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El militar ante ordenes ilegales
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El militar ante ordenes ilegales

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  • 1. EL MILITAR ANTE LAS ÓRDENES RECIBIDAS1 El oedenamiento jurídico militar venezolano contempla una serie de normasinherentes a las formas de responsabilidad que se originan con ocasión de laemisión y cumplimiento de las órdenes militares, encabezadas por lasdisposiciones constitucionales que marcan su pauta. Me refiero al precepto de laResponsabilidad implícito en los artículos 25 y 139 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores. Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley. De tales normas constitucionales se infiere que a los funcionarios oempleados públicos en caso que estén incursos en alguna de lasresponsabilidades señaladas en el primero de los artículos citados, no les serviránde excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las1 Todo el ordenamiento jurídico citado en este escrito que hace referencia a la Ley Orgánica de las Fuerzas ArmadasNacionales (GO Extraordinaria 4.860 del 22 de Febrero de 1995), mantiene la vigencia por imperativo de las Disposicionestransitorias Primera y Segunda de La ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional entrada en vigencia el 18 de Septiembredel año 2005 publicada en GO Nº 38.280 de fecha 26 de septiembre del 2005, por lo menos hasta la redacción ypublicación de la Ley de Disciplina Militar ordenada por la referida ley.Dicha vigencia se reitera en el Decreto Ejecutivo habilitante N° 6.239, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de laFuerza Armada Nacional Bolivariana. Publicada en Gaceta Oficial N° 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, porcuanto a tenor de la disposiciones transitorias primera y segunda, y la disposición derogatoria única, los artículos señaladosen el presente escrito, no coliden en nada con la nueva norma, por demás avala el espíritu de la ley del 2005 que señala laespera de la vigencia de las leyes administrativas militares, específicamente la Ley de Disciplina Militar.Disposición Transitoria Primera: “Hasta tanto se dicte el instrumento jurídico que regulará la disciplina militar, laobediencia y subordinación de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, quedan vigentes lasnormas disciplinarias de carácter administrativo contenidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, queno sean contrarias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y este Decreto con Rango,Valor y Fuerza de Ley Orgánica”.Disposición Transitoria Segunda: “El resto del ordenamiento legal y sublegal, relacionado con la materia militarmantendrá su vigencia en todo lo que no la contradiga este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica”.Disposición Derogatoria Única: “Quedan derogadas la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicadaen Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 1995; la LeyOrgánica de la Fuerza Armada Nacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº38.280 del 26 de septiembre de 2005; y las demás disposiciones contenidas en las resoluciones, directivas einstrumentos normativos que colidan con lo dispuesto en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de LeyOrgánica”. 1
  • 2. leyes. Quien a sabiendas de la inconstitucionalidad o ilegalidad de la ordenrecibida, ejecuta la acción encomendada, adecúa su conducta a cualquiera de lospresupuestos de hecho, penal, civil, militar y/o administrativo, y con ello causareun daño patrimonial, naturalmente debe responder por los hechos. La aún vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, desarrolla talprincipio en su artículo 34 cuando señala: “EL QUE MANDA AJUSTADO A LASLEYES Y REGLAMENTOS, DEBERÁ A TODO TRANCE, HACERSEOBEDECER DE SUS SUBORDINADOS”. La aludida norma instituye unacondición insoslayable que permite concretar la sugestión planteada: el mandatoajustado a las leyes y reglamentos. Esta restricción previene el ejercicio delmando al margen del orden jurídico, pues al no ceñirse a la condición estipulada,estaremos en presencia de órdenes evidentemente ilegales; es convenienteagregar que los proyectos de reforma de la LOFAN en un tiempo y ahora proyectode