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  • 1. Roberto Spaccapietra Matricola 098973 LE FONTI ISTITUTIVE NEL SISTEMA DELLA PREVIDENZA COMPLEMENTARE
  • 2. 2 A mia madre e mio padre
  • 3. 3 Indice Generale 1. LE FONTI ISTITUTIVE DELLA PREVIDENZA COMPLEMENTARE 1.1. Le fonti istitutive: linee generali (pag.5) 1.1.1. La centralità del contratto collettivo nel decreto legislativo n. 124/93 (pag.11) 1.1.2. Le fonti istitutive nel d. lgs n. 252/05 (pag.14) 1.2. Livelli di contrattazione e rappresentatività sindacale (pag.31) 1.3. L’efficacia soggettiva del contratto collettivo (pag.37) 1.4. Norme di legge ordinaria e normazione secondaria (pag.49) 2. IL TRATTAMENTO PENSIONISTICO COMPLEMENTARE COME TRATTAMENTO ECONOMICO COMPLESSIVO DEL LAVORATORE SECONDO LE FONTI ISTITUTIVE 2.1. La disciplina del finanziamento (pag.63) 2.2. Il trattamento di fine rapporto (pag.76) 2.2.1. Il conferimento tacito (pag.89)
  • 4. 4 2.3. Il contributo datoriale (pag.98) 3. LIBERTA’ DI ADESIONE A FONDI APERTI E DI CIRCOLAZIONE NEL SISTEMA: LO SPAZIO RISERVATO ALLE FONTI ISTITUTIVE 3.1. La portabilità della posizione individuale (pag.103) 3.2. La portabilità del contributo datoriale (pag.117) 3.3. La libertà di adesione a fondi aperti (pag.128) 3.4. Le peculiarità del pubblico impiego (pag.131) 4. CONCLUSIONI (pag.137) Bibliografia (pag.140)
  • 5. 5 CAPITOLO I LE FONTI ISTITUTIVE DELLA PREVIDENZA COMPLEMENTARE SOMMARIO: 1.1 Le fonti istitutive – 1.1.1 La centralità del contratto collettivo nel decreto legislativo n. 124/93 – 1.1.2 Le fonti istitutive nel d. lgs n. 252/05 – 1.2 Livelli di contrattazione e rappresentatività sindacale – 1.3 L’efficacia soggettiva del contratto collettivo – 1.4 Norme di legge ordinaria e normazione secondaria 1.1 LE FONTI ISTITUTIVE: LINEE GENERALI L’art. 3 del d.lgs. 252/2005 indica le fonti istitutive delle forme pensionistiche complementari. La norma enumera un novero eterogeneo di fonti ed attribuisce ai soggetti istitutori di forme di previdenza integrativa la legittimazione alla creazione di fondi pensione, individuando soggetti per l’attuazione e mezzi necessari a quel fine.
  • 6. 6 Alle fonti istitutive sindacali è affidato in via primaria l’ambito soggettivo di applicazione, coincidente di norma con l’ambito soggettivo di efficacia del contratto collettivo. Le fonti istitutive sono lo strumento che da l’impulso genetico e la legittimazione alla futura nascita del fondo pensione, ossia rappresentano le leve che, sul piano procedurale, pongono in essere situazioni giuridiche preliminari e strumentali, che devono far capo ai soggetti promotori e condizionano la struttura e le caratteristiche fondamentali della forma pensionistica complementare(1). Esse si possono definire come regolatrici di un preciso procedimento di formazione di un modello di previdenza complementare in cui si fissano gli elementi e le regole - quelle autonome in aggiunta a quelle, presupposte, eteronome dell’operazione previdenziale, determinando gli specifici assetti degli interessi delle parti che istituiscono il fondo. Ad esse compete di porre le basi del fondo pensione, definendone la prima regolazione di programma, l’identità istituzionale, le modalità di adesione e la misura della contribuzione. () Vedi LODI L. (2008), La previdenza complementare, Wolters Kluwer 1
  • 7. 7 Le modalità di adesione si accompagnano, in particolare nei fondi negoziali, alla fissazione dei requisiti previsti per l’iscrizione alla forma pensionistica complementare, indicando i soggetti legittimati ad aderire. Il principio del rispetto della libertà di adesione individuale costituisce, almeno indirettamente, un limite imposto alle fonti istitutive. La norma è diretta a garantire la libertà di ciascun lavoratore ad aderire alla forma pensionistica complementare senza condizioni di alcun genere. L’esistenza del rapporto di lavoro, pur costituendone un presupposto, non deve di per sé determinare l’adesione – che ne risulterebbe indebitamente necessitata - al fondo pensione di categoria, anche nel caso in cui sia prevista una contribuzione a carico del datore di lavoro(2). Gli strumenti di attuazione delle fonti istitutive sono le fonti costitutive, rappresentate da statuti, regolamenti e delibere, che si pongono in una posizione di dipendenza funzionale dagli atti istitutivi. () Vedi PROCOPIO M. (2008), Fondi pensione e TFR. Profili giuridici e disciplina tributaria, Ipsoa 2
  • 8. 8 Se la fonte istitutiva definisce il programma nelle sue linee generali, la fonte costitutiva definisce la struttura organica e l’assetto strumentale alla concreta attuazione del fine previdenziale, inquadrando la disciplina dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo al fondo pensione. Le fonti costitutive e regolamentari, quindi, hanno competenze correlate a quelle riferibili alle fonti istitutive, ma sono a queste ultime subordinate. Per i lavoratori subordinati l’importo del contributo da destinare al fondo pensione è stabilito di norma in percentuale della retribuzione assunta a base della determinazione del TFR, che può ricadere anche su elementi della retribuzione stessa o essere individuato mediante destinazione integrale di questi al fondo pensione. Per i lavoratori autonomi e per i liberi professionisti il contributo è definito in percentuale del reddito d’impresa o di lavoro autonomo dichiarato ai fini Irpef, relativo al periodo d’imposta precedente. L’entità delle prestazioni, inoltre, è “determinata dalle scelte statutarie e contrattuali di ciascun fondo pensione, secondo criteri
  • 9. 9 di corrispettività e in conformità al principio della capitalizzazione nell’ambito della distinzione fra regimi a contribuzione definita e regimi a prestazione definita”(3). Con “contribuzione definita” s’intende “consegnare in una maniera conosciuta e certa quantità di moneta per una gestione collettiva di risparmio non diversamente da altre forme di gestione di portafoglio finanziario se non per la finalità pensionistica, che tuttavia persegue pur sempre mediante attività di mercato intese a massimizzare i rendimenti e contenere i rischi di portafoglio” ( 4). Con “prestazione definita” si definisce un’obbligazione di risultato, a carico del fondo, finalizzata ad assicurare una prestazione determinata con riferimento al livello di reddito o a quello del trattamento pensionistico obbligatorio. L’esercizio da parte dei fondi pensione delle loro funzioni è subordinato all’autorizzazione da parte della Commissione di Vigilanza dei Fondi Pensione (d’ora in poi indicata come Covip), che, lasciando libere le fonti istitutive nell’organizzazione delle modalità di partecipazione e di adesione, può intervenire sulle stesse per quanto riguarda i criteri di individuazione e ripartizione () Così LEO M. (2010), Le imposte sui redditi nel Testo Unico, Giuffrè () Così BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore 3 4
  • 10. 10 del rischio nella scelta degli investimenti e richiedere la modifica di statuti e regolamenti.
  • 11. 11 1.1.1 LA CENTRALITÀ DEL CONTRATTO COLLETTIVO NEL DECRETO LEGISLATIVO N. 124/93 Il confronto tra i testi dell’art. 3 del d.lgs. n.124/1993 ( 5) e dell’art. 3 del vigente decreto n. 252/2005 rivela un complessivo riassetto funzionale del sistema delle fonti istitutive della previdenza complementare. ()Si riporta il testo della citata norma 5 1.Salvo quanto previsto dall’art. 9, le fonti istitutive delle forma pensionistiche complementari sono le seguenti: a) contratti e accordi collettivi, anche aziendali, ovvero, in mancanza, accordi fra lavoratori, promossi da sindacati firmatari di contratti collettivi nazionali di lavoro, accordi anche interaziendali per gli appartenenti alla categoria dei Quadri promossi dalle organizzazioni sindacali nazionali rappresentative della categoria membri del Consiglio nazionale dell’economia del lavoro; b)accordi fra lavoratori autonomi e fra liberi professionisti, promossi da loro sindacati o associazioni di rilievo almeno regionale; c) regolamenti di enti o aziende, i cui rapporti di lavoro non siano disciplinati da contratti o accordi collettivi, anche aziendali; cbis) accordi fra soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro, promossi da associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo legalmente riconosciute. 2. Per il Personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, le forme pensionistiche complementari possono essere istituite mediante i contratti collettivi di cui al titolo III del medesimo decreto legislativo. Per il personale dipendente di cui all’art. 2, comma 4, del medesimo decreto legislativo le forme pensionistiche complementari possono essere istituite secondo le norme dei rispettivi regolamenti, ovvero, in mancanza, mediante accordi tra i dipendenti stessi promossi da loro associazioni. 3. Le forme pensionistiche complementari sono attuate mediante la costituzione ai sensi dell’art. 4 di appositi fondi, la cui denominazione deve contenere l’indicazione di "Fondo Pensione", la quale non può essere utilizzata da altri soggetti. 4. Le fonti istitutive di cui al comma 1 stabiliscono le modalità di partecipazione garantendo la libertà di adesione individuale.
  • 12. 12 Nel regime del d. lgs. n. 124/93, i contratti collettivi potevano prevedere, per i lavoratori già attivi, la destinazione al finanziamento anche solo di una quota dell’accantonamento annuale al TFR, determinando le quote a carico del lavoratore e del datore di lavoro; per i nuovi assunti, se aderenti, il conferimento del TFR era integrale. Nell’impianto della vecchia normativa emergeva la centralità delle forme mutualistico-sindacali, poiché l’elenco delle fonti si esauriva nei contratti e accordi collettivi, accordi tra lavoratori e regolamenti aziendali, in una graduale sequenza che mostrava il favore legislativo per le fonti collettive di scambio per passare a quelle collettive non sinallagmatiche (accordi fra lavoratori) e terminava, in ultima istanza, con quelle non collettive ma plurime. Le modifiche al decreto 124/1993 apportate dalla legge n. 335/1995 e l’ingresso nel sistema delle forme individuali di previdenza complementare con il d.lgs. n. 47/2000 non hanno alterato la centralità dell’autonomia collettiva. Il favor promozionale del d.lgs. 124/1993 per la contrattazione collettiva quale fonte istitutiva primaria delle forme di previdenza complementare consisteva “nel riconoscere a questa una valenza
  • 13. 13 regolativa di rapporti anche diversi da quelli di lavoro”( 6)e, in particolare, nell’attribuirle effetto normativo e conformativo anche sulle fonti costitutive dei fondi. Al pari dell’art. 3 d. lgs. 124/1993, anche l’art. 3 del decreto vigente è rubricato come “Istituzione delle forme pensionistiche complementari” e contiene una disciplina che è sostanzialmente attinente ad un’iniziativa procedimentale, la cui titolarità viene rimessa a determinati soggetti, nel rispetto di limiti e modalità. 6 ()Così TURSI A. (2001) La previdenza complementare nel sistema italiano di sicurezza sociale, Giuffrè
  • 14. 14 1.1.2 LE FONTI ISTITUTIVE NEL D. LGS N. 252/05 Nel testo dell’art. 3 d.lgs. 252/2005, in cui tutte le forme di previdenza complementare sono rinnovate e parificate, si rinviene un elenco di fonti diverse ed eterogenee, che il legislatore ha ricondotto ad unitaria sfera funzionale, che non ammette più la prevalenza delle forme espressione dell’autonomia collettiva. L’equiparazione, quindi, mette sullo stesso piano le forme pensionistiche complementari, collettive e individuali, sindacali e commerciali e, dunque, degli stessi fondi pensione quali figure organizzative di attuazione dei relativi programmi. È il caso di precisare che la fonte istitutiva del fondo aperto è sempre del tutto neutra rispetto ai rapporti di lavoro, anche quando al fondo si aderisca su base collettiva (fermo che all’interno di essa rileva la comune appartenenza ad un ambito definto in sede sindacale), in quanto si basa sul potere “aggregante” che il gestore può realizzare proponendo un programma previdenziale ed esercitando la relativa gestione del fondo(7). () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art. 2123, Giuffrè Editore 7
  • 15. 15 I fondi operano oggi, quindi, su un mercato che, seppur ancora connotato da elementi di asimmetria in favore dei fondi chiusi 8 frutto dell’autonomia collettiva, è unificato da comuni regole di trasparenza, circolazione e concorrenza. I fondi aperti e i piani pensionistici individuali sono forme di previdenza complementare pariordinate a quelle realizzate dai fondi negoziali o chiusi, prodotto dell’iniziativa delle parti sociali: realizzano il comune scopo di assicurare più elevati livelli di copertura previdenziale ed integrazione del sistema pubblico di base, venendo meno il rapporto di sussidiarietà funzionale tra fondi chiusi e aperti stabilita in favore dei primi dal d.lgs. 124/1993. L’elenco, quindi, ha l’obiettivo di mettere insieme tutte le fonti su un piano di tendenziale parità formale e concorrenziale, che comprende al primo comma: Autorevoli studiosi (fra cui BESSONE, op. cit.) si avvalgono di questo termine, il cui uso appare improprio, derivando dal criterio di ritenere corretto il valore del termine contrario di fondo “aperto”, termine propriamente usato dal legislatore per indicare – come è noto – un modello di fondo commerciale, caratterizzato dall’assenza di caratteristiche professionali di coloro che possono aderire. Il termine “chiuso” è correttamente utilizzato per quei fondi – normalmente preesistenti – rispetto ai quali ragioni di vario tipo impediscono ogni ulteriore adesione. 8
  • 16. 16 a) contratti e accordi collettivi, anche aziendali, limitatamente, per questi ultimi, anche ai soli soggetti o lavoratori firmatari degli stessi, ovvero, in mancanza, accordi fra lavoratori, promossi da sindacati firmatari di contratti collettivi nazionali di lavoro; accordi, anche interaziendali per gli appartenenti alla categoria dei quadri, promossi dalle organizzazioni sindacali nazionali rappresentative della categoria, membri del Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro. La prima tipologia di fonti di natura negoziale sono i cosiddetti “fondi pensione sindacali”, previsti da contratti o accordi collettivi, anche in sede aziendale, promossi dalle associazioni sindacali o dagli stessi lavoratori subordinati iscritti ad associazioni firmatarie di un contratto collettivo nazionale (9). Di forte matrice sindacale, sono basate sulla comune appartenenza ad una categoria o comunità di lavoro. Il contratto collettivo si pone in posizione privilegiata rispetto alle altre forme citate dalla disposizione, in quanto gli accordi fra lavoratori, comunque promossi da sindacati firmatari di contratti () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123, Giuffrè Editore 9
  • 17. 17 collettivi nazionali di lavoro, sono abilitati ad attivare forme di previdenza solo in assenza di accordi o contratti collettivi. Il fondo “chiuso” legato al contratto collettivo di categoria conserva, quindi, il suo ruolo centrale tra le diverse forme di previdenza complementare per la concentrazione di capitali necessari per il finanziamento delle attività di investimento. La posizione di privilegio della contrattazione collettiva si rinviene anche nei confronti della lettera c) dell’articolo 3 del decreto, relativo ai regolamenti di enti o aziende, che dispone la possibilità di istituire forme di previdenza integrativa solo se i rapporti pensionistici complementari non siano regolati da un accordo o contratto collettivo. Il sostegno legislativo alla forma previdenziale complementare “collettiva” si può anche cogliere nella disciplina del conferimento tacito e pone il sindacato come forte agente nella vicenda istitutiva delle forme pensionistiche integrative. I contratti e accordi collettivi aziendali che istituiscono forme di previdenza complementare per “i soli soggetti o lavoratori
  • 18. 18 firmatari degli stessi”, sono accordi individuali plurimi con unico datore di lavoro(10). E’ un tipo di fonte negoziale di natura bilaterale e sinallagmatica, ma non collettiva, consistente in un “fascio di atti negoziali individuali, posti in essere da una collettività non organizzata sindacalmente” (11). Si possono ricondurre all’ipotesi in cui i lavoratori interessati aggiungano le loro firme a quelle dei soggetti collettivi che hanno stipulato il contratto collettivo aziendale e che, quindi, si realizzi una possibilità di manifestare la propria volontà individuale. Gli accordi fra lavoratori, promossi da sindacati firmatari di contratti collettivi nazionali di lavoro possono operare solo in mancanza di un atto istitutivo di carattere contrattuale collettivo. Questa tipologia di accordi imprime il vincolo di destinazione previdenziale alle risorse, che gli stessi soggetti interessati provvederanno a versare per la realizzazione del comune scopo. 10 () Vedi PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam ()Così BOLLANI A. Fonti istitutive e autonomia collettiva nella riforma della previdenza complementare, in A. Tursi (a cura di), La nuova disciplina della previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm., 2007, 626 ss. 11
  • 19. 19 L’attività di promozione dei soggetti sindacali, a cui si richiede il requisito della “nazionalità”, garantisce una raccolta efficace delle adesioni e una migliore gestione delle risorse dei fondi ( 12). Gli accordi in questione, non avendo per definizione carattere sinallagmatico e di dipendenza dalla parte datoriale, sono definiti “contratti con finalità associativa e organizzativa, dotati di efficacia reale nei rapporti tra gli associati ed il fondo” (13). Il d.lgs. 252/2005 indica all’art. 3, quindi, le fonti istitutive contratto o accordo collettivo come forma giuridica della maturata volontà di attivare una forma pensionistica complementare, mentre all’art. 4 del medesimo decreto indica le fonti costitutive come atto negoziale che organizza la forma pensionistica con una disciplina puntuale sotto forma di statuto, volta a uniformare il regime di fondo pensione “chiuso” all’assetto organizzativo dell’associazione o della fondazione sul modello delle norme del codice civile, e la configura come soggetto di diritto. ()Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123 , Giuffrè Editore 12 13 ()Così TURSI A. (2001) La previdenza complementare nel sistema italiano di sicurezza sociale, Giuffrè
  • 20. 20 b) accordi fra lavoratori autonomi o fra liberi professionisti, promossi da loro sindacati o da associazioni di rilievo almeno regionale. Sono forme di previdenza complementare che nascono da accordi promossi da sindacati e associazioni di rilievo almeno regionale per lavoratori autonomi e liberi professionisti. Sono le uniche forme pensionistiche complementari che prevedono la possibilità di disporre le proprie prestazioni tramite il regime “a prestazione definita”. Il decreto delinea un quadro normativo che permette a lavoratori autonomi e liberi professionisti di aderire a percorsi di sviluppo della previdenza complementare, che transitano per la diretta iniziativa delle loro associazioni tramite casse abilitate ad istituire forme pensionistiche anche mediante deliberazione di appositi patrimoni di destinazione, con obbligo di gestione separata rispetto alle altre attività di competenza (l. n. 243/04, art. 1, c. 35). c) regolamenti di enti o aziende, i cui rapporti di lavoro non siano disciplinati da contratti o accordi collettivi, anche aziendali.
