteger o Principio da Igualdade. 1 – BREVE HISTÓRICO DA COTA RACIAL COMO POLÍTICA AFIRMATIVA. As políticas afirmativas foram adotadas pioneiramente pelos Estados Unidos da América, como forma de se combater a desigualdade social entre negros e brancos, há de se salientar que nos USA a exclusão social era em função da “raça” cor da pele, ou seja a natureza da desigualdade (será estudada mais a frente) era realmente a cor da pele, bastando que uma pessoa tivesse um único antepassado de origem africana, por mais distante que fosse, para ser considerado negro e; 2 http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/defaulttab.shtm. acessado em 9/08/2009.
  • 9. 9 Outro país que adotou o sistema de cotas foi a índia, este sistema concedeu privilégios ao grupo dos intocáveis, ou Dalits , e as “outras classes retardatárias” – expressão contida no texto constitucional do país, que tinha como justificativa a tentativa de compensar as injustiças sofridas no passado, o resultado é que eles passaram a ser invejado e em 2008 , membros da etnia Gujar, do norte da índia, entraram em choque com a policia, em protesto que mataram quatro dezenas de pessoas, para pedir o próprio rebaixamento no sistema de castas; Sua reivindicação: também serem considerados inferiores o suficientes para ganhar cotas no serviço público e em universidades3. conforme a reportagem da revista Veja. Já no Brasil o motivo da exclusão social não é necessariamente a cor da pele, apesar da história escravocrata do Brasil, o povo brasileiro não é racista, embora haja pessoas ou grupos racista, Como nos ensina Luis Nassif, em texto de sua autoria extraído do livro Divisões Perigosas: Políticas Raciais no Brasil Contemporâneo (2007, p.175): O racismo negro. Um dos grandes ativos brasileiros é a convivência racial, especialmente naquilo que o Brasil tem de melhor: o povo brasileiro. Existe um racismo disfarçado em alguns setores – classe média e alta não intelectualizadas, em alguns ambientes - , não do ambiente popular. (grifo nosso) 1.1 – O QUE SÃO POLÍTICAS AFIRMATIVAS? São políticas publicas que visam combater as discriminações raciais, de gênero ou qualquer outra forma de discriminação, objetivando materializar a igualdade formal, concretizando a igualdade material ao acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego, como nos ensina Fonseca (2006, p.184): (...) as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de Gênero e a de origem nacional. Bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado. Tendo por objetivos a concretização da ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. As ações afirmativas visam combater a discriminação, em que consiste isto; no art. 1º da Convenção 111 da OIT, encontrar-se-á o conceito de discriminação conforme Fonseca (2006, p.157): 3 Edição número 2128. postado em 02/09/2009. Veja. Pág. 90 e 91.
  • 10. 10 (...)Convém aqui retomar, pela afinidade do tema, ao art. 1 da Convenção 111 da OIT, que trabalha com o conceito da discriminação, considerando- se como tal o ato que implique distinção, exclusão ou preferência por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que implique anulação ou prejuízo da igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego e na ocupação; assim como aqueles atos que , em razão de sua natureza inusitada, suscitem consulta prévia às organizações de trabalhadores e empregados, além de outras, quando se fizerem necessárias. (grifo nosso) A convenção 159 da Organização Internacional do Trabalho - OIT4 prevê políticas afirmativas para a inclusão de pessoas com deficiências físicas, mas, nos alerta que estas devem ter como objetivo atingir a igualdade efetiva de oportunidades entre os trabalhadores deficientes e os trabalhadores em geral: ARTIGO 4º: Essa política deverá ter como base o princípio de igualdade de oportunidades entre os trabalhadores deficientes e dos trabalhadores em geral. Dever-se-á respeitar a igualdade de oportunidades e de tratamento para os trabalhadores deficientes. As medidas positivas especiais com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre os trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos. (grifo nosso) 1.2–COTA RACIAL COMO POLÍTICA AFIRMATIVA NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Os Estados Unidos Americanos foi o pioneiro a adotar a cota racial como política afirmativa; um exemplo foi a cota racial para a inclusão de pessoas negras nas universidades, que não recebiam pessoas negras, fazia certo sentido, pois o sistema educacional ao contrario do Brasil, proibia a coexistência de negros com brancos; Conforme texto de autoria de José Goldemberg e Eunice R. Durham extraído do livro Divisões Perigosas: Políticas Raciais no Brasil Contemporâneo (2007, p.171): A idéia do estabelecimento de um sistema de cotas éticas pra o ingresso nas universidades, como forma de combater à discriminação se originou nos Estados Unidos – onde fazia um certo sentido, tratando-se de um país com longa tradição de universidades brancas que não admitiam negros, e todo sistema educacional segregado proibia a coexistência de negros e brancos nas mesmas escolas. Esse não é o caso do Brasil.(....) 4 http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/legis/CLT/OIT/OIT_159.html#159
  • 11. 11 Contudo a Suprema Corte americana decidiu em 28/06/2007, que as escolas públicas não podem utilizar-se de programas de ações afirmativas nas instituições para garantir a mistura racial5. 1.3- COTA RACIAL COMO POLITICA AFIRMATIVA NO BRASIL No Brasil nos últimos anos vem-se adotando políticas afirmativas tendo como critério formas de discriminações proibidas pela Constituição Federal, com a justificativa de estar promovendo justiça social depois de quatro séculos de escravidão, ou seja uma forma de compensação, conforme Cristovam Buarque6: A cota para ingresso universitário pode ser um instrumento de justiça racial e de dignidade nacional. Depois de quatro séculos de escravidão e um século sem terra para trabalhar, sem educação para os filhos, os negros brasileiros têm direito a uma política de discriminação afirmativa que recupere para alguns dos seus os direitos que lhes são negados. Por outro lado, o Brasil é marcado internacionalmente pelo absurdo de ser um país negro quase sem negros nas universidades e, conseqüentemente, nas profissões liberais e nos cargos de direção. A cota universitária ajudará a melhorar a imagem do Brasil no exterior e poderá ajudar a diminuir a injustiça racial. (grifo nosso) Conforme texto de autoria de Petronilha Beatriz Gonçalves e Silva, extraído do livro Educação e ações afirmativas: entre a injustiça simbólica e a injustiça econômica (2003, p.46), São pioneiras neste tipo de ação afirmativa, que leva em conta a “raça” , a Universidade Estadual da Bahia (UNEB), a Universidade Estadual do Rio de janeiro (UERJ) que propuseram reserva de vagas para negros na aprovação no vestibular. Em conseqüência tem enfrentado ações judiciais dos que se sentem prejudicados, como por exemplo: Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre, Agravo de Instrumento nº 2008.04.00.003658-3/RS, Relatora: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Agravante: JULIANE GERING, Agravado: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS; Que ao acolher o recurso a Desembargadora Federal argumentou que para se implantar uma política pública por mera resolução universitária, esta não poderia afrontar relevante e fundamental postulado expressamente consagrado pela Constituição, qual seja o mérito acadêmico, que fora inobservado, atingindo o direito subjetivo da estudante7. 5 http://noticias.uol.com.br/ultnot/afp/2007/06/28/ult34u184566.jhtm, acesso em 10/08/09 6 www2.uol.com.br/aprendiz/n_colunas/c_buarque/id060901.htm. acessado em 10/08/2009. 7 www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/ acessado em 29/08/2009.
