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Acórdão do TCU sobre o exercício do magistério por militares inativos
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Acórdão do TCU sobre o exercício do magistério por militares inativos

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Parecer do TCU que entende que o militar inativo pode exercer cargo de magistério público e acumular os seus proventos da inatividade com os vencimentos do cargo de professor.

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  1. 1. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-41GRUPO I – CLASSE III – PlenárioTC 036.695/2011-4Natureza: Consulta.Órgão: Ministério da Defesa.Interessado: Ministério da Defesa.Advogado constituído nos autos: não há.SUMÁRIO: CONSULTA. MINISTÉRIO DA DEFESA. SOBRE APOSSIBILIDADE DE INATIVO ACUMULAR CARGO PÚBLICODE MAGISTÉRIO, COM BASE NA APLICAÇÃO DO ART. 37,INCISO XVI, ALÍNEA b, DA CONSTITUÇÃO FEDERAL.LEGITIMIDADE DO CONSULENTE. RESPOSTA AFIRMATIVA.RELATÓRIOTrata-se de Consulta formulada ao Tribunal pelo Senhor Ministro de Estado da Defesa,Celso Amorim, mediante a qual indaga a esta Corte de Contas sobre a “possibilidade de militar inativocumular cargo público de magistério, com base na aplicação analógica do art. 37, inc. XVI, alínea ‘b’, daConstituição Federal”.2. Ao examinar a matéria, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal – Sefip elaborou ainstrução a seguir transcrita, cuja conclusão foi endossada pelos Dirigentes da Unidade Técnica, expressanos seguintes termos:“Trata-se do Aviso nº 295/MD, datado de 18/11/2011, encaminhado ao Tribunal peloMinistro de Estado da Defesa, por meio do qual o interessado faz ‘(...) consulta acerca dapossibilidade de militar inativo cumular cargo público de magistério, com base na aplicaçãoanalógica do art. 37, inc. XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federal’ (peça 1).2. Primeiramente, destaco que o interessado figura entre as autoridades descritas no art.264 do Regimento Interno do TCU para formular consulta a este Tribunal. Em segundo lugar, oquestionamento não versa sobre caso concreto. E, por fim, a demanda se faz acompanhada deparecer da Consultoria Jurídica do Órgão consulente. Portanto, a peça introdutória preenche osrequisitos de admissibilidade ínsitos no art. 265 do Regimento Interno do TCU.3. De qualquer modo, impende registrar que a opinião jurídica (Parecer nº 2452011/CONJUR-MD/AGU) que acompanha a dúvida do consulente foi elaborada em resposta a umrequerimento administrativo de brigadeiro engenheiro, que intentava acumular ‘(...) seus proventosda reserva com subsídio de professor em instituição pública’ (peça 1). O pleito foi indeferido comfundamento no que segue: ‘(...) os termos do art. 142, § 3º, incs. II e III da Constituição Federalcombinados com os artigos 98 e 117 da Lei nº 6.880/80, em suas redações atuais, a decisãoproferida no Acórdão nº 1310/2005 TCU-Plenário e a conclusão posta no Parecer nº 373/CONJUR-MD/2009’(peça 1).4. Mediante o Acórdão 1310/2005-TCU-Plenário, mencionado no Parecer nº 2452011/CONJUR-MD/AGU, o Tribunal apreciou embargos de declaração opostos contra o Acórdão1.840/2003, prolatado também pelo Plenário, tendo se posicionado nos seguintes termos:‘9.2. conhecer dos embargos de declaração opostos pelo ExmoSr. Ministro de Estado daDefesa e acolhê-los, conferindo-lhes, excepcionalmente, efeitos infringentes para dar nova redaçãoaos itens 9.1 e seguintes do Acórdão 1.840/2003-Plenário:‘9.1. conhecer da consulta para respondê-la nos seguintes termos:
  2. 2. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-429.1.1. na vigência da Constituição Federal de 1988, mesmo após a Emenda Constitucional20/1998, a acumulação de proventos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ouempregos acumuláveis na atividade, independentemente de o beneficiário ser servidor público oumilitar, com exceção da hipótese do item 9.1.4;9.1.2. o art. 11 da Emenda Constitucional 20/1998 permitiu àqueles que preencheram ascondições nele especificadas até 16/12/1998, continuar acumulando os proventos de aposentadoria,reserva remunerada ou reforma com a remuneração de cargo, emprego ou função pública,respeitando-se o limite salarial do funcionalismo público;9.1.3. caso a pessoa se enquadre na hipótese do art. 11 da EC/1998, perceba proventos deaposentadoria de cargo civil e implemente as condições para aposentar-se no novo cargo, somentepoderá fazê-lo se renunciar à percepção dos proventos decorrentes da aposentadoria anterior;9.1.4. caso a pessoa se enquadre na hipótese do art. 11 da EC/1998, perceba proventosoriundos de reserva remunerada ou reforma e implemente as condições para se aposentar no novocargo, poderá fazê-lo, apenas nessa hipótese, acumulando os proventos decorrentes daaposentadoria, aos da reserva remunerada ou reforma anterior;9.2. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que ofundamentam, à autoridade consulente; e9.3. arquivar o presente processo’.5. A inquirição do consulente, portanto, não é respondida pela nova redação do subitem9.1.1 do Acórdão 1.840/2003-TCU-Plenário. O cerne deste processo reside na discussão sobre aregularidade (ou não) de o militar inativo acumular proventos com remuneração de cargo público deprofessor, uma vez que na atividade o militar fica impedido de tomar posse em cargo público civil.Nos autos do TC 023.311/2011-8 (auditoria de conformidade no Comando do Exército), ainda emexecução, esta Secretaria de Fiscalização de Pessoal, por intermédio da 4ª Diretoria Técnica,realizou extenso estudo sobre as regras de acumulação de cargos públicos por parte dos militares.Por abarcar a situação hipotética a que se refere a presente consulta, transcrevo a seguir inteiro teordesse trabalho:‘A proibição de acumular cargos/funções públicos foi tratada na CF/1967, comredação dada pela EC 01/1969, em seu art. 99, nos seguintes termos:Art. 99. É vedada a acumulação remunerada de cargos e funçõespúblicas, exceto:I – a de juiz com um cargo de professor;II – a de dois cargos de professor;III – a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ouIV – a de dois cargos privativos de médico.§ 1º Em qualquer dos casos, a acumulação somente será permitidaquando houver correlação de matérias e compatibilidade de horários.§ 2º A proibição de acumulação estende-se a cargos, funções ouempregos em autarquias, emprêsas públicas e sociedade de economia mista.§ 3º Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente daRepública, poderá estabelecer, no interêsse do serviço público, outrasexceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnicaou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação dematérias e compatibilidade de horários.§ 4º A proibição de acumular proventos não se aplica aosaposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargoem comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ouespecializados.
  3. 3. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-432. Quanto aos militares, aquela ordem constitucional previu, explicitamente,regras diferenciadas relativamente à acumulação de cargos e funções públicas. Observe odisposto nos §§ 4º e 9º do art. 93:Art. 93. As patentes, com as vantagens, prerrogativas e deveres a elasinerentes, são asseguradas em toda a plenitude, assim aos oficiais da ativa e dareserva como aos reformados.(...)§ 4º O militar da ativa empossado em cargo público permanente, estranhoà sua carreira, será imediatamente transferido para a reserva, com os direitos edeveres definidos em lei.(...)§ 9º A proibição de acumular proventos de inatividade não seaplicará aos militares da reserva e aos reformados, quanto ao exercício demandato eletivo, quanto ao de função de magistério ou de cargo em comissãoou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.(Grifo nosso)3. Posteriormente, o Estatuto dos Militares, Lei 6.880, de 9/12/1980, aoregulamentar as regras acima transcritas, reproduziu, em seu art. 57, o disposto no § 9º; eno art. 117, com redação dada pela Lei 9.297/1996, regulamentou a situação do militarativo empossado em cargo público permanente, estranho à sua carreira:Art. 57. Nos termos do § 9º, do artigo 93, da Constituição, a proibição deacumular proventos de inatividade não se aplica aos militares da reservaremunerada e aos reformados quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto aode função de magistério ou de cargo em comissão ou quanto ao contrato paraprestação de serviços técnicos ou especializados.Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou empregopúblico permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido exofficio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o postoque possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviçomilitar, obedecidos os preceitos do art. 116 no que se refere às indenizações.4. A Constituição Federal de 1988 inovou ao cuidar da questão da acumulaçãoremunerada de cargos públicos, estabelecendo nos incisos XVI e XVII do art. 37 que:Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeceráaos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiênciae, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de1998)(...)XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso odisposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº19, de 1998)b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluídapela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)c) a de dois cargos privativos de médico; (Incluída pela EmendaConstitucional nº 19, de 1998)
  4. 4. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-44c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº34, de 2001)XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções eabrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista,suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poderpúblico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)5. Quanto aos militares, especificamente, o art. 142 da atual Carta Magna dispõenos incisos II e VIII do § 3º, o seguinte:‘Art. 142 (...)§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares,aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintesdisposições: (grifo nosso)II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego públicocivil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;(...)VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII,XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;(...)’6. Observe que ambos os incisos foram incluídos no art. 142 pela EC 18/1998.7. Merece, ainda, reprodução, a regra contida no § 10 do art. 37, incluído pela EC20/1998:‘§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoriadecorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, empregoou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma destaConstituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei delivre nomeação e exoneração.’ (Grifo nosso)8. Inicialmente, registre-se que não há que se falar em acumulação de cargospúblicos por militar que se encontrar em atividade. Isso porque o inciso II do § 3º do art.142 da atual Carta Magna, transcrito anteriormente, traz proibição nesse sentido. Essamesma previsão já constava da EC 1/1969, no § 4º do art. 93. Significa dizer que o militarativo não pode exercer seu ofício de forma simultânea com qualquer outro ofício civil. Aexplicação para isso é que a carreira militar requer dedicação exclusiva, caracterizando-sepor ser atividade continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das ForçasArmadas (art. 5º da Lei 6.880/1980). Além disso, o § 1º do mesmo artigo preceitua que ‘acarreira militar é privativa do pessoal da ativa, inicia-se com o ingresso nas ForçasArmadas e obedece às diversas sequências de graus hierárquicos’ (grifo nosso).9. Sobre esse assunto, cita-se trecho da manifestação do então titular destaSecretaria acerca da proposta de encaminhamento formulada pela Unidade Técnica, queanalisou Embargos de Declaração opostos ao Acórdão TCU-1840/2003-Plenário, na formadeterminada pelo Ministro Relator do TC 006.538/2003-7 Walton Alencar Rodrigues,reproduzida em seu relatório:‘(...) Assim, o fato de os cargos da carreira militar não poderem seracumulados, na atividade, com outros, dada a natureza das atribuições a elesinerentes, que requerem integral dedicação ao trabalho, não constitui fator