  • 21. 21 L’assenza di clausole, che regolino forme di previdenza complementare, di un contratto collettivo, anche aziendale, permette l’utilizzo dello strumento del regolamento in enti o aziende per disciplinare le forme pensionistiche complementari. Seconda tipologia di fonte negoziale, il regolamento aziendale deriva da una scelta unilaterale del datore di lavoro e si realizza con una sua proposta contrattuale rivolta ai dipendenti. L’adesione dei lavoratori perfeziona un contratto plurilaterale di contenuto uniforme per il datore di lavoro, il cui contenuto si identifica nelle condizioni generali da lui stabilite. Il regolamento assume, quindi, una figura di mera proposta negoziale o di condizione generale di contratto che vincola i lavoratori solo se accettata nel contratto individuale in maniera espressa (14). d) le regioni, le quali disciplinano il funzionamento di tali forme pensionistiche complementari con legge regionale nel rispetto della normativa nazionale in materia. ()Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art. 2123, Giuffrè Editore 14
  • 22. 22 Innovazione del d.lgs. 252/2005 è contemplare fra le tipologie di fonti istitutive le Regioni (15): in questo caso la competenza delle Regioni comprende tanto la costituzione quanto la promozione della costituzione di fondi pensione “nel rispetto della normativa nazionale in materia”. Le Regioni hanno, quindi, la facoltà di emanare norme legislative nelle materie concernenti la previdenza e le assicurazioni, allo scopo di integrare le disposizioni delle leggi dello Stato e di costituire appositi istituti autonomi o agevolarne l'istituzione. I limiti e vincoli dell’ordinamento (art. 117 Cost.) che si pongono alla potestà legislativa regionale appaiono tali da lasciare spazi effettivi davvero ristretti. La potestà esclusiva della legge statale nella “previdenza sociale” e in “moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari, tutela della ()Si è rilevato criticamente che ““nella disposizione in tema di fonti istitutive si riscontra (…) un singolare affastellamento, in un unico elenco, di fonti istitutive in senso proprio (quali i contratti collettivi, gli accordi tra lavoratori, i regolamenti di enti o aziende) e di soggetti giuridici, privati o pubblici, che evidentemente fonti non sono. Ammesso, poi, che il legislatore, quando menziona, poniamo, <<le regioni>> tra le <<fonti istitutive>>, voglia alludere alle leggi regionali, c’è allora da stigmatizzare la sua assenza di imbarazzo nell’assimilare fenomeni così diversi come, da un lato, gli atti d’autonomia negoziale, collettiva o individuale, istitutivi di forme pensionistiche complementari collettive o individuali, e un atto normativo quale la legge regionale o il diverso provvedimento pubblicistico col quale le regioni riterranno di dare seguito alla previsione legislativa””. Cosi A. TURSI, Note introduttive, in A. Tursi (a cura di), La nuova disciplina della previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm., 2007, 537 ss. 15
  • 23. 23 concorrenza, sistema valutario, sistema tributario e contabile dello Stato e perequazione delle risorse finanziarie” ritaglia poco spazio all’azione normativa della previdenza complementare regionale. L’effettiva istituzione di un fondo “regionale”, se non visto nella “prospettiva federalista” che ha condizionato il decreto, porterebbe a seri problemi di legittimità costituzionale. Il ruolo della Regione, quindi, viene relegato al solo possibile sostegno e alla promozione di fondi precostituiti o della contrattazione collettiva come fonti essenziali nella costruzione di percorsi di maggiore differenziazione su base territoriale delle forme di previdenza complementare (16). ()Osserva, sempre in maniera critica, TURSI (op. cit.): “”Peraltro, il legislatore (ma, in questo caso, più quello delegante che quello delegato) mostra anche di ritenere che l’attribuzione alle regioni di competenze legislative concorrenti con quelle dello Stato, in materia di «previdenza complementare e integrativa», operata dal nuovo art. 117 della Costituzione « federalista » implichi una sorta di competenza all’istituzione, anziché alla regolazione normativa, della forme pensionistiche complementari. Questo «equivoco della regionalizzazione» della previdenza complementare, andrebbe respinto constatandosi, per un verso, l’assenza di deleghe legislative in tema di riforma dell’assetto delle fonti istitutive della previdenza complementare, e per l’altro, che nella disposizione delegata non si legge (nonostante l’inclusione nell’articolo dedicato alle fonti istitutive) una attribuzione di competenze istitutive, ma solo di competenze regolative: si stabilisce, infatti, che «le regioni... disciplinano il funzionamento di tali forme pensionistiche complementari con legge regionale nel rispetto della normativa nazionale in materia»; ma nulla si dice quanto a modalità istitutive e costitutive di tali forme pensionistiche. Sicché non sarebbe affatto peregrina, sul piano teorico, e sarebbe certamente saggia sul piano pratico, la tesi secondo cui le regioni potranno utilizzare, per l’istituzione di tali fondi regionali, nulla più che gli strumenti negoziali deputati alla creazione di forme collettive o individuali: per esempio, promuovendo fondi negoziali, o partecipando ai soggetti istitutori di fondi aperti. Né contraddice tale assunto l’istituzione, prevista direttamente dall’art. 9 del decreto, di una «forma 16
  • 24. 24 e) accordi fra soci lavoratori di cooperative, promossi da associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo legalmente riconosciute. E’ previsto che i soci lavoratori di cooperative, anche unitamente ai lavoratori dipendenti delle cooperative interessate (limitatamente a questo caso si parla di “fondi pensione misti 17” anche nell’ipotesi in cui primi siano lavoratori autonomi), possano aderire a forme di previdenza complementare istituite da accordi promossi da associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo legalmente riconosciute. La lettera e) del decreto espone una delle possibili fonti istitutive attivabili in questa sfera soggettiva di applicazione, in quanto non sembra, in coerenza con la natura dei rapporti di lavoro regolati, ci pensionistica complementare residuale presso l’INPS »: un fondo di default cui vanno devolute le quote di t.f.r. maturando da conferirsi tacitamente, nell’ipotesi in cui non abbia potuto operare il tacito conferimento né a fondi pensione istituiti da contratti collettivi, né a fondi pensione aperti ad adesione collettiva, né a fondi « regionali ». È vero, infatti, che si prevede, in proposito, una modalità istitutiva sicuramente non negoziale e pubblicistica; ma è anche vero che FONDINPS, nonostante la disposta applicazione « integrale » delle disposizioni del decreto, è un fondo largamente extrasistemico, di carattere eccezionale, con innegabili peculiarità anche operative, come dimostra anche l’esclusione dall’elenco delle fonti istitutive (e dei soggetti) contenuto nell’art. 3 del decreto””. ()Vedi BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore 17
  • 25. 25 sia alcun ostacolo all’utilizzo delle fonti istitutive di natura contrattuale collettiva (18). f) accordi tra soggetti destinatari del decreto legislativo 16 settembre 1996, n. 565, promossi anche da loro sindacati o da associazioni di rilievo almeno regionale. Sono le forme di previdenza complementare, promosse anche da associazioni o sindacati di rilievo almeno regionale, per soggetti che svolgono lavori di cura non retribuiti derivanti da responsabilità familiari e per soggetti che svolgono, senza vincolo di subordinazione, lavori non retribuiti in relazione a responsabilità familiari e che non prestano attività lavorativa autonoma o alle dipendenze di terzi e non sono titolari di pensione diretta. Connotate dalla volontarietà dell’accesso e dalla peculiarità della situazione reddituale dei soggetti, queste forme di previdenza complementare sono caratterizzate dalla disposizione normativa riguardante il finanziamento, che consente una contribuzione saltuaria e non fissa. () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123, Giuffrè Editore 18
  • 26. 26 g) gli enti di diritto privato di cui ai decreti legislativi 30 giugno 1994, n. 509, e 10 febbraio 1996, n. 103, con l'obbligo della gestione separata, sia direttamente sia secondo le disposizioni di cui alle lettere a) e b). Enti previdenziali, associazioni e fondazioni possono istituire forme di previdenza complementare con l’obbligo della gestione separata. h) i soggetti di cui all'articolo 6, comma 1, limitatamente ai fondi pensione aperti di cui all'articolo 12. Possono istituire fondi pensione “aperti” le imprese assicurative, le società di gestione del risparmio, le società immobiliari e i fondi comuni di investimento. i) i soggetti di cui all'articolo 13, limitatamente alle forme pensionistiche complementari individuali. Sono i contratti di assicurazione sulla vita o le adesioni a fondi aperti e rappresentano le forme individuali integrative.
  • 27. 27 Le lettere g), h), i) del comma 1 della legge 252/2005 regolano i “fondi pensione aperti” e le “forme pensionistiche individuali” , di natura bancaria o assicurativa (19). Questi ultimi sono costituiti nell’ambito della singola società o del singolo ente attraverso la formazione di un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo, che, secondo gli effetti dell’articolo 2117 cod. civ., non può essere distratto dal fine al quale è destinato e non può formare oggetto di esecuzione. La demarcazione fra istituzione e costituzione, in questi casi, non è netta quando avviene nei fondi costituiti mediante un patrimonio di destinazione, che, non portando alla creazione di un nuovo ente privato, sono istituiti tramite “apposita deliberazione”, ponendosi quindi come regolamento istitutivo e fonte costitutiva. I fondi aperti si distinguono dai fondi chiusi anche per il profilo soggettivo, in quanto sono istituiti in via diretta dai gestori. () L’esplicita menzione nella norma relativa alle fonti istitutive dei gestori dei fondi pensione nonché delle imprese assicurative è stata ritenuta una volta di più come espressione della volontà legislativa di equiparare sul piano funzionale tutte le forme pensionistiche complementari, superando l’impostazione del d. lgs n. 124/93, il cui articolo 3, infatti, non menzionava i suddetti soggetti, regolandone l’attività in altre disposizioni, quasi a sancire, anche da un punto di vista topografico, la distinzione tra fondi chiusi ed altre forme di previdenza complementare. Così A. BOLLANI, Fonti istitutive e autonomia collettiva nella riforma della previdenza complementare , in A. Tursi (a cura di), La nuova disciplina della previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm., 2007, 594 ss. 19
  • 28. 28 L’adesione ad un fondo aperto viene inquadrata, quindi, come sottoscrizione di un contratto di investimento o di intermediazione immobiliare. La previdenza individuale si attua sia attraverso l’adesione individuale a fondi aperti sia attraverso la sottoscrizione di contratti di assicurazione sulla vita. Una delle caratteristiche di quest’ultima forma pensionistica complementare è che l’adesione può avvenire anche da parte di soggetti che non beneficiano di una previdenza obbligatoria. Inoltre, l’esercizio delle polizze vita è sottratto alla vigilanza della Covip, mantenendo tuttavia l’obbligo di predisporre i propri contratti secondo le sue direttive e regolamenti e interamente assoggettato al regime dei prodotti assicurativi. Il comma due dell’art. 3 in esame prevede quanto segue: 2. Per il personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, le forme pensionistiche complementari possono essere istituite mediante i contratti collettivi di cui al titolo III del medesimo decreto legislativo. Per il personale dipendente di cui
  • 29. 29 all'articolo 3, comma 1, del medesimo decreto legislativo, le forme pensionistiche complementari possono essere istituite secondo le norme dei rispettivi ordinamenti ovvero, in mancanza, mediante accordi tra i dipendenti stessi promossi da loro associazioni. ” Riguardo al settore pubblico, quindi, sono previste, tramite contratti collettivi, forme di previdenza integrativa per amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita' montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale. Per magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e delle Forze di polizia di Stato, personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia le forme di previdenza integrativa sono disciplinate dai
  • 30. 30 rispettivi ordinamenti o possono essere promossi delle loro associazioni tramite accordi. La forte specialità dei rapporti di lavoro pubblico, se pur ricondotti al regime contrattuale privatistico, risulta accentuata dalla impossibilità di attuazione, in alcuni casi, del d.lgs. 252/2005, in relazione alla differente disciplina applicabile alla materia delle indennità di fine servizio (20). ()Per i dipendenti assunti anteriormente al 1 gennaio 2001 il passaggio opzionale al regime di trattamento di fine rapporto è peraltro legato alla adesione ad un fondo di previdenza complementare ed è condizionato dalla operatività dello stesso. 20
  • 31. 31 1.2 LIVELLI DI CONTRATTAZIONE E RAPPRESENTATIVITA’ SINDACALE Nell’ultimo periodo la rappresentatività sindacale in riferimento alla negoziazione dei contratti collettivi è stato un argomento di forte contrasto in quanto la legge, nel settore pubblico, e gli accordi interconfederali, nel settore privato, hanno imposto un sistema di accesso alla contrattazione collettiva da parte degli agenti sindacali legato al numero degli iscritti e alla loro presenza in azienda. Riguardo le forme previdenziali integrative la rappresentatività sindacale non trova alcuna definizione funzionale alla formazione di un fondo pensione sindacale o aziendale. Il legislatore non si preoccupa di selezionare gli agenti negoziali collettivi alla stregua dei criteri di rappresentatività usualmente impiegati in altri contesti, come la sottoscrizione di contratti collettivi nazionali. Tuttavia può fondatamente rilevarsi che il riferimento al requisito della “nazionalità” dell’organizzazione sindacale venga inquadrato solo ai fini del ruolo necessario di promotore degli accordi fra i lavoratori.
  • 32. 32 E’ il caso di ricordare che per gli accordi tra lavoratori autonomi e liberi professionisti e per i soggetti che svolgono lavoro di cura non retribuito nell’ambito di una relazione familiare si richiede che i soggetti promotori siano sindacati o associazioni di rilievo almeno regionale. Inoltre, si richiede che gli accordi per i lavoratori soci di cooperative siano rappresentanza del promossi da movimento associazioni cooperativo nazionali di legalmente riconosciute. In un parere del gennaio 2000, indirizzato ad una organizzazione sindacale, il direttore generale della Covip ha sottolineato come lo stesso sindacato, in quanto sede di interessi collettivi, costituisce elemento sufficiente per l’istituzione e l’autorizzazione di un fondo pensione (21). () Si riporta il testo dell’atto citato. Gennaio 2000 - Oggetto: Fonti istitutive di fondi pensione (lettera inviata ad un’organizzazione sindacale) In merito al mancato coinvolgimento di codesta organizzazione sindacale nell’accordo istitutivo del Fondo in oggetto è da rilevarsi che l’art.3 del d.lgs. 124/1993 si limita a stabilire che possono fungere da fonti istitutive dei fondi pensione “contratti o accordi collettivi” senza fare riferimento a specifici requisiti delle associazioni stipulanti tali accordi. Pertanto, la ricorrenza di fattispecie contrattuali, che sotto il profilo contenutistico rispondono alle indicazioni fornite dal d.lgs.124/1993, costituisce per la Commissione elemento sufficiente in sede di istruttoria delle istanze di autorizzazione all’esercizio dell’attività, senza che si possa procedere a verifiche concernenti la rappresentatività dei sindacati stipulanti, tanto più se, come accade nel caso di specie, si tratta di associazioni che partecipano normalmente al sistema contrattuale di cui fa parte la fonte 21
  • 33. 33 Conclusioni così radicali sono talvolta motivate dal principio di libertà che caratterizza la previdenza complementare. La mancata indicazione sia di soglie nazionali sia di requisiti di rappresentatività delle parti contraenti è perfettamente congeniale all’intenzione politica di una normativa espressamente intesa a promuovere nelle forme più varie l’attivazione di programmi intesi a garantire elevati livelli di copertura previdenziale. La lettera a) dell’articolo 3 della legge 252/2005 fissa, con estrema sintesi, a contenuto indeterminato, le fonti istitutive come “contratti o accordi collettivi”, riconoscendo quindi come fonti anche contratti o accordi collettivi aziendali( 22). Ne deriva un regime che in linea di principio non esclude una possibile interferenza tra contratti collettivi e accordi di diverso livello ma che va ad assicurare la maggior flessibilità degli strumenti di negoziazione sindacale, sia a livello nazionale, sia a livello territoriale o aziendale, così da attivare forme di previdenza istitutiva del fondo pensione in questione. ()Vedi BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore 22
  • 34. 34 complementare alla soglia di una contrattazione che, di volta in volta, possa conseguire risultati utili per gli agenti contrattuali ( 23). Si tratta quindi di accordi “quadro” e “di comparto”, che vanno ad inserirsi in una contrattazione decentrata che prevede una delega di attribuzioni in cui la contrattazione di secondo livello può operare nelle materie ed entro i limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, che devono indicare i soggetti e le procedure di eventuali contrattazioni integrative. Nelle loro istituzioni di vertice e in numerose circostanze, sia le organizzazioni datoriali sia le organizzazioni sindacali hanno preferito l’attivazione di forme pensionistiche complementari con lo strumento del contratto nazionale di categoria 24. Questo orientamento è motivato dalla considerazione che i fondi pensione possono conseguire una gestione finanziaria davvero efficiente solo operando in una scala di grandezze maggiori di ()Di “tendenza a sovrapporre il concetto di fonti istitutive con le organizzazioni sindacali contraenti” parla Sandulli, Le fonti costitutive di fronte alle sfide della concorrenza, ne La previdenza complementare e la concorrenza tra i fondi pensione, Atti del convegno del Fondo pensioni del personale della BNL (3 maggio 2005), in Quaderni Mefop, 2005, p. 28. 23 ()Vedi BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore 24
  • 35. 35 quanto possa effettivamente realizzare una forma pensionistica complementare attivata dalle singole imprese. Le iniziative già pervenute ad un risultato operativo sembrano indicare la dimensione regionale come la soglia di contrattazione più utilmente praticabile per attivare fondi pensione a base territoriale. -I fondi pensione territoriali accrescono la dinamica e la competitività del sistema, dovunque esistano categorie, comparti e raggruppamenti di lavoro dipendente indicati come area di riferimento sia da fondi pensione nazionali sia da fondi pensione attivati su base regionale, assicurando ad ogni lavoratore piena libertà di scelta tra l’una e l’altra forma pensionistica complementare (25). In linea di principio, dunque, e in assenza di clausole di coordinamento, in un ordinamento giuridico caratterizzato dalla natura privatistica della contrattazione collettiva e dalla libertà di adesione individuale ai fondi di previdenza complementare non sembra possibile immaginare un accordo istitutivo che stabilisca l’unicità o la prevalenza di un contratto collettivo sull’altro. ()Vedi BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore 25
  • 36. 36 Appare difficile sostenere che la definizione negoziale dell’assetto contrattuale possa avere un’efficacia che invalidi gli accordi decentrati conclusi in difformità(26). Se la definizione appena esposta pare errata, bisogna inquadrare la natura degli accordi territoriali che sono partecipi di atti di autonomia collettiva provenienti da soggetti di pari “dignità”. I poteri negoziali esercitati restano in ogni caso validamente esplicabili anche in presenza di direttive o vincoli obbligatori provenienti dalle organizzazione sovraordinate. Il criterio di specialità27, che può portare a conclusioni difformi, e il suo correlato “principio di non eversione”, pur sottolineando la necessità di una coerenza del sistema contrattuale, non sembra in grado di superare il principio civilistico che nega ad atti di autonomia privata, come i contratti collettivi, il potere di incidere con effetti reali sulla validità di altri atti privati. ()Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123, Giuffrè Editore 26 () Questo principio, secondo la pronuncia della Corte di Cassazione n.4517, 12 luglio 1986, opera solo “ove il contratto nazionale e contratti di portata più limitata possano ritenersi ricompresi in un insieme organizzativamente o funzionalmente coordinato” e alla condizione che le differenziazioni siano “giustificate da situazioni locali o particolari, quali una diversa qualità o quantità di lavoro o peculiare di singoli settori, oggetto dunque di legittima contrattazione periferica, purchè non evasiva degli scopi perseguiti da quella nazionale”. 27
  • 37. 37 Nell’eventualità, dunque, di una concorrenza di fondi in relazione alle diverse fonti collettive, la fortuna di ciascuno di essi non può essere che rimessa alla capacità di persuasione dei soggetti che li istituiscono e che li gestiscono. La preminenza delle fonti istitutive di livello superiore potrebbe riallacciarsi attraverso l’intervento della Commissione di Vigilanza, esercitando il meccanismo di controllo che fa capo alla suddetta autorità, a cui è riconosciuto un potere di “veto” e di coazione indiretta, concretamente attuabile nella richiesta al fondo pensione di trasmettere elementi conoscitivi e valutativi ritenuti necessari all’approvazione dello statuto o del regolamento di attuazione del fondo. Il problema della pluralità di fondi pensionistici complementari per la medesima categoria di lavoratori sembra di più facile soluzione nel pubblico impiego, dove opera una centralizzazione del sistema contrattuale attuata per via legislativa al fine di porre sotto controllo la spesa pubblica.(28) Il d. lgs. 165/2001 garantisce il governo del sistema di relazioni contrattuali attraverso la previsione di soglie di rappresentanza e, Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123, Giuffrè Editore 28
  • 38. 38 quindi, mediante la coerenza fra attori negoziali del contratto collettivo con quelli decentrati, in modo che spetti agli stessi soggetti che hanno stabilito la disciplina nazionale il ruolo di adattare e svolgere i contenuti sul livello decentrato. Nell’ambito della previdenza complementare, lo spazio aperto a forme di contrattazione istitutiva decentrata si circoscrive nell’eventuale delega di attribuzioni, stabilita dall’art. 40 comma 3, dove si stabilisce che “la contrattazione collettiva integrativa si svolge nelle materi e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali”, dovendo pur sempre essere questi ad indicare ”i soggetti” e le procedure” di eventuali contrattazioni integrative.Per quanto riguarda le regioni, l’attivazione di fondi pensione territoriali ha comportato interventi degli organi della regione “ente” sia nella qualità di pubblica amministrazione sia in quanto legislatore della materia pensionistica. Si è perciò resa operante una contrattazione collettiva su scala territoriale a sua volta integrata da una legge speciale recante interventi per il sostegno di fondi pensione a base regionale.
  • 39. 39 1.3 L’EFFICACIA SOGGETTIVA DEL CONTRATTO COLLETTIVO La duplice natura delle fonti istitutive, di matrice sindacale o extrasindacale, impone una riflessione sul ruolo, nella previdenza complementare, della contrattazione collettiva. Il contratto collettivo non è solo fonte principale della regolazione dei rapporti di lavoro pubblico e privato ma assume un rilievo importante quale fattore propulsivo della previdenza complementare nella veste di fonte istitutiva. L’autonomia collettiva, come sede di interessi collettivi, ha individuato nello strumento che stabilisce la misura retributiva del costo del lavoro il luogo più naturale per governare gli aspetti più importanti della previdenza complementare, in quanto il finanziamento è posto a carico delle parti che regolano il rapporto di lavoro. Il “successo” della contrattazione collettiva nella previdenza privata trova terreno fertile nell’adozione di norme adattabili al cambiamento delle esigenze dei contraenti e delle circostanze anche esterne alla collettività interessata.