  • 12. 12 E: Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.013091-3, Relatora: Desembargadora Federal ASSUSETE MAGALHÃES, Agravante: RAIMUNDO NOGEIRA DE OLIVEIRA, Agravada: UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – UFMA; que ao indeferir a antecipação de tutela recursal a Desembargadora Federal argumentou que quanto aos critérios adotados pela UFMA não demonstram destoantes da proporcionalidade, pois o edital consagra parâmetros à administração necessário para a efetiva e escorreita aferição da condição especial do candidato, alencando os relevantes: I- discriminação histórica; II- analise dos candidatos na categoria (negro, escola pública e índio) dependerá de análise e parecer sobre os documentos, foto e III- comissão que poderá convocar candidatos para entrevistas, caso seja necessário; que apesar dos possíveis deficiências estas não se monstram veementes a ponto de autorizar a antecipação de tutela e que a proposta de vanguarda firmada pela UFMA, contribui ao aprimoramento dos mecanismos historicamente anacrônicos da sociedade brasileira. E dos que não concordam com sua constitucionalidade como o partido Democratas que ajuizou Ação de Descumprimentos de Preceito Fundamental – ADPF, no Supremo Tribunal Federal, em 20/07/2009, contra o sistema de cotas raciais adotado pela Universidade de Brasília (UNB); O DEM pede a análise da constitucionalidade das cotas raciais, conforme coluna de Cristina Camargo, o Globo teria anunciado8. Do o Globo - Brasília - O DEM entrou com ação no Supremo Tribunal Federal (STF), com pedido de suspensão liminar, contra o sistema de cotas raciais na Universidade de Brasília (UnB). O partido quer que seja declarada a inconstitucionalidade de atos do poder público que resultaram na instituição de cotas raciais na universidade. O partido também quer que sejam suspensos todos os processos na Justiça (federal e estadual) envolvendo o tema. Estas ações judiciais levaram a sociedade a debater o sistema de cotas raciais, principalmente sobre sua constitucionalidade, sua eficácia como instrumento de inclusão social e suas conseqüências. Outros exemplos são: a Lei 1. 268/2007/RJ que institui sistema de cotas raciais em cargos de confiança na administração municipal do Rio de Janeiro já está em vigor após sua publicação, 19/11/2008, no Diário Oficial do município. O texto especifica que 10% das vagas sejam para negras e outros 10% para negros nas nomeações e contratações.9 8 http://www.imil.org.br/tag/cotas-raciais/ . escrito por Cristina Camargo em 23/07/2009. acessado em 06/8/2009. 9 www.atarde.com.br/politica/noticia.jsf?id=1013099. publicado em 20/11/2008. acessado em 12/07/2009.
  • 13. 13 E o projeto de lei 6.262:2005 de autoria do senador Paulo Paim do PT/RS; que entre outros regulamenta a cota mínima de 20% dos cargos em comissão do setor público que deverá ser ampliado até atingir a estrutura racial nacional ou quando o caso do Estadual observando-se os dados demográficos oficiais, bem como cota universitária mediante reserva de percentual na proporção mínima de afro-brasileiros da unidade da federação onde estiver instalada a instituição, conforme disposto nos art. 65 e 70 da referida lei. Art. 65. A implementação de medidas que assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho para os afro-brasileiros na administração pública federal obedecerá, conforme regulamento, às seguintes diretrizes: II – O preenchimento de cargos em comissão do Grupo-Direção e assessoramento Superiores – DAS da administração pública centralizada e descentralizada observará a meta inicial de 20% (vinte por cento) de afro-brasileiros, que será ampliada gradativamente até lograr a correspondência com a estrutura da distribuição racial nacional ou, quando for o caso, estadual, observados os dados demográficos oficiais. Art. 70. O Poder Público adotará, na forma de legislação específica e seus regulamentos, medidas destinadas à implementação de ações afirmativas, voltadas a assegurar o preenchimento por afro-brasileiros de cotas mínimas das vagas relativas: I – aos cursos de graduação em todas as instituições públicas federais de educação superior do território nacional; II – aos contratos do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (Fies). § 1º Na inscrição, o candidato declara enquadrar-se nas regras asseguradas na presente lei. § 2º A implementação de ações afirmativas nos estabelecimentos públicos federais de ensino superior poder-se-á fazer mediante a reserva de percentual de vagas destinadas a alunos egressos do ensino público de nível médio na proporção mínima de autodeclarados afro-brasileiros da unidade da Federação onde estiver instalada a instituição. 2 - O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE A revolução francesa em 1789, teve como um dos motivos a divisão dos direitos de acordo com a condição jurídica dos indivíduos; até então era composta em três classes: o povo (direito comum), a nobreza e o clero; estes últimos tinham privilégios em relação ao povo. Em decorrência desta distorção um dos primeiros passos da revolução de 1789 foi a abolição dos privilégios, seja para indivíduos ou grupos, como nos ensina Ferreira Filho (2000, p.110):
  • 14. 14 Na verdade, um dos primeiros passos da Revolução de 1789 foi a abolição dos privilégios. È logo no art. 6º, parte final, da Declaração de 1789 está a afirmação solene: “todos os cidadãos são iguais a seus olhos (da lei) e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos, segundo sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos. (grifo nosso) Sendo o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (PACTO DE SAN JOSE COSTA RICA)10, ratificada em 25 de setembro de 1992, o qual em seu artigo 1º, § 1º dispõe que: Artigo 1º: Obrigação de respeitar os direitos; § 1º: Os Estados Membros nesta Convenção compromete-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. Não poderiam desta forma, os constituintes deixarem de consagrar este artigo que representa o princípio da igualdade na atual Constituição Federal do Brasil de 1988, alencando-o no art. 5º 11. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) (grifo nosso) Além do mais, por constituir-se O Estado Brasileiro num Estado Democrático de Direito conforme se preceitua o Art. 1º da Constituição Federal/88: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos.(...) (grifo nosso) Teve inserido na Constituição, como garantias fundamentais princípios como o da legalidade que condicionado a uma forma, a da lei, que deságua no princípio da igualdade que exige que o regime legalmente estabelecido seja igual para todos, Conforme Ferreira Filho (2000, p.104), em seu livro intitulado Direitos Humanos Fundamentais: 10 http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/pactoSanJose.pdf. acessado em 29/08/2009. 11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm . acessado em 19/08/2009.
  • 15. 15 É tradicional do direito brasileiro a inserção dos princípios básicos do Estado de Direito entre os direitos e garantias fundamentais. Isto tem uma razão de ser. São eles encarados como outras tantas garantias contra o arbítrio. Realmente, o principio da legalidade condiciona a uma forma – a forma de lei - o estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais; o principio da igualdade exige que o regime legalmente estabelecido para cada direito seja igual para todos; e, enfim, o principio da justicialidade sujeita toda e qualquer lesão de direito ao crivo dos tribunais. Pode-se , por isso, ver neles direitos-garantias, com caráter de limites: direitos-garantias-limites. (grifo nosso) 2.1 – IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL A igualdade formal diz respeito a isonomia perante a lei, ou seja é dirigida principalmente ao legislador que ao elaborar as leis não deve criar discriminação entre pessoas, coisas ou fatos, devendo tratá-las com isonomia, como está elencado no art. 5º caput da CRFB/88; Trata-se do pilar das sociedades democráticas, pois a sustenta, bem como servi de direção interpretativa das normais que compõem os sistemas jurídicos democráticos, segundo Da Silva (2000, p.217) quando cita Carmem Lúcia Antunes Rocha: Igualdade constitucional é mais que uma expressão de direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é principio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental. (grifo nosso) Já a igualdade material diz respeito a isonomia real, pois as pessoas são diferentes entre si, sendo necessário levar em consideração as diferenças entre grupos, como nos ensina, Da Silva (2000, p.215): Mas, como já vimos, o principio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Surgindo assim, a questão levantada por Aristóteles, como nos ensina Bandeira de Mello (2009, p.10): Demais disso, para desate do problema é insuficiente recorrer à notória afirmação de Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar a inteira procedência do que nela se contém e reconhecendo, muito ao de ministro, sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o caráter de termo de chegada, pois entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais? (grifo nosso)
