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Exploradores de Cabernas - Fuller

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El Caso de los Exploradores de Cabernas, Lon L. Fuller

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  • 1. EL CASO DELOS EXPLORADORESDE CAVERNASLon L. Fuller @ LEXISNEXIS Abeledo-Perrot
  • 2. F~iler, L. Lon El caso de los exploradores de cavemas.- 2 4.- Buenos Aires : Abeiedo Perrot. 2002. 80 p. ; 16x12 cm. Traducción de Genaro R. Carrió y Leopoido J. Niilus l. Título - 1. Filocofia del Derecho Dei-echos adquiridos para el idioina espziíol por ABELEDO - PERROT S.A.E. 2 1 Todos !os 2ci.eciios i-escrvados O by .&BELEDO-PERROT LLYISNEX!~ c ~ s ~S.A. ~ xn izL~tvsllc1759 - (CiOISAAF) - Bucnoj Aires - .Argcniinri Ti.!. (54-1 1 ) 55S3-SS03 - iii<o@Iexisncxis.coni.rir QUCC!:~1)echoci dilp5siti) quc marca la ley 1 i.773 Título s n ingl5s"THE CASE OF ?HE SPELUYCEAN EXPLCJRERS" C~~nyr!%!~t Hnrvard Liiw Revie:v Xssoci~iion 0by Tnducción de Ccniiro R. Ccirrió y Leopoido J. Kiiius
  • 3. NOTA PRELI31INAR Los hechos de este caso imagi~iario son to- notalmente imaginarios. Fuller afirma que le fueronsugeridos por Qcteer~ Ducile;j. Stepl~ens R. vs. (L.14 Q. B. Div. 273; 1884) y por U~lites Srates vs.Holmes (Wall. 1 ; 1842).Tampoco loes -aunqueen otro sentido- la Corte Su~rema Newgarth dey sus cinco miembros. Éstos representan otrastantas actitudes o "filosofías" frente a los pro-blemas jurídicos. Truepenny, Foster, Tatting,Keen y Handy son, por cierto, caricaturas. Fullerse apresilra a reconocerlo. Pero cada uno de ellos,con unilateral determinación, exhibe rassos quecombinados en proporciones diversas definen alos jueces de carne y hueso que conocemos, ypermiten clasificarlos. Este ensayo jurídico, de naturaleza tan pococonvencional, llegará a ser clásico. Es una pe-queña obra maestra; cada nuzva lectura descu-
  • 4. bre nuevas sutilezas. Su idea central 2s mostrarcómo los problemas más abstractos de la filoso-fíajurídica ,oravitan en la decisión de las contro-versias que se ventilan en los tribunales, desuerte que el esclarecimiento de aquéllos no esun mero placer para especialistas, sino una pre-miosa urgencia. Esa idea está ejecutada adnira-blemente. Sólo cabría reprochar a Fuller, meparece, haber puesto mucha luminosidad en laargumentación de Foster y bastante menos en lade ¡os otros. ¿Será ello prueba de que, comopiensan algunos, Foster es menos una caricatu-ra que un autorretrato? "E1 caso de los exploradores de cavernas"estáéspecialmente adaptado para sen ir de va-liosa herramienta en la enseiíanza del Derecho.Abre ante nuestros ojos una segura y apasionan-te vía que conduce directamente al corazón delos grandes temas de la teoría jurídica, en uncontexto atractivo, liberado de la pesadez y so-lerrinidad que caracteriza a muchas dc las eupo-siciones tradicionales. Favorece la discusión yel anáiisis; permite contraponer posiciones an-tagónicas en relación con dificultades concre-
  • 5. tas, aclarando así el significado efectivo deaquéllas; muestra cómo los problemas capitalesde la teoría jurídica se presentan indisoluble-mente ligados entre sí, pero tambiSn pone enguardia contra el riesgo de confundirlos.d La afirmación de que "El caso de los explora-dores de cavernas" es una herramienta valiosapara la enseñanza del Derecho está basada, eneste caso. en la propia experiencia. La traduc-ción que ahora damos a la imprenta fue espe-cialmente preparada para uso de los esiudiantesdel Curso de Promoción sin Examen de Intro-ducción al Derecho, desarrollado en el segundosemestre de 1960 por Guillermina del Campo,Carlos E. .Alchourrón, E ~ g e n i o Bulygin. Leo-poldo Niilus y el suscripto, en 13 Facultad deDerecho de Buenos Aires. Pudimos apreciarentonces en forma directa el alto valor pedagó-gico de este singular texto jurídico. Ello nos hadecidido a publicarlo. Por mi parte. abrigo la esperanza de que estaversión de la infortunada suerte de los explora-dores de cavernas pueda ayudar ri que muchosabozados se reconcilien con la Fil~sofíadel Ds-
  • 6. recho, al hacerles ver que el ejerciciode tan altadisciplina no está necesariamente reiíido con laclaridad y que, a veces, es incluso compatiblecon e1 sentido del humor. Quiero agradecer, por último. al TrofesorLon L. Fuller y a la Harvard Law Review Asso-ciation, su gentil autorización para publicar a t aizísión casteltana.