  • 40. 40 Il ruolo di “fonte” o “parametro” svolto dal contratto collettivo per la determinazione della retribuzione diventa disciplina di rapporti individuali e gestisce interessi collettivi che tende a tutelare ( 29). La causa del contratto collettivo, quindi, è la regolazione degli interessi fra gli stessi lavoratori o, comunque, fra i datori di lavoro e i lavoratori subordinati. La contrattazione collettiva assicura la tutela di interessi che può trovare solo nella negoziazione, della parte datoriale e della parte sindacale, il luogo perfetto per realizzare la previdenza privata come integrazione della previdenza sociale, perseguendo un’idea di solidarietà collettivamente negoziata (30). I poteri normativi dell’autonomia collettiva non si circoscrivono all’ambito della forma pensionistica “fondo pensione chiuso” legato al contratto collettivo, essendoci la facoltà per l’accordo aziendale fra datore di lavoro e sindacato di prevedere, tramite la destinazione delle quote di accantonamento del TFR, un programma di adesione su base collettiva a “fondi pensione aperti” predeterminato e concordato nelle modalità di attuazione. () Vedi PICCININI I. (2001), Autonomia collettiva e previdenza, Giappichelli editore 30 () Vedi BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore 29
  • 41. 41 Quindi, l’adesione collettiva a fondi aperti necessita della presenza di un contratto a monte il quale disciplini i termini e le modalità dell’adesione collettiva. La funzione delle forme complementari sindacali è assicurare più elevati livelli di copertura previdenziale ai lavoratori che aderiscono, con la loro contribuzione e quella del datore di lavoro, al finanziamento del fondo pensione previsto dal contratto collettivo (31). L’attivazione di forme di previdenza complementare comporta iniziative, confronti fra le parti sociali e prassi negoziali che influiscono notevolmente sulla complessa dinamica dei rapporti nel mondo del lavoro. La funzione del contratto collettivo è, quindi, quella di regolare il trattamento economico e giuridico dei contratti individuali e dei rapporti ricompresi nel suo ambito di operatività. L’ambito soggettivo dei destinatari del contratto collettivo si identifica in tutti i lavoratori accomunati dall’appartenenza alla medesima categoria, comparto o raggruppamento, anche () Vedi GIUBBONI S. (2009), La previdenza complementare tra libertà individuale ed interesse collettivo, Cacucci 31
  • 42. 42 territorialmente delimitato, o per l’appartenenza alla medesima impresa, ente o gruppo di imprese(32). Occorre riconoscere che il legislatore ha configurato l’efficacia del contratto collettivo istitutivo della forma pensionistica basandola sul rapporto oggettivo tra la norma ed il suo destinatario potenziale, piuttosto che sulla verifica della sussistenza dei consueti canali soggettivi di collegamento negoziale. Questo spiega l’effetto di adesione che il conferimento tacito del TFR produce in capo a coloro ai quali il contratto collettivo non risulti applicabile secondo i comuni criteri di efficacia soggettiva e che tuttavia facciano parte della categoria ricompresa oggettivamente nel raggio operativo della fonte istitutiva ( 33). Le clausole “istitutive” del contratto collettivo, che prefigurano forme pensionistiche complementari, presentano caratteri () Cfr. CIOCCA G. (2009), Il trattamento di fine rapporto e i fondi pensione, EUM. Il criterio del raggruppamento, secondo CIOCCA, ”consentirebbe ai lavoratori una reale esplicazione della libertà di aggregazione, non soltanto connotata a livello sindacale, ma anche a livello solidaristico-collettivo”. 32 () TURSI (op. già citata) parla di effetto meta-negoziale del contratto collettivo, con un’efficacia soggettiva estesa “al di là della cerchia dei soggetti autovincolati, fino a farla coincidere con l’ambito oggettivo di applicazione del contratto collettivo, quale definito, con valenza eteronoma, dal contratto medesimo, in sede di individuazione della categoria interessata alla tutela previdenziale complementare”. 33
  • 43. 43 negoziali che non disciplinano contratti e rapporti individuali di lavoro ma “obblighi” e “pretese” riguardo la successiva formazione di contratti costitutivi di fondi pensione (34). L’intesa raggiunta in materia di previdenza complementare ha naturalmente una notevole incidenza sull’economia complessiva del contratto, perché il fondo pensione per le imprese costituisce un costo aggiuntivo che il sindacato dovrà compensare con una strategia negoziale più contenuta su altri fronti di rivendicazione di benefici per i lavoratori. La previsione di una libertà di adesione alle forme di previdenza complementare sindacali costituisce una deroga alla naturale efficacia erga omnes dell’accordo sindacale che le istituisce (35). Il contratto collettivo, quindi, come ogni altro contratto di diritto comune, ha efficacia esclusivamente per gli iscritti ai sindacati stipulanti o per coloro che hanno aderito. Il contratto collettivo istitutivo di una forma di previdenza complementare non è mai esaustivo del processo che porta all’adesione, di qualunque livello sia. () Vedi FERRARO G. (2000), La previdenza complementare nella riforma del welfare, Giuffrè Editore 34 35 () Vedi PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam
  • 44. 44 La libertà di adesione, come manifestazione della libertà individuale, si pone come libertà di rifiutare gli effetti naturali del contratto, comportando soltanto l’insussistenza del vincolo previdenziale, e viene ricompresa solo nel rapporto soggettivo che si viene a creare quando la fonte istitutiva nasce dall’autonomia collettiva o da regolamenti di enti o aziende. Il principio della libertà di adesione implica un’eccezione alla inderogabilità del contratto collettivo, attribuendo al lavoratore (al quale la fonte istitutiva trovi ambito di applicazione in virtù dell’affiliazione al sindacato stipulante o dell’accettazione del contratto collettivo da parte del lavoratore non iscritto all’organizzazione firmataria dello stesso, cui sia tenuto a dare applicazione il datore di lavoro, o della ricezione del contratto collettivo nel contratto individuale di lavoro) la facoltà di rifiutare gli effetti normativi di tale contratto. Il legislatore ha, dunque, tutelato la garanzia costituzionale della libertà della previdenza privata, subordinando, in maniera eccezionale, l’interesse collettivo a quello individuale nel momento dell’attivazione della tutela configurata in sede collettiva.
  • 45. 45 La scelta individuale di non aderire alla forma previdenziale istituita dalla fonte collettiva applicabile al rapporto si pone come deroga all’efficacia soggettiva dei contratti o accordi collettivi ( 36). Il lavoratore che abbia esercitato in negativo la sua libertà di adesione non si sottrae totalmente all’efficacia soggettiva del contratto collettivo istitutivo di una forma di previdenza complementare, in quanto quest’ultimo pone un diritto alla partecipazione, sempre esercitabile, in capo al lavoratore, quando sussistano i requisiti, manifestando espressamente la propria volontà di aderire (37). La valenza normativa, estesa oltre la sfera tipica della regolazione del lavoro subordinato, non forza i limiti naturali di funzione del contratto collettivo ma assume forma di vincolo giuridico alla necessaria relazione esistente tra atto negoziale istitutivo, espressione dell’autonomia collettiva, e gli strumenti negoziali che conferiscono all’atto concretezza operativa e materiale. Si tratta, quindi, di una dimensione promozionale affidata alla funzione istitutiva che la legge indica nel contratto collettivo sul () Vedi PERSIANI M. (2001), La previdenza complementare tra iniziativa sindacale e mercato finanziario, in Arg. di Dir. del Lav. 37 () Vedi TURSI A. (2001) La previdenza complementare nel sistema italiano di sicurezza sociale, Giuffrè 36
  • 46. 46 duplice presupposto della garanzia di libertà posta dal comma 5 dell’art. 38 e, più in generale, dal comma 1 dell’art. 39 della Costituzione. L’adesione perfeziona un contratto che costituisce costantemente un rapporto sinallagmatico ed eventualmente un rapporto associativo. La nascita del rapporto associativo dipende dal modello organizzativo adottato dal fondo pensione: se questo trova luogo in un’associazione di lavoratori, l’iscritto avrà la qualità di socio. Qualità che il lavoratore non potrà avere se l’organizzazione sindacale è in veste di socio o se il fondo stesso ha una struttura fondazionale (38). Nasce, quindi, un rapporto a prestazioni corrispettive tra aderente e fondo, inquadrando il primo come rapporto giuridico contributivo, il secondo come rapporto giuridico previdenziale. L’adesione su base collettiva consente ai contratti collettivi, anche aziendali, di determinare le modalità e la misura minima della contribuzione a carico del datore di lavoro e del lavoratore. () Vedi BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli Editore 38
  • 47. 47 In tutti gli altri casi, quindi, quando la fonte istitutiva è un accordo fra lavoratori o questi aderiscono a fondi aperti, la libertà di adesione si confonde con la libertà di partecipazione o meno a forme alternative e viene determinato solo il livello minimo di contribuzione a carico degli stessi. Il comma 13 dell’art. 8 d.lgs. 252/2005 stabilisce che “gli statuti e i regolamenti disciplinano le modalità in base alle quali l’aderente può suddividere i flussi contributivi anche su diverse linee di investimento all’interno della forma pensionistica medesima, nonché le modalità attraverso le quali può trasferire l’intera posizione individuale a una o più linee”. Il contratto collettivo, quasi sempre, nelle clausole per il trattamento pensionistico complementare prevede che al finanziamento del fondo pensione indicato partecipi, oltre che il lavoratore con una percentuale del suo salario, il datore di lavoro con una contribuzione posta a suo carico. Quindi, l’autonomia collettiva nel suo accordo gestisce il monte delle retribuzioni, destinando una quota a fini previdenziali, e
  • 48. 48 soddisfa un interesse comune a tutti i lavoratori ricompresi nel suo ambito di applicazione (39). L’accordo è efficace per tutti gli appartenenti alla categoria dei dipendenti per i quali è stato stipulato e, quindi, la libertà di adesione, prevista per legge, non viene considerata rinuncia invalida ex art. 2113 cod. civ. e comporta una rinuncia ad una parte della retribuzione rappresentata dal contributo posto a carico del datore di lavoro. Nell’economia della disciplina della libertà di adesione il regime del contestuale trasferimento del contributo datoriale assume una grande rilevanza ed una sua soppressione da parte delle fonti istitutive può sembrare una forte limitazione per il lavoratore. Si tratta della possibilità che l’impegno previsto nel contratto collettivo di concorrere al finanziamento del piano di previdenza complementare del dipendente, assunto dal datore di lavoro, “segua” la scelta del lavoratore nel caso in cui questi decida di aderire ad una forma pensionistica diversa da quella connessa al proprio rapporto di lavoro (40). ()Vedi PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam () Vedi SANTORO PASSARELLI G. (2007), Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare , Giappichelli. 39 40
  • 49. 49 Nell’articolo 8, comma 10, della legge 252/2005 viene esplicitato il principio secondo cui il contributo datoriale affluisce nella forma pensionistica scelta dal lavoratore, diversa da quella prevista dall’autonomia collettiva, nei limiti e secondo le modalità previste dal contratto collettivo o dall’accordo (41). L’adesione ai fondi pensione “chiusi”, alla luce della normativa, comporta l’acquisto di uno “status collettivamente condiviso”, il quale implica una serie di prerogative e di vincoli di solidarietà tra gli aderenti. La legge, quindi, si presta ad essere interpretata nel senso di garantire ai fondi sindacali una rendita di posizione, attraverso il governo del diritto alla portabilità. () Si riporta il testo della norma citata: “L'adesione a una forma pensionistica realizzata tramite il solo conferimento esplicito o tacito del TFR non comporta l'obbligo della contribuzione a carico del lavoratore e del datore di lavoro. Il lavoratore può decidere, tuttavia, di destinare una parte della retribuzione alla forma pensionistica prescelta in modo autonomo ed anche in assenza di accordi collettivi; in tale caso comunica al datore di lavoro l'entità del contributo e il fondo di destinazione. Il datore può a sua volta decidere, pur in assenza di accordi collettivi, anche aziendali, di contribuire alla forma pensionistica alla quale il lavoratore ha già aderito, ovvero a quella prescelta in base al citato accordo. Nel caso in cui il lavoratore intenda contribuire alla forma pensionistica complementare e qualora abbia diritto ad un contributo del datore di lavoro in base ad accordi collettivi, anche aziendali, detto contributo affluisce alla forma pensionistica prescelta dal lavoratore stesso, nei limiti e secondo le modalità stabilite dai predetti contratti o accordi”. 41
  • 50. 50 Si realizza uno speciale assetto di interessi, in cui si afferma un più stretto legame tra piano individuale e collettivo, in modo da mettere in dubbio l’applicabilità della nozione di efficacia reale del contratto collettivo nei confronti della posizione del singolo lavoratore. Non possono esistere vincoli ed obblighi idonei a limitare la portata del principio, al quale si devono uniformare le fonti istitutive del fondo, per cui viene garantita la libertà di adesione individuale all’iniziativa previdenziale. Si tratta, quindi, di realizzare un contemperamento fra interessi collettivi ed interessi individuali, che risulta difficile nell’assenza di norme espresse in un mondo del lavoro collegato all’efficacia del contratto collettivo e alla preminenza dell’interesse collettivo( 42). -Gli aspetti “dinamici” delle fonti istitutive, dovute dal mutamento e dall’evoluzione di queste, pongono delle problematiche in considerazione dell’inevitabile contrasto fra la naturale attitudine del contratto collettivo come “fonte normativa definitiva” e la tendenza della vicenda pensionistica a svolgersi durevolmente entro un più o meno lungo arco di tempo. () Vedi PICCININI I. (2001), Autonomia collettiva e previdenza, Giappichelli editore 42
  • 51. 51 Il mutamento delle fonti istitutive può dare origine a situazioni di contrasto fra l’autonomia collettiva e l’autonomia individuale degli iscritti, fra tutela delle posizioni e delle aspettative dei lavoratori e l’inesorabile evoluzioni delle prescrizioni poste da una contrattazione collettiva quanto mai sensibile alle sollecitazioni del contesto socio-economico delle imprese(43). Il principio della “mutabilità condizionata”, in base al quale si cerca di contenere il più possibile i margini di aleatorietà della vicenda pensionistica complementare, impone agli attori sindacali la salvaguardia dei diritti quesiti e la rinegoziazione del livello di tutela originariamente garantito, lasciando la possibilità al datore di lavoro di avere la facoltà di rescindere dell’accordo istitutivo di fondo “chiuso” , stipulato senza limiti di durata. La disdetta datoriale , interrompendo la dinamica evolutiva, dei rapporti collettivi, può solo “cristallizzare” definitivamente la regolamentazione al momento vigente, determinando l’ultrattività solo per i lavoratori aderenti al fondo, avendo effetto solo verso i nuovi assunti e comportando soltanto l’insussistenza del vincolo () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123, Giuffrè Editore 43
  • 52. 52 previdenziale in sede di stipula di nuovi contratti di lavoro, ma non influisce sui contratti individuali già in essere. In ogni caso la modifica delle fonti istitutive non può influire sulla “posizione di coloro che, avendo maturato i requisiti ed esercitato il relativo diritto, hanno ormai conseguito il trattamento pensionistico”(44). Le aspettative di chi, invece, non ha maturato i requisiti per conseguire il trattamento possono essere più o meno garantite a seconda che il programma previdenziale sia oggetto di modifica consensuale a livello collettivo o di modifica unilaterale, nel caso di disdetta datoriale. Nel primo caso, la regola generale per cui ogni singolo contratto è sempre suscettibile di modifica, anche retroattiva, ad opera del successivo è affiancato un sindacato di “ragionevolezza”, che ammette la possibilità di una nuova e diversa regolamentazione rispetto a quella originaria solo se ed in quanto imposta dalla () Vedi pronuncia della Corte di Cassazione n. 6361 del 19 aprile 2003. Secondo A. STANCHI “è infondata la rivendicazione dell’applicazione della vecchia disciplina collettiva da parte del lavoratore che, entro il periodo dalla sua vigenza, aveva maturato ma non esercitato il diritto al pensionamento di anzianità(e che aveva conseguito il pensionamento di vecchiaia soltanto dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina collettiva)”. 44
  • 53. 53 necessità di mantenere la giusta correlazione tra consistenza patrimoniale del fondo e “prestazioni erogande”(45).- () Vedi pronuncia di Corte di Cassazione n.689 del 21 gennaio 2000 e n. 6361 del 19 aprile 2003 in cui viene esposto il principio per cui “se non possono qualificarsi tout-court come diritti soggettivi le mere aspettative configurabili nelle posizioni soggettive anteriori alla maturazione del diritto a pensione, non si esclude la configurabilità di limiti alle suddette modificazioni, rintracciabili nella tutela che le stesse fonti convenzionali apprestano alle posizioni soggettive che si costituiscono in una fattispecie a formazione progressiva” e secondo cui “ chi invochi un tale di tipo di tutela ha l’onere di indicarne la fonte ed il contenuto”. 45
  • 54. 54 1.4 NORME DI LEGGE ORDINARIA E NORMAZIONE SECONDARIA La norma del codice civile che regola i fondi pensione è l’art. 2117, la quale circoscrive la sua portata alle sole forme pensionistiche complementari che presuppongono l’iniziativa del datore di lavoro (46). L’articolo non descrive modelli di organizzazione della previdenza e dell’assistenza complementare, ma si limita ad istituire un vincolo di destinazione dei cespiti che vi sono destinati ( 47). Fermandoci alla normativa civile, la determinazione degli strumenti organizzativi della funzione previdenziale viene totalmente rimessa in capo al datore di lavoro, secondo il principio di libertà sancito dall’ultimo comma dell’art. 38 della Costituzione (48). () Si riporta il testo della norma citata. “I fondi speciali per la previdenza e l'assistenza che l'imprenditore abbia costituiti, anche senza contribuzione dei prestatori di lavoro, non possono essere distratti dal fine al quale sono destinati e non possono formare oggetto di esecuzione da parte dei creditori dell'imprenditore o del prestatore di lavoro”. 47 () Vedi INFANTE G. (2002), I profili civilistici dei fondi speciali per la previdenza e l’assistenza. L’art. 2117 dopo gli interventi legislativi degli anni 90, Jovene 48 () Si riporta il testo della norma citata: “L'assistenza privata è libera”. 46
  • 55. 55 Si ricavano indici organizzativi dall’articolo 2123 cod. civ., il quale dispone il diritto in capo al datore di lavoro di “dedurre dalle somme da lui dovute a norma degli artt. 2110, 2111 e 2120 quanto il prestatore di lavoro ha diritto di percepire per effetto degli atti medesimi” e stabilisce che, alla cessazione del contratto, per qualsiasi causa, in presenza di fondi di previdenza complementare finanziati con il contributo di lavoratori, questi ultimi abbiano il diritto alla liquidazione della propria quota ( 49). L’applicazione dell’art. 2117 cod. civ. è integrata dal d.lgs. 5 dicembre 2005 n. 252 che, abrogando l’articolo 21 comma 8 d.lgs. 21 aprile 1993 n. 124, fissa norme specifiche in materia e restringe l’autonomia che la disciplina codicistica aveva disposto, ponendo precisi ed inderogabili strumenti organizzativi preposti al fine previdenziale. La forte incidenza delle norme sul codice civile è espressione della dinamica degli interventi nel settore tramite una pluralità di fonti, primarie e secondarie, le quali concorrono insieme a delineare la struttura degli istituti. ()Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art. 2123, Giuffrè Editore 49
  • 56. 56 In materia di fondi pensione e previdenza complementare lo strumento di legge ordinaria più utilizzato è il decreto legislativo, che l’autorità di governo approva in conformità dei principi ed entro i limiti di oggetto stabiliti dalla legge delega. La previdenza complementare non fa eccezione alla regola che caratterizza ogni settore dell’ordinamento quando occorre prevedere ad una produzione di genere molto particolare, sia per la prevalenza di materie ad oggetto tecnicamente complesso, sia per la presenza di numerosi e divergenti interessi, che nelle norme devono trovare una possibile composizione. Con i decreti legislativi 124/1993 e 252/2005 la materia della previdenza complementare è stata innovata delimitando puntualmente in maniera inderogabile i modelli organizzativi e delineando il campo di azione e di gestione degli enti. Questa innovazione ha portato a separare i fondi di vecchia generazione, retti solo dall’art. 2117 cod. civ., “preesistenti” al decreto legislativo 124/1993, dai fondi di nuova generazione, plasmati in maniera inderogabile nelle forme organizzative. I fondi “preesistenti” continuano a beneficiare di autonomia organizzativa più ampia di quella fruibile dai fondi di successiva
  • 57. 57 istituzione con il limite, istituito dall’art. 18, comma 1, d.lgs. 124/1993 e poi dall’art. 20, comma 1, d.lgs. 252/2005, dettato dalla necessità di dotarsi di strutture gestionali amministrative e contabili separate. L’art. 23, comma 3, d.lgs. 252/2005, inoltre, dispone che “tutte le forme pensionistiche devono adeguarsi, sulla base delle citate direttive, alle norme del presente decreto legislativo”, segnando un passaggio fondamentale per l’autonomia gestionale dei fondi preesistenti. Il comma successivo dispone che dal 1° gennaio 2008 “solo le forme pensionistiche complementari che hanno provveduto agli adeguamenti richiesti e hanno ricevuto relativa autorizzazione anche tramite la procedura del silenzio-assenso, da parte della Covip, possono ricevere nuove adesioni anche con riferimento al finanziamento tramite conferimento del TFR”, delimitando il perdurare dei fondi di vecchia generazione, che non si sono regolarmente adeguati, fino all’esaurimento degli aderenti ( 50). Il decreto legislativo 252/2005, segnando una precisa innovazione della disciplina, è una normativa puntuale di modelli organizzativi () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art. 2123, Giuffrè Editore 50
  • 58. 58 dei soggetti e delle attività amministrative e finanziarie e si pone come fonte unica e primaria, capace di coniugare efficienza operativa e tutela dei diritti maturati con l’adesione alla forma previdenziale. Il lessico normativo individua e distingue riguardo le fonti un profilo istitutivo e un profilo costitutivo, separando il procedimento prodromico di diritto privato creativo del fondo dal procedimento amministrativo di regolazione interna al fondo. L’art. 4 del d.lgs. 252/2005 descrive il profilo costitutivo delle fonti, precisando i modelli organizzativi utilizzabili per i fondi pensione, dividendoli in tre schemi: due con portata generale (comma 1, lettere a e b) e uno (comma 2) applicabile solo alle ultime tipologie di fonti istitutive, quindi secondo l’ art. 3 lettera g), h) e i) (51). 51 () Si riporta il testo delle disposizioni citate. 1. I fondi pensione sono costituiti: a) come soggetti giuridici di natura associativa, ai sensi dell'articolo 36 del codice civile, distinti dai soggetti promotori dell'iniziativa; b) come soggetti dotati di personalità giuridica; in tale caso, in deroga alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, il riconoscimento della personalità giuridica consegue al provvedimento di autorizzazione all'esercizio dell'attività adottato dalla COVIP; per tali fondi pensione, la COVIP cura la tenuta del registro delle persone giuridiche e provvede ai relativi adempimenti. 2. I fondi pensione istituiti ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettere g), h) e i), possono essere costituiti altresì nell'ambito della singola società o del singolo ente attraverso la formazione, con apposita deliberazione, di un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo, nell'ambito della medesima società od