  • 16. 16 Para solucionar esta questão é necessário utilizar-se de critérios que se não seguirem a alguns princípios torna-se-á discriminação. Ao utilizar se do princípio da razoabilidade e da natureza da desigualdade na busca da igualdade de oportunidade está se criando uma diferenciação necessária para a promoção da inclusão social ; porém, quando não se utiliza tal princípio para definir-se critério de diferenciação na aplicação das ações afirmativas, elas se tornam discriminação, ou seja são inconstitucionais, como nos ensina Ferreira filho (2000, p.111): Entretanto se a diferenciação é arbitrária, se ela não se coaduna com a natureza da desigualdade, não leva ela a igualdade, mas, ao privilégio, a uma discriminação. É esta pois, em síntese uma diferenciação desarrazoada ou arbitrária. Conforme texto de autoria de Hédio Silva Junior extraído do livro Educação e ações afirmativas: entre a injustiça simbólica e a injustiça econômica (2003, p.107 e 108), defensor das cotas raciais, divide a discriminação em dois aspectos: o aspecto repressivo, citando como exemplo o art. 3º inc. IV, que proíbe o preconceito e qualquer outra forma de discriminação e, o aspecto promocional, que será exemplificado com a própria citação do autor, por se tratar de matéria correlata com a controvérsia das cotas raciais. Por último, mas não em último lugar, temos as normas que textualmente prescrevem discriminação, discriminação justa, como forma de compensar desigualdade de oportunidades, ou, em alguns casos, de fomentar o desenvolvimento de setores considerados prioritários devendo ser ressaltadas: Art. 7º , XX- proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especificados, nos termos da lei; (....) Art. 37, VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definira os critérios de sua admissão; (....) Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte(...); (....) Art. 170, IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituída sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País; (....) (grifo nosso) Utilizando o critério de Ferreira filho (2000, p. 111), a natureza da desigualdade e o Princípio da razoabilidade, como norteadores para analisar tais artigos, chegar-se-á as seguintes conclusões:
  • 17. 17 a) quanto ao art. 7º, a natureza da desigualdade não está em ser mulher ou homem mas, na criação de um mercado que quase não existia e é razoável que se desenvolva mediante incentivos a proteção ao mercado de trabalho da mulher; b) quanto ao art. 37, VIII, a natureza da desigualdade não está na pessoa mas, na deficiência física que qualquer indivíduo tenha ou venha a adquirir, sendo razoável a criação de um mercado de trabalho ao grupo que até então tinha que ser mantido ou pela família ou pelo Estado; c) quanto ao art. 145, § 1º, a natureza não está no individuo, embora seja de caráter pessoal é apenas para ficar mais especifico seu aspecto individual, caso a caso, a natureza da desigualdade está na capacidade econômica do indivíduo, sendo razoável que quem ganhe mais contribua com mais. d) quanto ao art. 170, IX, a natureza da desigualdade não está na empresa mas, na capacidade econômica da empresa e o seu papel na economia nacional, sendo pois razoável que se dê tratamento favorável pois, representa riqueza interna. Ou seja, são ações afirmativas que não afligem o princípio da igualdade; Diferentemente da cota racial universitária que reserva vagas para pardos ou negros, que tem a natureza da desigualdade na cor da pele, não sendo razoável que em função da pele ou raça se favoreça um indivíduo ou outro, não se tratando assim de falta de oportunidade, mas de capacidade ou mérito, que é o critério universal utilizado para se acessar a universidade; Não é questão de oportunidade ou de inacessibilidade por determinadas “raças” a dificuldade de acesso às faculdades no Brasil de determinados grupos, pois o Brasil possui faculdades públicas estaduais e federais, onde podem estudar tanto brancos como negros ou outras “raças”; A verdadeira natureza da desigualdade é a baixa qualidade do ensino primário e secundário público no Brasil que é disponibilizado tanto para negros como para brancos; esta sim é a natureza da desigualdade, ao contrário dos EUA que tinham colégios exclusivos para negros e outros só para brancos, onde a natureza da desigualdade era de fato a cor da pele, sendo então razoável a cota para negros, alcançando desta forma a inserção das pessoas “negras” na sociedade, até então dividida pela cor da pele. Há de se observar que este tratamento diferenciado não pode ser de qualquer forma, pois a própria Constituição Federal em seu art. 3º, inc. IV, ao constituir como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil: promover o bem de todos, proíbe a utilização de preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
  • 18. 18 Olhando desta forma, vemos que não há paradoxo entre a igualdade material (isonomia real) e a formal (isonomia perante a lei) pois, ambas se alcançam com a aplicação do princípio da razoabilidade e a observação da natureza da desigualdade, como é o caso da licença advinda pelo nascimento de filho (a) com vida, que para a mulher é de quatro meses e para o homem de cinco dias, como elencado na constituição federal. Neste caso a natureza da desigualdade está na necessidade da criança; Como a capacidade do homem é diferente a da mulher para atender as necessidades do filho (a), é razoável que a mulher em função do aleitamento materno tenha prazo maior, não se tratando de um privilégio da mulher mas, sim, de um dever para com a criança, garantido pelo ECA12. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Ou seja, através da igualdade material se alcança a igualdade formal, que é a garantia de oportunidades iguais para todos, sempre levando em consideração a natureza da desigualdade e o princípio da razoabilidade; Desta forma, soluciona-se a questão levantada por Aristóteles: a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. 3 – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA É um valor espiritual e moral inerente a pessoa, constituindo um mínimo invulnerável que todo ordenamento jurídico deve assegurar, de forma que os direitos fundamentais só excepcionalmente sejam limitados, considerando sempre todas as pessoas como seres humanos, segundo Rosenvald (2005, p.9) quando cita Alexandre de Moraes: 12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm acessado em 13/08/2009.
  • 19. 19 A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos13. (grifo nosso) A Constituição Federal estabelece uma relação entre a ordem jurídica e a dignidade, sendo desumano ou contrario a dignidade tudo que reduz a pessoa a condição de objeto eliminando a sua racionalidade e livre-arbítrio, conforme Rosenvald (2005, p.36) quando cita Maria Celina Bodin. A Constituição Federal pretendeu estabelecer, na relação entre a dignidade e a ordem jurídica democrática, a mesma adequação obrigatória que Kant determinou entre a dignidade e a ordem moral. È o que destaca maia Celina Bodin ao qualificar como “desumano” – e, portanto, contrário à dignidade humana - , tudo aquilo que reduzir a pessoa humana a condição de objeto, eliminando a sua racionalidade e livre-arbítrio14. O princípio da dignidade da pessoa humana está consagrado no art. 1º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, inciso III: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (grifo nosso) 4 – PRINCÍPIOS E VALORES DA DEMOCRACRIA Doutrinariamente a democracia repousa em três princípios: o princípio da maioria, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade, como nos ensina Da Silva (2000, p.133): A doutrina afirma que a democracia repousa sobre três princípios fundamentais: o princípio da maioria, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade. Aristóteles já dizia que a democracia é o governo onde domina o número, isto é, a maioria, mas também disse que a alma 13 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil interpretada. cit. 129. 14 Maria Celina Bodin de Moraes, Danos a Pessoa Humana, cit. 84.
  • 20. 20 da democracia consiste na liberdade, sendo todos iguais. A igualdade, diz, é o primeiro atributo que os democratas põem como fundamento e fim da a democracia. E assim ele acaba concluindo que toda democracia se funda no direito de igualdade, e tanto mais pronunciada será a democracia quanto mais se avança na igualdade”. (grifo nosso) A igualdade material é alcançada pela aplicação do Inc. IV do Art. 3º, CF/88 , ou seja , tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Ainda segundo Mota (1999, p.73)15 quando cita Aristóteles o que faz mover um governo Republicano é a virtude que ele denomina como o amor à Pátria. (....,) precisa observar que o que chamo Virtude , na República é o amor à Pátria, quer dizer, o amor à igualdade. Ou seja, o principio em que repousa a democracia é o principio da igualdade e o valor que a move é a virtude, que consiste no amor à Pátria que quer dizer, o amor à igualdade. 4.1 – AS COTAS RACIAIS FRENTE AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE O princípio constitucional da igualdade art. 5º, caput, CF/88, estabelece que Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, este princípio magno da igualdade tanto é para o aplicador quanto para o legislador que deverá editar leis em conformidade com a isonomia, como nos ensina Bandeira de Mello ( 2009, p.09): O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. Desta forma nossos legisladores devem editar leis que não tragam em seu bojo privilégios, perseguições ou qualquer forma de discriminação, a própria Constituição federal em seu artigo 3º inc. IV deixa claro, a obrigatoriedade de não se utilizar tais critérios discriminatórios quando constitui como objetivo fundamental da República Federativa do 15 MONTESQUIEU, Chalés de Secondat, O Espírito das Leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes e presidencialismo versus parlamentarismo. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 235p. tradução Mota, Pedro Vieira.