  5. 5. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-45impeditivo, de per si, para que, afastado o requisito de dedicação integral aoserviço (o que se dá com a inativação), tais cargos venham a ser acumulados comoutros.Feito esse registro, penso que a matéria ventilada na presente Consultatem sua norma de regência adstrita ao texto constitucional, sendo irrelevante, parao seu deslinde, as circunstâncias específicas que disciplinam o efetivo exercíciodas funções militares (...).’10. Há que se ressaltar, entretanto, o disposto no § 1º do art. 17 do Ato dasDisposições Constitucionais Transitórias (ADCT): ‘É assegurado o exercício cumulativode dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos pormédico militar na administração pública direta ou indireta’ (grifo nosso). Isso porque,conforme visto, é proibida a acumulação de cargos públicos por militar da ativa, inclusivena vigência da constituição anterior. Além disso, a regra constante do § 9º do art. 93 da EC1/1969, reproduzida no art. 57 da Lei 6.880, de 9/12/1980 (Estatuto dos Militares), nãoincluía, entre as ressalvas, a possibilidade de acumulação de dois cargos privativos demédico sendo exercidos por médico militar na administração pública. Apesar disso, optouo constituinte originário por convalidar situações fáticas existentes na época dapromulgação da CF/1988, de médicos militares ocupando outro cargo privativo de médicona administração pública, inserindo o referido dispositivo no ADCT, garantindo, dessemodo, a preservação de ambos os vínculos, com todos os direitos a eles inerentes.11. Observa-se que o citado dispositivo do ADCT aplica-se, tão somente,para as situações constituídas na época da promulgação da CF/1988. Ou seja, o textoconstitucional só legitimou a acumulação de dois cargos privativos de médicos naadministração pública aos militares que já estavam exercendo os referidos cargos na datade sua promulgação. Veja-se a jurisprudência do STF nesse sentido (AI 734.060-DF, Min.Ricardo Lewandowski, Julgamento em 3/12/2008):‘(...)4. A ressalva derivada do artigo 17, § 1º, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias – ADCT alcança exclusivamente os médicos que seencontravam exercendo 02 (dois) cargos públicos à data em que fora promulgadaa Constituição Federal, à medida que, tratando-se de regra de natureza transitóriae endereçada a regular especificamente as situações que se encontravamconsolidadas, não pode ser transmudada em regra de natureza permanente ealcançar situações que somente se estabilizaram em tempo consideravelmenteposterior à entrada em vigor da Carta Magna.(...)’12. Ressalte-se, ainda, o caso do militar da ativa que tomar posse emcargo ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta.É que, para esse caso, o inciso III do § 3º do art. 142 da CF/1988 permite que ele fiqueafastado, por até dois anos, contínuos ou não, permanecendo agregado ao respectivoquadro militar enquanto durar o afastamento, e posteriormente, seja transferido para areserva, caso opte pelo cargo público civil. Vejamos o inteiro teor do dispositivoconstitucional:‘III – O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo,emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que daadministração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá,enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a
  6. 6. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-46reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferidopara a reserva, nos termos da lei;’ (grifo nosso)13. Observe que no Estatuto dos Militares, Lei 6.880/1980, já havia essaprevisão:‘Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamentedo serviço ativo por motivo de:(...)XIII – ter sido nomeado para qualquer cargo público civil temporário,não eletivo, inclusive da administração indireta; e(...)Art. 98. A transferência para a reserva remunerada, ex officio, verificar-se-á sempre que o militar incidir em um dos seguintes casos:(...)XV – ultrapassar 2 (dois) anos de afastamento, contínuos ou não,agregado em virtude de ter passado a exercer cargo ou emprego público civiltemporário, não-eletivo, inclusive da administração indireta; e(...)’14. Tendo em conta as regras quanto à acumulação de cargos públicos, asquestões que se colocam, no que se refere aos militares, são as seguintes:1ª As regras constantes do art. 37 da CF/1988 são aplicáveis, indistintamente, atoda a administração pública e a todos os servidores públicos, inclusive aos militares?2ª O fato de os incisos XVI e XVII do art. 37 da CF/1988, que tratam da vedaçãode acumulação remunerada de cargos públicos, não constarem, explicitamente, comoaplicáveis aos militares, nos termos do art. 142, § 3º, inciso VIII, da CF/1988, significaque, em razão disso, podem acumular quaisquer cargos?3ª o art. 57 da Lei 6.880/1980, que reproduz a regra contida no § 9º do art. 93 daCF/1967, com a redação dada pela EC 1/1969, foi recepcionada pela atual Carta Política,vez que esta estabelece normas diferenciadas, mais elásticas, quanto à vedação daacumulação de cargos públicos?15. Responder a essas perguntas não se mostra uma tarefa fácil. Contudo,à luz do vigente texto constitucional, do Estatuto dos Militares, da jurisprudência desteTribunal, do STJ e do STF, bem como da doutrina, faz-se, a seguir, uma análise técnicapormenorizada, visando encontrar as respostas possíveis.16. Para tanto, faz-se necessário o uso da hermenêutica jurídica,consistente em interpretar as normas, princípios e valores jurídicos dentro de um sistemahierarquizado, tendo o atual texto constitucional como parâmetro. No caso em análise, ométodo de interpretação sistemática parece-nos o mais adequado, já que as regras vigentesatinentes aos militares devem ser consideradas e analisadas em conexão com o restante doordenamento jurídico, visto que elas se comunicam. Isso porque, caso consideradas, de persi, como ilhas estanques, podem apresentar aparentes antinomias.17. Quanto à primeira questão que se apresenta, forçoso examinar a opçãodo constituinte reformador em estabelecer, no caput do art. 37, que ‘A administraçãopública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:’ (grifo nosso).18. Da simples leitura desse comando, observa-se que toda aadministração pública e seus respectivos servidores, estão sujeitos aos princípios e regrasali estabelecidos, não havendo razão plausível para se isentar, ou excluir qualquer órgão ou
  7. 7. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-47entidade pública, tampouco os servidores públicos, do seu efetivo cumprimento. Issoporque o texto do artigo não impõe qualquer restrição sobre sua aplicabilidade. Sendoassim, o Ministério da Defesa, órgão da administração pública federal direta, incumbido deexercer a direção superior das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército epela Aeronáutica, bem como os respectivos militares, devem obediência àquelas regras eestão a elas subordinados.19. Visando corroborar a afirmação de que o Ministério da Defesa integraa administração pública federal direta, veja-se o que dispõe o art. 1º do Anexo I do Decreto7.364/2010: ‘O Ministério da Defesa, órgão da administração federal direta, com amissão de exercer a direção superior das Forças Armadas, com vistas ao cumprimento desua destinação constitucional e de suas atribuições subsidiárias, tem como área decompetência os seguintes assuntos:’ (grifo nosso).20. A segunda questão a ser analisada é quanto ao fato de os incisos XVIe XVII do art. 37 da CF/1988 não estarem, explicitamente, consignados no inciso VIII do §3º do art. 142 como aplicável aos militares. Isso significa que os militares podem acumularquaisquer cargos públicos?21. À primeira vista, a resposta poderia ser positiva, ou seja, as regras devedação de acumulação remunerada de cargos públicos não se aplicariam aos militares. Noque se refere aos militares em atividade, por força do disposto no art. 142, § 3º, inciso II,tem-se que a proibição de acumular com outros cargos ou empregos públicos é a regrageral, sendo possível apenas as acumulações dispostas no art. 17, § 1º do ADCT e no art.142, § 3º, inciso III, ambos da CF/1988, nos termos do que já foi explanado na presenteinstrução. No que atine à possível acumulação de proventos com remuneração de cargo,emprego ou função pública, aplica-se, aos militares, o disposto no § 10 do art. 37 daCF/1988, incluído pela EC 20/1998: ‘É vedada a percepção simultânea de proventos deaposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma destaConstituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livrenomeação e exoneração’.22. Veja-se que o dispositivo proíbe a acumulação simultânea deproventos da aposentadoria de origem civil (art. 40); ou de origem militar dos Estados, doDistrito Federal e dos Territórios (art. 42); ou de origem militar das Forças Armadas(art.142) com remuneração de cargo, emprego ou função pública, exceto para os cargosacumuláveis, na forma prevista na própria Constituição.23. Em outras palavras, é vedado ao militar da reserva ou reformaremunerada acumular, simultaneamente, seus proventos com a remuneração de cargopúblico, a não ser que essa acumulação esteja dentro das ressalvas previstas no inciso XVIdo art. 37 da CF/1988, por expressa disposição do § 10 do art. 37 da CF/1988.24. Portanto, o § 10 do art. 37 da CF/1988 permite ao militar da reservaou reforma remunerada, decorrente da inativação do art. 142, acumular, simultaneamente,seus proventos, com a remuneração de cargo público, desde que os cargos sejamacumuláveis.25. Por todo o exposto, pode-se inferir que o legislador constituintereformador, quando da promulgação da EC 18/1998, que acrescentou o § 3º ao art. 142,optou por não incluir dentro do rol do inciso VIII daquele parágrafo, o inciso XVI do art.37, pelo fato de que essa matéria já havia sido tratada em outros dispositivos daConstituição. Senão vejamos: a proibição de acumular cargos públicos por militar que seencontrar em atividade está prevista no inciso II do § 3º do art. 142. Ao militar reformado,prescreve o § 10 do art. 37, transcrito nesta instrução, que é vedado acumular os proventosdecorrentes de aposentadoria do art. 142 com a remuneração de cargos públicos, exceto