  • 59. 59 Quest’ultimo modello non crea un nuovo soggetto di diritto ma si risolve nella formazione di un patrimonio “separato”, costituito nell’ambito della singola società o ente. Portata generale hanno, invece, i modelli previsti per i soggetti di natura associativa ai sensi dell’articolo 36 cod. civ., distinti dai soggetti promotori dell’iniziativa e dai soggetti dotati di personalità giuridica che conseguono, su loro richiesta, l’autorizzazione all’esercizio dell’attività tramite l’autorizzazione da parte della Covip (52). Il regime dettato dall’art. 2117 cod. civ. , quindi, rileva solo ai fini della “destinazione” del patrimonio, delimitando il suo ambito applicativo da cogliere in precisi richiami delle fonti primarie e secondarie a cui sono affidati i modelli organizzativi. Infatti, esso rimane unica regola dei fondi con funzione esclusivamente assistenziale di natura negoziale e viene richiamato in maniera specifica per i fondi pensione aperti. ente, con gli effetti di cui all'articolo 2117 del codice civile. ()Vedi BESSONE M. (2001), Fondi pensione “chiusi”. Le regole di organizzazione e l’attività degli amministratori, in Arg. Dir. Lav. 52
  • 60. 60 Il rinvio a norme secondarie consente di determinare vincoli potenzialmente indefiniti all’attività e all’organizzazione dei fondi, delimitando l’autonomia statutaria. In questo campo meritano particolare attenzione le attribuzioni della Commissione di Vigilanza dei fondi Pensione. Oltre a funzioni di promozione della previdenza complementare, la Covip svolge funzioni di regolazione del settore, che si sostanziano in notevole misura in funzioni di carattere normativo(53). Un ruolo di tal genere riconosciuto alla Commissione di Vigilanza si spiega con la particolare identità di un organismo “reggente di settore”, che per le competenze ricevute dalla legge 252/2005, e prima dalla legge 124/1993, ha una evidente attitudine e una precisa legittimazione a concorrere al complessivo disegno della disciplina per le parti di materia a contenuto prevalentemente tecnico (54). () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123, Giuffrè Editore 54 () Vedi GIUBBONI S. (2009), La previdenza complementare tra libertà individuale ed interesse collettivo, Cacucci 53
  • 61. 61 Pur considerando i poteri di vigilanza assegnati ai sensi degli artt. 18 (55) e 19 d.lgs. 252/2005, la posizione istituzionale della Covip segna un limite obbligato come fonte di diritto della previdenza 55 () Si riporta il testo della norma citata. 1. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali vigila sulla COVIP ed esercita l'attività di alta vigilanza sul settore della previdenza complementare, mediante l'adozione, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, di direttive generali alla COVIP, volte a determinare le linee di indirizzo in materia di previdenza complementare. 2. La COVIP è istituita con lo scopo di perseguire la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione delle forme pensionistiche complementari, avendo riguardo alla tutela degli iscritti e dei beneficiari e al buon funzionamento del sistema di previdenza complementare. La COVIP ha personalità giuridica di diritto pubblico. 3. La COVIP è composta da un presidente e da quattro membri, scelti tra persone dotate di riconosciuta competenza e specifica professionalità nelle materie di pertinenza della stessa e di indiscussa moralità e indipendenza, nominati ai sensi della legge 24 gennaio 1978, n. 14, con la procedura di cui all'articolo 3 della legge 23 agosto 1988, n. 400; la deliberazione del Consiglio dei Ministri e' adottata su proposta del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze. Il presidente e i commissari durano in carica quattro anni e possono essere confermati una sola volta. Ad essi si applicano le disposizioni di incompatibilità, a pena di decadenza, di cui all'articolo 1, quinto comma, del decreto-legge 8 aprile 1974, n. 95, convertito con modificazioni, dalla legge 7 giugno 1974, n. 216. Al presidente e ai commissari competono le indennità di carica fissate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze. E' previsto un apposito ruolo del personale dipendente della COVIP. La COVIP può avvalersi di esperti nelle materie di competenza; essi sono collocati fuori ruolo, ove ne sia fatta richiesta. 4. Le deliberazioni della COVIP sono adottate collegialmente, salvo casi di urgenza previsti dalla legge o dal regolamento di cui al presente comma. Il presidente sovrintende all'attività istruttoria e cura l'esecuzione delle deliberazioni. Il presidente della COVIP tiene informato il Ministro del lavoro e delle politiche sociali sugli atti e sugli eventi di maggior rilievo e gli
  • 62. 62 complementare, operando in gran parte nella disciplina delle fonti istitutive e costitutive (56). La Covip ha assunto nel corso degli anni compiti e attribuzioni sempre più ampi rispetto a quelli previsti al momento della sua costituzione. La funzione che è chiamata a svolgere è trasmette le notizie ed i dati di volta in volta richiesti. La COVIP delibera con apposito regolamento, nei limiti delle risorse disponibili e sulla base dei principi di trasparenza e celerità dell'attività, del contraddittorio e dei criteri di organizzazione e di gestione delle risorse umane di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in ordine al proprio funzionamento e alla propria organizzazione, prevedendo per il coordinamento degli uffici la qualifica di direttore generale, determinandone le funzioni, al numero dei posti della pianta organica, al trattamento giuridico ed economico del personale, all'ordinamento delle carriere, nonche' circa la disciplina delle spese e la composizione dei bilanci preventivo e consuntivo che devono osservare i principi del regolamento di cui all'articolo 1, settimo comma, del decreto-legge 8 aprile 1974, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 giugno 1974, n. 216. Tali delibere sono sottoposte alla verifica di legittimità del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, e sono esecutive decorsi venti giorni dalla data di ricevimento, ove nel termine suddetto non vengano formulati rilievi sulle singole disposizioni. Il trattamento economico complessivo del personale delle carriere direttiva e operativa della COVIP e' definito, nei limiti dell'ottanta per cento del trattamento economico complessivo previsto per il livello massimo della corrispondente carriera o fascia retributiva per il personale dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Al personale in posizione di comando o distacco e' corrisposta una indennità pari alla eventuale differenza tra il trattamento erogato dall'amministrazione o dall'ente di provenienza e quello spettante al corrispondente personale di ruolo. La Corte dei conti esercita il controllo generale sulla COVIP per assicurare la legalità e l'efficacia del suo funzionamento e riferisce annualmente al Parlamento. 5. I regolamenti, le istruzioni di vigilanza e i provvedimenti di carattere generale, adottati dalla COVIP per assolvere i compiti di cui all'articolo 19, sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale e nel bollettino della COVIP. ()La Covip ha adottato, con deliberazione del 31 ottobre 2006, gli schemi di statuto, di regolamento e di nota informativa e, con deliberazione del 30 novembre 2006, ha adottato il regolamento recante le procedure relative agli adeguamenti delle forme pensionistiche complementari al d.lgs. 252/2005 e 56
  • 63. 63 essenzialmente quella di garantire ed assicurare la trasparenza e la correttezza nella gestione e nell’amministrazione dei fondi pensione. L’articolo 19 del d.lgs. 252/2005 modella uno schema in cui l’autorità governativa assume un potere di ampio raggio in tutto il sistema della previdenza integrativa ( 57), assegnando alla Covip il compito di redigere l’albo dei fondi pensione autorizzati ad esercitare l’attività di previdenza complementare, vigilare sulla corretta gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale e contabile dei fondi pensione e sull’adeguatezza del loro assetto organizzativo, assicurare il rispetto dei principi di trasparenza nei rapporti tra i fondi pensione ed i propri aderenti e, infine, curare la raccolta e la diffusione delle informazioni utili alla conoscenza dei problemi previdenziali e del settore della previdenza complementare (58). le istruzioni ai sensi dell’art.23 medesimo decreto. 57 () Vedi PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam 58 () Si riporta il testo del citato art. 19. 1. Le forme pensionistiche complementari di cui al presente decreto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 20, commi 1, 3 e 8, nonchè i fondi che assicurano ai dipendenti pubblici prestazioni complementari al trattamento di base e al TFR, comunque risultino gli stessi configurati nei bilanci di società o enti ovvero determinate le modalità di erogazione, ad eccezione delle forme istituite all'interno di enti pubblici, anche economici, che esercitano i controlli in materia di tutela del risparmio, in materia valutaria o in materia assicurativa, sono iscritte in un apposito albo, tenuto a cura della COVIP. 2. In conformità agli indirizzi generali del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, e ferma restando la vigilanza di stabilità esercitata dalle rispettive autorità di
  • 64. 64 Alla Direzione generale della Covip è attribuita la responsabilità della stesura della normativa regolamentare di competenza della Commissione, nonché della elaborazione di proposte legislative da prospettare ai Ministeri vigilanti. controllo sui soggetti abilitati di cui all'articolo 6, comma 1, la COVIP esercita, anche mediante l'emanazione di istruzioni di carattere generale e particolare, la vigilanza su tutte le forme pensionistiche complementari. In tale ambito: a) definisce le condizioni che, al fine di garantire il rispetto dei principi di trasparenza, comparabilità e portabilità, le forme pensionistiche complementari devono soddisfare per poter essere ricondotte nell'ambito di applicazione del presente decreto ed essere iscritte all'albo di cui al comma 1; b) approva gli statuti e i regolamenti delle forme pensionistiche complementari, verificando la ricorrenza dei requisiti di cui al comma 3 dell'articolo 4 e delle altre condizioni richieste dal presente decreto e valutandone anche la compatibilità rispetto ai provvedimenti di carattere generale da essa emanati; nel disciplinare, con propri regolamenti, le procedure per l'autorizzazione dei fondi pensione all'esercizio dell'attività e per l'approvazione degli statuti e dei regolamenti dei fondi, nonche' delle relative modifiche, la COVIP individua procedimenti di autorizzazione semplificati, prevedendo anche l'utilizzo del silenzio-assenso e l'esclusione di forme di approvazione preventiva. Tali procedimenti semplificati devono in particolar modo essere utilizzati nelle ipotesi di modifiche statutarie e regolamentari conseguenti a sopravvenute disposizioni normative. Ai fini di sana e prudente gestione, la COVIP può richiedere di apportare modifiche agli statuti e ai regolamenti delle forme pensionistiche complementari, fissando un termine per l'adozione delle relative delibere; c) verifica il rispetto dei criteri di individuazione e ripartizione del rischio come individuati ai sensi dei commi 11 e 13 dell'articolo 6; d) definisce, sentite le autorità di vigilanza sui soggetti abilitati a gestire le risorse delle forme pensionistiche complementari, i criteri di redazione delle convenzioni per la gestione delle risorse, cui devono attenersi le medesime forme pensionistiche e i gestori nella stipula dei relativi contratti; e) verifica le linee di indirizzo della gestione e vigila sulla corrispondenza delle convenzioni per la gestione delle risorse ai criteri di cui all'articolo 6, nonche'
  • 65. 65 Con lo strumento dei “pareri” cura ogni richiesta e approfondimento giuridico e svolge attività di consulenza e supporto alle altre strutture in merito a specifiche fattispecie, anche di natura fiscale e comunitaria. alla lettera d); f) indica criteri omogenei per la determinazione del valore del patrimonio delle forme pensionistiche complementari, della loro redditività, nonche' per la determinazione della consistenza patrimoniale delle posizioni individuali accese presso le forme stesse; detta disposizioni volte all'applicazione di regole comuni a tutte le forme pensionistiche circa la definizione del termine massimo entro il quale le contribuzioni versate devono essere rese disponibili per la valorizzazione; detta disposizioni per la tenuta delle scritture contabili, prevedendo: il modello di libro giornale, nel quale annotare cronologicamente le operazioni di incasso dei contributi e di pagamento delle prestazioni, nonche' ogni altra operazione, gli eventuali altri libri contabili, il prospetto della composizione e del valore del patrimonio della forma pensionistica complementare attraverso la contabilizzazione secondo i criteri definiti in base al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, evidenziando le posizioni individuali degli iscritti e il rendiconto annuale della forma pensionistica complementare; il rendiconto e il prospetto sono considerati quali comunicazioni sociali agli effetti di cui all'articolo 2621 del codice civile; g) detta disposizioni volte a garantire la trasparenza delle condizioni contrattuali di tutte le forme pensionistiche complementari, al fine di tutelare l'adesione consapevole dei soggetti destinatari e garantire il diritto alla portabilità della posizione individuale tra le varie forme pensionistiche complementari, avendo anche riguardo all'esigenza di garantire la comparabilità dei costi; disciplina, tenendo presenti le disposizioni in materia di sollecitazione del pubblico risparmio, le modalità di offerta al pubblico di tutte le predette forme pensionistiche, dettando disposizioni volte all'applicazione di regole comuni per tutte le forme pensionistiche complementari, sia per la fase inerente alla raccolta delle adesioni sia per quella concernente l'informativa periodica agli aderenti circa l'andamento amministrativo e finanziario delle forme pensionistiche complementari, anche al fine di eliminare distorsioni che possano arrecare pregiudizio agli aderenti; a tale fine elabora schemi per gli statuti, i regolamenti, le schede informative, i prospetti e le note informative da indirizzare ai potenziali aderenti a tutte le forme pensionistiche complementari, nonche' per le comunicazioni periodiche da inoltrare agli aderenti alle stesse; vigila
  • 66. 66 CAPITOLO II IL TRATTAMENTO PENSIONISTICO COMPLEMENTARE COME sull'attuazione delle predette disposizioni nonche', in generale, sull'attuazione dei principi di trasparenza nei rapporti con gli aderenti, nonche' sulle modalità di pubblicità, con facoltà di sospendere o vietare la raccolta delle adesioni in caso di violazione delle disposizioni stesse; h) detta disposizioni volte a disciplinare le modalità con le quali le forme pensionistiche complementari sono tenute ad esporre nel rendiconto annuale e, sinteticamente, nelle comunicazioni periodiche agli iscritti, se ed in quale misura nella gestione delle risorse e nelle linee seguite nell'esercizio dei diritti derivanti dalla titolarità dei valori in portafoglio, siano stati presi in considerazione aspetti sociali, etici ed ambientali; i) esercita il controllo sulla gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale, contabile delle forme pensionistiche complementari, anche mediante ispezioni presso le stesse, richiedendo l'esibizione dei documenti e degli atti che ritenga necessari; l) riferisce periodicamente al Ministro del lavoro e delle politiche sociali, formulando anche proposte di modifiche legislative in materia di previdenza complementare; m) pubblica e diffonde informazioni utili alla conoscenza dei problemi previdenziali; n) programma ed organizza ricerche e rilevazioni nel settore della previdenza complementare anche in rapporto alla previdenza di base; a tale fine, le forme pensionistiche complementari sono tenute a fornire i dati e le informazioni richiesti, per la cui acquisizione la COVIP può avvalersi anche dell'Ispettorato del lavoro. 3. Per l'esercizio della vigilanza, la COVIP può disporre che le siano fatti pervenire, con le modalità e nei termini da essa stessa stabiliti: a) le segnalazioni periodiche, nonche' ogni altro dato e documento richiesti;
  • 67. 67 TRATTAMENTO ECONOMICO COMPLESSIVO DEL LAVORATORE SECONDO LE FONTI ISTITUTIVE b) i verbali delle riunioni e degli accertamenti degli organi interni di controllo delle forme pensionistiche complementari. 4. La COVIP può altresì: a) convocare presso di se' gli organi di amministrazione e di controllo delle forme pensionistiche complementari; b) richiedere la convocazione degli organi di amministrazione delle forme pensionistiche complementari, fissandone l'ordine del giorno. 5. Nell'esercizio della vigilanza la COVIP ha diritto di ottenere le notizie e le informazioni richieste alle pubbliche amministrazioni. I dati, le notizie, le informazioni acquisiti dalla COVIP nell'esercizio delle proprie attribuzioni sono tutelati dal segreto d'ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione del Ministro del lavoro e delle politiche sociali e fatto salvo quanto previsto dal codice di procedura penale sugli atti coperti dal segreto. I dipendenti e gli esperti addetti alla COVIP nell'esercizio della vigilanza sono incaricati di un pubblico servizio. Essi sono vincolati al segreto d'ufficio e hanno l'obbligo di riferire alla COVIP tutte le irregolarità constatate, anche quando configurino fattispecie di reato. 6. Accordi di collaborazione possono intervenire tra la COVIP, le autorità preposte alla vigilanza sui gestori soggetti di cui all'articolo 6 e l'Autorità garante della concorrenza e del mercato al fine di favorire lo scambio di informazioni e di accrescere l'efficacia dell'azione di controllo. 7. Entro il 31 maggio di ciascun anno la COVIP trasmette al Ministro del lavoro e delle politiche sociali una relazione sull'attività svolta, sulle questioni in corso di maggior rilievo e sugli indirizzi e le linee programmatiche che intende seguire. Entro il 30 giugno successivo il Ministro del lavoro e delle politiche sociali trasmette detta relazione al Parlamento con le proprie eventuali osservazioni.
  • 68. 68 SOMMARIO: 2.1 La disciplina del finanziamento - 2.2 Il trattamento di fine rapporto – 2.2.1 Il conferimento tacito - 2.3 Il contributo datoriale 2.1 LA DISCIPLINA DEL FINANZIAMENTO Nelle forme di previdenza complementare il finanziamento consiste nell’imposizione al datore di lavoro e al lavoratore di un obbligo di contribuzione. Il sistema della previdenza complementare, si caratterizza per la centralità del ruolo svolto dalle fonti istitutive dei fondi pensione nella definizione delle differenti modalità di adesione e di partecipazione. I contenuti e l’articolazione delle forme pensionistiche possono, infatti, variare anche significativamente in relazione ai contenuti e all’articolazione delle fonti istitutive, con particolare riferimento alle caratteristiche del bacino dei potenziali destinatari, dei settori produttivi e dei sistemi di relazioni sindacali di origine. Questa ultrattività della contrattazione collettiva nel regolare e definire i limiti e le modalità di partecipazione dei lavoratori alle forme pensionistiche complementari ha giustificato il “favor” accordato dal legislatore alla contrattazione collettiva.
  • 69. 69 Tuttavia, dopo una fase che si è contraddistinta per l’ampia libertà della contrattazione collettiva di definire i propri bacini di utenza, le modalità di adesione e di collocamento, le forme e i contenuti della partecipazione dei lavoratori ai fondi pensione, i limiti territoriali di azione, i contenuti della promozione e del sostegno all’iniziativa previdenziale, si è passati ad una fase caratterizzata per una sostanziale riduzione degli elementi di differenziazione dell’offerta previdenziale, concentrando l’attenzione sulle modalità di finanziamento della previdenza complementare e di copertura degli oneri di amministrazione e gestione dei fondi pensione. Il principio di “favor” per la contrattazione collettiva ha subito un ulteriore rafforzamento con l’operatività del meccanismo del “silenzio-assenso”(59). () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. Sul punto l’Autore esprime il suo dissenso nell’utilizzo improprio dell’espressione “silenzio assenso”. “”Prima ancora di procedere nell’approfondimento del tema, avverto la necessità di un chiarimento terminologico: è invalso, forse per ragioni di apparente semplificazione del linguaggio e di correlata suggestione mediatica, l’orientamento ad usare l’espressione silenzio-assenso in sostituzione di quella, invero correttamente, usata dal legislatore, appunto di conferimento tacito (per la precisione, la legge delega, e sostanzialmente anche il progetto di legge delegata, parla di “Modalità tacite di conferimento” del TFR). Un tale orientamento terminologico non merita di essere condiviso, e tanto meno incoraggiato, per la sua assoluta improprietà specialmente in ragione delle ambiguità che esso determina in ordine al significato da attribuire al meccanismo in sé nel contesto degli atri modelli di conferimento, ed in ordine alla natura del rapporto che ne deriva, profili che entrambi verranno esaminati appresso. Il silenzio assenso si colloca nell’ambito di un procedimento con interlocutori 59
  • 70. 70 La nuova disciplina della previdenza complementare, infatti, prevede che le modalità tacite di adesione alla previdenza complementare operino secondo una precisa gerarchia nella sequenza delle fonti, che privilegia gli accordi raggiunti a livello aziendale. Con la riforma del 2005 la crescita del settore della previdenza complementare viene in buona parte affidata al conferimento del TFR a tutte le forme pensionistiche complementari, incluse quelle individuali. Viene pertanto superato il vincolo normativo, imposto dalla disciplina del 1993, di destinare il trattamento di fine rapporto solo a forme previdenziali di natura collettiva, a condizione che fosse esplicitamente previsto dalle fonti istitutive della forma pensionistica(60). A riprova della centralità riconosciuta al TFR, per i lavoratori dipendenti è possibile contribuire ai fondi anche solo con il definiti, di cui uno in posizione tendenzialmente sovrastante, e nel presupposto dell’esistenza dell’invito di uno degli interlocutori all’altro, dalla cui mancata risposta si deduce ex lege un ben definito effetto, seppure di natura negoziale. Ben altro, dunque, dalla situazione che il legislatore, pienamente consapevole, intende qui realizzare””. () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art.2123, Giuffrè Editore 60
  • 71. 71 versamento del TFR maturando, ovvero a quello che matura dopo la data di adesione alla forma pensionistica complementare, senza alcun obbligo di versare altri contributi né da parte del dipendente né da parte del datore di lavoro. In conformità alle previsioni delle fonti istitutive e coerentemente con le disposizioni di legge, lo statuto del fondo pensione indica i criteri generali del sistema di finanziamento. E’ prevista anche la possibilità dello statuto, al fine di favorire la conformità dell’ordinamento interno del fondo all’assetto del finanziamento delineato, di contenere un rinvio alle fonti istitutive per regolare la disciplina. Sotto il profilo contributivo è poi prevista la possibilità per il lavoratore di definire il contributo a proprio carico, ferma restando, nelle forme pensionistiche collettive, la competenza delle fonti istitutive a fissare la misura minima della contribuzione a carico dei lavoratori e del datore di lavoro; nelle forme pensionistiche individuali, nel caso in cui il dipendente versi anche contributi a proprio carico egli ha diritto alla contribuzione del datore di lavoro, nei limiti e secondo le modalità stabilite dai contratti ed accordi collettivi.
  • 72. 72 Tuttavia nulla impedisce che il datore possa decidere, anche in mancanza di accordi collettivi, di versare un contributo a proprio carico alla forma pensionistica alla quale il lavoratore abbia aderito. Uno dei principali obiettivi della riforma del 2005 ha riguardato la ridefinizione dei criteri di finanziamento della previdenza complementare e, in particolare, si basa in ampia misura sulla scommessa di individuare meccanismi idonei a far confluire il TFR verso i fondi pensione, in modo da favorire l’affermazione del secondo pilastro previdenziale, così superando l’impianto precedente. L’art. 8 del d.lgs. 124/1993 si apriva, infatti, con l’affermazione secondo la quale “Il finanziamento delle forme pensionistiche complementari di cui al presente decreto legislativo grava sui destinatari e, se trattasi di lavoratori subordinati, ovvero di soggetti di cui all’articolo 409, punto 3), del codice di procedura civile, anche sul datore di lavoro, ovvero sul committente, secondo le previsione delle fonti costitutive che determinano la misura dei contributi”; nonché su quella per cui “le fonti istitutive fissano il contributo complessivo da destinare al fondo pensione”.