  • 7. EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS S u p r m a Cortz de Nz:r !3~rth- Xiío 1300 Los acusado fueron procesados por homici-dio. El tribunal del Condado de Stowfield losdeclaró cuipabies y fueron condenados a la hor-ca. Los a!udidos apelan ante estacorle. Los he-chos aparecen con suficiente detalle en !a :?!a-ción de! señor Presidente. Prcsic!e:~reTniepei~iz-.Los cuatro ~cusado;.con miembros dz ia Socizdad Espel~ológicli.que 2s una organización iie aficionados a la rx-plorución de ca; tinas. h pt,ncipios de mxyo de4-99.sn cornpaÍ?ía de Roger Wheíinore, enaquel entonces micmtro también de la Sociz-dad. penetraron zn el interior de una caverna depiedra caiiza. dzl tipo que sc encuentra en la
  • 8. Plataforma Central de este Comrnoiiwealth.Cuando se hallaban ya lejos de la entrada de lacaverna, tuvo lugar una avalancha. La únicaabertura conocida de la caverna fue campleta-mente bloqueada por pesados cantos. Al descti-brir su situación, los exploradores se ubicarorien las cercanías de la entrada obstruida paraaguardar que a1;una partidade rescate removie-ra los escombros que les impedían salir de suprisión subterrinea. Al no volver Whetmore ylos acusados a sus casas, el secretario de la SO-ciedad fue notificado por las familias de aqui-110s. Los exploradores habían dejado indicacio-nes en la sede central de la Sociedad acerca de laubicación de la caverna que se proponían tisi-tar. Una partida de rescate fue enviada de inrne-diato al lugar indicado. La tarea del rescate, empero, resultó de e x -traordinaria dificultad. Se hizo menester engro-sar las fuerzas de la partida originaria con repe-tidos envíos de hombres y mriquinas, cuyotransporte a la lejana y aislada región en la quese hallaba la caverna fue realizado a ele.adocosto. Se instaló un enorme campamenro de
  • 9. obreros, ingenieros, geólogos y otros expertos.Las tareas de remoción fueron varias vecesfrustradas por nuevas avalanchas. En una deellas perecieron diez obreros ocupados en des-pejar la entrada. Los fondos de !a Sociedad Es-peleológica se agotaron rápidamente con lostrabajos de rescate y se gastó la suma de ocho-cientos mil frelares - e n parte obtenidos me-diante suscripciones populares, en parte vota-dos por resolución legislativs- antes de poderrescatar a los atrapados. El éxito fue finalmentealcanzado el trigésimo segundo día a contar dela entrada de los exploradores en la caverna. Como se sabía que los exploradores habíanllevado consigo sólo escasas provisiones, ycomo también era sabido que la caverna no con-tenía sustancia animal ni vegetal que permitierasubsistir, desde un principio se previó la angus-tiosa posibilidad de que los prisioneros perecie-ran por inanición antes de que se hiciere viableun acceso acllos. Reci2n el vigésimo primer díasz supo que aquéllos habían llevado consigo a lacaverna un equipo inalámbrico portátil con elque se podía tanto transmitir como recibir men-