  8. 8. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-48aqueles acumuláveis na forma da Constituição, remetendo, indiretamente, para aspossibilidades de acumulação previstas no inciso XVI do art. 37.26. Sendo assim, aplicam-se as regras do inciso XVI do art. 37 daCF/1988 aos militares da reserva ou reforma remunerada. E, neste caso, não há que se falarem incompatibilidade de horários, visto que esse óbice está superado face à inatividade domilitar.27. Merece ainda comentário a possibilidade de percepção simultânea deproventos da inatividade com vencimentos da ativa, nas situações constituídas até apromulgação da EC 20, em 15/12/1998. O Ministro Marco Aurélio, Relator do processoque apreciou o MS-24.742-DF no STF, contra Acórdão deste Tribunal, assim semanifestou sobre esse assunto:(...) A Carta de 1988, na redação primitiva, nada dispôs a respeito, em si, daacumulação de proventos. Com a Emenda Constitucional nº 20, deu-se disciplinainterpretativa para viabilizar a acumulação de proventos e vencimentos consideradosaqueles que, à época, haviam reingressado no serviço público por concurso público deprovas ou de provas e títulos e pelas demais formas previstas na Constituição Federal,vedando-se, isso em 1998, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime deprevidência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal, (...).28. Citando outros precedentes do STF que acolheram tese análoga(Mandados de Segurança: 24.958, Relator Ministro Marco Aurélio; 25.152, 25.123,25.096, 25.084 e 25.050, Relator Ministro Carlos Velloso; 25.090, 24.997, 25.037, 25.036,25.015, 25.095 e 25.113, Relator Ministro Eros Grau), o eminente Ministro Relator WaltonAlencar Rodrigues, no voto condutor do Acórdão 1310-2005-Plenário, transcreve trechodo voto do Ministro Eros Grau, ao apreciar o MS-25.192-DF, na sessão de 07/4/2005:‘6. Ficou ressalvada, desse modo, até a data da publicação da emenda[EC 20/1998], a percepção de proventos, fossem eles de natureza civil ou militar,cumulada com remuneração do serviço público.7. O preceito, outrossim, vedou a concessão de mais de umaaposentadoria pelo regime de previdência dos servidores civis, previsto no art. 40da Constituição do Brasil. Não há, note-se bem, qualquer menção à concessão deproventos militares, estes previstos nos arts. 42 e 142 da Constituição.8. Tendo o impetrante reformado-se na carreira militar em 1983 e,posteriormente, aposentado-se como servidor civil, em 1993, não houveacumulação de proventos decorrentes do art. 40 da Constituição do Brasil, vedadapelo art. 11 da EC 20/98, mas a percepção do provento civil [regime próprio doart. 40 CB/88] cumulado com provento militar [regime próprio do art. 42 CB/88],situação não abarcada pela proibição da Emenda.9. Neste sentido os precedentes julgados pelo Plenário no último dia 2 defevereiro, MS nº 24.997, MS nº 25.015, MS 25.036, MS nº 25.037, MS nº 25.090e MS nº 25.095, dos quais sou Relator, e MS nº 24.958, Relator o MinistroMARCO AURÉLIO, nos termos dos quais entendeu-se que a Constituição doBrasil de 1967, bem como a de 1988, esta na redação anterior à EmendaConstitucional nº 20/98, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviçopúblico e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivosproventos.’29. Portanto, com a EC 20/1998, incluiu-se o § 10 ao art. 37 da Carta daRepública vedando a percepção simultânea de proventos decorrentes de aposentadoria doart. 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de cargos públicos, ressalvando-se,contudo, os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos, bem como
  9. 9. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-49aqueles demissíveis ad nutum. O art. 11 daquela Emenda viabilizou a acumulação deproventos e vencimentos, para aqueles que, à época, haviam reingressado no serviçopúblico pelas formas previstas na Carta Maior, vedando-se a percepção de mais de umaaposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da CF/1988. Ou seja,o art. 11 da EC 20/1998 convalidou as situações de acumulação de proventos evencimentos até então existentes no serviço público, independentemente de o beneficiárioser servidor público civil ou militar e de os cargos serem inacumuláveis na forma daconstituição.30. Tem-se, portanto, duas situações distintas. A primeira refere-se aosservidores inativos que reingressaram no serviço público, por concurso de provas ou deprovas e títulos e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, antes da EC20/1998. Neste caso, não restam dúvidas da possibilidade da acumulação conformediscorrido nos itens anteriores, independentemente dos cargos cujas remunerações eproventos se acumulam.31. A segunda situação refere-se aos inativos, civis ou militares, quereingressaram no serviço público, por concurso de provas ou de provas e títulos e pelasdemais formas previstas na Carta Federal, após a EC 20/1998. Nesse caso, deve-seobservar a regra constante no § 10 do art. 37, incluída pela EC 20/1998. Conforme visto,um servidor somente poderá acumular proventos decorrentes de aposentadoria do art. 40ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de outro cargo público, caso a acumulaçãoesteja contemplada pela ressalva constante no § 10 do art. 37 da CF/1988, ou seja, estejaprevista dentro das possibilidades de acumulação insertas na Constituição.32. Nesse contexto, um professor, militar reformado ou da reservaremunerada, submetido a concurso público de provas, ou de provas e títulos, para o cargode professor em uma universidade pública, estaria amparado pela ressalva prevista naalínea a do inciso XVI do art. 37, c/c o § 10 do mesmo artigo. Da mesma forma, umengenheiro militar reformado ou da reserva remunerada, que ingressa em uma universidadepública, no cargo de professor, após aprovado em concurso público de provas ou de provase títulos, estaria amparado pela ressalva constante na alínea b do mesmo inciso, c/c o § 10,ambos do mesmo artigo. E, ainda, um médico militar reformado ou da reserva remunerada,empossado em um cargo de médico de um hospital público, após aprovação em concursopúblico de provas ou de provas e títulos, estaria amparado pela ressalva constante na alíneac do mesmo inciso, c/c o § 10, ambos do mesmo artigo.33. A terceira questão, apresentada no item 14, trata da recepção ou nãopela atual Carta Política do art. 57 da Lei 6.880/1980, que reproduz a regra contida no § 9ºdo art. 93 da CF/1967, com a redação dada pela EC 1/1969, vez que aquela estabelecenormas diferenciadas, mais flexíveis, quanto a ressalvas às vedações de acumulação decargos públicos. Não foram encontradas jurisprudências do STF, em que se analisou,especificamente, a recepção ou não do artigo em questão. Contudo, há jurisprudênciadaquele Tribunal reconhecendo a recepção, bem como rejeitando a aplicação de certosdispositivos da citada lei (RE 600.885-RS, RE 387.789-SP, entre outros).34. Independentemente de haver ou não jurisprudência do STFreconhecendo ou não, de forma expressa, a recepção do mencionado artigo, entende-seque, conforme defendido em todo esse texto, aplicam-se as regras do inciso XVI do art. 37da CF/1988 aos militares da reserva ou reforma remunerada. Nesse ponto, observa-se que alei castrense é mais restritiva, poder-se-ia dizer, mais onerosa que a atual Carta Magna.Sendo assim, tendo em conta o princípio da supremacia da constituição, conclui-se queesta deve prevalecer. É dizer, com a nova ordem constitucional, estabelecendo novasregras a respeito das possibilidades de acumulação de cargos públicos, mais elásticas queas constantes de lei editada com base na constituição anterior, então aquelas devem seraplicadas em detrimento do regramento estabelecido pela lei antiga. Em outras palavras, a
  10. 10. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-410lei atual ou recepcionada, não pode fazer restrições que a Constituição Federal de 1988 nãofez.35. Sobre a supremacia constitucional, Inocêncio Mártires Coelho (inCurso de Direito Constitucional, 4ª edição, p. 14-15, obra em co-autoria com GilmarFerreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco), assim leciona:‘Visualizado o ordenamento jurídico como uma estrutura hierarquizadade normas, cuja base repousa na ficção da norma fundamental hipotética, de quese utilizou Hans Kelsen para descrever a estática e a dinâmica jurídicas e, assim, aprópria existência do direito, emerge, nítida, a supremacia da Constituição comoponto de apoio e condição de validade de todas as normas jurídicas, na medida emque é a partir dela, como dado de realidade, que se desencadeia o processo deprodução normativa, a chamada nomogênese jurídica, que, em nosso direitopositivo, por exemplo, está disciplinada, sob o título do processo legislativo, nosarts. 59 a 69 da Constituição de 1988.Noutras palavras, pela sua própria localização na base da pirâmidenormativa, é a Constituição a instância de transformação da normatividade,puramente hipotética, da norma fundamental, em normatividade concreta, dospreceitos de direito positivo – comandos postos em vigor – cuja forma e conteúdo,por isso mesmo, subordinam-se aos ditames constitucionais. Daí se falar emsupremacia constitucional formal e material, no sentido de que qualquer atojurídico – seja ele normativo ou de efeito concreto –, para ingressar oupermanecer, validamente, no ordenamento, há se mostrar conforme aos preceitosda Constituição.‘36. Há que se mencionar recente decisão, de 18/8/2011, proferidamonocraticamente pelo Ministro Relator do MS-17.447-DF Herman Benjamin, do STJ, emque um professor titular do ITA intenta usufruir da acumulação de proventos da reservamilitar com os vencimentos de docente federal. A liminar foi parcialmente concedida ‘paragarantir ao impetrante o direito à posse no cargo pleiteado sem a necessidade deapresentação de termo de opção pela remuneração do cargo ou emprego’. A referidaconcessão se baseou no disposto no art. 57 da Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares),sem, contudo, levar em consideração as questões constitucionais que pairam sobre oassunto.37. Portanto, para fins do presente trabalho, tem-se por irrelevante aanálise da recepção ou não do art. 57 da Lei 6.880/1980 pela ordem constitucional de 1988,na medida em que a acumulação de proventos de militar com a remuneração de cargopúblico encontra-se tratada no § 10 do art. 37 da CF/1988.38. Por fim, há ainda que se examinar se o militar exerce cargo técnico oucientífico para efeitos da acumulação prevista na letra b do inciso XVI do art. 37 da CF/88.Para tanto, torna-se necessária a análise acerca da hierarquia militar.39. Dispõe o § 1º do art. 14 da Lei 6.880/1980: ‘A hierarquia militar é aordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. Aordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se fazpela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado noespírito de acatamento à seqüência de autoridade’. Segundo a primeira parte do disposto no§ 1º do art. 16, ‘posto é o grau hierárquico do oficial’, e o § 3º do mesmo artigo,‘graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente’.Assim, os Oficiais são classificados por postos, e as Praças são classificados porgraduações. Essa hierarquia é assim distribuída dentro do Exército Brasileiro (partindo doprimeiro para o último nível):