  • 21. 21 Brasil: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação; A preocupação dos Constituintes quanto a observância do princípio da isonomia, fica ainda mais evidente quando são analisados outros artigos da CF/16: ART. 5º, Inc. I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Inc. XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Inc. XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. § 2º do Art. 12º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. (grifo nosso) Quando os constituintes se utilizaram de alguma distinção “discriminação” , eles levaram em consideração mérito ou capacidade do público alvo, como é o caso da licença paternidade que para o homem é de 5 (cinco) dias e a licença maternidade que para a mulher é de 120 (cento e vinte dias) conforme art. 7º, Inciso Constituição Federal/88. Há de se observar que a licença está vinculada ao nascimento da criança , pois se a criança vier a nascer sem vida ou logo em seguida morrer não surgi o direito a licença, a lei visa proteger os direitos da criança como o aleitamento e o seu desenvolvimento, não havendo desta forma discriminação entre homem e mulher. Assim, para que não haja discriminação, mas, distinção, como ensina Ferreira filho (2000, p.111), esta deve levar em consideração a natureza da desigualdade e observar o princípio da razoabilidade; ou seja, quando se leva em consideração a natureza da desigualdade e se observa o princípio da razoabilidade, nasce uma distinção. A distinção aqui definida, seria a discriminação legítima que segundo Marques da Fonseca (2006, p.163) a doutrina aponta como hipóteses que se justificam jurídica e pragmaticamente; no exemplo citado pelo autor, a natureza da desigualdade não é ser homem ou mulher mais a capacidade física para o seu desempenho, sendo portanto razoável que se faça distinção. A doutrina aponta hipóteses de discriminação que se justificam jurídica e pragmaticamente, pois o tipo de atividade, por exemplo, em um determinado emprego ou em uma determinada empresa, excluiria a posssibilidade do acesso de grupos específicos, como aquelas atividades em que o desempenho físico ou os sentidos sejam essenciais. Outro 16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm acessado em 23/08/2009.
  • 22. 22 aspecto é a seleção de gênero, também em razão do tipo de atividade profissional a ser desempenhada. Tem sido justificativa válida em hipóteses específicas, como guarda em presídio feminino, atividades que empenham força física muito intensa, ...... (grifo nosso) A distinção não leva a um privilégio mas, propicia a igualdade de oportunidade. Já as contas raciais ou como alguns preferem definir ações afirmativas se utilizam de preconceitos (origem, raça ou cor) proibidos pela constituição em seu artigo 3º inc. IV, infringindo desta forma o princípio da igualdade, ao criar um privilégio que caracteriza uma discriminação. É exemplo de cota racial para o acesso a universidades, o 1º vestibular de 2009 da UNB17 conforme edital nº 3 de 21 de outubro de 2008, que leva em conta a cor da pele, que não é a natureza da desigualdade, ou seja, não é por que se tem a pele de cor “x” ou “y” que não se tem acesso à universidade, mas a falta de qualificação. Ou seja, verdadeira natureza da desigualdade repousa na qualificação para o acesso ao nível superior, visto que o processo de acesso, o vestibular, leva em conta o mérito e a capacidade dos candidatos. 4.2 – CONSEQUÊNCIAS DA UTILIZAÇÃO DAS COTAS RACIAIS Qual a conseqüência para a sociedade? vejamos o que nos ensinou Montesquieu quando citado por Mota (1999, p.149): Quando uma República é corrompida, não há remediar-se qualquer dos males resultantes, a não ser afastando a própria corrupção e restabelecendo os princípios. Qualquer outro corretivo será inútil ou um novo mal. (grifo nosso) Ou seja, deve-se restabelecer os princípios e não há de se remediar-se qualquer dos males resultantes; em outras palavras, deve-se atacar as causas, não os efeitos. No caso da cota racial para o ensino superior, a corrupção ou a causa é o despreparo de certos candidatos a vagas em instituições de ensino público ou mesmo particulares de ensino superior e o mal resultante é a dificuldade ou o não acesso ao nível superior. O princípio desrespeitado é o da igualdade, neste caso material que é o acesso ao ensino de qualidade á todos os cidadãos sem distinção, de forma que todos tenham igual oportunidade de acesso ao nível superior. 17 www.cespe.unb.br/vestibular/1VEST2009/arqyuvis/ED_3_2008_1_VEST_2009_ABT_FINAL_FORM.PDF acessado em 29/08/2009.
  • 23. 23 Criar cotas para negros, índios ou qualquer outra “raça” como objetivo de garantir- lhes o direito de acesso a universidade, não só não soluciona o problema como cria outro maior, a institucionalização do racismo no Brasil; levando a divisão do povo; conforme Yvonne Maggie, Antropóloga e professora da UFRJ18: Istoé – A sra. É contra as cotas raciais? Yvonne Maggie – Sim, porque não reduzem a desigualdade. Pioram. O governo não gasta um tostão e joga o pobre branco contra o negro. Em entrevista a Camila Cortopassi publicano no correioweb19, o Ministro Gilmar Mendes diz que o modelo de cotas pode gera sentimentos racistas: Camila Cortopassi: Semana passada, o senhor negou o pedido do DEM para que fosse suspenso o sistema de cotas da UnB. Mas, ao mesmo tempo, fez criticas ao sistema. O senhor acredita que o conceito de um modo geral é falho ou é bom? Precisa de mudanças? Ministro Gilmar Mendes: A própria doutrina, a literatura e os especialistas têm levantado objeções quanto à correção plena desse nosso modelo de cota racial pelas peculiaridades do Brasil, o grau de miscigenação e a falta de critérios adequados para a própria identificação. Os jornais mesmos têm divulgado as dificuldades da Unb fazer essa identificação e foi por isso que eu suscitei aquelas dúvidas que terão que ser dirimidas pelo tribunal. Eram dúvidas sobre se esse modelo seria mais adequado ou se ele carece de aperfeiçoamento. Há muita gente que defende a idéia de ações afirmativas, mas baseada no elemento socioeconômico e menos na idéia puramente racial. É claro que se compreende que isso a gente encontra nos vários segmentos. Se a gente for olhar, em várias áreas encontram-se pessoas de pele mais escura. Até porque essa definição é muito pouca precisa. Encontram-se essas pessoas nas escolas publicas e depois, quando são candidatos ao curso superior, mais nas escolas privadas do que nas federais, em razão das dificuldades. Daí a justificativa desse esforço. Mas nós temos que examinar em todos os aspectos. Com o cuidado de não produzir um modelo distorcido que eventualmente produza uma sociedade racialista. Um grande mérito do Brasil é o processo de integração, o respeito, a tolerância. Essa é uma grande força, a convivência das pessoas das mais diversas origem. Isso é um capital humano e social que precisa ser preservado. (grifo nosso) Como alcançar então o bem de todos previsto na Constituição sem infligi-la? Primeiramente restabelecendo os princípios constitucionais e segundo desenvolvendo ações afirmativas que tenham como critério mérito e capacidade ou seja, deve-se buscar a igualdade de oportunidade para que todos os cidadãos possam exercer seus direitos e suas obrigações de forma igualitária. 18 Edição Número 2065, postado em 10/07/2009. Istoé. Pág. 33. 19 http://www.correioweb.com.br/euestudante/noticias.php?id=4377 acessado em 08/08/2009.
  • 24. 24 No caso das cotas, o Estado deve primeiramente exercer o seu papel, art. 206 da CF/ 8820: Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII - garantia de padrão de qualidade. (grifo nosso) Disponibilizando a todos, instituição de ensino gratuita e de boa qualidade, possibilitando a igualdade de oportunidade tanto para negros como para brancos, de acordo com seu mérito e sua capacidade. Assim para que não haja discriminação é necessário obedecer ao principio da razoabilidade e levar-se em conta a natureza da desigualdade. Evitando desta forma que a sociedade brasileira institua o racismo, dividindo-a em “raças”. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ação afirmativa visa a igualdade material (isonomia real) que advém da igualdade formal (isonomia perante a lei) onde todos são iguais, tendo como direito às mesmas oportunidades sem discriminação de qualquer natureza. Seu fundamento jurídico esta elencado no inc. IV do art. 3º da CF/88 que diz que deve-se promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm acessado em 19/08/2009.