  • 10. sajes. De inmediato se instaló en e! carnparnen-to d:: rescate un equipo similar y se estableciócomunicación oral con los infoitunados explo-radores. Éstos pidieron qEe se les informara quétiempo insurniíía su liberación. Los ingenierosa car;o del proyecto contestaron que harían fal-ta por lo menos diez díasl y siempre que no ocu-rrieran nuevas avalanchas. Los zxploradorespreguntaron, entonces? si había alsún médicopresente y se les puso en comunicación con unacomisión de ellos, a quienes describieron sucondición y dieron cuenta de las raciones que habían llevado consigo. Por último, les solicita- ron opinión médica acerca de !a probabilidad de seguir subsistiendo sin alimentos durante diez días más.El jefe de la comisión de médicos les inforrnc que había muy poca. El cquiao incilámbnco del interior de la caver- na se m a n t u ~ ~ ~ silznciuso durante las siguientes ocho horas. 41 restablecerse Irt ~omunicación, los exp1orado:es pidieron hablar nuevamente con los médicos. El jefe de la comisión se acer- có al aparato, y Whetmore, hablando por sí y en representación de los otros, preguntó si comién-
  • 11. dose a uno de ellos los restantes podrían sobre-vivir dizz días inás. Ninguno de los médicos semostró dispuesto a responder. Whetrnore pre-:untó entonces si había al,oún juez u otro fun-cionario público en el campamento que quisieracontestar aquella pregunta. Yadie se mostródispuesto 3 hacerlo. Whetmore inquirió si habíaalsún ministro religioso o sacerdote que quisie-ra contesrar a su prepnta, y no pudo sncontrarseninguno. Despuis de ello no si: recibieron u![?-riorcs mensajes desdz lacaverna y se presumióierrónzamentz, según pudo comprobarse mástarde) que las pilas del zquipo inallimbrico de ios explcradores se habían agotado. Cuando !os prisioneros fueron finalmente rescatados, se sulo que sl día vig<simo tercero a. contar dz su zntrada 3 a caverna, Whetmore había sido tise- .[nado y comida por sus compafieros. D !as dec!iiraciones de !os ecusados, acepta- e das por si jurado, surge qclz fue Whetmorz 21 primzro en proponer que a l ~ u n ds los explora- o d o r a iir:~era de alimento a los demás. Tam- biin fue LVhstmore el primero sn proponer que sc zcharlin suertes. a cuyo fin exhibió a los ncu-
  • 12. sados un par de dados que casualmente llevabaconsigo. Los acusados se resistieron en un prin-cipio aadoptar un procedimtento tan desespera-do, pero después de las conversaciones por elaparato inalámbrico, arriba relatadas, termina-ron por aceptar el plan propuesto por Whetmo-re. Después de discutir largamente los proble-mas matemáticos involucrados, se arribó, portin, a un acuerdo sobre 21 método para resolverla cuestión mediante el uso de los dados. Sin embargo, antes de que se arrojaran losdados, Whetmore declaró que se retiraba delacuerdo, pues reflexionando mejor había deci-dido esperar otra semana más antes de recurrir atan terrible y odioso temperamento. Los otroslo acusaron de violación de lo convenido y pro-cedieron a arrojar los dados. Cuando le tocó aWhetmore, uno de los acusados echó los dadospor 21, pidiéndosele a Whetmore hiciera las ob-jeciones que tuviere en cuanto J. la correcciónde la tirada. Declaró 110tener ninguna objeción.El tiro le resultó adberso, siendo luego privadode la vida y comido por sus compañeros.