  11. 11. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-411a) Praças ou Graduados: soldado, cabo, terceiro-sargento, segundo-sargento,primeiro-sargento e subtenente;b) Oficiais: aspirante a oficial, segundo-tenente, primeiro-tenente, capitão, major,tenente-coronel, coronel, general de brigada, general de divisão, general de exército.40. Outrossim, verifica-se que nem a Carta Magna tampouco a legislaçãoinfraconstitucional definem o que é ‘cargo técnico ou científico’. A jurisprudência do STJtem se manifestado no sentido de que ‘cargo técnico ou científico’, para os efeitos daacumulação prevista na letra b do inciso XVI do art. 37 da CF/88, é aquele para cujoexercício são exigidos conhecimentos técnicos específicos ou habilitação legal, nãonecessariamente de nível superior (RMS 20.033/RS – Relator Ministro Arnaldo Esteves deLima, DJ 12/3/2007, p. 261):‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIOEM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOSPÚBLICOS. PROFESSOR APOSENTADO E AGENTE EDUCACIONAL.IMPOSSIBILIDADE. CARGO TÉCNICO OU CIENTÍFICO. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.(...)2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que cargo técnicoou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art.37, XVII [sic], da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejamexigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, nãonecessariamente de nível superior. (Grifo nosso)(...)41. Além disso, a jurisprudência do STJ tem entendido que o fato de ocargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnicoda atividade, já que o texto constitucional não exige formação superior para tanto, sendonecessária a comprovação de atribuições de natureza específica (RMS 12.352/DF – RelatorMinistro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 23/10/2006, p. 356):‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO TÉCNICO. NÃODEMONSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por sisó, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional nãoexige formação superior para tal caracterização, o que redundaria emintolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação deatribuições de natureza específica, não verificada na espécie, consoantedocumento de fls. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pelarecorrente eram meramente burocráticas. (Grifo nosso)(...)’42. Este Tribunal segue esse mesmo entendimento. É o que se verifica novoto condutor do Acórdão 211/2008 – 2ª Câmara, em que o Ministro Relator AroldoCedraz assim se manifestou:
  12. 12. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-412‘3. Como foi bem colocado no parecer do Ministério Público junto a esteTribunal, transcrito no Relatório que precede a este Voto, as acumulaçõesobservadas não se encaixam na permissão de acumulação conferida pelo incisoXVI do art. 37 b, da Constituição Federal, visto que a leitura do dispositivopermite considerar a possibilidade de acumulação de cargo técnico oucientífico que requeira a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticosobtidos em nível superior de ensino ou mesmo os cargos de nível médio paraos quais se exige conhecimento técnico ou habilitação legal específica para oseu provimento, não sendo aceitos, para esse fim, os cargos e empregos, cujasatribuições se caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ounenhuma complexidade.’ (Grifo nosso)43. Tendo em conta a hierarquia militar, bem como os graus deescolaridade e qualificação técnica exigidos para a ocupação dos diferentes postos egraduações, verifica-se que a atividade militar requer conhecimento técnico ou habilitaçãolegal tanto para Oficiais quanto para as Praças. Pois, além de comprovar nível deescolaridade, submetem-se a cursos de formação para qualificação técnica militar nas áreasespecíficas de atuação. Senão vejamos.44. A Lei 6.880/1980 estabelece no art. 10 que ‘O ingresso nas ForçasArmadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos osbrasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos daMarinha, do Exército e da Aeronáutica’. O § 2º do art. 20 prevê que ‘As obrigaçõesinerentes ao cargo militar devem ser compatíveis com o correspondente grau hierárquico edefinidas em legislação ou regulamentação específicas’. Já o art. 21 dispõe que ‘Os cargosmilitares são providos com pessoal que satisfaça aos requisitos de grau hierárquico e dequalificação exigidos para o seu desempenho’.45. Além disso, o § 4º do art. 16 daquela Lei estabelece que ‘Os Guardas-Marinha, os Aspirantes-a-Oficial e os alunos de órgãos específicos de formação demilitares são denominados praças especiais’. E o art. 40 dispõe que ‘Às praçasespeciais cabe a rigorosa observância das prescrições dos regulamentos que lhes sãopertinentes, exigindo-se-lhes inteira dedicação ao estudo e ao aprendizado técnico-profissional’. (Grifo nosso).46. A título de exemplo, vale citar o Decreto 3.182, de 23/9/1999, queregulamenta a Lei 9.786, de 8/2/1999, que, por sua vez, dispõe sobre o ensino no ExércitoBrasileiro, estabelecendo no artigo 6º que:‘Art. 6º O ensino no Exército compreende três graus:I – fundamental, destinado a qualificar pessoal para a ocupação de cargosmilitares e o desempenho de funções próprias de soldados e cabos;II – médio ou técnico, destinado à qualificação de pessoal para aocupação de cargos militares e o desempenho de funções próprias dasgraduações de sargentos e subtenentes e dos postos dos integrantes doQuadro Auxiliar de Oficiais; eIII – universitário ou superior, destinado à qualificação de pessoal para aocupação de cargos militares e o desempenho de funções próprias de oficiais ede oficiais-generais.’ (Grifo nosso)47. Portanto, as funções de soldados e cabos, por exigirem apenas nívelfundamental de escolaridade, não estão inseridas no conceito de ‘cargo técnico ou
  13. 13. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-413científico’. Quanto aos Oficiais, por sua vez, como devem comprovar nível superior deescolaridade para sua ocupação, estão incluídos, por isso, no referido conceito.48. Analisemos, por fim, as funções de sargento que requerem nívelmédio ou técnico de escolaridade. Neste último caso, vale destacar que a função exigeconhecimentos técnicos para a sua ocupação, estando, por isso, também inserto no conceitode ‘cargo técnico ou científico’. Além disso, todos os candidatos a sargento do Exército,independentemente de nível médio ou técnico, submetem-se a cursos de formação parahabilitação técnica na área específica escolhida para atuação. Vejamos alguns dosrequisitos para inscrição no processo seletivo para os Cursos de Formação de Sargentospara o período de 2012-2013:‘a. Requisitos exigidosO candidato à inscrição no processo seletivo aos Cursos deFormação de Sargentos do Exército deverá satisfazer aos seguintesrequisitos, a serem comprovados até a data da matrícula: (os grifosconstam do original)1. (...)2. ter concluído o Ensino Médio, na forma da legislação federalque regula a matéria. Se estiver cursando a última série desse nível escolar(3ª série) no ano da inscrição para o concurso, somente será habilitado àmatrícula se concluí-la com aproveitamento, antes do encerramento doprocesso seletivo; (grifo nosso)(...)19. os candidatos da área Saúde haver concluído o curso degraduação ou Técnico em Enfermagem até a data de sua apresentação naorganização militar de corpo de tropa (OMCT), portando, nessa ocasião,cópia do certificado ou declaração de conclusão do curso, autenticada emcartório, expedida pelo estabelecimento de ensino civil responsável; o cursodeverá ter seu registro reconhecido pelo Ministério da Educação e peloConselho Regional de Enfermagem (COREN), em conformidade com alegislação federal; (os grifos constam do original)20. os candidato da área Música deverão executar oinstrumento musical correspondente a um dos naipes abrangidos pelasvagas estabelecidas em portaria do Estado-Maior do Exército (EME), aser verificada em exames específicos do processo seletivo, objeto destasInstruções.’ (Os grifos constam do original).49. Citam-se trechos de normativos internos do Exército que regulam aadmissão nos cursos de formação de sargentos:‘PORTARIA Nº 002 /DGP, DE 05 JANEIRO DE 2001Regula a situação dos Candidatos aprovados no Concurso de Admissãoaos Cursos de Formação de Sargentos (CFS)Art. 1º Estabelecer que os civis ou militares aprovados no Concurso deAdmissão ao Curso de Formação de Sargentos (CFS), depois de relacionados,serão matriculados nos órgãos de formação na condição de alunos, inclusivepara efeito de remuneração.(...)Art. 5º O aluno do CFS que concluir o Curso com aproveitamentoserá desligado do mesmo, promovido à graduação de 3º Sargento e