  • 25. 25 As cotas raciais embora visem promover o bem social, ao fixarem como critério raça ou cor infligem a constituição ao desrespeitar o princípio da igualdade. Para que as ações afirmativas não sejam uma discriminação, deve utilizar-se do principio da razoabilidade e verificar a natureza da desigualdade que não pode estar na cor, raça, sexo, idade ou qualquer outra forma de discriminação. Não há de se falar em discriminação justa, pois toda discriminação gera desequilíbrio nas relações, privilegiando uns em detrimento dos outros; Ao se observar o principio da razoabilidade e a natureza da desigualdade estará se utilizando uma distinção, caracterizando-a numa ação afirmativa, necessária e constitucional para a promoção do bem social, levando desta forma a igualdade de oportunidades para todos. Deve-se desta forma corrigir as causas dos males e não seus efeitos; No tocante às cotas raciais universitárias a causa ou a natureza da desigualdade é a baixa qualidade do ensino fundamental e médio. Já a falta ou a dificuldade de acesso às universidades de negros, pardos ou estudantes advindo de escolas públicas é o mal ou o efeito da baixa qualidade do ensino ofertado pelo Estado. Não sendo razoável que se privilegie uns em detrimentos de outros em função da cor ou de onde estudaram, pois a natureza da desigualdade está na qualificação; deveria sim, criar oportunidade para que todas as pessoas possam estudar em escolas de qualidade. A cota racial se implementada no Brasil vai institucionalizar o racismo, levando a sociedade que não é racista, embora haja pessoas ou grupos racistas, a racionalização da sociedade, dividindo-a em brancos e, negros e pardos. Sendo o Brasil um Estado de Direito deve proteger os princípios constitucionais dentre eles o principio da igualdade. Não é a igualdade formal e a igualdade material um paradoxo, mas um complemento, onde a primeira busca a igualdade perante a lei e a segunda a igualdade de oportunidade que advém da lei; tanto que o constituinte ao instituir a ação afirmativa no art. 3º inc. IV reafirmou a proibição de qualquer forma de discriminação. Deve se defender, com fervor, a idéia positiva da melhoria do ensino fundamental e médio, com presença do Estado, mantenedora e fiscalizadora, para recuperar a capacidade laboral e intelectual do provo brasileiro, que por seu turno ensejará universitários de potencial capacidade criativa e laborativa, que redundará, sem Dúvida, no bem estar de toda Nação Brasileira.
  • 26. 26 Cabendo ao judiciário a analise da constitucionalidade, com o cuidado de proteger os princípios constitucionais que devem prevalecer sobre os interesses de grupos ou indivíduos, pois não se trata de interesse de brancos, negros ou pardos mas, do interesse da sociedade brasileira que busca construir uma sociedade democrática, de direito, solidária e sem divisões raciais. REFERÊNCIAS http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/defa ulttab.shtm. acessado em 9/08/2009. VEJA. Brasília-DF: Editora Abril. Setembro. 2009. Semanal. ISSN 0100-7122.
  • 27. 27 FRY, P.; MAGGIE, Y.; MAIO, M. C.; MONTEIRO, S.; SANTOS, R. V.; (Org.). Divisões Perigosas: políticas raciais no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 2007. 363p. FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O Trabalho da pessoa com deficiência e a lapidação dos direitos humanos : o direito do trabalho, uma ação afirmativa. São Paulo: LTR. 2006. 304p. http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/legis/CLT/OIT/OIT_159.html#159. acessado em 11/08/09. http://noticias.uol.com.br/ultnot/afp/2007/06/28/ult34u184566.jhtm. acessado em 10/08/09. http://www2.uol.com.br/aprendiz/n_colunas/c_buarque/id060901.htm. acessado em 10/08/09. PETRONLHA, B. G.; SILVA, V. R. S.; (org.). Educação e ações afirmativas: entre a injustiça simbólica e a injustiça econômica. Brasília-DF.: Inep/MEC. 2003. 270p. http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud. acessado em 29/08/09. http://www.imil.org.br/tag/cotas-raciais/ . escrito por Cristina Camargo em 24/07/2009. http://www.atarde.com.br/politica/noticia.jsf?id=1013099. acessado em 20/11/2008. FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 4 ed. Ver. São Paulo: Saraiva, 2000. 191p. ROSENVALD, NELSON. Dignidade Humana e Boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. 222. http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/pactoSanJose.pdf. Acessado em 9/08/2009. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. acessado em 19/08/09. DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros. 2000. 878p. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade. 3ed. São Paulo: Malheiros. 2009. 48p.
  • 28. 28 MONTESQUIEU, Chalés de Secondat, O Espírito das Leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes e presidencialismo versus parlamentarismo. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 235p. tradução Mota, Pedro Vieira. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. acessado em 13/08/2009. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. acessado em 23/08/09. www.cespe.unb.br/vestibular/1VEST2009/arqyuvis/ED_3_2008_1_VEST_2009_ABT_FINA L_FORM.PDF . acessado em 29/08/09. ISTO É. Brasília-DF: Três Editorial. Junho. 2009. Semanal. ISSN 0104 – 3943. http://www.correioweb.com.br/euestudante/noticias.php?id=4377. acessado em 08/08/09. ANEXOS ANEXO I AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.003658-3/RS RELATORA: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER AGRAVANTE: JULIANE GERING ADVOGADO: Gustavo Bohrer Paim e outros AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS
  • 29. 29 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONCURSO VESTIBULAR. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL. SISTEMA DE COTAS SOCIAIS. DISTORÇÕES. 1. A erradicação das desigualdades sociais é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, na forma do artigo 3º, inciso III, da Constituição Federal. Dentro de sua autonomia administrativa, a UFRGS deu cumprimento ao princípio fundamental prevendo cotas sociais para ingresso nos bancos acadêmicos. 2. É certo que o sistema de cotas pode apresentar alguma distorção na prática, mas não pode ser condenado de forma genérica. Ao Judiciário devem ser levados os casos em que o valor que se busca proteger não é tutelado adequadamente. 3. A agravante não teve direito ao privilégio da cota social, pois não estudou todo o segundo grau no ensino público, mas alcançou classificação superior a dos aprovados no sistema derivado de ingresso. 4. No caso em tela, a agravante é técnica em enfermagem no Hospital Conceição, tendo estudado no Município de Santa Rosa/RS, alternando estudos em estabelecimentos de ensino privado e escola comunitária. A sua renda é relativamente baixa e paga aluguel e remédios, pois possui insuficiência respiratória crônica. 5. É a terceira vez que tenta o vestibular na UFRGS e foi classificada na 39ª colocação. Não teve direito ao privilégio da cota social, pois não estudou todo o segundo grau no ensino público, mas alcançou classificação superior a dos aprovados no sistema derivado de ingresso (teve 608,21 pontos, enquanto pelo acesso social 601,79 e 565,34 e acesso racial 551,55 e 511,39). 6. Aceitando, para argumentar, possa ser implantada a política pública por resolução universitária não poderia afrontar relevante e fundamental postulado expressamente consagrado pela Constituição, qual seja o mérito acadêmico, que aqui, inobservado, atingiu o direito subjetivo da estudante. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 16 de abril de 2008. Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER Relatora AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.003658-3/RS RELATORA: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER AGRAVANTE: JULIANE GERING ADVOGADO: Gustavo Bohrer Paim e outros AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em mandado de
  • 30. 30 segurança, indeferiu liminar requerida para o fim fosse determinada a matrícula da ora agravante no curso de psicologia da UFRGS. Em suas razões, sustenta a parte recorrente que, ao contrário do afirmado pela decisão impugnada, as cotas do concurso vestibular da UFRGS não têm o objetivo de privilegiar afro- descendentes, mas sim alunos egressos de instituições de ensino público. Alega que a previsão de cotas sociais é ato discriminatório, atentando contra a Constituição Federal. Afirma ter obtido aprovação no certame, alcançando a 39ª colocação das 40 vagas disponíveis. A antecipação da tutela recursal foi deferida. Com contraminuta. É o relatório. Inclua-se em pauta. VOTO Prolatei decisão nos seguintes termos: "(...) Nos termos do item 1.5.4 do Edital de 17 de agosto de 2007 da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, "do total de vagas oferecidas em cada curso de graduação da UFRGS, serão garantidas, no mínimo, 30% (trinta por cento) para candidatos optantes egressos do ensino público". No item 7.5, garante-se no mínimo 50% (cinqüenta por cento) das vagas definidas no item 1.5.4 do Edital aos candidatos optantes egressos do ensino público autodeclarados negros. Finalmente, o item 7.6 dispõe que "no caso de não haver candidatos em condições de preencher as vagas garantidas a optantes egressos do ensino público autodeclarados negros, estas serão preenchidas por candidatos optantes egressos do ensino público e, se ainda restarem vagas, as mesmas voltarão ao sistema de ingresso por Acesso Universal". Ora, o sistema de cotas adotado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como ressalta a parte recorrente, é predominantemente social. A cota racial existe, quando coincidente com a social. A erradicação das desigualdades sociais é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, na forma do artigo 3º, inciso III, da Constituição Federal. Dentro de sua autonomia administrativa, a UFRGS deu cumprimento ao princípio fundamental prevendo cotas sociais para ingresso nos bancos acadêmicos. É certo que o sistema de cotas pode apresentar alguma distorção na prática, mas não pode ser condenado de forma genérica. Ao Judiciário devem ser levados os casos em que o valor que se busca proteger não é tutelado adequadamente. No caso em tela, a estudante Juliane Gering é técnica em enfermagem no Hospital Conceição, tendo estudado no Município de Santa Rosa/RS, alternando estudos em estabelecimentos de ensino privados nos anos de 1988, 1989, 1990, 1991 e 1992 e em escola pública em 1993, 1994, 1995, 1997 e 1998. Em 1996, cursou escola comunitária. Percebe salário de R$ 1.364,99 e seu marido R$ 455,00. Paga aluguel e remédios, pois possui insuficiência respiratória crônica. É a terceira vez que tenta o vestibular na UFRGS e foi classificada na 39ª colocação. Não teve direito ao privilégio da cota social, pois não estudou todo o segundo grau no ensino público, mas alcançou classificação superior a dos aprovados no sistema derivado de ingresso (teve 608,21 pontos, enquanto pelo acesso social 601,79 e 565,34 e acesso racial 551,55 e 511,39). Aceitando, para argumentar, possa ser implantada a política pública por mera resolução universitária, não poderia afrontar relevante e fundamental postulado expressamente consagrado pela Constituição, qual seja o mérito acadêmico, que aqui, inobservado, atingiu o direito subjetivo da estudante.