la Ley de Disciplina, limitan aun más el ejercicio del mando al margen de la ley,toda vez que por un lado, propone suprimir el escenario histórico de la obligacióndel superior de hacerse obedecer a todo trance, si manda ajustado a las leyes yreglamentos (otras leyes derogadas omitían lo referente a la orden legal yreglamentaria) y por otro lado la facultad de hacerse obedecer, si se quiereimperativamente, será única y exclusivamente en lo relacionado al servicio. En este orden de ideas, el artículo 19 de la misma ley nos advierte: “ELMILITAR EN SERVICIO ACTIVO ESTARÁ OBLIGADO A OBEDECER LASORDENES DE SUS SUPERIORES EN TODO LO RELATIVO AL SERVICIO Y ACUMPLIR ESTRICTAMENTE LO PRESCRITO EN LAS LEYES YREGLAMENTOS DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES”. Este mismoespíritu lo mantiene la ley orgánica castrense en los artículos 21, 24, 31, 42, 45. Del planteamiento expuesto definitivamente es necesario obviar las órdenesabusivas mencionadas en el artículo 22 de la LOFAN, toda vez que aunque lossujetos o actores son similares, varían los objetos afectados. En tal sentido esimprescindible efectuar algunas apreciaciones que permitan distinguirlas de lascitadas con anterioridad. El artículo 22 de la ley Orgánica castrense nos dice: 2
  • 3. “PARA LAS ORDENES ABUSIVAS, QUEDARA AL SUBALTERNO DESPUÉSDE OBEDECER, EL RECURSO DE QUEJA ANTE EL INMEDIATO DE AQUELQUE DIO LA ORDEN”, a simple inspección esta disposición sugiere que lasórdenes impartidas por superiores jerárquicos, aún siendo legales en su contenidoy espíritu, impregnadas de una desviada tendencia de arbitrariedad o cualquierotro vicio reglamentario que afecte al oficio del militar, o se constituya endetrimento del buen funcionamiento del servicio, pudieran ser apeladas por elsubordinado ante el superior jerárquico de quien dio la orden, claro esta, despuésde su cumplimiento. La Ley resuelve sin mayor trauma lo relativo a las ordenes abusivas; encuanto al escenario ya planteado y que me permito reiterar, en el que la orden encuestión, más que abusiva, fuese dada en contravención de disposiciones legaleso constitucionales, en este caso la norma legal parte del supuesto de lainexistencia de las mismas (ordenes impartidas) cuándo le opone a talesconductas, el deber de obediencia legitima acordado en el articulo 19 de la LeyOrgánica, cuyo objeto no es otro que la “ORDEN DE SERVICIO”, a saber: “Artículo 19. El militar en servicio activo estará obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al servicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las Leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales. ” La obediencia legitima refiere el deber de acatar la orden de servicio y esta,según el Dr. José Rafael Mendoza en su “Curso de Derecho Penal MilitarVenezolano”2 se ocupa así de tal punto: “La orden de servicio debe llenardeterminadas condiciones, que son: calidad militar del superior y del titular delderecho correlativo; existencia de una relación de subordinación jurídica entreambos; orden de servicio emanado del superior y dirigido al otro término de larelación; que tal orden esté dentro del radio de competencia del superior, sinexceder pues de dicho ámbito; y que no existen causas que justifiquen elcumplimiento de la orden”. “La orden debe limitarse al servicio militar. Es unaorden de servicio la que refiere o tengan relación con las funciones que a cada2 Curso de Derecho Penal Militar, Tomo I, José Rafael Troconis, Empresa el Cojo C.A. 1976 3
  • 4. militar corresponden por el hecho de pertenecer a la institución armada. Laspersonas revestidas de autoridad militar no tienen un poder omnipotente, sino unradio de atribuciones, y entre estas facultades que derivan directamente del cargomilitar que ejerce y dentro del cual puede dar ordenes legitimas, no abusivas niilegales”. Por último, la orden en cuestión, se entiende que puede ser escrita o ensu defecto verbal, y debe reunir algunas formalidades, como son la posibilidad desu objeto, la determinación del subalterno a quien va dirigida, la formulación pura ysimple; incluso, se podría señalar la imperatividad de la misma. Estascaracterísticas aunque no aparecen expresamente en instrumento jurídico alguno,se infieren de la norma reglamentaria contenida en la parte final del artículo 33 delReglamento de