  • 13. Luego del rescate de los acusados y despuésque éstos pasaron una temporada en u11hospitaldonde fueron objeto de un tratamiento por des-nutrición y sl?ock,se los sometió a proceso porhomicidio en la persona de Roger Whetmore.En el juicio oral, una vez concluida la pruebatestimonial, el portavoz del jurado, de profesiónabogado, preguntó al juez si el jurado no podríaemitir un "veredicto especial", dejando al juezla determinación de la culpabilidad de los reos,sobre la base de los hechos que resultaren pro-bados. Luego de alguna discusión, tanto el fis-cal como 21 abogado defensor dieron su confor-midad a tal procedimiento que fue adoptado porel Tribunal. En un extenso "veredicto especial"el jurado decidió que los hechos ocurrieron talcomo los acabo de relatar, y decidió, ademas,que si sobre la base de estos hechos los acusadoseran culpables del crimen que se les imputaba,cntonces debía condenárselos. Sobre la base detal veredicto el juez decidió que los acusadoseran culpables de homicidio en la persona deRoser Whetmore. En consecuencia, los sentefi-ci6 3 ser ahorcados, pues la ley de nuestro Com-
  • 14. monwealth no permite discreción alguna conrespecto a la pena a imponerse a aquel delito.Disuelto el jurado, sus miembros suscribieronuna comunicación al jefe del Poder Ejecutivo,peticionándole que conmutara la pena de muer-te por la de seis meses de prisión. El juez dirigióuna comunicación similar al Poder Ejecutivo.Aún no se ha adoptado resolución a1;una conrespecto a estas peticiones. y parece que el Po-der Ejecutivo está aguardando nuestra decisiónen el presente íecurso. Pienso que en este inusitado caso el jurado yel juez siguieron u n camino que. además de serjusto y atinado, era 21 único camino que les que-daba abierto con arreg!o a las disposiciones !e-j31es. El lenguaje de nuestra ley es bien conoci-do: "Quienquiera privare intencicnalmente dcla vida a otro, seri castigado con ia muerte"X.C.S.A. ( n . s.) 12-A. Esta ley no permite ex-cepción alguna aplicable a este caso. por mlísque nuestras simpatías nos induzcan a tomar encuenta !a trágica situación en que se hallaron es- 10s hombres.
  • 15. En casos como el presente la clemencia eje-cutiva aparece admirablemente adecuada paramitigar los rigores de la ley, y propongo a miscolegas que sigamos el cjempio del jurado y deljuez inferior haciéndonos solidarios con la peti-ción que ellos han dirigido al jefe del PoderEje-cutivo. Todo hace suponer que estas peticionesde clemencia serrín resueltas f3vorablzrnentz,proviniendo, como provienen, de personas quehan estudiado el caso y reniendo oportunidad decompenetrarse cabalmente con todas jiis cir-cunstancias. Es altamente improbable que el Poder Ejecutivo pudiera d e n e g r esas pcticio- nes, sin darle al asunto una consideración por lo menos tan amplia como !a que recibió en la ins- tancia inferior. cuyas audiencias duraron trzs neses. Empero, t ~ euanen del caso (que vir- i rualmentz equivz!dría a una resperturci del jui- cio) sería difícilmentz compatible con la índole de ¡as func!ones del Ejec~tivo. como usual- tal mente se ¡as concibe. Creo por !o canto que po- demos aslimir que alguna forma de clemencia se acordara aestos acusrdos. Si asíocurriere?se
  • 16. hará justicia, sin menoscabo de la letra ni del es-píritu de nuestra ley y sin ofrecer estímulo a sutransgresión. hlirzistro Foster. Mz choca que el presidente porde la Corte, en Lin esf~ierzo eludir los gravesinconvenientes de este trágico caso, haya adop-tado y propuesto a sus c o l e g ~ una solución a la svez tan sórdida y tan obvia. Creo que en estec ~ estaen juicio algo m i s que e1 destino de es- otos infortunados exploradores; estlí en juicio eldzrecho de nuestro Commonwi(a1th. Si estaCorre Ilzga a declarar que de acuerdo con nues-tro derecho estos hombres han cometido un cri-men, entonces nuestro derzcho mismo resultaracondenado ante el tribunal del sentido común,cualq~iiera la suertt: final de los individuos szaimplicados en este recurso de apzlación. Puzsnuestra afirmación de que 21 derecho que comojueces sostenernos y enunciamos nos arrastra auna conclusión que nos avergüenza y de la quesólo podzmos librarnos apelandc excepcionesdifiridas al ccipricho personal del Poder Ejecu-tivo, zquivaie, pienso, a la admisión de que el