  • 31. 31 A fumaça do bom direito parece evidente e a matrícula provisória da impetrante não trará prejuízo algum enquanto se processa a ação. A matéria é controvertida. Transcrevo trecho da peça inicial que sinaliza para a necessidade de reflexão: Peculiar reflexão demandam as leis que provocam profundas controvérsias no seio da comunidade (...) nesses casos, deve a Corte exercer um controle rigoroso, utilizando generosamente a possibilidade de concessão de liminar (par. 32da lei do Bundesverfassungsgericht). É que no caso de uma profunda divisão da opinião pública, cabe ao Tribunal a tarefa de zelar para que se não perca o mínimo indispensável da função integrativa da Constituição. HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional - a sociedade aberta dos interpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Tradução Gilmar Mendes. Sério Antônio Fabris Editor. Porto Alegre, 1997. P. 45/46. Pelas razões expostas, no caso concreto tem a impetrante mérito suficiente para o ingresso no ensino superior, de forma que defiro a antecipação da tutela recursal para determinar a matrícula da impetrante no Curso de Psicologia, autorizando a freqüência às aulas. Intimem-se, sendo que a parte agravada na forma e para os fins do artigo 527, inciso V, do Código de Processo Civil." Não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado. Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento. É o voto. Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER Relatora EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/04/2008 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.003658-3/RS ORIGEM: RS 200871000023659 RELATOR: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER PRESIDENTE: Marga Inge Barth Tessler PROCURADOR: Dr Francisco de Assis Vieira Sanseverino AGRAVANTE: JULIANE GERING ADVOGADO: Gustavo Bohrer Paim e outros AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS Certifico que este processo foi incluído na pauta do dia 16/04/2008, na seqüência 8, disponibilizado no DE de 02/04/2008, da qual foi intimado(a), por mandado arquivado nesta secretaria, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS. Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
  • 32. 32 A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RESSALVA DO DES. FEDERAL VALDEMAR CAPELETTI. RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER VOTANTE(S): Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Des. Federal EDGARD A LIPPMANN JUNIOR e Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI Simone Deonilde Dartora Secretária ANEXO II PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO/MA TRF-1ª REGIÃO/IMP.15-02-04 C:Documents and SettingsTR111PSDesktopCódigo em AlteraçãoGravaPDFsPDFS200701000130913_8.DOC Criado por TR50303 AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2007.01.00.013091-3 AGRAVANTE : RAIMUNDO NOGUEIRA DE OLIVEIRA
  • 33. 33 ADVOGADOS : MARA CRISTINA DE SOUZA MARQUES PINHEIRO AGRAVADA : UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – UFMA DECISÃO R. às 21:30h, na data de ontem, no plantão. Trata-se de agravo de instrumento interposto por RAIMUNDO NOGUEIRA DE OLIVEIRA JÚNIOR contra decisão do ilustre Juiz Federal da 5ª Vara/MA, Dr. José Carlos do Vale Madeira, que indeferiu a liminar nos autos da Ação Cautelar n. 2007.37.00.003059-9/MA, na qual pretende o ora agravante o seu retorno ao certame, de maneira a permitir que realize as provas da 2ª fase do Vestibular da UFMA/2007, no dia 15/04/2007. O agravante esclarece que se inscreveu e participou da 1ª fase do Processo Seletivo Vestibular 2007.1 para concorrer a uma das 64 vagas oferecidas pela agravada, para o curso de Medicina, nos termos do Edital n. 85/2006-PROEN; que, apesar de ter obtido pontuação superior a muitos candidatos habilitados para participar da 2ª fase do Vestibular, o autor foi excluído da 2ª fase do certame — segundo a UFMA — porque 50% (cinqüenta por cento) das vagas foram reservadas “a candidatos privilegiados em razão de sua etnia e condição social”. Alega, em síntese, ser necessário o reingresso do agravante no concurso vestibular da UFMA, pois, se assim não for, de nada adiantará a análise da legalidade ou ilegalidade do ato atacado (Resolução 499/2006-CONSEPE, que criou o sistema de cotas na UFMA); que o critério adotado (racial, sem a exigência de comprovação e sem a observância do aspecto sócio- econômico), para buscar a inclusão social das minorias, não atende ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade; que “o perigo de dano consiste na certeza de que, acaso não concedida a liminar, restará prejudicado o objeto da ação principal”; que está caracterizado, também, o periculum in mora consistente na iminente realização da 2ª fase do Vestibular; que a decisão impugnada deve ser reformada, pois viola os princípios da isonomia e da segurança jurídica. A medida cautelar reclama, simultaneamente, estreitos pressupostos para sua concessão, quais sejam a aparência do bom direito e o perigo da demora (art. 798 do CPC), mais ainda se exigindo em se tratando de seu deferimento in limine. Ademais, o art. 558 c/c o art. 527, III, do CPC, exige para a antecipação da tutela recursal, em sede de agravo de instrumento, o risco de lesão grave e de difícil reparação e a relevância da fundamentação. Na hipótese, a realização da 2ª fase do Processo Seletivo Vestibular 2007.1, no próximo dia 15/04/2007, evidencia o periculum in mora. Entretanto, o exame das razões da decisão agravada e dos precedentes jurisprudenciais do TRF-1ª Região revela que o fundamento do pedido não se mostra, em princípio, relevante, como se pode verificar do escólio ora colacionado. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR/2006 DA UFBA. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO fls.2/4 TRF-1ª REGIÃO/IMP.15-02-04 C:Documents and SettingsTR111PSDesktopCódigo em AlteraçãoGravaPDFsPDFS200701000130913_8.DOC RESOLUÇÃO Nº 01/2004. OBSERVÂNCIA. MEDIDAS DE MITIGAÇÃO DE DESIGUALDADE OBJETIVANDO ATINGIR O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. ACESSO DE TODOS À EDUCAÇÃO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO.