  • 73. 73 Infine, in maniera più specifica, si affermava ancora che le fonti istitutive “ su base contrattuale collettiva possono prevedere la destinazione al finanziamento anche di una quota dell’accantonamento annuale al TFR, determinando le quote a carico del datore di lavoro e del lavoratore; le medesime fonti, qualora prevedano l’utilizzazione di quota dell’accantonamento annuale al TFR da destinare al fondo, determinando la misura della riduzione della quota degli accantonamenti annuali futuri al TFR”. La posizione sovraordinata della fonte istitutiva, di provenienza contrattual-collettiva, risultava evidente nel sistema precedente dal carattere piramidale delle determinazioni in tema di finanziamento, lasciando al lavoratore la sola possibilità di sottrarsi ai vincoli di finanziamento con la negazione dell’adesione alla previdenza di secondo livello. L’art. 8 del vigente d.lgs. 252/2005 è di tutt’altra consistenza e dispone che ”il finanziamento delle forme pensionistiche complementari può essere attuato mediante il versamento di contributi a carico del lavoratore, del datore di lavoro o del committente e attraverso il conferimento del TFR maturando”;
  • 74. 74 dispone inoltre che, “ferma restando la facoltà per tutti i lavoratori di determinare liberamente l'entità della contribuzione a proprio carico, relativamente ai lavoratori dipendenti che aderiscono ai fondi di cui all'articolo 3, comma 1, lettere da a) a g) e di cui all'articolo 12, con adesione su base collettiva, le modalità e la misura minima della contribuzione a carico del datore di lavoro e del lavoratore stesso possono essere fissati dai contratti e dagli accordi collettivi, anche aziendali”. Si assiste, quindi, in tema di finanziamento, ad una virata normativa, finalizzata ad ampliare gli spazi dell’autonomia individuale, secondo i principi e criteri direttivi della legge. In un sistema che tende ad equiparare le varie tipologie di fonti istitutive, la contrattazione collettiva conserva comunque un ruolo importante perché nei settori e nelle aziende, dove si applicano contratti collettivi, la determinazione di importi o limiti per la contribuzione, a forme pensionistiche complementari tramite regole collettive uniformi, rappresenta un risultato coerente con la disciplina dei rapporti di lavoro. In questo sistema le fonti istitutive di origine contrattuale devono tener conto comunque dei maggiori spazi di cui gode, con la
  • 75. 75 normativa attuale, l’autonomia individuale in tema di finanziamento, come risulta dalle misure della contribuzione, se fissate da contratti o accordi collettivi, che riguardano una percentuale minima solo per i lavoratori e non per i datori di lavoro, e dalla previsione normativa e non più contrattualistica, e quindi sottratta alla sede sindacale, del conferimento del TFR, in relazione ad una scelta del lavoratore, come mezzo di finanziamento. Nel caso di fondi negoziali o di fondi pensione “aperti” attivati su base collettiva, la disciplina del finanziamento trova negli accordi sindacali correlati il punto di riferimento principale, ma deve misurarsi con una normativa che ritaglia i margini di intervento, anche in favore dell’autonomia individuale, in quanto lasciano solo al lavoratore le determinazioni relative al TFR, gli concedono di determinare o variare il suo contributo ed infine non escludono che gli accordi individuali fra le parti del rapporto di lavoro possano derogare alle disposizioni collettive, perfezionando un regime migliore in tema di misura del contributo datoriale. Tutta questa importanza che viene affidata all’autonomia individuale si coniuga in un sistema improntato alla equiparazione
  • 76. 76 e alla concorrenza tra le varie forme pensionistiche e che individua nei diretti interessati, i lavoratori, i soli soggetti che, tramite il potenziamento delle loro prerogative su vari fronti, possono decidere sull’utilizzo dei mezzi di finanziamento. Le fonti istitutive, quindi, possono prevedere che il contributo a carico del lavoratore sia costituito anche dall’accantonamento annuale, o da una parte di esso, del trattamento di fine rapporto. Sulla natura dei contributi la giurisprudenza ( 61) si è espressa qualificando i versamenti del datore di lavoro, per finanziare le forme pensionistiche complementari, “di natura previdenziale” e non “di natura retributiva”. L’art. 8 del d.lgs. 252/2005, nei primi tre commi, individua le modalità con le quali i soggetti dell’obbligazione contributiva pongono in essere il finanziamento. Quest’ultimo, quindi, può essere attuato per i lavoratori subordinati tramite il loro contributo, il contributo datoriale e il conferimento del TFR maturando. Per lavoratori autonomi e liberi professionisti il finanziamento è a carico dei soggetti stessi; mentre, per “i soggetti diversi dai titolari 61 ()Vedi pronunce della Corte di Cassazione n. 421/95, 178/00 e 393/00.
  • 77. 77 di reddito e lavoro o d’impresa e di soggetti fiscalmente a carico di altri”, il finanziamento grava sugli stessi soggetti o sui soggetti dei quali sono a carico. Per i soci lavoratori di società cooperative il finanziamento è regolato secondo la tipologia del rapporto di lavoro “ in percentuale della retribuzione assunta per il calcolo del TFR ovvero degli imponibili considerati ai fini dei contributi previdenziali obbligatori ovvero in percentuale del reddito di lavoro autonomo dichiarato ai fini IRPEF, relativo al periodo d'imposta precedente”. Per i dipendenti pubblici il finanziamento è regolato dalla definizione dei contributi “in sede di determinazione del trattamento economico, secondo procedure coerenti alla natura del rapporto”. Nel comma 2 dell’art. 8 d.lgs. 252/2005 è espresso il principio secondo cui, per tutti i lavoratori, l’entità del contributo è liberamente determinata dal singolo e che le modalità e l’importo minimo a carico del datore di lavoro e del lavoratore possono essere fissati da contratti o accordi collettivi anche aziendali,
  • 78. 78 mentre gli accordi fra soli lavoratori possono determinare unicamente la misura minima a carico degli stessi. La possibilità, in capo alle fonti istitutive, di determinare il minimo importo previsto per i propri aderenti e di condizionare il principio della libera determinazione, iniziale o continua, del contributo si può spiegare con la natura previdenziale del fenomeno, garantendo continuità di contribuzione, e con la necessità nell’ambito dei sistemi di finanziamento a capitalizzazione, avvertita dal legislatore, di prevedere i flussi di cassa, poiché solo una certa parte delle risorse viene effettivamente investita, utilizzando l’altra parte per l’erogazione delle prestazioni. Posto che è proprio della libertà di adesione l’obbligarsi, attraverso la manifestazione della volontà individuale, alle condizioni imposte dalle fonti istitutive, a queste ultime si riconosce la regolazione della misura minima del contributo, se pur in percentuale, al pari di ogni altro rapporto associativo o negoziale. Infatti, per le forme individuali di previdenza complementare si riconosce la possibilità di successive variazioni dell’importo dei contributi versati, sia per l’assenza di fonti istitutive di tipo
  • 79. 79 collettivo regolatrici del rapporto, sia per espressa disposizione della normativa(62). Il comma 11 dell’art. 8 consente che il finanziamento del fondo possa “proseguire volontariamente oltre il raggiungimento dell’età pensionabile prevista dal regime obbligatorio di appartenenza, a condizione che l’aderente, alla data del pensionamento, possa far valere almeno un anno di contribuzione a favore delle forme di previdenza complementare”, lasciando, quindi, in capo al lavoratore la possibilità di “determinare autonomamente il momento di fruizione delle prestazioni pensionistiche”. Le modalità e i criteri del finanziamento sono determinati nell’atto costitutivo del fondo pensione. Nel comma 13 dell’art. 8 d.lgs. 252/2005 è disposto che i regolamenti e gli statuti disciplinano, secondo i criteri stabiliti dalla Covip, le modalità in base alle quali l’aderente può suddividere i diversi flussi contributivi, anche su diverse linee di investimento, all’interno della forma pensionistica, nonché le modalità attraverso () Si riporta il testo dell’art. 13 comma 4 d.lgs. 252/2005: “L'ammontare dei contributi, definito anche in misura fissa all'atto dell'adesione, può essere successivamente variato. I lavoratori possono destinare a tali forme anche le quote dell'accantonamento annuale al TFR e le contribuzioni del datore di lavoro alle quali abbiano diritto”. 62
  • 80. 80 le quali può trasferire l’intera posizione individuale a una o più linee.
  • 81. 81 2.2 IL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO Un’innovazione del decreto 252/2005 risiede indubbiamente nella disciplina della devoluzione del trattamento di fine rapporto ai fondi pensione. Per le modalità di finanziamento della previdenza complementare e per lo sviluppo del sistema pensionistico integrativo risultano cruciali le significative masse di denaro che possono trovarsi nell’affidamento e l’accantonamento delle quote annuali del TFR maturando (63). () Vedi BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore, che indica il nodo del t.f.r., unitamente all’opportuna modulazione degli incentivi fiscali, come leva determinante per un maggior sviluppo dei fondi pensione. 63
  • 82. 82 Il trattamento di fine rapporto, corrisposto, ai sensi dell’art. 1 della legge 297/82 (64), in ogni caso alla cessazione del rapporto di lavoro, aveva originariamente natura di retribuzione differita. 64 () Si riporta il testo dell’art. 1 della legge 297/82, che riporta modifiche a disposizioni del codice civile. ““L'articolo 2120 del codice civile è sostituito dal seguente: <<Art. 2120 - (Disciplina del trattamento di fine rapporto). - In ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato, il prestatore di lavoro ha diritto ad un trattamento di fine rapporto. Tale trattamento si calcola sommando per ciascun anno di servizio una quota pari e comunque non superiore all'importo della retribuzione dovuta per l'anno stesso divisa per 13,5. La quota è proporzionalmente ridotta per le frazioni di anno, computandosi come mese intero le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni. Salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua, ai fini del comma precedente, comprende tutte le somme, compreso l'equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale, e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese. In caso di sospensione della prestazione di lavoro nel corso dell'anno, per una delle cause di cui all'articolo 2110, nonché in caso di sospensione totale o parziale per la quale sia prevista l'integrazione salariale, deve essere computato nella retribuzione di cui al primo comma l'equivalente della retribuzione a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto in caso di normale svolgimento del rapporto di lavoro. Il trattamento di cui al precedente primo comma, con esclusione della quota maturata nell'anno, è incrementato, su base composta, al 31 dicembre di ogni anno, con l'applicazione di un tasso costituito dall'1,5 per cento in misura fissa e dal 75 per cento dell'aumento dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, accertato dall'ISTAT, rispetto al mese di dicembre dell'anno precedente. Ai fini della applicazione del tasso di rivalutazione di cui al comma precedente per frazioni di anno, l'incremento dell'indice ISTAT è quello risultante nel mese di cessazione del rapporto di lavoro rispetto a quello di dicembre dell'anno precedente. Le frazioni di mese uguali o superiori a quindici giorni si computano come mese intero. Il prestatore di lavoro, con almeno otto anni di servizio presso lo stesso datore di lavoro, può chiedere, in costanza di rapporto di lavoro, una anticipazione non superiore al 70 per cento sul trattamento cui avrebbe diritto nel caso di cessazione del rapporto alla data della richiesta. Le richieste sono soddisfatte annualmente entro i limiti del 10 per cento degli aventi titolo, di cui al precedente comma, e comunque del 4 per cento del numero totale dei dipendenti. La richiesta deve essere giustificata dalla necessità di: a) eventuali
  • 83. 83 La dottrina e la giurisprudenza hanno assegnato anche al TFR una funzione “previdenziale”, in una definizione che non considera gli effetti dell’istituto almeno come delineato nella legge 297/82. La normativa, già nel d.lgs. 124/93 e in maniera più specifica nel d.lgs. 252/05, consente al lavoratore di destinare gli spese sanitarie per terapie e interventi straordinari riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche;b) acquisto della prima casa di abitazione per sé o per i figli, documentato con atto notarile. L'anticipazione può essere ottenuta una sola volta nel corso del rapporto di lavoro e viene detratta, a tutti gli effetti, dal trattamento di fine rapporto. Nell'ipotesi di cui all'articolo 2122 la stessa anticipazione è detratta dall'indennità prevista dalla norma medesima. Condizioni di miglior favore possono essere previste dai contratti collettivi o da patti individuali. I contratti collettivi possono altresì stabilire criteri di priorità per l'accoglimento delle richieste di anticipazione>>. L'articolo 2121 del codice civile è sostituito dal seguente: <<Art. 2121 (Computo dell'indennità di mancato preavviso). - L'indennità di cui all'articolo 2118 deve calcolarsi computando le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese. Se il prestatore di lavoro è retribuito in tutto o in parte con provvigioni, con premi di produzione o con partecipazioni, l'indennità suddetta è determinata sulla media degli emolumenti degli ultimi tre anni di servizio o del minor tempo di servizio prestato. Fa parte della retribuzione anche l'equivalente del vitto e dell'alloggio dovuto al prestatore di lavoro>>. L'articolo 2776 del codice civile è sostituito dal seguente:<<Art. 2776 (Collocazione sussidiaria sugli immobili). - I crediti relativi al trattamento di fine rapporto nonché all'indennità di cui all'articolo 2118 sono collocati sussidiariamente, in caso di infruttuosa esecuzione sui mobili, sul prezzo degli immobili, con preferenza rispetto ai crediti chirografari. I crediti indicati dagli articoli 2751 e 2751-bis, ad eccezione di quelli indicati al precedente comma, ed i crediti per contributi dovuti a istituti, enti o fondi speciali, compresi quelli sostitutivi o integrativi, che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, di cui all'articolo 2753, sono collocati sussidiariamente, in caso di infruttuosa esecuzione sui mobili, sul prezzo degli immobili, con preferenza rispetto ai crediti chirografari, ma dopo i crediti indicati al primo comma. I crediti dello Stato indicati dal terzo comma dell'articolo 2752 sono collocati sussidiariamente, in caso di infruttuosa esecuzione sui mobili, sul prezzo degli immobili, con preferenza rispetto ai crediti chirografari, ma dopo i crediti indicati al comma precedente>>.””
  • 84. 84 accantonamenti annuali del trattamento di fine rapporto al finanziamento delle forme pensionistiche complementari. Il TFR cessa di restare nella disponibilità del datore di lavoro e di essere corrisposto al lavoratore in forma di capitale e diventa tramite gli accantonamenti, durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, un mezzo di finanziamento delle forme pensionistiche complementari, qualificandosi come trattamento previdenziale e, quindi, come contributi in funzione previdenziale. Le modalità di conferimento degli accantonamenti, non solo espresse ma anche tacite, hanno esteso in maniera notevole la platea dei lavoratori che destinano il trattamento di fine rapporto ai fondi di previdenza, con il risultato di istituzionalizzare progressivamente la previdenza complementare. Il datore di lavoro è tenuto a trasferire il TFR alla forma di previdenza complementare indicata dal dipendente, secondo le modalità e nel rispetto delle scadenze dettate dal contratto collettivo o dal regolamento della forma individuale, oltre agli eventuali contributi a carico dell’azienda e del lavoratore. La periodicità dei versamenti è dettata dai contratti o accordi collettivi, anche aziendali. Il dipendente è libero, previa
  • 85. 85 comunicazione al datore di lavoro, di variare o sospendere il versamento del proprio contributo aggiuntivo. I versamenti del datore di lavoro ai fondi di previdenza, nella misura in cui costituiscono i mezzi di finanziamento dei fondi stessi, non sono destinati a soddisfare direttamente interessi individuali del lavoratore ma sono diretti a soddisfare interessi collettivi come individuati nel contratto collettivo (65). Se il TFR rimane in azienda, e quindi nella disponibilità del datore di lavoro, ed è corrisposto alla fine del rapporto di lavoro, continua a soddisfare un interesse individuale del lavoratore. Nella stessa maniera con cui il contributo previdenziale alla previdenza obbligatoria non è considerato come quota di retribuzione, poiché è diretto al soddisfacimento dell’interesse generale, il finanziamento di una forma pensionistica complementare non permette di considerare il contributo di natura retributiva qualora sia diretto a soddisfare un interesse collettivo. Gli accantonamenti, relativi al trattamento di fine rapporto, cessano di avere natura retributiva e “acquistano natura di atto () Vedi SANTORO PASSARELLI G. (2007), Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare, Giappichelli 65
  • 86. 86 previdenziale in senso stretto perché sono diretti a soddisfare un interesse collettivo o meglio a subordinare la soddisfazione dell’interesse individuale alla preventiva soddisfazione dell’interesse collettivo” (66), in forza della destinazione affidata all’iniziativa del singolo lavoratore (67). La funzione previdenziale del TFR, inquadrata come generica nella legge 297/82, non faceva venire meno la natura retributiva dei contributi, mentre, nei limiti dell’art. 8 del d.lgs. 252/2005, attualmente il TFR ha acquisito solo natura previdenziale. Il rilievo che i fondi di previdenza a contribuzione definita, secondo il principio di capitalizzazione individuale, erogano prestazioni in proporzione ai contributi versati non può escludere la natura previdenziale del contributo, in quanto l’esistenza del fondo stesso giustifica la comunanza degli interessi degli iscritti, () Così SANTORO PASSARELLI G. (2007), Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare, Giappichelli 66 () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. L’Autore parla di ”punto più elevato di applicazione del conclamato principio di libertà” che “sta nella previsione del conferimento esplicito del TFR, ispirato alla logica della opzione nel libero mercato dei fondi pensione; esso è destinato ad articolarsi in vari modelli o schemi negoziali, a seconda - è da ritenere – del tipo di fondo pensioni in cui favore si intende disporre il conferimento”. 67
  • 87. 87 distinguendo la previdenza privata dalle forme di assicurazione e di risparmio. L’art. 8, quindi, modifica gli effetti della disciplina della legge 297/82, consentendo al lavoratore di sottrarre continuativamente al datore di lavoro la disponibilità materiale delle somme relative al TFR prima della cessazione del rapporto. Sottrazione consentita, nella legge 297/82, solo una volta nei casi determinati dalle forme di anticipazione( 68), in cui l’autonomia collettiva può stabilire condizioni di miglior favore al regime legale, stabilendo nuove ipotesi e nuovi criteri di priorità senza discriminazioni, non dovendosi riservare solo per una parte dei dipendenti e non pregiudicando i diritti di coloro che sono già in possesso dei requisiti previsti dalla legge per ottenere un’anticipazione(69). Inoltre, gli accantonamenti del TFR sono reali, dovendo effettivamente affluire al fondo di previdenza complementare, a differenza degli accantonamenti virtuali del TFR trattenuti in un’azienda con meno di cinquanta dipendenti, accantonamenti () Se non prevista dai casi indicati dalla legge o autonomia collettiva, costituisce un mutuo del datore di lavoro con clausola di restituzione differita e volontaria, con una compensazione tramite il trattamento di fine rapporto. 69 () Con queste precisazioni pare logico pensare che l’autonomia collettiva sia libera solo di aumentare il numero delle anticipazioni. 68
  • 88. 88 che costituiscono un credito nominale del lavoratore a carico del datore di lavoro. Per compensare la sottrazione del TFR, alle imprese sono stati attribuiti appositi benefici, previsti dall’art. 10, che consistono in sgravi fiscali e da altri risparmi correlati sul costo del lavoro. L’art. 8 comma 7 del d.lgs. 252/2005 dispone che il conferimento del TFR alle forme pensionistiche complementari comporti l’adesione alle stesse. In ogni caso, la scelta di conferire il proprio TFR alla previdenza complementare è irreversibile e non ammette ripensamenti del lavoratore: una volta che la volontà di aderire è stata espressa in modo esplicito, non sarà più possibile riportare il TFR in azienda. La stessa disposizione introduce, oltre alle modalità esplicite, le modalità tacite, indicando una serie di modalità e criteri per il conferimento del TFR in mancanza di una espressa indicazione da parte del lavoratore. Il principio del d.lgs. 124/93 del “silenzio-rifiuto di aderire”, quindi, viene totalmente modificato e capovolto con il principio del “silenzio-assenso all’adesione”, presente nel d.lgs. 252/05.
  • 89. 89 Il lavoratore dovrà, quindi, dichiarare espressamente, entro sei mesi dalla sua assunzione, di non voler aderire al sistema della previdenza complementare tramite la scelta di non conferire il suo trattamento di fine rapporto(70). L’adesione attraverso il solo conferimento del TFR non comporta l’obbligo contributivo del lavoratore o del datore di lavoro al fondo, previsto dal contratto o accordo collettivo istitutivo della forma di previdenza, a cui il trattamento di fine rapporto è destinato. Il lavoratore può, in ogni caso, attivare autonomamente la sua contribuzione e, qualora avesse diritto, anche la contribuzione del datore di lavoro, secondo le regole della fonte istitutiva scelta per il conferimento del trattamento di fine rapporto e, anche in assenza () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. L’Autore parla di ”momento costitutivo del rapporto pensionistico individuale, piuttosto sull’atto del conferimento che non sulla adesione in quanto tale, con un potenziale, non irrilevante impatto sul relativo meccanismo negoziale e sulla stessa configurazione del rapporto”. “Si tratta di un’indicazione adombrata nella delega e del tutto esplicita nel progetto, laddove nell’ incipit del comma 7 dell’art. 8 si legge: “Il conferimento dunque, del TFR maturando alle forme pensionistiche complementari comporta l’adesione alle forme stesse”. 70
  • 90. 90 di accordi collettivi, decidere di destinarvi una quota della retribuzione (71). Il conferimento esplicito del TFR si realizza attraverso una dichiarazione espressa della volontà del lavoratore mediante la compilazione dei modelli “t.f.r 1“ e “t.f.r. 2”, disciplinati dal decreto ministeriale 30 gennaio 2007(72). Il lavoratore può liberamente conferire il TFR a tutte le tipologie di forme di previdenza complementare, sia quelle su base () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. L’Autore parla di ””delicatissima, ulteriore questione della sorte del contributo datoriale. Essa va esaminata muovendo dal testo della delega che, sul punto, alla lett. e), n. 3, così recita: “la possibilità che, qualora il lavoratore abbia diritto ad un contributo del datore di lavoro da destinare alla previdenza complementare, detto contributo affluisca alla forma pensionistica prescelta dal lavoratore stesso”. E’ ben noto che uno degli argomenti utilizzati per contenere la portata del trascinamento si incentra sull’estrapolazione del termine “qualora”, che viene inteso come mera eventualità, e che sarebbe di per sé idonea a collegare il meccanismo in parola alla volontà contrattuale collettiva. Ritengo che questa lettura sia assolutamente monca, dovendosi essa estendere all’intero inciso, nel quale ha un ruolo dominante la destinazione dell’eventuale (questo è il significato da attribuire al termine qualora) contributo alla previdenza complementare, intesa come obiettivo esterno alle parti, alla cui realizzazione di “sistema” concorrono in termini tendenzialmente paritari tutti i fondi abilitati. Questo criterio legale presiede la scelta che il legislatore delegato si sta accingendo a fare (art. 8, c. 9), seppure un po’ confusamente, e quindi non sembrano giuridicamente fondate le contestazioni sul punto formulate dalle parti sociali in sede di avviso comune, nelle sue varie edizioni””. 71 () La Covip, con deliberazione del 21 marzo 2007, ha fornito direttive recanti chiarimenti operativi circa l’applicazione del decreto ministeriale adottato ai sensi dell’art. 1 comma 765 della legge 27 dicembre 2006 numero 296. 72
  • 91. 91 contrattual-collettiva, anche previste dal contratto regolativo del rapporto di lavoro, sia a quelle individuali, e riguarda tutte le somme che costituiscono il trattamento di fine rapporto. Un aspetto innovativo della disciplina delineata dal d.lgs. 252/2005 riguarda i lavoratori iscritti alla previdenza obbligatoria antecedentemente il 29 aprile 1993 (73). Questi lavoratori, infatti, incontravano il doppio limite per il conferimento del TFR, ai sensi dell’art. 8 comma 2 del d.lgs. 124/1993: era previsto solo se le fonti istitutive indicavano tale possibilità ed era consentito solo “pro quota”. In particolare, questa categoria di lavoratori, se iscritti ad una forma di previdenza complementare, entro il 29 aprile 1993, che prevede il conferimento del TFR, ovviamente solo pro quota, possono mantenere invariata la loro situazione, mantenendo la parte residua presso il datore di lavoro o destinare l’intera quota al fondo. Se, invece, non iscritti ad una forma di previdenza complementare, possono conferire solo la quota di TFR maturando, già fissata dai contratti collettivi, mantenendo quella 73 () Art. 8 comma 1 lettera c) del citato decreto.