  14. 14. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-414movimentado de conformidade com o Regulamento de Movimentação (R-50),obedecendo ao princípio da regionalização.PORTARIA Nº 142-EME, DE 1º DE OUTUBRO DE 2011.Aprova a Diretriz para a Formação de Sargentos de Carreira e dá outrasprovidências.2. OBJETIVOS(...)c. Aumentar o tempo de formação dos sargentos de carreira deforma a permitir a consolidação e sedimentação de conhecimentos técnico-profissionais e de valores e virtudes militares.4. PREMISSAS BÁSICASa. O CFS tem a duração de 77 (setenta e sete) semanas e serárealizado em 2 (dois) períodos, um Básico e um de Qualificação.(...)c. O período de qualificação funcionará na Escola de Sargentos dasArmas (EsSA), para as qualificações militares de subtenentes e sargentos (QMS)de Infantaria (Inf), Cavalaria (Cav), Artilharia (Art), Engenharia (Eng) eComunicações (Com); na Escola de Sargentos de Logística (EsSLog), para asQMS Material Bélico – Manutenção de Viatura Auto (MB-Mnt Vtr Auto),Material Bélico – Manutenção de Armamento (MB-Mnt Armt), Material Bélico –Mecânico Operador (MB-Mec Op), Topografia (Topo), Intendência (Int), Músico(Mus), Saúde (Sau); e no Centro de Instrução de Aviação do Exército, para asQMS Aviação – Apoio (Av Ap) e Aviação – Manutenção (Av Mnt).5. CONDIÇÕES DE EXECUÇÃO(...)c. Período Básico1) Duração34 (trinta e quatro) semanas.d. Período de Qualificação1) Duração43 (quarenta e três) semanas.’50. Como se verifica dos normativos acima colacionados, bem como dediversos outros que regulam a matéria no âmbito do Exército Brasileiro, pode-se constatarque os cursos de formação – que possuem duração de aproximadamente um ano e meio –oferecidos aos sargentos conferem qualificação técnica e habilitação específica paraocupação dos cargos militares nas respectivas áreas de atuação. Assim, não hápossibilidade de um sargento que possui apenas o nível médio de escolaridadedesempenhar a função de topógrafo, por exemplo. Tal função só pode ser exercida,satisfatoriamente, por quem tenha qualificação e habilitação técnica para tanto.51. Desse modo, considerando a hierarquia da carreira militar, osrequisitos de escolaridade e qualificação técnica para ocupá-los, a jurisprudência do STJ edeste Tribunal, observa-se que somente poderão acumular cargos públicos os militares dareserva ou reforma remunerada ocupantes da graduação a partir de terceiro-sargento,inclusive, com qualificação técnica.52. Assim, dentre os terceiros-sargentos devem ser excluídos aquelespertencentes ao Quadro Especial (QE), visto que, neste caso, o requisito escolar é 4ª sériedo ensino fundamental, nos termos do inciso V do art. 2º da Lei 10.951, de 22/9/2004, que
  15. 15. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-415reorganiza o QE de Terceiros-Sargentos do Exército. Os ocupantes desses cargos eramcabos e taifeiros-mor, com estabilidade assegurada e que cumpriram os requisitos parapromoção, nos termos dos incisos do art. 2º daquela Lei.CONCLUSÃO53. Por todo o exposto, conclui-se que as regras previstas nos incisos XVIe XVII do art. 37 da CF/1988, quanto à acumulação de cargos públicos, são aplicáveis aosmilitares da reserva ou reforma remunerada, da mesma forma que para os demaisservidores públicos. A uma, porque interpretação literal do inciso II do § 3º do art. 142 daCF/88 revela que a vedação de acumular cargos públicos aplica-se, tão somente, ao militarda ativa. A duas, porque interpretação sistemática do texto constitucional permite concluirque o militar da reserva ou reforma deve ser considerado, para fins de acumulação deproventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, emigualdade com os demais servidores públicos inativos por força do estabelecido no § 10 doart. 37 da CF/1988. A três, devido ao princípio da supremacia constitucional, visto que asregras constantes do Estatuto dos Militares, Lei 6.880/1980, editada com base naconstituição anterior, são mais restritivas que aquelas constantes da atual Carta Política.Sendo assim, lei editada com base em constituição anterior não pode fazer restrições que oatual ordenamento constitucional não fez.CRITÉRIOS DA AUDITORIA54. Tendo em conta tudo o que foi dito, os militares que não podemacumular cargos públicos são:a) qualquer militar da ativa, com exceção daqueles alcançados pelo § 1º do art. 17do ADCT, bem como daqueles que tomarem posse em cargo ou função pública civiltemporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, nos termos do inciso III do §3º do art. 142 da CF/1988;b) os militares da reserva remunerada ou reformados, nos seguintes casos:b.1) soldados;b.2) cabos;b.3) terceiros-sargentos pertencentes ao QE (Quadro Especial);b.4) sargentos para os quais não se exige formação técnica especializadaou nível superior de escolaridade;b.5) não alcançados pelo § 10 do art. 37 da CF/1988 nem pelas ressalvasprevistas no inciso XVI do mesmo artigo..’6. Como visto, o estudo acima transcrito responde satisfatoriamente à inquirição doconsulente no que se refere ao Comando do Exército.7. Relativamente aos Comandos da Marinha e da Aeronáutica, é de citar que os ensinossão tratados de forma distinta, regidos por leis específicas – Lei 11.279, de 2006, no que se refere àprimeira Força e Lei 12.464, de 2011, atinente à última.8. Em ambos os casos, não se verifica a associação do grau de ensino (fundamental,médio e superior) com posto ou graduação militar, a exemplo do que foi disciplinado pelo art. 6º doDecreto 3.182/1999 no âmbito do Comando do Exército.9. Assim, em relação aos Comandos da Marinha e da Aeronáutica, a aferição sedeterminado posto ou graduação do militar da reserva ou reformado correspondia, quando ematividade, a cargo técnico ou científico deve ser efetuada caso a caso, para fins de aplicação do § 10do art. 37 da Constituição Federal de 1988 e do inciso XVI, alínea ‘b’, do mesmo artigo; exceçãofeita aos oficiais, visto que possuem nível superior de escolaridade.10. Pelo exposto, submeto à consideração superior proposta no sentido de que oTribunal:
  16. 16. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-416I – conheça dos presentes elementos como Consulta, uma vez preenchidos os requisitos deadmissibilidade previstos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno desta Corte, esclarecendo aoconsulente que:I.1. as regras previstas nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal de 1988,quanto à acumulação de cargos públicos, são aplicáveis aos militares da reserva remunerada oureformados, da mesma forma que para os demais servidores públicos, por força do disposto no § 10do art. 37 da Constituição Federal;II.2. os militares que não podem acumular cargos públicos são:a) no âmbito dos três comandos militares, qualquer militar da ativa, com exceção daquelesalcançados pelo § 1º do art. 17 do ADCT, bem como os que tomarem posse em cargo ou funçãopública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, nos termos do inciso IIIdo § 3º do art. 142 da CF/1988;b) os militares da reserva remunerada ou reformados do Exército, nos seguintes casos:b.1) soldados;b.2) cabos;b.3) terceiros-sargentos pertencentes ao QE (Quadro Especial);b.4) sargentos para os quais não se exige formação técnica especializada ou nível superiorde escolaridade;b.5) não alcançados pelas ressalvas previstas no inciso XVI do art. 37 da CF/1988;c) quanto aos militares da reserva remunerada ou reformados da Marinha e da Aeronáutica,a aplicação do art. 37, § 10, e inciso XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federal de 1988 deve serprecedida da aferição, caso a caso, se determinado posto ou graduação, quando em atividade,correspondia a cargo técnico ou científico, com exceção dos oficiais, visto que possuem nívelsuperior de escolaridade; eIII. arquive o presente processo.”3. O Ministério Público, Representado pelo Senhor Procurador Júlio Marcelo de Oliveira,manifestou-se por meio do Parecer transcrito a seguir, verbis:“Trata-se de Consulta formulada pelo Ex.mo Sr. Celso Amorim, Ministro de Estado daDefesa, com fundamento nos artigos 264 e 265 do Regimento Interno/TCU, acerca da possibilidadede militar inativo cumular cargo público de magistério, com base na aplicação analógica do artigo37, inciso XVI, alínea b, da Constituição Federal (Aviso 295/MD, de 18.11.2011, peça 1, fl. 1).A Consulta está acompanhada por dois pareceres jurídicos, a saber (peça 1, fls. 2/15 e16/30):‘PARECER 245/2011/ Conjur-MD/AGU.PROCESSO MD 60000.004195/2011-50INTERESSADO: Maurício Panzini Brandão.ASSUNTO: Administrativo. Militar da reserva. Possibilidade de acumularsubsídios de professor em instituição pública para o qual foi concursado com os proventosda reserva remunerada. Comando da Aeronáutica.I – Requerimento administrativo.II – Militar inativo solicita acumulação de proventos da reserva remunerada comremuneração de cargo público de magistério em órgão público.III – Parecer jurídico com opinativo pela impossibilidade, face aos termos do art.142, inc. VIII, e § 3º, incs. II e III, da Constituição Federal, combinados com os artigos 98e 117 da Lei 6.880/1980, em suas redações atuais, da decisão proferida no Acórdão1.310/2005 – TCU – Plenário e do Parecer 373/Conjur-MD/2009.IV – Impossibilidade de interpretação ampliativa e analógica das exceçõestaxativamente previstas no art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal. Militares eservidores civis possuem regimes jurídicos diferenciados.
  17. 17. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-417V – Providências a serem tomadas quanto aos demais casos de acumulaçãoindevida relatados pelo requerente.VI – Recomenda-se remessa do presente Parecer às três Forças, para queinformem sobre as situações dos militares que estariam acumulando cargos indevidamente,principalmente a respeito do envio dos seus processos de reforma/reserva ao TCU parajulgamento.’‘PARECER 596/2011/Conjur-MD/AGU.PROCESSO MD 60000.004195/2011-50INTERESSADO: Maurício Pazini Brandão.ASSUNTO: Administrativo. Militar da reserva. Requerimento de militar arespeito de cumulação de subsídios de professor em instituição pública para o qual foiconcursado com os proventos da reserva remunerada. Comando da Aeronáutica.I – Solicitação, por parte do Gabinete do Comando da Marinha, a respeito dapossibilidade deste Ministério efetuar consulta ao TCU quanto à questão da cumulação pormilitar inativo de cargo de professor.II – Procedimento referente a requerimento administrativo em que militar inativosolicita acumulação de proventos da reserva remunerada com remuneração de cargopúblico de magistério em órgão público.III – Inexistência de fatos ou argumentos novos capazes de elidir o entendimentoconsagrado no Despacho Decisório 10, de 11 de maio de 2011 (fl. 145), do Ministro deEstado da Defesa, que aprovou o Parecer 245/2011/Conjur-MD/AGU e indeferiu o pleitodo militar.IV – Decisão discricionária e definitiva do Ministro de Estado da Defesa sobre aformulação ou não da consulta.’A Advocacia-Geral da União – AGU ampara sua tese de impossibilidade de ‘acumulaçãode proventos da reserva remunerada com remuneração de cargo público de magistério em órgãopúblico’ nos argumentos que se seguem:a) em face dos ditames do artigo 142, § 3º, incisos II e III, da Constituição Federal, aomilitar da ativa é vedado acumular cargo público. O TCU permitiu, por meio do Acórdão1.840/2003, com a redação dada pelo 1.310/2005, ambos do Plenário, a cumulação de proventoscom remuneração apenas àqueles que pudessem acumular os cargos na atividade e que, até apublicação da Emenda 20, de 15.12.1998, tenham ingressado novamente no serviço público porconcurso público de provas ou de provas e títulos e pelas demais formas previstas na ConstituiçãoFederal;b) ante o entendimento do TCU, é vedado ao militar inativo cumular proventos comremuneração, tendo ingressado no serviço público após a EC 20/1998;c) a situação do requerente (militar Brigadeiro Engenheiro), que solicitou, no dia 4.3.2011,ou seja, após a Emenda 20/1998, a cumulação de cargo público com proventos de reservaremunerada, não se encontra excetuada da regra geral de proibição;e) o inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, que veda a acumulação de cargos eestabelece as exceções a esta regra, não foi incluído no rol de dispositivos referentes ao regimejurídico dos servidores públicos federais aplicáveis aos militares, que se encontram explicitados noinciso VIII do artigo 142 da Lei Maior;f) dessa forma, depreende-se que a Constituição Federal não autoriza a interpretaçãoelástica almejada pelo requerente, no sentido de que estaria facultada a equiparação de militar aservidor civil, em se tratando de exercício de cargo técnico;g) a doutrina de Jorge Luiz Nogueira de Abreu (Direito Administrativo Militar. São Paulo:Método, 2010. p. 272) corrobora esse entendimento e salienta a diferenciação entre os regimesjurídicos civil e militar, a saber:
  18. 18. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-418‘10.4 MILITAR DA RESERVA REMUNERADA. PERCEPÇÃOSIMULTÂNEA DE PROVENTOS DA INATIVIDADE MILITAR E REMUNERAÇÃODE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA CIVIL.De acordo com o § 10 do art. 37 da CF/1988, acrescentado pela EmendaConstitucional 20/1998, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoriadecorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com remuneração de cargo, emprego ou funçãopública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos eos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.Em razão disso, os militares da reserva remunerada não podem percebersimultaneamente proventos da inatividade militar com remuneração de cargo, emprego oufunção pública, exceto nos casos de cargo eletivo ou em comissão, pois a primeira ressalvacontida no § 10 do art. 37 não é aplicável aos militares, visto que o art. 142, § 3º, II, daCF/1988 veda, categoricamente, a eles a acumulação da atividade militar com cargo ouemprego público civil permanente. Convém registrar que, antes mesmo da EC 20/1998, aCorte Suprema já havia firmado o entendimento de que era impossível a acumulação,quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade.’h) a Constituição tratou dos militares e dos servidores públicos civis em capítulosdiferenciados, de modo que a aplicação dos princípios e das normas dirigidas a estes não pode seraplicada a aqueles sem os devidos temperamentos, devendo também, tais normas, sereminterpretadas de forma sistemática, à luz dos demais regramentos constitucionais afetos à matéria dedireito militar;i) inclusive, por meio da Emenda Constitucional 18/1998, promoveu-se alteraçãotopográfica da regulamentação pertinente aos militares das Forças Armadas, tendo este tema sedeslocado do Título III – Da Organização do Estado, Capítulo VII – Da Administração Pública,para o Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Capítulo II — Das ForçasArmadas;j) veja-se o que dispõe o artigo 142, § 3º, incisos II e III, da Constituição Federal, normasestas que disciplinam especificamente o regime jurídico dos membros das Forças Armadas:‘Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pelaAeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base nahierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, edestinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa dequalquer destes, da lei e da ordem.(...)§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pelaEmenda Constitucional 18, de 1998):(...)II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civilpermanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela EmendaConstitucional 18, de 1998)III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, empregoou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficaráagregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, serpromovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquelapromoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento,contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela EmendaConstitucional 18, de 1998)’
  19. 19. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-419k) o constitucionalista Alexandre de Moraes comenta esse dispositivo (Constituição doBrasil interpretada e legislação constitucional. 7 ed. atual. até a EC 55/2007. São Paulo: Atlas,2007. p. 1792/3):‘O art. 142, § 3º, inciso II, da CF prevê que o militar em atividade que tomarposse em cargo ou emprego civil permanente será transferido para a reserva, nos termos dalei.Analisando a disciplina constitucional anterior, cuja redação do § 3º do art. 42,atualmente revogado pela EC 18/1998, estipulava que o militar em atividade que aceitassecargo público civil permanente seria transferido para a reserva, o STF entendeu que nãoestaria assegurada a passagem do militar para a reserva remunerada.Dessa forma, caberia ao Presidente da República, com base no Estatuto dosMilitares, a decisão discricionária sobre a possibilidade ou não da transferênciaremunerada para reserva nessa hipótese.A nova redação constitucional transformou essa hipótese constitucional em normade eficácia limitada, devendo a lei estabelecer as condições da passagem para a reserva domilitar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente.Enquanto não for editada nova norma exigida pela EC 18/1998, permanece empleno vigor, pois recepcionada, a Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares).’l) ante a interpretação proclamada pela doutrina, a norma constitucional (artigo 142, § 3º,inciso II) tem eficácia limitada, ou seja, ‘deve a lei estabelecer as condições da passagem para areserva do militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente’;m) a lei referida no citado artigo constitucional vem a ser o Estatuto dos Militares,recepcionado pela Constituição Federal, o qual dispõe o seguinte:‘Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego públicopermanente, estranho a sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferidopara a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e comas obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art.116 no que se refere às indenizações. (Redação dada pela Lei 9.297, de 1996)’n) ora, tomando como base o artigo 142, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, emconjunto com o artigo 117 da Lei 6.880/1980, vê-se que, também sob esse aspecto, não há respaldoconstitucional para que o militar acumule cargo público e proventos de reserva remunerada;o) com razão, embora o artigo 142, § 3º, inciso II, da Constituição Federal não façamenção ao fato de a reserva ser remunerada ou não, outorga à lei a definição deste ponto (norma deeficácia limitada). No caso, o artigo 117 do Estatuto dos Militares refere-se especificamente àdemissão ex officio e à transferência para a reserva não remunerada quando o militar da ativapassar a exercer cargo ou emprego público permanente, lembrando-se, ademais, que a acumulaçãode proventos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis naatividade;p) historicamente, o Estatuto dos Militares foi alterado no sentido de excluir a permissãode cumulação de proventos da inatividade com cargo de magistério, conforme excerto daInformação 256/Ciset-MD, de 17.8.2004:‘3. Não obstante as orientações recebidas, a matéria, considerando as últimasquestões trazidas a esta secretaria, comporta novas avaliações, notadamente envolvendo aacumulação de proventos de reserva remunerada ou reforma com a aposentadoria no cargode magistério civil público, à vista do teor da Lei 6.880, de 8.12.08 [9.12.1980], que trata
  20. 20. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-420do Estatuto dos Militares, antes e depois das alterações implementadas pela Lei 9.297, de25.7.1996.4. A Lei 6.880/1980, em seu art. 57, exclui da proibição de acumulação deproventos de inatividades os militares da reserva remunerada e os reformados quando noexercício de mandato eletivo, nos casos de desempenho de função de magistério, de cargoem comissão ou quando no cumprimento de contrato para prestação de serviços técnicosou especializados.5. O art. 117 da referida lei, antes das alterações introduzidas pela Lei 9.297/1996,dispunha que ‘O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego públicopermanente, estranho à sua carreira e cuja função não seja de magistério será,imediatamente, mediante demissão ex officio, transferido para a reserva, onde ingressarácom o posto que possui na ativa e com obrigações estabelecidas na legislação que trata doserviço militar, não podendo acumular qualquer provento de inatividade com remuneraçãodo cargo ou emprego público permanente’ (grifo nosso)6. Nos mesmos termos, o art. 122 da Lei 6.880/1980 dispunha na linha de que ‘OGuarda-Marinha, o Aspirante a Oficial e as demais praças empossadas em cargo ouemprego público permanentes, estranhos à sua carreira e cuja função não seja demagistério, serão, imediatamente, mediante licenciamento ex officio, transferidos para areserva, com as obrigações estabelecidas na legislação que trata do serviço militar.’ (grifonosso).7. O inciso XIV, art. 98 da Lei 6.880/1980, também excepcionava a acumulaçãodo vencimento do cargo público civil de professor com os proventos de militar inativo,uma vez que admitia a transferência, ex officio, para a reserva remunerada.8. Como se vê, a referida legislação, na medida em que excetuava vedações legais,admitia a acumulação de proventos da reserva ou da reforma da atividade militar, regidapelo art. 142 da Constituição Federal, com os decorrentes da função pública de magistériocivil.9. Ocorre que a Lei 9.297, de 25.7.1996, revogou o inciso XIV do art. 98 da Lei6.880/1980 e implementou nova redação aos seus arts. 177 [117] e 122, cujo inteiro teortranscrevemos a seguir, nesse caso, sem fazer exceção ao permissivo de acumulação docargo público civil de professor com o de militar:‘Art. 177 [117]. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego públicopermanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferidopara a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com asobrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos dos art.116 no que se refere às indenizações.......................................................................................................................Art. 122. O Guarda-Marinha, o Aspirante a Oficial e as demais praças empossadasem cargos ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente,mediante licenciamento ex officio, transferido para a reserva não remunerada, com asobrigações estabelecidas na legislação do serviço militar.’10. Registra-se, entretanto, que, com todas as modificações implementadas nalegislação, não houve nenhuma alteração no teor do art. 57 do mesmo Estatuto dosMilitares, o qual admite aquele tipo de acumulação.11. Do exposto, depreende-se que as normas atualmente em vigor comportamdivergências de interpretação, dada a manutenção do permissivo de acumulação pelopessoal da reserva remunerada, prevista no art. 57 do Estatuto dos Militares, no tocante àlegalidade de assunção de cargo público de magistério, parecendo querer preservar direitosadquiridos, sem a exceção anteriormente prevista nos arts. 117 e 122 da mesma legislação,com a modificação implementada pelo art. 1º da Lei 9.297/1996.