  • 34. 34 1. A Resolução nº 01/2004 do CONSEPE - Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade Federal da Bahia previu a adoção de cotas para alunos que tenham estudado em escolas públicas, com prioridade percentual para aqueles que tenham se declarado pretos ou pardos, assim como, um percentual destinado aos indígenas. 2. A adoção de cotas, ainda que não constitua consenso entre os diversos envolvidos na discussão, não pode ser reputado inconstitucional, pois ao preconizar a igualdade perante a lei, já se está admitindo que a lei estabeleça diferenças que por vezes apenas serão aplicáveis a alguns. 3. A igualdade de condições, pressupõe igualdade de oportunidades, que por sua vez, demanda a utilização de meios excepcionais de auxílio a determinados atores sociais objetivando proporcionar-lhes a igualdade preconizada na Constituição. 4. A exigência do mérito não é suprimida com a adoção do sistema de cotas, alterando-se, tão- somente, os critérios de julgamento de determinados grupos de candidatos, buscando ofertar a possibilidade de acesso aos níveis mais altos do ensino a todos, mitigando as dificuldades daqueles que historicamente estiveram alijados do processo educacional acadêmico por razões de natureza econômica e social. 5. As políticas compensatórias objetivam reparar os danos causados por situações como a escravidão e a segregação de indivíduos que possuem sua origem no processo de miscigenação brasileira que produziu uma população heterogênea tanto no aspecto físico quanto no aspecto social existindo um flagrante abismo entre os descendentes de populações predominantemente originárias dos povos livres que povoaram nosso território e daqueles que descenderam da sociedade rural e escravocrata que dominou grande parte de nossa história colonial. 6. A equalização das oportunidades é, na verdade um dos muitos caminhos que se pode adotar na busca de uma sociedade melhor, justa, igualitária e, principalmente, pacífica, nunca perdendo de vista que os investimentos no potencial humano e na educação apenas rendem frutos após algumas dezenas de anos. 7. Se o objetivo da Constituição é buscar a igualdade sem qualquer distinção, não se pode considerar inconstitucional uma medida que tem por objetivo oportunizar aos negros, pardos, índios e, por que não dizer, à parcela mais pobre de nossa população, o acesso à educação, único meio que possibilita o crescimento da pessoa e do país. 8. Eventuais fracassos ou equívocos ocorridos em determinadas experiências não devem impedir a adoção de PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO fls.3/4 TRF-1ª REGIÃO/IMP.15-02-04 C:Documents and SettingsTR111PSDesktopCódigoem AlteraçãoGravaPDFsPDFS200701000130913_8.DOC medidas destinadas ao bem de todos e ao crescimento de todo o país, cabendo aos administradores públicos propor as medidas corretivas que ao longo do tempo demonstrem-se satisfatórias para a solução das falhas que se apresentem. 9. Apelação provida. 10. Remessa prejudicada. (AC n. 2006.33.00.002978-0/BA, Relatora Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, unânime, DJU de 10/08/2006, p. 118.) No que pertine à razoabilidade e proporcionalidade dos critérios adotados pela UFMA, merece destaque a escorreita decisão do Magistrado de Primeira Instância: (omissis) Em outro plano, os critérios utilizados pela Universidade Federal do Maranhão para oferecimento das referidas afirmativas, que se apresentariam precários aos olhos do Autor, não se mostram destoantes dos parâmetros da proporcionalidade, pois que, e ao menos sob a perspectiva singela do presente instante processual, o Edital 85/2006–PROEN consagra exigências que podem fornecer para a Administração os parâmetros necessários para a efetiva e escorreita
  • 35. 35 aferição da condição especial (= que escapa do quadro universal) do candidato sendo relevantes as seguintes; i) exposição de motivos justificando indícios de discriminação social na sua história de vida, no caso do candidato que concorrer na cota de vagas para negros; ii) o deferimento das inscrições de candidatos que concorrerem na categoria Cotas (negro, escola pública e índio) “dependerá de análise e parecer sobre os documentos, foto e justificativa exigida, conforme a especificações do item 34 e seus incisos, realizados por Comissão designada para tal fim pelo Reitor da UFMA”; iii) a Comissão designada para análise das inscrições por Cotas (negro, escola pública e índio) poderá convocar candidatos para entrevistas, se assim se fizer necessário, marcando data, local e horário no período de 22/01 e 03/03/2007. Embora os critérios postos pela Universidade Federal do Maranhão possam apresentar possíveis deficiências, estas deficiências não se mostram veementes a ponto de autorizar a providência pleiteada em sede liminar; o aprimoramento destas exigências, que reclamará investigação mais criteriosa dos aspectos sociológico e antropológico que permeiam a sociedade maranhense, não pode ilidir a proposta de vanguarda firmada pela Universidade Federal do Maranhão, que presta relevante contributo ao aprimoramento dos mecanismos historicamente anacrônicos da sociedade brasileira. Pelo exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 527, III, do CPC. À agravada, para resposta. Após, à regular distribuição. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO fls.4/4 TRF-1ª REGIÃO/IMP.15-02-04 C:Documents and SettingsTR111PSDesktopCódigo em AlteraçãoGravaPDFsPDFS200701000130913_8.DOC Intimem-se. Publique-se. Brasília, 14de abril de 2007, às 11:30h. Desembargadora Federal ASSUSETE MAGALHÃES Presidente (plantão) ANEXO III O que faz um país racista? Roberta Fragoso Kaufmann 31/10/2009 Um dos pontos cruciais para o debate envolvendo cotas raciais é o de saber o que torna um país racista. Para um país ser considerado efetivamente racista, é preciso que haja
  • 36. 36 uma ideologia disseminada e consolidada por meio de leis, de programas de governo e de decisões judiciais, aceita pela opinião pública, inspiradora de movimentos, partidos e associações, tal como aconteceu, de fato, nos Estados Unidos, quando o Estado dividiu os direitos com base na cor da pele e simplesmente assumiu como correta a segregação institucionalizada, aceita inclusive pela Suprema Corte (caso Plessy vs. Ferguson , 1896, em que um cidadão foi impedido de sentar em um vagão destinado a brancos porque pela regra da ascendência ele era considerado negro. A Suprema Corte disse que a segregação era constitucional e compatível com o princípio da igualdade). Quando afirmo que o Brasil não é um país racista, não quero dizer que não haja manifestações de preconceito ou de discriminação, mas que tal prática é repudiada pelo cidadão médio que compõe a sociedade. Pode-se afirmar, sem receios, que os Estados Unidos se constituíram em um país altamente racista, porque a segregação era legal, jurídica, institucionalizada, com a presença constante e apreensiva de organizações que pregavam o ódio em relação aos negros e a expulsão dos indivíduos de cor do país. Mas será que o mesmo pode ser afirmado em relação ao Brasil? O preconceito, de forma isolada, somente seria capaz de provocar alteração na distribuição dos direitos com base na cor dos indivíduos se houvesse na sociedade brasileira a predominância de uma forte ideologia discriminatória, a ponto de produzir a deficiente representação dos negros nos empregos melhor remunerados e nas universidades. Todavia, a realidade sugere a ausência de meios concretos de tal propaganda ideológica. Não há relevantes e conhecidas organizações contra os negros no Brasil, nem mesmo movimentos sociais que objetivem a eliminação do negro da sociedade, tal como acontecia com a Ku Klux Klan e com o Conselho dos Cidadãos Brancos, nos EUA. Do contrário, no Brasil o que se percebe é um esforço nacional e conjunto visando a promover a integração e a solidariedade entre as culturas as mais distintas, e um número cada vez maior de instituições públicas, entidades particulares e organizações não- governamentais unidas para promover a inserção dos negros ao mercado de trabalho, qualificando-os e concedendo-lhes a estrutura mínima para que aspirem a melhores condições de vida. Pesquisa recente da Fundação Perseu Abramo aponta que 96% dos brasileiros se declaram não-preconceituosos. Este número pode ser um engodo, mas é no mínimo revelador sobre o fato de o brasileiro ter vergonha de sentir preconceito e de atuar de maneira discriminatória. Diferentemente do que acontece no Brasil, nos Estados Unidos ser negro não é sinônimo de ser pobre. Com efeito, se por um lado a política segregacionista promoveu o ódio