  • 92. 92 residua presso il datore di lavoro, o conferire, anche se non previsto dalle fonti istitutive, un quota non inferiore al cinquanta per cento del TFR. La legge, quindi, determina una compressione dell’autonomia collettiva, rendendo possibile una facoltà individuale del lavoratore, in cui è fissato solo il minimo, senza escludere il conferimento totale, che le fonti istitutive espressamente non prevedono. La dichiarazione deve essere effettuata entro sei mesi dalla data di assunzione o dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo (1 gennaio 2007) per i lavoratori con un rapporto di lavoro già in essere. La dichiarazione esplicita può anche consistere nella scelta di trattenere il trattamento di fine rapporto nella disponibilità del datore di lavoro. Il lavoratore, che può successivamente e in qualsiasi momento revocare tale decisione, sceglie, alla cessazione del rapporto di lavoro, di avvalersi della corresponsione del TFR tramite una somma in capitale calcolata secondo quanto previsto dall’art. 2120 cod. civ.
  • 93. 93 I datori di lavoro, che abbiano alle proprie dipendenze almeno 50 addetti, sono tenuti a versare il TFR, trattenuto in azienda dai propri dipendenti, al “Fondo per l’erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato del trattamento di fine rapporto”, istituito dall’art. 1 comma 755 della legge 296/2006.
  • 94. 94 2.2.1 IL CONFERIMENTO TACITO Accanto all’ipotesi in cui il lavoratore, entro il termine semestrale, scelga di devolvere espressamente il TFR maturando ad un fondo di previdenza complementare, si pone la fattispecie del silenzio del lavoratore ovvero del conferimento tacito. Il criterio del conferimento tacito era stato già in passato praticato dalla contrattazione collettiva, trovando sostegno anche nella dottrina (74), nella prospettiva di rendere più agevole l’iscrizione dei singoli alle forme di previdenza collettiva, senza tuttavia menomare la libertà di adesione individuale del lavoratore, che costituiva uno dei più importanti principi su cui si basava l’impianto del d.lgs. n. 124/93. Non potendosi escludere che un ostacolo alla diffusione per via negoziale di pattuizioni di questo tipo derivasse da una sotterranea ostilità degli imprenditori, con il timore di dover rinunziare al flusso di auto-finanziamento costituito dal TFR, si può ipotizzare che le parti nutrissero comunque un dubbio circa la legittimità di () Vedi PANDOLFO A., La nuova cornice legislativa della previdenza complementare, in Dir. prat. lav., inserto, 1993; PESSI R., Lezioni di diritto della previdenza sociale, Padova, 2000; TURSI A., La previdenza complementare nel sistema italiano; FERRARO G., La problematica giuridica dei fondi pensione, in, La previdenza complementare nella riforma del welfare 74
  • 95. 95 disposizioni del contratto collettivo che prevedessero meccanismi di adesione tacita. La disposizione, contenuta nell’art. 8 comma 7 del d.lgs. 252/05, colma le lacune della legge delega che non risolveva il problema della contemporanea presenza di più forme pensionistiche complementari abilitate a ricevere il conferimento tacito del TFR. In questa prospettiva, dunque, l’adesione tacita è inquadrata come mezzo per una diffusione quanto più ampia possibile delle iscrizioni al fondo, consentendo la creazione di una sorta di piano inclinato, che conduce a considerare come concludenti comportamenti meramente omissivi (75). Il trattamento di fine rapporto, quindi, deve essere conferito alla forma pensionistica collettiva prevista dagli accordi collettivi, anche territoriali, salvo la presenza di un accordo aziendale che regoli la materia. Se in presenza di più contratti o accordi collettivi sono frequenti i casi di conflitto fra fondi su base nazionale e su base territoriale, il TFR maturando è conferito alla forma pensionistica alla quale () Vedi SANTORO PASSARELLI G. (2007), Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare, Giappichelli 75
  • 96. 96 abbia aderito il maggior numero di dipendenti, secondo il criterio del calcolo delle adesioni esplicite (76). Il comma 7, lett. b, n. 3 del citato decreto detta infine una norma di chiusura, stabilendo che, qualora non siano applicabili le disposizioni precedenti, il datore di lavoro debba trasferire il TFR maturando alla forma complementare presso l’Inps, ai sensi dell’articolo successivo. L’art. 9 d.lgs. 252/2005 regola una forma pensionistica complementare a contribuzione definita, del tutto residuale. La costituzione di tale forma previdenziale si è resa necessaria per la destinazione delle quote di TFR, secondo modalità tacite, in assenza di contratto o accordo collettivo, regolativo del rapporto di () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. L’Autore parla di ””un concorso di fonti istitutive ed un conseguente concorso di fondi, e per questo motivo si rende necessario individuare un meccanismo idoneo a stabilire un congruo collegamento causale, affinché alla inerzia, ovvero mancata attivazione, del titolare di diritto da TFR nella scelta di adesione ad un fondo cui conferire esplicitamente il TFR, si attribuisca l’effetto di conferimento tacito. Si tratta di criterio destinato a presiedere una vicenda, ben nota al diritto sindacale, di concorso conflitto fra fonti contrattuali collettive, sul quale la giurisprudenza si è da tempo cimentata, prospettando – in assenza di criteri legali, che risulterebbero incoerenti con il principio di libertà contrattuale collettiva – volta a volta meccanismi risolutivi fondati sul criterio della gerarchia delle fonti anche sindacali, ovvero sul criterio della priorità nel tempo della posizione del regolamento collettivo, o infine sul criterio della specialità, assumendosi cioè la prevalenza del contratto collettivo più “vicino” ai destinatari del comando, con un vero e proprio rovesciamento del criterio gerarchico.”” 76
  • 97. 97 lavoro, o accordo aziendale istitutivi di una forma di previdenza complementare, nell’impossibilità di destinarle alle altre forme pensionistiche previste dalla legge (77). Il fondo, come previsto nel decreto ministeriale 30 gennaio 2007, segue le stesse regole di funzionamento delle altre forme pensionistiche complementari, ed è denominato “Fondo complementare Inps” o semplicemente “Fondinps”. L’autonomia collettiva sarebbe, quindi, l’unica fonte capace di disporre un’offerta di adesione, suscettibile di perfezionarsi per effetto del mancato dissenso, posto che il conferimento ai sensi dell’art. 9 si contraddistingue per la sua natura tendenzialmente provvisoria. A garanzia del lavoratore gli statuti e i regolamenti di qualsiasi forma pensionistica complementare prevedono, in caso di () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. L’Autore parla di “tentativo di trasformare l’intervento del legislatore a sostegno della previdenza pensionistica complementare in una misura, più o meno criticamente, finalizzata al riequilibrio finanziario del bilancio pubblico e di indicazione della delega, che parla di costituzione del fondo, per così dire residuale, presso enti di previdenza obbligatoria e la, deviante e deviata, ricezione nel progetto di decreto delegato, che parla brutalmente di costituzione di “forma pensionistica complementare istituita presso l’INPS. Si tratta di una inammissibile semplificazione nominalistica dai gravi risvolti istituzionali, che non può trovare giustificazione nel palese disprezzo della doverosa astrattezza della norma”. 77
  • 98. 98 conferimento tacito del TFR, l’investimento delle somme nella linea più prudenziale, individuabile nell’investimento nel medio -lungo periodo, così da garantire la restituzione del capitale ed assicurare rendimenti compatibili al tasso di rivalutazione del TFR trattenuto dal datore di lavoro. Le modalità tacite di conferimento operano anche sulle quote residue di TFR quando i lavoratori, che conferiscono già il TFR pro “quota”, non manifestano alcuna volontà. Il conferimento del TFR comporta l’automatica adesione del lavoratore alla forma di previdenza complementare, senza che la natura del conferimento tacito, nella sua sfera volontà non espressa, ostacoli la formazione di un rapporto associativo, dove previsto, o di normale iscritto, con la conseguente attribuzione di diritti di partecipazione, di garanzia, d’informazione e tutela, conseguenti all’adesione (78). () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. 78 L’Autore sostiene che “”appare evidente che mentre il conferimento esplicito costituisce il punto terminale di una serie di contatti preliminari o immediatamente attuativi dell’adesione esplicitamente voluta - nel cui svolgimento si consumano le esigenze di trasparenza, di informazione, di individuazione dei dati personali del rapporto, attraverso gli impulsi alla gestione della posizione, relativi alle opzioni di rischiosità, di eventuale designazione dei beneficiari -, nel caso invece di conferimento tacito, l’inerzia del titolare sposta tutti questi adempimenti ad una fase successiva alla
  • 99. 99 Diversamente, le forme pensionistiche complementari individuali non sono investite dal conferimento tacito. Le adesioni individuali a fondi aperti o la sottoscrizione di piani di assicurazione individuali, essendo impensabili modalità di conferimento del TFR a queste forme pensionistiche complementari, non possono che trovare origine da decisioni personali legate al singolo lavoratore. In relazione alla libertà di scelta della forma cui conferire il TFR, il legislatore detta una norma di legge (art. 8 comma 10) che si sovrappone all’autonomia collettiva, in quanto il decreto regola e indica i limiti che discendono dal finanziamento di una eventuale attribuzione patrimoniale, nella misura determinata dagli accordi collettivi. Il conferimento tacito del TFR, individuato nelle disposizioni di legge, si caratterizza per una parziale compressione del principio di libertà della scelta della forma pensionistica e deve essere costituzione del rapporto. Si creano così le condizioni giuridiche, a seconda delle diverse modalità del conferimento, per un diverso grado di responsabilità, oltre che dei datori di lavoro, anche e soprattutto degli amministratori del fondo; su queste considerazioni trova fondamento la previsione del progetto (art. 8, c. 8) che grava il fondo destinatario di conferimento tacito della adozione delle più prudenziali linee di investimento per le risorse da esso derivanti””.
  • 100. 100 accompagnato da una serie di informative, affinché l’adesione risulti consapevole. Il comma 8 dell’art. 8 del decreto prevede che “prima dell’avvio del periodo dei sei mesi previsto dal comma 7, il datore di lavoro deve fornire al lavoratore adeguate informazioni sulle diverse scelte disponibili”. Specificando, la disposizione della norma prevede che a “trenta giorni prima della scadenza dei sei mesi utili ai fini del conferimento del TFR maturando, il lavoratore che non abbia ancora manifestato alcuna volontà deve ricevere dal datore di lavoro le necessarie informazioni alla forma pensionistica complementare verso la quale il TFR maturando è destinato alla scadenza del semestre”. Nessun effetto è imposto al lavoratore indipendentemente dalla sua volontà in quanto, sia nel caso egli, espressamente, non voglia aderire ad una forma pensionistica, trattenendo il trattamento di fine rapporto in azienda, sia nel caso di conferimento tacito, non si incide sulla libertà, affidata allo stesso, di aderire in futuro o spostare le somme del TFR già conferite, secondo i criteri seguiti
  • 101. 101 dal datore di lavoro, ad una forma di previdenza complementare prescelta(79). In questa ottica si realizzerebbe un passaggio da una previdenza complementare libera a una previdenza complementare semiobbligatoria. E’ importante, a questo punto, qualificare il “silenzio” del lavoratore, che contraddistingue l’ipotesi del conferimento tacito. La normativa impone al lavoratore, che non vuole aderire alle forme pensionistiche complementari, di dichiarare espressamente la sua volontà rispettando limiti temporali ed obblighi di informazione previsti nella legge, qualificando il silenzio, quindi, come manifestazione della sua espressione di volontà di aderire. Precisando ulteriormente, va rilevato che l’obbligo previsto dal d.lgs. 252/2005 al lavoratore il quale non voglia conferire il TFR () SANDULLI P., Il conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. Riflessioni critiche, dal volume “La previdenza complementare” a cura di MARCELLO MESSORI (2006), Il Mulino. L’Autore sul punto sostiene che “”il conferimento tacito finisce per risultare l’effetto di una, più o meno forzata, estensione dell’efficacia delle fonti istitutive, intese in senso oggettivo, secondo cioè la loro ordinaria configurazione di contratto collettivo volto alla istituzione e regolazione di una forma pensionistica complementare, a sua volta intesa come trattamento di origine contrattuale costituente un segmento, per quanto importante, di un più ampio e complessivo contenuto contrattuale riferito a fattispecie di lavoro dipendente. Questa ricostruzione, considerata dal punto di vista del sistema delle relazioni industriali, si deve confrontare con il non poco arduo problema della estensione di efficacia del contratto collettivo anche ai soggetti non iscritti””. 79
  • 102. 102 alle forme di previdenza complementari, previste dall’accordo aziendale o collettivo, fa perdere al “silenzio” ogni carattere di ambiguità e lo rende idoneo a manifestare la volontà di aderire alle forme pensionistiche, indicate dalla legge, “con la stessa chiarezza di una dichiarazione espressa” (80). () Così SANTORO PASSARELLI G. (2007), Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare, Giappichelli 80
  • 103. 103 2.3 IL CONTRIBUTO DATORIALE Il datore di lavoro può decidere di riconoscere un contributo aggiuntivo a proprio carico a chi desidera aderire alla previdenza complementare. Solitamente, questo contributo viene previsto in sede di contrattazione collettiva o in presenza di un accordo aziendale, ma il datore di lavoro può decidere di versarlo anche in assenza di accordi collettivi e anche nel caso in cui il lavoratore scelga una forma pensionistica diversa da quella prevista dalla contrattazione. Il contratto collettivo che prevede il contributo a carico del datore di lavoro comporta un obbligo di concorrere, assieme al lavoratore, al finanziamento del fondo pensione previsto dalla fonte istitutiva. Stabilisce, quindi, le modalità con cui deve essere adempiuta l’obbligazione retributiva, in quanto ne attribuisce una parte al fondo pensione, tesa alla soddisfazione di un interesse comune a tutti i lavoratori, in quanto destinata a realizzare una funzione previdenziale comune.
  • 104. 104 L’obbligo del datore di lavoro di contribuire al fondo pensione, di matrice contrattual-collettiva, costituisce un diritto di credito della forma di previdenza complementare. Dal punto di vista della tutela realizzata, il contributo datoriale assolve la funzione di contributo di natura previdenziale, essendo destinato a realizzare la soddisfazione dell’interesse comune individuato dall’autonomia collettiva (81). L’obbligazione contributiva del datore di lavoro trova la sua fonte nella esplicita previsione da parte dell’autonomia collettiva e si “attiva” a condizione che il lavoratore abbia aderito alla forma, prevista dal contratto o accordo collettivo, con la contribuzione prevista a suo carico. Dal punto di vista strutturale, la fonte istitutiva prevede un importo fisso per il contributo datoriale, mentre contempla solo un minimo in relazione al contributo a carico del lavoratore. La specifica previsione che il contributo datoriale sia un diritto di credito, che solo l’autonomia collettiva affida al fondo pensione e quindi alla collettività degli interessi degli iscritti, pone dei limiti 81 () Vedi PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam
  • 105. 105 alla volontà di soddisfare un interesse meramente individuale del lavoratore. Le scelte dei singoli lavoratori non possono sovrapporsi e sostituirsi a quelle dell’autonomia sindacale alterandone la logica, che vede nella solidarietà degli iscritti un mezzo per soddisfare un interesse comune, con il rischio di impedirne la realizzazione. I presupposti necessari per ottenere migliori investimenti, e conseguentemente migliori livelli di trattamento pensionistici, passano soprattutto dalla natura inscindibile dei finanziamenti previsti dal contratto collettivo, che realizzano un interesse comune ed indivisibile. La dottrina (82) ha ritenuto legittimo che un accordo sindacale possa esonerare il datore di lavoro dalla sua obbligazione contributiva in presenza di una sopravvenuta riduzione della capacità contributiva del datore di lavoro dovuta allo stato di crisi aziendale, al fine di una parziale conservazione dello stato occupazionale. D’altra parte, il problema di stabilire, in concreto, quando si configuri una giusta causa di recesso rimane nei casi, indicati dalla () PERSIANI M. (1998), Aspettative e diritti nella previdenza pubblica e privata, in Arg. Dir. Lav. 82
  • 106. 106 legge, in cui le modificazioni delle fonti istitutive rispondano all’esigenza di adeguare la forma pensionistica a nuove norme regolative del settore, fra cui anche quelle della Covip, o a quanto occorra per uniformare gli assetti del fondo a necessità sopravvenienti. Da queste precisazioni si può facilmente intuire che lo stato di crisi aziendale o comunque le necessità sopravvenienti possono ledere i diritti del singolo lavoratore, ma solo nel periodo “limitato” di permanenza obbligatoria della posizione individuale nella forma pensionistica (83). In ogni caso, le eventuali modificazioni delle fonti istitutive o delle discipline statutarie non trovano alcun ostacolo nell’integrità e nel rispetto delle posizioni individuali dei lavoratori, in quanto ad essi non è riconosciuto il “diritto al regime”. Con quest’ultima locuzione si intende il diritto degli aderenti ai fondi pensione di non veder modificate, da discipline successive, le condizioni che li hanno spinti ad aderire al fondo stesso. L’autonomia sindacale è, quindi, libera di rinegoziare la disciplina che regola la contribuzione. () In questo senso SANTORO PASSARELLI G. (2007), Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare, Giappichelli 83
  • 107. 107 Tale negoziazione non incide su diritti quesiti, cioè su quei diritti che si possono ritenere perfezionati ed acquisiti nella titolarità del soggetto, in questo caso il diritto alla prestazione pensionistica, ma soltanto su aspettative del singolo lavoratore, non essendosi ancora completata la fattispecie generatrice del diritto. Il d.lgs. 252/2005, infine, nelle sue disposizioni, condiziona l’effettivo trasferimento discrezionale della posizione individuale del lavoratore, in una ambiguità di fondo relativamente al contributo datoriale, affidando all’autonomia collettiva la facoltà di imporre limiti e modalità, in un sistema previdenziale di secondo livello che tende all’equiparazione e alla concorrenza di tutte le forme pensionistiche complementari. CAPITOLO III LIBERTA’ DI ADESIONE A FONDI APERTI E DI
  • 108. 108 CIRCOLAZIONE NEL SISTEMA: LO SPAZIO RISERVATO ALLE FONTI ISTITUTIVE SOMMARIO: 3.1 La portabilità della posizione individuale – 3.2 La portabilità del contributo datoriale - 3.3 La libertà di adesione a fondi aperti – 3.4 Le peculiarità del pubblico impiego 3.1 LA PORTABILITA’ DELLA POSIZIONE INDIVIDUALE Con la locuzione “portabilità della posizione previdenziale individuale” si indica la facoltà in capo al lavoratore di trasferire la posizione maturata da una forma pensionistica ad un’altra. La disciplina del trasferimento e del riscatto è regolata dall’art. 14 d.lgs. 252/2005. Questa disposizione indica la “cornice legale” ( 84) all’interno della quale gli statuti e i regolamenti dei fondi, come mezzi strumentali delle fonti istitutive, sono chiamati a disciplinare le modalità di esercizio delle opzioni relative ai requisiti e alla partecipazione alle () Così SANTORO PASSARELLI G. (2007), Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare, Giappichelli 84
  • 109. 109 forme pensionistiche, alla portabilità delle posizioni individuali e della contribuzione, nonché al riscatto parziale o totale. La disposizione valorizza il principio della libera portabilità della posizione previdenziale maturata, in coerenza con l’equiparazione delle forme pensionistiche complementari di natura sindacale e di natura commerciale, ma sembra lasciare dei dubbi sull’eventuale portata del diritto al trasferimento del contributo datoriale( 85). Ai sensi del comma 7 della norma citata, le operazioni di trasferimento nell’ambito di forme pensionistiche sono esenti da ogni onere fiscale. Non solo, ai sensi del comma 6 “sono comunque inefficaci clausole che, all'atto dell'adesione o del trasferimento, consentano l'applicazione di voci di costo, comunque denominate, significativamente più elevate di quelle applicate nel corso del rapporto e che possono quindi costituire ostacolo alla portabilità”. Il trasferimento è posto in essere dopo almeno due anni di partecipazione alla forma pensionistica e i regolamenti e gli statuti devono prevedere espressamente questa facoltà, non potendo () Vedi TURSI A. (2007), La nuova disciplina previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm., Cedam 85 della
  • 110. 110 contenere clausole limitative alla portabilità dell’intera posizione individuale. Inoltre, ai sensi del comma 8 dell’art. 14 d.lgs. 252/2005, “gli adempimenti a carico delle forme pensionistiche complementari conseguenti all'esercizio delle facoltà” di trasferimento o riscatto “devono essere effettuati entro il termine massimo di sei mesi dalla data di esercizio stesso”. Il comma 2 dell’art. 9 del d.lgs. 124/93 condizionava la scelta del lavoratore di aderire a fondi aperti all’inesistenza e alla inoperatività nei suoi confronti di un fondo pensione “chiuso”, istituito da un contratto collettivo applicato al suo rapporto di lavoro. Non solo, in origine il trasferimento o il riscatto della posizione individuale erano permessi in presenza di un evento critico nella vita lavorativa del dipendente, tassativamente indicato dalla legge nella perdita dei requisiti di partecipazione al fondo pensione ( 86). La centralità di questo principio era stata progressivamente ridimensionata dal legislatore, consentendo anche al lavoratore iscritto a un fondo chiuso la possibilità di uscirne e di aderire () Vedi PANDOLFO A., Trasferimento e riscatto della posizione individuale, in BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore 86