  21. 21. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-42112. Ademais, o referido Estatuto dos Militares, parece-nos que preservando oprincípio da jurisprudência, concernente à impossibilidade de retroagir os efeitos da leipara prejudicar, coerente, portanto, com estabelecimento no inciso XXXVI do art. 59 daConstituição Federal de 1988, mantém, no art. 157, o instituto do direito adquirido dassituações definidas anteriormente, mesmo com vigência da Lei 9.297/1996.’q) o inciso XIV do artigo 98 da Lei 6.880/1980, que permitia a transferência para a reservaremunerada, ex officio, quando o militar passasse a exercer cargo ou emprego público permanentesestranhos à sua carreira, cujas funções fossem de magistério, foi revogado pela Lei 9.297/1996.Veja-se a redação da norma revogada:‘Art. 98. A transferência para a reserva remunerada, ex officio, verificar-se-ásempre que o militar incidir em um dos seguintes casos: (...)XIV – passar a exercer cargo ou emprego público permanentes estranhos à suacarreira, cujas funções sejam de magistério; (Revogado pela Lei 9.297, de 1996)’r) a citada Lei 9.297/1996 deu nova redação ao artigo 117 do Estatuto dos Militares,excluindo expressa autorização ao exercício de função de magistério em cumulação com carreira demilitar. Compare-se, em seguida, a antiga e a nova redação do citado artigo:‘Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego públicopermanente, estranho à sua carreira e cuja função não seja de magistério, será,imediatamente, mediante demissão ex officio, transferido para a reserva, onde ingressarácom o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação que tratado serviço militar, não podendo acumular qualquer provento de inatividade com aremuneração do cargo ou emprego público permanente.’‘Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego públicopermanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferidopara a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com asobrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art.116 no que se refere às indenizações. (Redação dada pela Lei 9.297, de 1996)’s) observa-se, pois, que, anteriormente, o legislador ressalvava a função de magistério emrelação à cumulação de cargo ou emprego público permanente, por militar, hipótese na qual sefacultava a cumulação. Após a vigência da Lei 9.297/1996, que promoveu alterações no Estatutodos Militares, não mais resiste a mencionada ressalva em relação à função de magistério, valendo,portanto, a regra geral da inacumulabilidade;t) necessário mencionar, entretanto, que não houve revogação do artigo 57 do Estatuto dosMilitares, o qual permite a cumulação por militar de cargo de magistério, nos termos do artigo 93, §9º, da Constituição de 1969, deixando a salvo da proibição de acumulação atual as situaçõesconfiguradas sob a égide da antiga Constituição, a saber:‘Art. 57. Nos termos do § 9º do artigo 93 da Constituição, a proibição de acumularproventos de inatividade não se aplica aos militares da reserva remunerada e aosreformados quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de função de magistério oude cargo em comissão ou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ouespecializados.’u) em um panorama constitucional sobre a matéria, aliado à análise histórica das alteraçõespromovidas no Estatuto dos Militares, consubstanciadas no artigo 142 da Constituição Federal, c/cos artigos 98 e 117 da Lei 6.880/1980, em suas redações atuais, vê-se que tanto o constituinte
  22. 22. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-422quanto o legislador não concederam aos militares o mesmo tratamento conferido aos servidores, nosentido de permitir a acumulação entre cargo técnico e de magistério;v) essa interpretação se confirma, ainda, na medida em que se verifica autorizaçãoconstitucional específica em relação à cumulação de cargos de médico por militar, ao amparo doartigo 17, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nada se dispondo a respeito dacumulação de cargos técnicos por militares. São seus termos:‘Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem comoos proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com aConstituição, serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não seadmitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquertítulo.§ 1º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativosde médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública diretaou indireta.’w) o artigo 37, inciso XVI, alínea b, da CF, dispositivo referente aos servidores civis, nãose aplica analogicamente aos militares, pois há norma constitucional expressa sobre a matéria(artigo 142, § 3º, inciso II), bem como legislação específica, que vedam a referida acumulação(artigos 98 e 117 da Lei 6.880/1980), não se permitindo ao intérprete alargar a abrangência doartigo 37, inciso XVI, da CF;x) não bastasse, deve-se levar em conta que a regra constitucional é pela inacumulabilidadede cargos, sendo as exceções absolutamente restritas às hipóteses taxativamente previstas naConstituição;y) no sentido de que a regra indicada no artigo 37, inciso XVI, deve ser interpretadarestritivamente, não incluindo os militares, cabe transcrever o seguinte trecho do artigo‘Acumulação de cargos públicos por militares das Forças Armadas’, da autoria de José CarlosDutra:‘É de se observar que na Carta atual, assim como nas anteriores, o legisladorestabeleceu a vedação e logo a seguir enumerou as exceções, em numerus clausus, nãosendo possível uma interpretação ampliativa do dispositivo, ou seja, só é possível aacumulação dos cargos enumerados e nas condições ali estabelecidas.(...)Segundo o art. 142, § 3º, os membros das Forças Armadas são denominadosmilitares. Portanto, independentemente da especialização, da forma de acesso, da funçãoou de qualquer outra situação pessoal, todo o indivíduo que passar a integrar as ForçasArmadas passará a ostentar a condição de militar, excetuando-se, evidentemente, osservidores civis lotados nas Forças Singulares ou no próprio Ministério da Defesa. Comotal, essa pessoa passa a ser destinatária de todas as normas aplicáveis a essa categoriaespecial de servidores do Estado. Não interessa se se trata de combatente, médico,professor, administrador, capelão, etc., todos são militares e todos, portanto, estão sujeitosàs mesmas normas.A questão que se levanta é se esses profissionais, formados em estabelecimentosde ensino superior civis, são, antes de qualquer situação, militares para todos os efeitos.Por exemplo: o médico que ingressa nas Forças Armadas é médico militar ou militarmédico? Há quem defende a tese de que, ao ingressar no Exército, Marinha ouAeronáutica, o cidadão já ostentava a condição de médico, razão pela qual devem seaplicar a ele todas as normas relativas aos profissionais da medicina em primeiro lugar,sendo a condição de militar secundária. Outro entendimento, mais afinado, a meu ver, coma norma constitucional, considera a especialização apenas um atributo pessoal exigívelpara o desempenho de determinada função na estrutura organizacional da instituição.
  23. 23. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-423Porém, antes de qualquer condição pessoal, todos são militares, isto porque o legisladorconstitucional não fez ressalvas quando definiu essa categoria de servidores, nemtampouco quando elencou, no inciso XVI do art. 37, os cargos passíveis de acumulaçãoremunerada.Há, ainda, um derradeiro argumento, inconsistente a meu ver, de que os cargosocupados pelos militares podem ser considerados como cargos técnicos ou científicos. Nãoconcordo com tal argumento. O militar é um especialista, treinado e preparado, antes demais nada, para a arte da guerra, para a defesa da pátria, dos poderes constituídos, da lei eda ordem e em atividades administrativas e de gestão, ou seja, atividades meio da própriaForça. Ocorre, porém, que nem todo o trabalho especializado pode ser considerado técnico.O labor para ser técnico deve possuir, além de uma especialização, a natureza científica ouartística, o que não se vislumbra na atividade militar.’z) não se considerando o militar habilitado em profissão regulamentada (no caso,engenheiro) como cargo técnico, a gozar da exceção de cumulação de cargos facultada pelo artigo37, inciso XVI, alínea b, da Constituição Federal, incide no caso o disposto no artigo 37, § 10, inverbis:‘Art. 37 (...)§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentesdo artigo 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou funçãopública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivose os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.’a) no caso, deve ser aplicada a norma prevista no artigo 19 do Decreto 2.027, de 11 deoutubro de 1996, que ‘dispõe sobre a nomeação para cargo ou emprego efetivo na AdministraçãoPública Federal direta e indireta do servidor público civil aposentado ou servidor público militarreformado ou da reserva remunerada’, no seguinte sentido:‘Art. 1º Somente poderá tomar posse em cargo efetivo ou assumir empregopermanente na Administração Pública Federal direta, nas autarquias, nas fundaçõesmantidas pelo Poder Público, nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista,ressalvados os cargos ou empregos acumuláveis na atividade, o servidor público civilaposentado e o militar reformado ou da reserva remunerada da União, dos Estados, doDistrito Federal ou dos Municípios que fizer a opção pela remuneração do cargo ouemprego.§ 1º Até a data da sua posse, o nomeado deverá comunicar ao respectivo órgão depessoal sua situação de aposentado, apresentando seu termo de opção.§ 2º Readquirirá o direito à percepção dos proventos o servidor, a que se refereeste artigo, exonerado do cargo efetivo ou emprego permanente.’b) sendo assim, caso o requerente entenda por tomar posse em outro cargo público para oqual foi concursado, deverá fazer opção pelo referido cargo, abdicando dos proventos de militar;c) os militares que não se enquadrem na situação excepcional prevista no artigo 11 daEmenda Constitucional 20/1998 não podem acumular cargo público:‘Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não seaplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicaçãodesta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público deprovas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal,sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência
  24. 24. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-424a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese,o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.’d) não existe norma alguma que equipare os militares oficiais inativos a cargo técnico, oque permitiria a cumulação com cargo de magistério, embora exista norma específica dirigida aosservidores civis, qual seja, o artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal. Este dispositivo, queveda a acumulação de cargos e estabelece as exceções a essa regra, não foi incluído no rol dedispositivos referentes ao regime jurídico dos servidores públicos federais aplicáveis aos militares;e) as regras de cumulação da ativa se aplicam na inatividade. Não se trata simplesmente deverificação quanto à compatibilidade de horário ou ocorrência de atividade de dedicação integral,mas da própria existência de uma norma que faculte ao militar ativo ou inativo cumular cargo demagistério;f) o Estatuto dos Militares foi alterado para inadmitir a cumulação de cargo militar e demagistério, de modo que se repisa: não existe qualquer respaldo jurídico para que os militaresinativos sejam equiparados aos servidores civis, pois eles devem ser equiparados aos militares daativa;g) o TCU apresenta, diuturnamente, entendimento pela impossibilidade de cumulação nainatividade quando também o for na ativa. Também entende que as regras que possibilitam acumulação devem ser expressas (Acórdãos 207/2003 e 1.853/2003, ambos da 2ª Câmara, e531/2004 – 1ª Câmara);h) na linha do TCU e do STF, a regra geral é pela inacumulabilidade, de modo que nãoseria permitido enquadrar os militares inativos na categoria de cargo técnico, com o fim de lhesoutorgar direito à cumulação, pois tal configuraria verdadeira interpretação extensiva – nãoautorizada – das hipóteses de acumulação;i) no voto condutor do Acórdão 1.909/2003 – 2ª Câmara, o Ministro-Relator BenjaminZymler destacou a impossibilidade de cumulação de cargo público de magistério por militar inativo,nos seguintes termos (grifos do original):‘EmentaReforma. Processo consolidado. Acumulação de proventos de aposentadoria comreforma. Ilegalidade. Aplicação da Súmula 106 do TCU. Opção pelos proventos dereforma por um dos interessados. Legalidade desse ato.(...)Voto do Ministro RelatorExaminam-se, nesta oportunidade, atos de concessão de reforma de militares daAeronáutica, também beneficiários de aposentadorias em cargos civis.A situação dos interessados neste processo é a seguinte:a) Alcyr Lintz Geraldo, ocupante do posto de Tenente-Coronel e transferidopara reserva em 10.4.1974; ato de reforma com vigência a partir de 1.12.1993;aposentado no cargo de Professor de 1º e 2º graus no Ministério da Defesa (ato jájulgado legal com recomendação, por este Tribunal, segundo informação constante à fl. 9);(...)Da situação do Sr. Alcyr Lintz GeraldoConforme anteriormente mencionado, a Constituição de 1988 sequerautoriza a acumulação de proventos de militar com a remuneração de professor,salvo se for entendido que o posto ou graduação militar pode ser equiparado a ‘cargotécnico’, de que cuida a alínea ‘b’ do inciso XVI do art. 37, o que não me parececorreto. Porque, se assim fosse, o militar deveria poder acumular, em atividade, seuposto com o cargo ou emprego de professor, o que não ocorre na espécie, tendo emvista o teor do art. 42 da CF de 1988, em sua redação original, ou do art. 142, com aredação conferida peta EC 18/1998.