Castigos Disciplinarios No 6, que dice: “LA AMBIGÜEDAD DEBEELIMINARSE DEL LENGUAJE HABLADO O ESCRITO DEL MILITAR”,evidentemente la citada norma es concisa cuando categóricamente señala laobligación de la exactitud, claridad y demás propiedades que el superior debeimpregnar a su lenguaje y por ende las ordenes e instrucciones que emanen de él. Cualquier orden dada al margen de estas condiciones, se debe entender queno es consecuente con el espíritu de la Fuerza Armada Bolivariana, de maneraque a tenor de las normas contenidas en los artículos 43 y 48 de la LOFAN: Artículo 43. El militar estará obligado a conocer perfectamente todos sus deberes y derechos y tener el hábito de ellos sin eludirlos ni por debilidad ante los superiores, ni por abuso ante los subalternos. Artículo 48. Corresponderá al militar observar y hacer cumplir siempre la norma moral, que le impone el cumplimiento del deber común, bajo forma imparcial, justa, equitativa, sin perjudicar a los subordinados y sin favoritismos de ninguna clase.El militar que se halle en la disyuntiva de tolerar o no una orden ilegal, debeadoptar cuales quiera de las alternativas que el ordenamiento jurídico delestamento militar concibe para tales fines; la primera opción a pesar que estaavalada por el precepto constitucional contemplado en los artículos 25 y 139 de laCarta Magna, pareciera ser de difícil comprensión a la costumbre militar, toda vezque fundamentándose en ella el hombre o mujer de uniforme debería de algunaforma obviar la ilegalidad de la disposición, con el objeto de llamar la atención delas autoridades superiores sobre semejante practica evidentemente subrepticia; en 4
  • 5. estos casos es saludable que el militar acuda al superior inmediato de aquel quedio la orden común de ambos sujetos de la relación militar afectada, con lafinalidad de obtener el restablecimiento del orden militar alterado, ese es el espíritude la norma contenida en el articulo 26 de la LOFAN: “El militar que tuviere alguna queja de su superior, la pondrá respetuosamente y en términos moderados, por órgano regular, en conocimiento de quien pueda corregirla; pero por ningún motivo, faltará el respeto que debe al superior por quien se considere agraviado, ni murmurará en ninguna ocasión de su conducta.”En la suposición de que agotada la solicitud hecha por el afectado ajustada a suórgano regular, sin la solución de la diatriba, es deber de tal subordinado acudir ala institución de rango constitucional inherente a la Fuerza Armada NacionalBolivariana, la Jurisdicción Penal Militar (Articulo 261 CRBV) como componentedel Sistema de Justicia Militar3, con la finalidad de estimar del Ministerio PublicoMilitar su actuación, el cual por ser institución judicial cuyo designio es intrínsecocon el propósito del Sistema de Justicia Militar referido al mantenimiento de lamoral en la institución armada4, y en cumplimiento de la protección de bien jurídicotutelado por el mismo5, tiene el deber de imprimir celeridad a la gestión de talanomalía, evitando con ello en aras del estricto cumplimiento de lo prescrito en lasleyes y reglamentos militares (ART. 19 LOFAN)6 la traumática dilación a la cual3 “DIAGNOSTICO EXPERIMENTAL APROXIMADO DE LA JUSTICIA MILITAR EN VENEZUELA, SUSTENTADO ENFUENTES DOCUMENTALES, E IDEAS PARA UNA PLANIFICACION ESTRATEGICA” 2008, Artículo de quien suscribe,que contiene una aproximación al Sistema de Justicia Militar en Venezuela, donde se desarrollan los diferentescomponentes jurídicos militares que se deben integrar a los fines establecidos en la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela en el mantenimiento de los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Bolivariana, preceptos dela misma constitución: Disciplina, obediencia y subordinación.4 Tesis sostenida por quien suscribe en reiteradas actividades con ocasión del rol funcional ocupado: “El propósito de la existencia de la JUSTICIA MILITAR, no es otro que el de preservar la moral de la FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA dentro de sus pilares fundamentales, la disciplina, la obediencia y la subordinación, en el marco de su participación en el cumplimiento de sus obligaciones que le permiten al estado garantizar la independencia y la soberanía de la nación y en el aseguramiento de la integridad del