  • 111. 111 dapprima soltanto ai fondi aperti (art. 10 comma 1 335/1993) e, poi, anche alle forme pensionistiche individuali (l. 47/2000), a condizione, in entrambe le ipotesi, che si fosse maturata una permanenza di almeno cinque anni presso il fondo di provenienza durante i primi cinque anni di vita di questo e, successivamente alla fase di lancio del fondo, una permanenza di almeno tre anni. Il d.lgs. n. 252/05 realizza la piena libertà di scelta del lavoratore sin dal momento del primo accesso al sistema, non sussistendo alcun limite obbligato di accesso e permanenza temporanea in un fondo chiuso, anche nel caso in cui il lavoratore rientri nell’ambito di applicazione di un contratto collettivo istitutivo di un fondo sindacale. Il lavoratore può, quindi, accedere al sistema della previdenza complementare anche aderendo per la prima volta a un fondo aperto o a una forma pensionistica individuale. È così venuta meno la sostanziale posizione di vantaggio in cui erano stati posti i fondi di matrice sindacale. La perdita di questo vantaggio viene compensata dalla previsione di portata assai più contenuta dell’adesione automatica del lavoratore al fondo chiuso istituito dal contratto collettivo di lavoro
  • 112. 112 applicato al suo rapporto, dove è destinato a essere automaticamente conferito il suo TFR in mancanza di una sua espressa manifestazione di volontà o di una diversa previsione del contratto collettivo aziendale(87). La Covip, sul punto, nella deliberazione del 28 giugno 2006 ha sottolineato la necessità che si dia piena attuazione alla semplificazione degli strumenti informativi di costi e rendimenti delle gestioni per attenuare il “default effect”, ovvero quell’effetto secondo cui, per la complessità della scelta, i lavoratori hanno la tendenza a un atteggiamento passivo, che li induce a non uscire o a non modificare il piano di previdenza cui si siano inizialmente iscritti in virtù dell’adesione del proprio datore a quella forma previdenziale(88). In un sistema che regola l’equa concorrenza ed il libero passaggio fra le varie tipologie di fondi, senza alcuna distinzione, la libertà di adesione e di accesso non è corrisposta da una libertà, nella stessa misura, di “uscita” dal sistema previdenziale complementare ( 89). Vedi TURSI A.(2007),La nuova disciplina previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm.,Cedam () 87 della 88 () Lettera dell’aprile 2009 inviata dalla Covip ad un fondo pensione negoziale Oggetto: Quesito in materia di trasferimento della posizione individuale Si fa riferimento alla nota del … con la quale codesto Fondo ha chiesto un parere in merito alla disciplina del trasferimento della posizione individuale 89
  • 113. 113 In maniera più specifica, qualora il lavoratore eserciti il suo diritto di riscatto sulle somme del suo montante contributivo, le stesse sono soggette a ritenute a titolo di imposta del 15%. contenuta nell’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 252/2005. In particolare, con detta nota, è stato fatto presente che alcuni dipendenti della Società …, con sede a … e …., iscritti al Fondo pensione …, a seguito della maturazione del periodo biennale di permanenza, hanno chiesto il trasferimento della posizione al Fondo pensione complementare per i lavoratori dipendenti della Regione …. In merito alla legittimità della richiesta di trasferimento, codesto Fondo manifesta alcune perplessità, ritenendo che la disciplina sulla portabilità della posizione prevista dal citato art. 14, comma 6, riguardi unicamente i trasferimenti da un fondo pensione negoziale ad un fondo pensione aperto o ad un PIP e viceversa, non contemplando, invece, la possibilità di spostare la posizione da un fondo pensione negoziale ad altro fondo pensione negoziale. In sostanza, secondo quanto prospettato nella richiesta di parere, gli aderenti, pur avendo potuto scegliere, in sede di adesione, tra il Fondo … e il Fondo pensione complementare per i lavoratori dipendenti della Regione …, una volta aderito ad uno dei due fondi sarebbero vincolati a permanere presso lo stesso, ferma restando la possibilità di trasferire la posizione ad un fondo aperto o ad un PIP. Viene, inoltre, sollevato un ulteriore aspetto di problematicità. Ad avviso di codesto Fondo, infatti, risulterebbe preclusa la portabilità del contributo datoriale verso il Fondo pensione complementare per i lavoratori dipendenti della Regione …, in considerazione del fatto che il CCNL istitutivo del Fondo … non contiene disposizioni in proposito. Con riguardo al primo profilo, si osserva che l’art. 14, comma 6, prevede che decorsi due anni di partecipazione alla forma “l’aderente ha facoltà di trasferire l’intera posizione individuale maturata ad altra forma pensionistica.”. La disposizione appare, nella sua ampia formulazione, molto chiara nell’accordare agli aderenti la facoltà di scegliere liberamente la forma pensionistica di destinazione tra tutte quelle alle quali abbiano titolo di accedere, a prescindere dalla natura dell’adesione, collettiva o individuale, o della tipologia di forma. Non sembra possa dubitarsi, infatti, che come il lavoratore in fase di adesione può scegliere la forma pensionistica cui aderire, analogamente può esercitare la medesima scelta anche in una fase successiva, optando per il trasferimento della posizione ad altra forma. La diversa impostazione prospettata nella richiesta di parere, oltre a non essere coerente con l’ampia previsione di cui al citato art. 14, comma 6, non
  • 114. 114 Riscatto che può essere esercitato, a differenza del regime delle anticipazioni, solo con il venir meno dei requisiti di partecipazione alla forma pensionistica. I requisiti di partecipazione sono stabiliti dalle fonti istitutive, o dai loro regolamenti o statuti, e consistono nello svolgimento di una trova rispondenza neanche nelle previgenti disposizioni in materia di trasferimento della posizione. Il d.lgs. n.124/1993, infatti, all’art. 10 disciplinava il trasferimento volontario della posizione con due distinte disposizioni riconducibili l’una, alle forme a carattere collettivo e l’altra alle forme pensionistiche individuali. Con riferimento alle prime, il comma 3-bis disponeva che le fonti istitutive dovessero prevedere la facoltà di trasferimento della posizione individuale dell’iscritto presso altro fondo pensione negoziale o aperto o presso forme pensionistiche individuali, decorso un periodo minimo di permanenza di cinque anni, limitatamente ai primi cinque anni di vita del fondo, e a regime, di tre anni. Per le forme pensionistiche individuali il comma 3-quinquies prescriveva che i relativi regolamenti o contratti dovessero contemplare la facoltà di trasferimento verso fondi negoziali, fondi aperti e verso altre forme pensionistiche individuali, non prima del decorso di tre anni dall’adesione o dalla conclusione del contratto. Il d.lgs. n.124/1993 prevedeva, dunque, espressamente la possibilità di trasferire la posizione a forme pensionistiche della medesima tipologia di quella di appartenenza, sia nel caso di adesioni collettive che individuali. L’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 252/2005, invece, reca un’unica disciplina dei trasferimenti volontari relativa a tutte le forme pensionistiche, prevedendo genericamente che la posizione individuale possa essere trasferita “ad altra forma pensionistica complementare” e uniformando per tutte le forme il periodo minimo di permanenza (riducendolo a due anni). Alla luce di quanto sopra rilevato, si ritiene che il legislatore della riforma non abbia inteso dettare una disciplina più restrittiva del trasferimento della posizione rispetto al sistema previgente; ciò, soprattutto, se si considera il principio di delega contenuto nella legge n. 243/2004 relativo alla “eliminazione degli ostacoli che si frappongono alla libera adesione e circolazione dei lavoratori all’interno del sistema della previdenza complementare.”. L’interpretazione prospettata da codesto Fondo, oltre che contraria alla lettera della norma, si porrebbe, infatti, in contrasto anche con i criteri ispiratori della riforma, tesi a valorizzare la facoltà di scelta della forma cui accedere sia in fase di adesione che di trasferimento. Si ritiene, quindi, che l’art. 14, comma 6 del decreto n.252/2005 consenta il trasferimento volontario della posizione verso una qualsiasi forma
  • 115. 115 determinata attività e possono riguardare anche la qualifica rivestita dal lavoratore in azienda. E’ importante precisare che le cause che comportano il venir meno dei requisiti di partecipazione riguardano solo le forme pensionistica complementare, individuale o collettiva, alla quale l’aderente possa aderire, a prescindere dalla natura della forma di provenienza e di quella di destinazione. Quanto alla seconda questione prospettata, relativa alla portabilità del contributo datoriale, si ha presente che il medesimo art. 14, comma 6, prevede che, in caso di esercizio della facoltà di trasferimento, il lavoratore ha diritto al versamento del contributo del datore di lavoro alla nuova forma prescelta “nei limiti e secondo le modalità stabilite dai contratti o accordi collettivi anche aziendali”. Sul punto codesto Fondo esprime il convincimento che il lavoratore che trasferisce la posizione dallo stesso Fondo … al Fondo pensione complementare per i lavoratori dipendenti della Regione … non abbia diritto al contributo datoriale in quanto il CCNL istituivo di … nulla prevede in merito. Anche su tale questione, l’impostazione prospettata non appare condivisibile in quanto il diritto di beneficiare del contributo datoriale da parte del lavoratore che trasferisce la posizione al Fondo regionale trova, in realtà, fondamento nelle previsioni contenute nell’accordo collettivo istitutivo dello stesso Fondo regionale …, a prescindere dalla previsioni contenute nel contratto nazionale di categoria del Fondo …. D’altra parte, il sistema delle fonti istitutive delle forme pensionistiche complementari, delineato dall’art. 3 del d.lgs. n.252/2005 (e ancor prima dall’art. 3 del d.lgs.124/1993) rende possibile la compresenza, in materia di previdenza complementare, di fonti istitutive di diverso livello, dirette alla medesima categoria o raggruppamento di lavoratori. La previsione, in tale norma, di un’ampia articolazione delle possibili aree di aggregazione lascia, pertanto, notevole facoltà di scelta ai promotori nell’individuazione dei criteri di formazione dei gruppi a cui riferire i fondi. Per quanto concerne la fonte costituita da contratti e accordi collettivi, non è, dunque, dato rinvenire nella normativa di riferimento, per il settore privato, limitazioni di sorta in ordine ai livelli della contrattazione collettiva, né alla rappresentatività dei sindacati stipulanti. Quanto sopra ha già formato oggetto di ampie precisazioni negli Orientamenti COVIP del 12 novembre 2003 (“Coordinamento di forme pensionistiche complementari collettive aventi ambiti di destinatari parzialmente o totalmente sovrapposti”). Come chiarito in detto documento, la sussistenza di una pluralità di forme pensionistiche di carattere collettivo
  • 116. 116 pensionistiche collettive e non le forme individuali, non ponendo limitazioni ai potenziali aderenti. Il venir meno dei requisiti di partecipazione impedisce, innanzitutto, l’ulteriore finanziamento della forma pensionistica attraverso il contributo datoriale o il conferimento del TFR. Le ipotesi che si possono ricondurre alla fattispecie del venir meno dei requisiti si possono ricondurre alla modifica o alla cessazione dell’attività svolta dal lavoratore e, quindi, si identificano nel licenziamento, dimissioni, mutamento del rapporto contrattuale o pensionamento, della qualifica e il fallimento dell’azienda. A differenza del trasferimento, in cui si determina una circolazione di risorse all’interno del sistema, il riscatto, con aree di destinatari parzialmente coincidenti si traduce, in sostanza, in una pluralità di offerte che vengono prospettate al lavoratore, il quale, nell’ambito del principio della libertà di adesione, ha facoltà di esercitare l’opzione di scelta tra i diversi fondi ad ambito definito, tutti riferiti al rapporto di lavoro di cui è parte. Pertanto, nel caso di specie, i lavoratori che hanno titolo, in base alle fonti istitutive del Fondo … e del Fondo regionale …, di aderire sia all’uno sia all’altro, sono liberi di scegliere a quale Fondo accedere, o successivamente trasferire la propria posizione individuale. Quanto, poi, alla contribuzione, i predetti lavoratori avranno diritto al contributo datoriale nella misura e alle condizioni previste dalle rispettive fonti istitutive. Nel caso di adesione al Fondo regionale …, il lavoratore può pertanto continuare a ricevere la contribuzione datoriale in forza dell’impegno assunto dallo stesso datore di lavoro in base alle previsioni dei relativi accordi.
  • 117. 117 comportando la sottrazione delle risorse al sistema stesso, si identifica nella restituzione delle risorse nella disponibilità del lavoratore. Il riscatto può essere parziale o totale. E’ parziale, nella misura del 50 per cento della posizione individuale maturata, nei casi di cessazione dell’attività lavorativa che comporti l’inoccupazione per un periodo di tempo non inferiore a 12 mesi e non superiore a 48 mesi, ovvero in caso di ricorso da parte del datore di lavoro a procedure di mobilità, cassa integrazione guadagni ordinaria o straordinaria (art. 14, comma 2, lettera b, del d.lgs 252/2005). Il riscatto totale della posizione individuale maturata è previsto per i casi di invalidità permanente che implichi la riduzione della capacità di lavoro a meno di un terzo e a seguito di cessazione dell’attività lavorativa che comporti l’inoccupazione per un periodo di tempo superiore a 48 mesi (art. 14, comma 2, lettera c, del d.lgs 252/2005). In un quadro in cui il legislatore disciplina i requisiti previsti per il riscatto, un’attenta dottrina (90) ha fatto notare che le ipotesi di 90 () Vedi PESSI R. (2006), Lezioni di diritto della previdenza sociale, Cedam
  • 118. 118 cassa integrazione e di invalidità non fanno venire meno i requisiti di partecipazione alle forme pensionistiche complementari. Il diritto di riscatto, in ogni caso, non è esercitabile nei cinque anni precedenti la maturazione del diritto alle prestazioni pensionistiche, prevedendo la facoltà del lavoratore di richiedere la erogazione anticipata delle prestazioni. Il diritto di riscatto, peraltro, è previsto anche in caso di decesso del lavoratore e può essere esercitato da eredi o beneficiari, ai sensi dell’art. 14 comma 3 d.lgs. 252/2005. In mancanza di soggetti titolari del diritto al riscatto delle somme, la posizione individuale viene devoluta a finalità sociali in caso di forme pensionistiche individuali; invece, nel caso di forme pensionistiche collettive, di qualsiasi natura, viene acquisita dal fondo. Il venir meno dei requisiti di partecipazione alla forma pensionistica complementare è presupposto anche per il trasferimento “occasionato” della posizione previdenziale, in cui ovviamente non sono presenti limiti relativamente permanenza nel fondo per esercitare tale diritto. alla
  • 119. 119 Si parla di trasportabilità “occasionata” per distinguere il trasferimento determinato dalla circostanza che il lavoratore non possiede più i requisiti per partecipare alla forma pensionistica dal trasferimento “discrezionale” o “volontario”, che si contraddistingue per la libera scelta del lavoratore. In realtà, anche la trasportabilità “occasionata” è volontaria, in quanto il lavoratore non trova nessun obbligo ex lege di trasferire la sua posizione e, soprattutto, essa non si produce automaticamente una volta persi i requisiti di partecipazione. Come chiarito dalla direttiva generale della Covip del 28 giugno 2006, in mancanza dell’esercizio del trasferimento, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione del lavoratore, la posizione individuale continua ad essere gestita dal fondo pensione. Ai sensi dell’art. 14 comma 1, quindi, è disposto che il trasferimento sia verso una qualsiasi forma pensionistica, contemplata dal decreto, alla quale il lavoratore acceda in relazione della nuova attività. Nell’ipotesi, invece, di trasportabilità “discrezionale” la legge non prevede condizioni di legittimità del trasferimento.
  • 120. 120 La decisione rimane, comunque, affidata al lavoratore ma, nel caso specifico, è determinata da scelte che incorrono in valutazioni di tipo economico, in ordine all’andamento del fondo e dei suoi rendimenti. Si può ricondurre all’ipotesi di trasportabilità “discrezionale” anche la scelta del lavoratore di trasferire la posizione individuale dal “fondo complementare Inps” ad un’altra forma pensionistica complementare, trascorso almeno un anno di permanenza nel fondo, in un’ottica del legislatore che privilegia la successiva modalità esplicita della manifestazione della volontà individuale, consentendo entro un termine più breve il trasferimento della posizione individuale. Un’ulteriore ipotesi di trasferimento è contemplata dall’art. 23 comma 4 d.lgs. 252/2005 e riguarda la possibilità di trasferire l’intera posizione individuale, anche in mancanza del periodo minimo di partecipazione di due anni, dalla forma pensionistica che al 30 giugno 2007 non abbia ricevuto l’autorizzazione da parte della Covip, a seguito dei mancati adeguamenti necessari per raccogliere nuove adesioni anche relativamente al conferimento del TFR.
  • 121. 121 Il legislatore, in questo caso, si occupa di incrementare i flussi di finanziamento della previdenza complementare, impedendo che i mancati adempimenti, relativi all’adeguamento delle forme pensionistiche complementari, alle previsioni di legge ostacolino la facoltà del lavoratore di avvalersi del TFR come strumento per incrementare la posizione individuale.
  • 122. 122 3.2 LA PORTABILITA’ DEL CONTRIBUTO DATORIALE L’aspetto più problematico della nuova disciplina, nell’economia del trasferimento volontario, è quello della portabilità in altre forme pensionistiche del contributo a carico del datore di lavoro in favore del lavoratore iscritto al fondo “chiuso”, istituito da un contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro o al fondo “aperto” ad adesione collettiva. In questo caso si discute della possibilità che l’impegno dei datori di lavoro, assunto in sede di negoziazione del contratto collettivo, a concorrere al finanziamento del piano di previdenza complementare, segua il lavoratore nel caso in cui questi decida di trasferire ed aderire ad una forma pensionistica diversa da quella prevista, proposta e connessa al proprio rapporto di lavoro( 91). Già nel sistema previgente, in assenza di qualsiasi espressa previsione del d.lgs. n. 124/93 sul punto, era controverso se il lavoratore potesse vantare un diritto al contributo datoriale in favore di forme pensionistiche diverse da quella che era stata istituita dal contratto collettivo di lavoro applicato al suo rapporto e in relazione alla quale era stato negoziato l’obbligo del datore di () Vedi TURSI A.(2007),La nuova disciplina previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm., Cedam 91 della
  • 123. 123 lavoro a contribuire al finanziamento della posizione pensionistica del lavoratore. Attualmente, la situazione risulta regolata in maniera espressa, in caso di adesione, dall’art. 8 comma 10 d.lgs. 252/2005 e, in caso di trasferimento, dall’art. 14 comma 6, assumendo rilevanza cruciale nel governo della portabilità della posizione individuale, in quanto affida alle fonti istitutive l’indicazione dei limiti e delle modalità con cui il lavoratore può trasferire i contributi del datore di lavoro che sono confluiti nella sua posizione individuale, fino all’effettiva inesistenza del diritto alla portabilità di tali somme. A sostegno della portabilità del contributo datoriale si è sostenuto che, avendo questo una natura retributiva ( 92), entri nel patrimonio giuridico del lavoratore come ogni altro componente della retribuzione minima ed egli divenga libero di conferirlo a qualsiasi forma pensionistica complementare di suo gradimento. A conforto della compatibilità costituzionale delle previsioni negoziali di non esportabilità del contributo datoriale al di fuori del sistema contrattuale che lo aveva generato, si è argomentato che tale contributo risponderebbe a un vincolo di destinazione () La Corte costituzionale, con la sentenza 421/95, si è espressa nel senso che i contributi datoriali non sono semplicemente elementi retributivi con destinazione previdenziale, ma sono strutturalmente dei contributi di natura previdenziale. 92
  • 124. 124 previdenziale che lo distinguerebbe dalla retribuzione minima di cui all’art. 36 Cost., finalizzata alle sue ordinarie esigenze di mantenimento o ancora che il contributo datoriale non avrebbe affatto natura retributiva, pur atteggiandosi quale corrispettivo nel sinallagma complesso del contratto individuale di lavoro. La questione incide in modo rilevante sulla concorrenza tra le diverse forme pensionistiche complementari. La non esportabilità del contributo datoriale al di fuori del fondo sindacale disincentiva i lavoratori a trasferirsi o ad aderire ad altri fondi, in quanto significherebbe rinunciare a una parte rilevante delle posizioni pensionistiche complementari dei lavoratori e i fondi sindacali vengono così a trovarsi in una posizione di relativo vantaggio rispetto alle altre forme complementari. La legge delega n. 243/2004 sembrava destinata a rimettere al legislatore delegato il compito di disegnare un sistema che avrebbe dovuto assicurare la portabilità del contributo datoriale in ogni forma pensionistica complementare. I punti 3 e 4 della lettera e del comma 2 dell’art. 1 della legge delega, infatti, prevedono quali caratteri del sistema la “possibilità” che, qualora il lavoratore abbia diritto a un contributo del datore di lavoro da destinare alla previdenza complementare, detto
  • 125. 125 contributo affluisca alla forma pensionistica prescelta dal lavoratore stesso e, in modo ancor più inequivocabile, “il riconoscimento al lavoratore dipendente che si trasferisca volontariamente da una forma pensionistica all’altra del diritto al trasferimento del contributo del datore di lavoro in precedenza goduto”. Il legislatore delegato ha, invece, disposto che la portabilità del contributo datoriale non sia assoluta, ma condizionata alle previsioni dei contratti collettivi e che ne disciplinino le modalità di esercizio. L’art. 14, comma 6, d.lgs. n. 252/05 prevede che, in caso di esercizio della facoltà di trasferimento della posizione individuale ad altra forma pensionistica, il lavoratore abbia diritto al versamento dell’intera posizione e “dell’eventuale contributo a carico del datore di lavoro nei limiti e secondo le modalità stabilite dai contratti o accordi collettivi, anche aziendali”. Non si deve confondere il diritto alla portabilità della contribuzione datoriale in favore del lavoratore per il futuro con il diritto al trasferimento presso altre forme pensionistiche della quota parte del montante contributivo, accantonato dal lavoratore nel passato in virtù del contributo datoriale.