  25. 25. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-425Contudo, nunca houve autorização expressa para esse tipo de acumulação –posto ou graduação militar e cargo de magistério. Tal acumulação era prevista no §9º do art. 93 da EC 1/1969 apenas para as militares da reserva ou da reforma.Baseado no argumento de que a vedação do art. 11 da EC 20/1998 mencionavatão somente as aposentadorias concedidas pelo regime de previdência de que cuida o art.40 da CF, o interessado Alcyr Lintz Geraldo, que assina a peça de fls. 86/93 (por eledesignada como ‘parecer’), intenta acumular proventos de reforma com de aposentadoriapelo art. 40. Na mesma linha é o entendimento do Ministério do Planejamento, segundo oqual é juridicamente possível a acumulação de proventos de servidor civil com de militar.De fato, não se pode olvidar que a EC 20/1998 não obstou expressamente apercepção cumulativa de proventos de reserva ou reforma com proventos concedidos combase no art. 40 da CF. Numa primeira leitura, poder-se-ia concluir pela possibilidade deacumular proventos de militar e de servidor civil.Contudo, creio não ser essa a melhor exegese.Em primeiro lugar, porque, na linha do entendimento do STF, os cargosinacumuláveis na atividade continuam a sê-lo quando o servidor se inativa em um doscargos.Portanto, forçoso concluir que, se, ao militar, não é possível acumular seuposto com outro cargo, por falta de previsão constitucional, também não poderiafazê-lo na inatividade.Reforça esse entendimento o fato de que o inciso II do § 3º do art. 142 da CF, coma redação conferida pela EC 20/1998, determina que o militar que assumir cargopermanente deve ser transferido para reserva, nos termos da lei.Nesse ponto, cabe observar que a lei que regulamenta a transferência para areserva não estará autorizada a permitir a percepção de proventos enquanto o militarinativo ocupar cargo público. Do contrário, estaria subvertendo a ordem constitucional, quefez da impossibilidade de acumulação a regra.Dessa maneira, como antes referi, a circunstância de não se ter repetido odisposto no § 4º do art. 99, da Emenda Constitucional 1, de 1969, no âmbito daConstituição de 1988, pesa em desfavor da tese dos que defendem a acumulaçãoampla de proventos com vencimentos, porque não contemplada qualquer referênciaou restrição aos inativos. O sistema da Constituição é o da vedação das acumulaçõesremuneradas de vencimentos e proventos, resguardadas, apenas, as ressalvasexpressas.A locução acumulação remunerada abrange vencimentos e proventos, pois estesguardam sempre remissão ao cargo público que foi exercido pelo ora inativo. A noção deproventos, portanto, se equipara à de vencimentos, para os efeitos de acumulaçãoremunerada.’Assim, a partir do momento em que o STF proferiu esse históricojulgamento, ficou assente que a vedação de acumulação de proventos e cargo foimantida na Carta de 1988. A mais alta Corte do País entendeu que, mesmo sob opálio da nova Constituição, a acumulação remunerada é sempre a exceção e deve serexpressa.Sob esse enfoque é que deve ser analisada a possibilidade de o militar da reservaou da reforma acumular proventos com remuneração. A partir daí, perquirir-se-ia sobre apossibilidade de acumulação de dois tipos de proventos.Do texto constitucional de 1988, depreende-se que não foi dada ao militar apossibilidade de acumulação de cargos, na atividade. Nem mesmo foi repetido ocomando da EC 1/1969 que permitia ao militar da reserva desempenhar função demagistério. Tampouco existe disposição que permita ao servidor civil acumularproventos com soldo ou com proventos de reserva ou reforma. Donde se conclui, na
  26. 26. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-426linha do STF, que, longe de permitir a acumulação, a Carta Constitucional de 1988 avedou, tendo em vista que as exceções à regra – a impossibilidade de acumulação –devem ser expressas.’j) de acordo com o trecho acima citado, o TCU afastou, de plano, a aplicação do artigo 37,inciso XVI, alínea b, da CF/1988 aos militares, ao afirmar que: ‘a Constituição de 1988 sequerautoriza a acumulação de proventos de militar com a remuneração de professor, salvo se forentendido que o posto ou graduação militar pode ser equiparado a cargo técnico, de que cuida aalínea ‘b’ do inciso XVI do art. 37, o que não me parece correto’;k) no citado julgamento, põe-se a salvo apenas as situações configuradas sob o pálio da ECde 1969, conforme também salientado no Parecer 245/2011/Conjur-MD/AGU, em que se fezalusão, inclusive, à não revogação do artigo 57 do Estatuto dos Militares;l) a conclusão do Parecer 596/2011/Conjur-MD/AGU foi a seguinte (peça 1, fl. 29):‘57. Considerando que o tema já foi amplamente debatido no âmbito desta Conjure da Secretaria de Controle Interno deste Ministério, consolidando-se o entendimento nosentido de que o militar habilitado em profissão regulamentada não pode ser equiparado acargo técnico, a gozar da faculdade de cumulação de cargos contida no art. 37, inc. XVI,alínea ‘b’, da Constituição Federal, pertinente aos servidores civis;58. Considerando que a parte do relatório do Acórdão 1.310/2005 do TCU querefere sobre a possibilidade de cumulação de cargo técnico por militar trata, em verdade,de transcrição pura e simples, pelo Ministro-Relator, da instrução apresentada pela Sefip(Secretaria de Fiscalização de Pessoal), não indicando, propriamente, o entendimento dosMinistros do Tribunal de Contas da União;59. Considerando que a situação específica do militar tratada nos autos, decumulação de reforma remunerada com remuneração de cargo de magistério, está contidanos comandos gerais delimitados no voto do Ministro-Relator do Acórdão 1.310/2005, deforma que aqueles militares que não se encontrem na situação excepcional prevista no art.11 da EC 20/1998 não poderão acumular cargo público;60. Considerando que ficou expresso no voto do Min. Relator o mesmoentendimento referido no Parecer 245/2011/Conjur-MD/AGU, no sentido de que atransferência para a reserva remunerada em virtude de assunção de cargo público demagistério somente foi possível até o advento da Lei 9.297/1996, que revogou o inc. XIVdo art. 98 do Estatuto dos Militares, de forma que não subsiste, atualmente, qualquernorma a permitir a mencionada transferência ou a própria cumulação de cargos pormilitares;61. Considerando que ao militar da ativa não é facultada a cumulação de cargos etendo em vista que vige o princípio segundo o qual as regras de cumulação da ativa seaplicam na inatividade, verifica-se que tal proibição inclui o militar inativo;62. Considerando que não existe qualquer respaldo jurídico para que os militaresinativos sejam equiparados aos servidores civis, tendo em vista que a regra geral é pelainacumulabilidade e que as exceções devem ser expressas;63. Considerando que, no Acórdão 1.909/2003 – Segunda Câmara, o Min. Relatordo Tribunal de Contas da União afastou, de plano, a aplicação do art. 37, inc. XVI, alínea‘b’, aos militares, ao afirmar que: ‘a Constituição de 1988 sequer autoriza a acumulação deproventos de militar com a remuneração de professor, salvo se for entendido que o postoou graduação militar pode ser equiparado a cargo técnico, de que cuida a alínea b doinciso XVI do art. 37, o que não me parece correto. Porque, se assim fosse, o militardeveria poder acumular, em atividade, seu posto com o cargo ou emprego de professor, oque não ocorre na espécie, tendo em vista o teor do art. 42 da CF de 1988, em sua redaçãooriginal, ou do art. 142, com a redação conferida pela EC 18/1998’:
  27. 27. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-42764. Este órgão de execução setorial da Advocacia-Geral da União opina nosentido de que não foi posto aos autos qualquer fato ou argumento novo capaz de elidir oentendimento consolidado no Despacho Decisório 10/MD, de 11 de maio de 2011, queconcluiu pela improcedência do pedido de cumulação de remuneração de cargo público demagistério com os proventos da inatividade militar.’Para delimitar o tema e a resposta ao consulente, a Secretaria de Fiscalização dePessoal – Sefip desta Corte entendeu que, em face das regras vigentes quanto àacumulação de cargos públicos, três questões se colocam para o deslinde da matéria, quaissejam (peça 2, fl. 5):‘1ª As regras constantes do art. 37 da CF/1988 são aplicáveis, indistintamente, atoda a administração pública e a todos os servidores públicos, inclusive aos militares?2ª O fato de os incisos XVI e XVII do art. 37 da CF/1988, que tratam da vedaçãode acumulação remunerada de cargos públicos, não constarem, explicitamente, comoaplicáveis aos militares, nos termos do art. 142, § 3º, inciso VIII, da CF/1988, significaque, em razão disso, podem acumular quaisquer cargos?3ª O art. 57 da Lei 6.880/1980, que reproduz a regra contida no § 9º do art. 93 daCF/1967, com a redação dada pela EC 1/1969, foi recepcionado pela atual Carta Política,vez que esta estabelece normas diferenciadas, mais elásticas, quanto à vedação daacumulação de cargos públicos?’Após examinar as questões suscitadas, em 15.2.2012, a unidade técnicaespecializada propôs, em pareceres uniformes, que o Tribunal (peças 2 e 3):‘I. conheça dos presentes elementos como Consulta, uma vez preenchidos osrequisitos de admissibilidade previstos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno destaCorte, esclarecendo ao consulente que:I.1. as regras previstas nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federalde 1988, quanto à acumulação de cargos públicos, são aplicáveis aos militares da reservaremunerada ou reformados, da mesma forma que para os demais servidores públicos, porforça do disposto no § 10 do art. 37 da Constituição Federal;II.2. os militares que não podem acumular cargos públicos são:a) no âmbito dos três comandos militares, qualquer militar da ativa, com exceçãodaqueles alcançados pelo § 1º do art. 17 do ADCT, bem como os que tomarem posse emcargo ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta,nos termos do inciso III do § 3º do art. 142 da CF/1988;b) os militares da reserva remunerada ou reformados do Exército, nos seguintescasos:b.1) soldados;b.2) cabos;b.3) terceiros-sargentos pertencentes ao QE (Quadro Especial);b.4) sargentos para os quais não se exige formação técnica especializada ou nívelsuperior de escolaridade;b.5) não alcançados pelas ressalvas previstas no inciso XVI do art. 37 daCF/1988;c) quanto aos militares da reserva remunerada ou reformados da Marinha e daAeronáutica, a aplicação do art. 37, § 10, e inciso XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federalde 1988 deve ser precedida da aferição, caso a caso, se determinado posto ou graduação,quando em atividade, correspondia a cargo técnico ou científico, com exceção dos oficiais,visto que possuem nível superior de escolaridade; eIII. arquive o presente processo.’A Sefip ampara sua proposta nos seguintes argumentos, em especial (peça 2):a) o constituinte reformador estabeleceu, no caput do artigo 37, que ‘Aadministração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

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