  • 37. 37 entre as raças, por outro fez surgir de maneira incipiente movimentos negros organizados, o que facilitou a ascensão social dos negros no País. Na medida em que os negros se fecharam em castas, somente iguais puderam conviver entre eles. Assim, surgiram Igrejas somente para negros, bem como escolas, clubes, bancos e Universidades. Se uma empresa fosse de um negro, a maioria dos funcionários também o seriam. Com isso, foi possível desenvolver-se uma classe média negra que não encontrou semelhança no Brasil. Dessarte, podemos encontrar a solução para os nossos problemas sem termos de partir para a importação de modelos. No Brasil, na medida em que se integrarem os pobres, certamente os negros serão beneficiados, pois dentre os nossos pobres, 70% são negros, sem termos de correr os riscos relativos à racialização institucionalizada. http://www.imil.org.br/artigos/o-que-faz-um-pais-racista/ acessado em 14/11/2009. ANEXO IV A Política de Cotas Raciais e a Teoria Compensatória ROBERTA FRAGOSO KAUFMANN 10/11/2009 Os defensores dos programas afirmativos racialistas procuram justificar a opção por tais medidas a partir, basicamente, da teoria da Justiça Compensatória, que se lastreia na
  • 38. 38 retificação de injustiças ou de falhas cometidas contra indivíduos no passado, ora por particulares, ora pelo governo. O fundamento deste princípio é relativamente simples: quando uma parte lesiona a outra, tem o dever de reparar o dano, retornando a vítima à situação que se encontrava antes de sofrer a lesão. Propriamente dita, a teoria compensatória é a reivindicação para que se repare um dano ocorrido no passado em relação aos membros de determinado grupo minoritário. Por meio desta teoria, assevera-se que o objetivo dos programas afirmativos para os afrodescendentes seria o de promover o resgate da dívida histórica que os brancos possuem em relação aos negros por havê-los submetidos à escravidão no passado [1]. O problema da adoção dessa teoria para justificar a imposição de políticas afirmativas racialistas é que se afigura deveras complicado responsabilizar, no presente, os brancos descendentes de pessoas que, em um passado remoto, praticaram a escravidão. Ademais, é praticamente impossível, em um país miscigenado como o Brasil, identificar quem seriam os beneficiários legítimos do programa compensatório, já que os negros de hoje não foram as vítimas e eventualmente podem descender de negros que tiveram escravos e que jamais foram escravizados. Culpar pessoas inocentes pela prática de atos dos quais discordam radicalmente promove a injustiça, em vez de procurar alcançar a eqüidade. Assim, a teoria compensatória não pode ter espaço quando os indivíduos que são tratados como um grupo - o dos descendentes dos antigos senhores escravocratas — não endossaram as atitudes em relação às quais serão responsabilizados ou, então, não exerceram qualquer tipo de controle em relação a elas. Por outro lado, por meio da idéia de justiça compensatória, a reparação seria efetivada para aqueles que não sofreram diretamente o dano. Ofende-se, deste modo, idéias mínimas e elementares da responsabilidade civil. Como bem aponta Fiscus [2], constitucionalista norte-americano, há duas objeções relacionadas ao argumento da justiça compensatória para as ações afirmativas. Elas são fundamentadas nos princípios complementares de que a compensação deveria ser paga à pessoa prejudicada e de que deveria ser pago por aquele que ocasionou o dano. Programas de ações afirmativas baseados na justiça compensatória fracassam de várias maneiras. Sustentar que os descendentes de milhões de negros lesionados ao longo de nossa história têm direito à compensação, pelo prejuízo ocasionado aos seus ancestrais em um passado longínquo, é violar o primeiro princípio da justiça compensatória, que os sujeitos da compensação sejam aqueles verdadeiramente prejudicados. Assim, políticas indenizatórias para reparar a dívida histórica da sociedade em relação a determinadas categorias não seriam legítimas porque, em termos de compensação
  • 39. 39 pelo dano sofrido, somente aqueles que foram diretamente lesionados poderiam pleitear a reparação correspondente e contra quem efetivamente ocasionou o prejuízo. Acaso adotássemos a teoria de que a compensação poderia evoluir no tempo e no espaço e se constituir em uma verdadeira herança maldita para a sociedade em geral, o exercício da retórica nos levaria a argumentos teratológicos, como tentar abraçar essa tese em relação a qualquer forma histórica de opressão, e, assim, acreditarmos que até mesmo países inteiros, que foram colonizados e/ou oprimidos, poderiam exigir políticas compensatórias por parte dos países colonizadores e/ou opressores. Desse modo, almejar dividir com as pessoas de hoje a obrigação de reparar os erros e as falhas cometidas pelos ancestrais poderia ensejar um perigoso jogo de responsabilização ad infinitum, baseado em pedidos igualmente absurdos. Em sendo assim, por que não pleitearmos indenização a Portugal, devido à espoliação das riquezas brasileiras — açúcar, café, tabaco, minérios, ouro e diamantes? Por que não direcionarmos a Portugal e à Inglaterra a indenização a ser devida aos afro-descendentes, já que foram os portugueses e ingleses quem organizaram o tráfico de escravos e a escravidão no Brasil? Poderíamos ainda pleitear indenização dos holandeses, que esbulharam o Nordeste, especialmente Pernambuco. E dos franceses, que invadiram o País diversas vezes, chegando a formar a França Antártica, no Rio de Janeiro e a França Equinocial, no Maranhão. Com efeito, de nada adiantaria pleitear ressarcimento, nesses termos, porque a resposta, se é que chegaríamos a ter qualquer tipo de reação diversa da solene ignorância a tresloucados pedidos, seria uníssona: “não podemos ser responsabilizados hoje por um fato cometido há quinhentos anos”. Argumentos de justiça compensatória, no contexto das ações afirmativas, vão de encontro à forte e arraigada oposição jurídica às responsabilidades de grupo e aos direitos de grupo — castigando ou recompensando um indivíduo simplesmente porque pertence a um determinado grupo e não por sua responsabilidade ou mérito individual. NOTAS DE RODAPÉ [1] Como um exemplo da tentativa de utilização da teoria de justiça compensatória no Brasil, temos a proposta de autoria do então Deputado Paulo Paim, no qual se previa uma compensação a ser paga a cada um dos descendentes de escravos no Brasil no valor de R$102.000,00 (cento e dois mil reais) - o Projeto de Lei nº 3.198/2000. O interessante é destacar que não há no projeto qualquer menção de como essa receita seria obtida. E,
  • 40. 40 sobretudo, não há disciplina no projeto sobre como se faria a prova de quem poderia ser considerado descendente de escravos no País. Em um País altamente miscigenado, como o Brasil, a aposta em medidas como estas representaria gastar o equivalente a sete vezes o valor do Produto Interno Bruto (PIB) do Brasil. Segundo os dados do Censo de 2000, os afrodescendentes se constituem em 44% da população, o que em termos absolutos significa, aproximadamente, 75 milhões de pessoas. A indenização proposta por Paulo Paim simplesmente atingiria um montante de 7.650.000.000.000, ou seja, 7 trilhões e 650 milhões de reais. Ora, considerando que o PIB do Brasil está na ordem de 1 trilhão, seria preciso unir a riqueza de sete países do porte do Brasil para poder saldar a dívida, acaso a proposta vire lei. Assim prevê o projeto: “CAPÍTULO III. Do Direito à Indenização aos Descendentes Afro- Brasileiros. Artigo 14: O resgate da cidadania dos descendentes de africanos escravizados no Brasil se fará com providências educacionais, culturais e materiais referidas na presente lei. § 1°- A União pagará, a título de reparação, a cada um dos descendentes de africanos escravizados no Brasil o valor equivalente a R$102.000,00 (cento e dois mil reais). § 2°- Terão direito a este valor material todos os descendentes de africanos escravizados no Brasil nascidos até a data de publicação da presente lei. § 3º - O Governo, na esfera federal, estadual e municipal, assegurará a presença do descendente de africano nas escolas públicas, em todos os níveis. § 4º - O Governo providenciará políticas compensatórias para os descendentes de africanos escravizados, executando a declaração de das terras remanescentes de quilombos, reforma nos currículos, assegurando políticas de emprego, direito à imagem e acesso à mídia, assim realizando políticas habitacionais em centros urbanos. § 5º - Compete à União, o ônus da prova contestatória às reivindicações de reparações propostas individual ou coletivamente pelos descendentes de africanos escravizados no Brasil”. [2] FISCUS, Ronald J. The Constitutional Logic of Affirmative Action. Edited by Stephen L. Wasby; Foreword by Stanley Fish. Durham and London: Duke University Press, 1992, p. 9 e 10. Tradução livre. http://www.imil.org.br/artigos/a-politica-de-cotas-raciais-e-a-teoria-compensatoria/ acessado em 14/11/2009.