  • 126. 126 L’art. 14, comma 6, del d.lgs 252/2005 (come già l’art. 10, comma 3 bis, d.lgs. n. 124/93) precisa espressamente che l’iscritto abbia “diritto alla portabilità dell’intera posizione individuale”, inibendo così qualsivoglia limitazione alla trasferibilità di quote. L’ultimo periodo dell’art. 14, comma 6, intende rimettere alla contrattazione collettiva la disponibilità del contributo datoriale da erogarsi e non anche quello già erogato, dove la disciplina del trasferimento di tale diritto è accomunata a quella del TFR maturando. La compressione della libertà, in capo all’autonomia collettiva, nel disciplinare le sorti del contributo datoriale già erogato al fondo in favore del lavoratore appare costituzionalmente giustificata dall’esigenza di bilanciamento sia con la tutela della libertà di scelta della propria occupazione di lavoro, sia con l’esigenza di garantire l’adeguatezza dei mezzi dei lavoratori durante la vecchiaia, cui è ora chiamata a concorrere anche la previdenza complementare(93). L’interpretazione che la scelta del legislatore delegato sia stata, invece, quella di non violare l’autonomia delle parti sociali circa il regime della contribuzione datoriale futura trova fondamento nel () Vedi Ciocca G. (2009), Il trattamento di fine rapporto e i fondi pensione , EUM 93
  • 127. 127 tenore degli artt. 12, comma 1, e 13, comma 4, del decreto, secondo cui anche gli iscritti a fondi pensione “aperti” e a forme pensionistiche individuali vi possono destinare le contribuzioni del datore di lavoro alle quali abbiano diritto(94). Questa specificazione contenuta in entrambi gli articoli chiarisce che non si è inteso attribuire un diritto assoluto alla portabilità della contribuzione datoriale negando la sua fonte negoziale, ma semplicemente che qualora tale diritto sia previsto dal contratto collettivo, la forma pensionistica prescelta dal lavoratore non possa opporre alcuna preclusione o limitazione al suo conferimento. Ammettendo che il legislatore delegato abbia inteso riservare all’autonomia negoziale delle parti firmatarie del contratto collettivo la disciplina della contribuzione datoriale, l’illegittimità apparente di questa scelta si porrebbe in un insanabile contrasto con l’equiparazione delle forme pensionistiche complementari, che ispira il decreto 252/2005, a vantaggio dei fondi sindacali, e con l’art. 76 della Costituzione, negando il principio esplicito dettato dalla legge delega 243/2004. () Vedi Giubboni S. (2009), La previdenza complementare tra libertà individuale ed interesse collettivo, Cacucci 94
  • 128. 128 In ogni modo, l’interpretazione della disciplina in tema di portabilità del contributo datoriale deve seguire il dato letterale del d.lgs. 252/2005. E l’interpretazione del dato letterale della disposizione, quindi, individua nella sola contrattazione collettiva l’unica fonte di diritto al contributo datoriale. A sostegno di questa interpretazione milita il fatto che il diritto al trasferimento del contributo datoriale non è incluso nel principio di libertà di adesione, in quanto la stessa adesione ad un fondo sindacale comporta una subordinazione delle scelte individuali del lavoratore in ordine alla gestione del risparmio previdenziale a quelle operate dall’autonomia collettiva, a tutela di un interesse comune a tutti i lavoratori. Inoltre, la previsione del contratto collettivo che impone un contributo a carico del datore di lavoro, se pur come parte della retribuzione, corrisponde ad un diritto di credito di cui è titolare il fondo pensione, regolato dalle fonti istitutive, e non il singolo lavoratore(95). Analizzando la questione nei minimi termini, il concreto diritto o la possibilità della portabilità del contributo datoriale può incidere () Vedi 95 PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam
  • 129. 129 sulla posizione del singolo, ma non è determinante al fine di tutelare la circolazione nel sistema delle somme che costituiscono il secondo pilastro previdenziale, in quanto, una volta negato il trasferimento dei contributi datoriali, queste somme rimangono nella disponibilità del fondo sindacale. Questa osservazione può essere utile nell’inquadrare il ruolo delle banche depositarie dei fondi, le quali non vedono, in ogni caso, una sottrazione delle somme in questione, in quanto i fondi aperti o, comunque, i fondi di “destinazione” del trasferimento della posizione individuale si avvalgono delle stesse banche depositarie dei fondi sindacali o dei fondi a matrice collettiva. Il lavoratore, che voglia esercitare il diritto alla portabilità delle somme previste a carico del datore di lavoro al di fuori dei limiti e della modalità previsti dalla contrattazione collettiva, disporrebbe di un diritto di cui non è titolare, in quanto la fonte dell’obbligazione contributiva è la contrattazione collettiva e potrebbe trasferirsi esclusivamente alle condizioni previste dalla fonte che l’ha creata. Ne deriva che il contratto collettivo, nella sua veste di fonte istitutiva, non solo potrà porre limiti al diritto alla portabilità, fino
  • 130. 130 ad escludere il diritto stesso, ma, in assenza di un’espressa previsione, il diritto non potrà essere riconosciuto. Questa ricostruzione trova la sua legittimità nel dato letterale della legge delega 243/2004, in cui si parla di mera “possibilità” del diritto alla portabilità e che indica la fonte del riconoscimento del diritto stesso non nella legge, ma solo ed esclusivamente nella contrattazione collettiva, che continua ad avere una posizione predominante nel panorama delle fonti istitutive a discapito del principio ispiratore di fondo del decreto, e ciò a seguito di una forte pressione del mondo sindacale (96). I sospetti, più in generale, di illegittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 76 Cost., del decreto 252/2005, di non aver rispettato i criteri della legge delegante, vengono fugati dalla necessaria applicazione del criterio di specialità (97). La disposizione di cui all’art. 1, comma 2, lettera e, numero 4, della legge delegante 243/2004 non vincola il legislatore delegato per la semplice ragione che il diritto alla portabilità dell’obbligazione contributiva datoriale è prevista come semplice enunciazione di tutti gli strumenti ritenuti opportuni per realizzare () Vedi PROSPERETTI G., La previdenza complementare e l’autonomia colletiva: il problema della portabilità del contributo datoriale , in AA.VV. (2008), Scritti in Onore di Edoardo Ghera(Tomo II) , Cacucci Editore 96 97 () Vedi PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam
  • 131. 131 la circolazione dei lavoratori nel sistema della previdenza complementare. In questi termini, quindi, bisogna porre l’attenzione sui criteri direttivi contenuti nella disposizione dell’art.1, comma 2, lettera e, numero 3, che individua in maniera specifica le modalità con le quali il principio, che estende la portabilità al contributo datoriale, deve attuarsi(98). E’ prevista, espressamente, la sola “possibilità” e non il diritto, non potendosi correttamente affermare l’esistenza di un vincolo posto al legislatore delegato di una portata tale da escludere l’autonomia collettiva a porre limiti e modalità con le quali la eventuale portabilità del contributo datoriale possa trovare concreta attuazione. Dunque, considerato che il sindacato ha la piena facoltà di gestire la tutela dell’interesse collettivo, si ritiene che il singolo riceva diritti, derivati, che esistono solo in quanto sussiste la disciplina collettiva attributiva di situazioni giuridiche che il sindacato può gestire all’interno di uno scambio contrattuale complessivo, in uno scenario di fondo che vede nel contratto collettivo la fonte ()Vedi 98 PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam
  • 132. 132 normativa finalizzata alla tutela di un interesse collettivo superiore a quello individuale del singolo lavoratore. Questa impostazione rispetta anche il principio di libertà di adesione, in quanto la scelta del lavoratore si è pienamente compiuta nel momento in cui ha spontaneamente aderito alla forma di previdenza complementare sindacale, rilevando che l’obbligazione contributiva del datore di lavoro sussiste solo in quanto l’adesione è effettuata verso un fondo sindacale. Non solo, il legislatore ha ritenuto di affidare all’autonomia collettiva il potere di stabilire limiti e modalità e termini di esercizio della portabilità del contributo datoriale, in base a valutazioni che considerano l’interesse comune dei lavoratori iscritti e l’interesse del singolo, in un “equo” contemperamento che può trovare solo nella contrattazione collettiva la sede legittima per realizzare l’interesse di tutti i lavoratori che restano iscritti al fondo pensione sindacale e di limitare i possibili rischi in cui può incorrere con una portabilità “di massa” dei singoli lavoratori( 99). () Vedi 99 PERSIANI M. (2010), La previdenza complementare, Cedam
  • 133. 133 3.3 LA LIBERTA’ DI ADESIONE A FONDI APERTI Il d.lgs. n. 252/05, al fine di perseguire l’obiettivo di creare un mercato concorrenziale delle prestazioni di previdenza complementare, ha compiuto un decisivo passo in avanti rispetto alla disciplina del d.lgs. n. 124/93, in direzione di una equiparazione del regime giuridico applicabile a tutte le forme pensionistiche complementari. Queste nel nuovo regime sono alternative tra loro e il lavoratore è totalmente libero di decidere a quale aderire sin dal momento del suo ingresso nel sistema di previdenza complementare. Il comma 2 dell’art. 12 del decreto prevede che l’adesione a fondi aperti possa avvenire su base individuale o su base collettiva. In realtà, l’adesione a qualsiasi forma pensionistica complementare non può che essere in ogni caso individuale, espressa cioè autonomamente dal singolo e fonte esclusiva del suo impegno negoziale di partecipazione al fondo. La necessità dell’adesione individuale consente al legislatore di astenersi dal dettare qualsiasi requisito selettivo del soggetto legittimato a questa contrattazione(100). () Vedi TURSI A.(2007),La nuova disciplina previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm., Cedam 100 della
  • 134. 134 Nel caso dei fondi aperti è soggetto istitutore soltanto il soggetto imprenditoriale gestore del fondo, così come non vi è distinzione tra fonte istitutiva e fonte costitutiva del fondo, identificandosi funzionalmente entrambe nella delibera di adozione del regolamento del fondo. Secondo le previsioni dell’art. 5 del decreto, la partecipazione collettiva a un fondo aperto non attribuisce alla collettività degli iscritti alcuna rappresentanza negli organi di amministrazione del fondo né alcun diretto potere decisionale. Solo qualora vi sia l’adesione di un gruppo di almeno 500 lavoratori appartenenti alla stessa azienda o a un medesimo gruppo, l’organismo di sorveglianza è integrato da un rappresentante dell’azienda o del gruppo e da un rappresentante dei lavoratori. E solo con un accordo preventivo con il soggetto istitutore la “collettività”, cui intende rivolgersi il fondo, può impegnare quest’ultimo ad adottare un regolamento che le attribuisca condizioni di rappresentanza negli organi decisionali del fondo e criteri di determinazione delle spese e delle prestazioni più favorevoli per gli iscritti rispetto a quelli rinvenibili nei fondi diretti indistintamente al mercato dei consumatori.
  • 135. 135 In assenza di previsioni regolamentari di questa natura, la collettività di riferimento potrà condizionare le scelte del gestore esclusivamente minacciando di esercitare la propria opzione di uscita, con il trasferimento ad altra forma pensionistica nelle forme e nei tempi previsti dall’art. 14 del decreto, opzione che in ogni caso, come l’adesione, non potrà che esercitarsi individualmente(101). I fondi aperti, infine, possono anche essere su base individuale; in tal caso il diritto di adesione alla relativa forma pensionistica individuale non è condizionato dal possesso del requisito soggettivo di appartenenza a una determinata collettività di lavoratori subordinati o autonomi, né alla sussistenza di specifiche previsioni nelle fonti istitutive. ()Vedi TURSI A.(2007), La nuova disciplina previdenza complementare, Nuove leggi civ. comm.,Cedam 101 della
  • 136. 136 3.4 LE PECULIARITA’ DEL PUBBLICO IMPIEGO L’analisi dei caratteri distintivi della previdenza del settore pubblico non può non tener conto dell’art. 23 comma 6 del decreto 252/2005, in cui è disposto che “fino all'emanazione del decreto legislativo di attuazione dell'articolo 1, comma 2, lettera p), della legge 23 agosto 2004, n. 243, ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, si applica esclusivamente ed integralmente la previgente normativa”. Il richiamo, al regime del d.lgs. 124/1993, è dovuto, più che dalle sistematiche esigenze di armonizzazione auspicate dalla legge delega, dall’incompleta attuazione nel settore pubblico di una uniformazione della differente disciplina delle indennità di fine servizio con il regime del TFR (102). Venendo meno il TFR, la previdenza complementare non trova la principale fonte di finanziamento del sistema. I dipendenti pubblici, quindi, hanno potuto aderire alle forme pensionistiche soltanto all’esito di una progressiva evoluzione normativa che ha consentito il passaggio dal regime di TFS a () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art. 2123, Giuffrè Editore 102
  • 137. 137 quello di TFR, transito che si è realizzato gradualmente attraverso un processo di assimilazione dei due regimi, innescato dagli interventi della Corte Costituzionale (103) ed è continuato sulla base di un concorso di discipline di fonte collettiva e legale. Si possono individuare dei criteri che in linea generale, verificando la tipologia contrattuale a tempo indeterminato o determinato e la data di assunzione, distinguono per i lavoratori del settore pubblico il regime di trattamento di fine servizio da quello di fine rapporto. La nota operativa INPDAP numero 11 del 29 maggio 2005 riassume le differenze dei vari regimi applicabili al settore pubblico. E’ previsto il regime del TFR per i dipendenti assunti con contratto di lavoro a tempo determinato in corso o successivo al 30 maggio 2000, per i dipendenti assunti a tempo indeterminato per la prima volta presso una pubblica amministrazione dal primo gennaio 2001 e per i dipendenti assunti dopo il primo gennaio 2001, anche se non per la prima volta, solo a condizione che ci sia stata soluzione di continuità (individuabile in almeno un giorno di intervallo) rispetto a precedenti rapporti di lavoro a tempo () Vedi le pronunce del 19 marzo 1993 n.99, 19 maggio 1993 n.243, 4 aprile 1996 n.196, 18 luglio 1997 n. 243 e 30 aprile 1998 n.154. 103
  • 138. 138 determinato con pubbliche amministrazioni, iscritte all’INPDAP, con riferimento ai quali il lavoratore rientrava nel regime di trattamento di fine servizio. Quest’ultimo regime, invece, è previsto per i dipendenti assunti antecedentemente al primo gennaio 2001, anche se solo ai fini giuridici con decorrenza economica successiva al 31 dicembre 2000, o assunti anche dopo ma senza soluzione di continuità ( 104). Il regime di trattamento di fine servizio si caratterizza per una funzione previdenziale e non retributiva, in cui le somme non sono computate in base ad un sistema di tipo additivo sulla base degli accantonamenti delle retribuzioni per i singoli anni di retribuzione, come nel regime del trattamento di fine rapporto, ma di tipo moltiplicativo in base ad un rapporto percentuale dell’ultima retribuzione moltiplicata per gli anni di servizio ed erogate secondo la tecnica della ripartizione. Con l’estensione ai dipendenti pubblici del regime del TFR, non si può tralasciare che le caratteristiche, che assume questo regime solo nel settore pubblico, attraverso l’accantonamento figurativo o () Il personale in regime di TFS poteva esercitare l’opzione verso il regime di TFR entro il termine del 31 dicembre 2010 secondo le modalità previste dall’accordo quadro del 3 febbraio 2006. 104
  • 139. 139 virtuale, incidono fortemente nel finanziamento, nelle prestazioni e nella disciplina del trasferimento. Infatti, come previsto dall’art.11 comma 4 dell’accordo quadro nazionale del 29 luglio 1999, gli accantonamenti del TFR, non coperti dagli appositi stanziamenti, devono essere trattati come accantonamenti figurativi e quindi non versate ai fondi pensione, ma solo nominalmente individuati e liquidati dall’INPDAP all’atto della cessazione del rapporto di lavoro del dipendente. Solo in questo momento l’INPDAP conferirà al fondo pensione il montante maturato con gli accantonamenti figurativi, individuabili nel trattamento di fine rapporto accresciuto dai rendimenti netti di un paniere di fondi di previdenza complementare presenti sul mercato da individuarsi tra quelli con maggior adesione dei dipendenti. Pertanto, la posizione individuale del dipendente pubblico, in un fondo pensione previsto dalla contrattazione collettiva regolativa del rapporto di lavoro, consiste in una parte reale detenuta dal fondo stesso, formata dai contributi a carico del lavoratore e del datore di lavoro, e da una parte figurativa, costituita presso l’INPDAP.
  • 140. 140 Non può essere, quindi, trascurata la diversità ( 105) del regime per ciò che riguarda le anticipazioni e i riscatti nel pubblico impiego, limitata dalla applicabilità di queste prestazioni alla sola parte reale e non a quella figurativa. Un discorso simile si può fare anche per la circolazione all’interno del sistema di previdenza complementare, constatando che tutti gli strumenti previsti dal decreto 252/2005 sono limitati alla sola parte reale e negando tutto l’impianto descritto per il trasferimento del TFR, ovviamente non coperto dagli appositi stanziamenti. La COVIP, interpellata dall’INPDAP con la nota del 29 aprile 2000, dopo aver ricordato che, ai sensi dell’art. 2 comma 5 d.p.c.m. 20 dicembre 1999, il montante maturato da accantonamenti figurativi viene conferito al fondo pensione alla cessazione del rapporto di lavoro, ha dedotto che, in caso di trasferimento da un fondo negoziale per pubblici dipendenti ad un’altra forma pensionistica complementare, l’accantonamento figurativo rimane tale e non può essere oggetto né di trasferimento o di riscatto, né può essere conferito in caso di mobilità obbligatoria o volontaria. () Vedi CINELLI M. (2010), La previdenza complementare. Art. 2123, Giuffrè Editore 105
  • 141. 141 Per quanto riguarda la permanenza nel fondo e la perdita dei requisiti, ai sensi dell’art. 10 d.lgs. 124/1993, la Covip ha precisato che per le somme reali, di qualsiasi natura, il trasferimento debba avvenire anche in caso di costanza di lavoro, a prescindere dalla cessazione dal servizio.
  • 142. 142 CONCLUSIONI Le riflessioni sopra svolte certamente consentono di affermare conclusivamente che il sistema della previdenza complementare, come evolutosi negli ultimi anni, ha assunto un ruolo importante, nell’ambito di un concetto di “solidarietà di tipo universalistico in considerazione della crisi del sistema a ripartizione e delle profonde modificazioni del mercato del lavoro” ( 106), segnato nell’attualità dall’aggravarsi della crisi del sistema pensionistico obbligatorio. E’ proprio nei periodi in cui si prospettano sempre maggiori restrizioni alle disponibilità di risorse ed è comunque sempre più pressante l’esigenza di utilizzare al meglio quelle esistenti, che diventa imperativo dotarsi di strumenti elastici ed articolati, che permettano di scegliere forme di previdenza che garantiscano un livello adeguato di reddito. Si è detto che “può ipotizzarsi un futuro dove il primo pilastro garantisca un minimo di tutela in una situazione ibrida previdenziale – assistenziale, mentre il secondo pilastro, quello della previdenza complementare dovrebbe garantire un livello di ()Vedi PROSPERETTI G., La previdenza complementare e l’autonomia colletiva: il problema della portabilità del contributo datoriale , in AA.VV. (2008), Scritti in Onore di Edoardo Ghera(Tomo II) , Cacucci Editore 106
  • 143. 143 pensionamento meritocratico di tipo previdenziale – assicurativo”(107). A fine 2012 gli aderenti ai fondi negoziali erano 1.969.771, in calo dell’1,2%, dato che può apparire uniforme al normale andamento del sistema se non per l’esplosione in termini percentuali degli iscritti, in rapporto al solo anno precedente, ai fondi aperti, 3,7% con 913.913 iscritti, e delle forme pensionistiche individuali, 22,4% con 1.777.024 iscritti (108). Il motivo è semplice: i piani individuali sono offerti e venduti da banche, assicurazioni e promotori finanziari, i quali, grazie alle loro campagne commerciali, all’alta remuneratività dei loro piani pensionistici, spingono i clienti a sottoscrivere i loro prodotti a discapito dei fondi negoziali. Nella previdenza complementare di tipo bancario – assicurativo si nota un forte segno di continuità, distante da tutti i problemi interpretativi e dalle vicende modificative dei fondi pensione sindacali, che guarda all’autonomia individuale come uno, forse l’unico, non volgendo lo sguardo ai dati che descrivono il predominante montante contributivo che costituiscono i fondi 107 108 () Vedi PROSPERETTI G., op. cit. () Vedi Relazione Covip per l’anno 2012
  • 144. 144 negoziali, strumento di operatività per il futuro del sistema pensionistico di secondo livello. In effetti, una tale prospettiva richiede una efficace sinergia che renda (co)attori del sistema tutti i soggetti interessati e per primi i destinatari delle forme previdenziali complementari. Indubbiamente, l’autonomia collettiva rimarrà protagonista in questa trasformazione, con il ruolo che viene affidato all’attività sindacale all’ombra di una legislazione che si può descrivere come “vincolistica”(109). L’opzione che privilegia la contrattazione collettiva alla ricerca di strumenti di vincolatività in favore delle forme pensionistiche istituite dalla stessa contrattazione collettiva ( 110) non può trascurare, però, l’arduo problema della estensione di efficacia del contratto collettivo anche ai non iscritti ( 111), sicché il sistema pensionistico complementare continua a giovare di questo impianto legislativo e a finanziarsi con le tecniche di estensione dell’efficacia del contratto collettivo. () Vedi PROSPERETTI G., op. cit. () Cosi PROSPERETTI G., op. cit. 111 () Si vedano nello stesso senso riflessioni critiche di SANDULLI (op. cit.) con riferimento alla fattispecie del conferimento, tacito e non, del TFR come strumento giuridico per la partecipazione al sistema di previdenza complementare. 109 110
  • 145. 145 BIBLIOGRAFIA AA.VV. (2008), Scritti in Onore di Edoardo Ghera(Tomo I) , Cacucci Editore • CINELLI M., Le dinamiche della previdenza complementare tra mercato e solidarietà • GIUBBONI S., La portabilità della posizione pensionistica complementare AA.VV. (2008), Scritti in Onore di Edoardo Ghera(Tomo II) , Cacucci Editore • PANDOLFO A., “Premorienza” dell’iscritto e destinazione delle risorse accumulate nelle forme pensionistiche complementari: cambiamenti legislativi e (perduranti) difficoltà interpretative • PROSPERETTI G., La previdenza complementare e l’autonomia collettiva: il problema della portabilità del contributo datoriale BESSONE M. (2000), La Previdenza Complementare, Giappichelli editore
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