espacio, como lo son la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional. ”5 “…se conoce en dicho argot como el bien tutelado del Sistema de Justicia Militar, que no es otro que los reiteradamentecitados pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional,…”DIAGNOSTICO EXPERIMENTAL APROXIMADO DE LA JUSTICIA MILITAR EN VENEZUELA, SUSTENTADO ENFUENTES DOCUMENTALES, E IDEAS PARA UNA PLANIFICACION ESTRATEGICA” 20086 Ley Orgánica de las fuerzas Armadas Nacionales (GO Extraordinaria 4.860 del 22 de Febrero de 1995) “Artículo 19. El militar en servicio activo estará obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo alservicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las Leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales. ” 5
  • 6. estaría sometida la novedad antes de llegar a la autoridad militar llamada por ley aconocer. La institución fiscal tendrá el deber insoslayable de transmitirla deinmediato al superior competente, de manera que la autoridad adecuada se hagaprontamente de la supuesta ilegalidad referida y pueda tomar oportuna decisión alrespecto. A la alternativa en cuestión, se le debe acotar el deber de denunciar quetiene el militar afectado cuando la ilegalidad de la orden recibida envuelva consigola preparación o comisión de delitos militares, así como la prerrogativa de poderpresentar querella cuando al igual que la anterior, la orden encierre la violación dederechos humanos en ejercicio de las funciones del superior o con ocasión deellas. La otra alternativa, aún de más compleja comprensión, tiene que ver con laoposición de llevar a cabo la indebida imposición, hecho que de por sí se pudieraconsiderar a simple inspección presunción de delito militar. Esta negativa conllevala necesaria solicitud a los órganos de investigación penal castrense yeventualmente la participación de los órganos jurisdiccionales militares, toda vezque al optar por tal salida, el individuo presumiblemente adecua su conducta a lossupuestos de hecho del delito militar de Desobediencia o de Insubordinación, y esnuevamente la Jurisdicción Penal Militar, como parte del Sistema de JusticiaMilitar y por ende de la Fuerza Armada Bolivariana, la llamada legítimamente aresolver tal situación. Como se puede verificar, la opción de negarse a cumplir lasordenes ilegales (ART. 25 CRBV.) se fundamenta en el supuesto que el sujetoeste dispuesto a aceptar las consecuencias jurídicas de su actuación, si más luegopor vía judicial, se estima que su resolución fue errónea. La mediación de los superiores militares jerárquicos, de los órganos deinvestigación penal militar y de los jurisdiccionales castrenses como parte delSistema de Justicia Militar, con ocasión de la negativa del militar a ejecutar unaorden que este considere ilegal o inconstitucional, proporciona a la instituciónarmada dos interesantes aspectos: primero, permite que el individuo exponga susrazones legales en descargo; segundo, facilita a la administración militar, una vez 6
  • 7. resuelto judicialmente el juicio, la oportunidad de efectuar la evaluacióncorrespondiente con la finalidad de adoptar las medidas apropiadas a futuro. De acuerdo con la tesis expuesta, el militar en sus diferentes grados yjerarquías, tiene el deber ineludible de conocer específicamente sus deberes yderechos constitucionales, legales y hasta reglamentarios a los efectos de adecuareficientemente sus apreciaciones al ordenamiento jurídico venezolano; así mismoes conveniente que el sistema educativo castrense, estimule el desarrollo de talconocimiento, mediante el perfeccionamiento de objetivos académicos tendientesa la capacitación del recurso humano militar, de manera que le permita a lainstitución contar con hombres y mujeres concientes del rol que desempeñandesde el enfoque en cuestión. Además de ello entiendo que es convenienterealizar los ajustes correspondientes a las normas castrenses, de manera que sele asignen las funciones de gestión o tramite que se señalan aquí,específicamente a las instituciones del Sistema de Justicia Militar, a los fines deque coadyuven con la administración militar en la protección efectiva de los bienestutelados de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, “Obediencia, Disciplina ySubordinación”. Rafael María Contreras Acevedo Cnel (ENB) CI. 4208526 7