  • 17. orden jurídico de este Commonwealth no pre-tende ya realizar la justicia. Personalmente no creo que nuestro derechohaga necesaria la monstruosaconclusiónde queestos hombres son asesinos. Creo. por el contra-rio, que los declara inocentes de todo crimen.Apoyo esta conclusión en dos fundamentos in-dependientes que bastan, cualquiera de ellos,para justificar la absolución de los acusados. El primero de estos f~iri,darnentos basa en seuna premisa que puede despertar oposición sino es analizadasin perjuicio. Sostengo que todo21 derecho positivo de este Commonwerilth, in-cluyendo todas sus leyes y todos sus preceden-tes. es inaplicable a este caso, y que e1 mismo se halla regido por lo que los rinti_ouosautoresde Eu- ropa y América llamaban "el derecho natural". Esta conclusión se basa en la proposición dc que nuestro derecho positivo presupon? la posi- bilidad de la coexistencia de los hombres cn so- ciedad. A1 surgir una situacicjn en la cual tal coexistencia de los hombres se hace imposible, entonces ha dejado de existir una condición im- plícita er! todos nueqtros prccedznt?~ en todas y
  • 18. nuestras leyes. Cuando esta condición desapa-rece, en mi opinión. desaparece con ella toda lafuerza de nuestro orden positivo. No estamosacostumbrados a aplicar la máxima Cessatzreratiorze legis, cessat ipsa !ex ai conjunto denuestro derecho positivo. mas creo que éste esun caso en el cuai la máxima debe aplicarse. La proposición de que todo derecho positivoesti basado en la posibilidad de la coexistenciade los hombres suena extrañamente, no porquela verdad que contiene sea extraña. sino simple-mente porque es una verdad tan obvia y omniprs-cente q-ue rara vez tenzmos ocasión de expresarlaen palabras. Como e1 aire que respiramos, e s t ien nuestra circunstancia de manera tal que nosoividamos quz exisrz hasta que, de repente, nosvemos privado. de ella. Cualesquiera szan losobje:ivos quz perjignn 12s 31sti1itas ranias denuesrra d z r e c h ~ rzsuita claro a ia refiexión quetodas ei!as estár! znc;iri~iiiadashacia la finalidadde faciiitlir y inejorar- la coexistencia de loshombres y resular en fornia razor?able y equita-tiva las relaciones de su vida en común. Cuandola suposiciljn de quz !os hombres pueden vivir
  • 19. en común deja de ser verdadera, como obvia-mente sucedió en esta extraordinaria situación,en que la conservación de ¡a vida sólo se hizoposibie quitando otra, entonces las premisas bá-sicas subyacentes a todo nuestro orden jurídicopierden su sentido y su fuerza. Si los trásicos acontecimientos de rste casohubieran sucedido una milla más allá de los 1í-mites territoriales de nuestro Commonwealth,nadie prefendería aplicarles nuestra ley. Reco-nocemos que la jurisdicción tiene bases territo-riales. La razón de ser de este principio no esnada obvia y raras veces se examina. Entiendoque cste principio se apoya en la presunción deque sólo es practicable aplicar un orden jurídicoúnico a un grupo de hombres si ellos habitandei~trode límites de un áreadada de la super- losficie Lerrestre. La premisa de que los hombresdeban coexistir en un p p o , subyace pues, alp"cipio territorial, como al derecho todo. .Uorabizn. sostengo que un caso puede ser susuaídol e iu fuerza de un ordcn jurídico, no sólo en sen-tido zeográfico sino también moral. Si atende-mos a ics propósitos del derecho y del gobierno.
  • 20. y a las preinisas subyacentes a nuestro derechopositivo, nos percatamos de que cuando aque-llos hombres tomaron su funesta decisión, sehallaban tan remotos de nuestro orden jurídicocorno si hubieran estado mil millas más allá denuestras frontzras. Hasta en un sentido físico suprisión subterránea estaba separada de nuestrostribunales y ujierías por una sólida cortina deroca que pudo despejarse sólo tras un extraordi-nario gasto de tiempo y esfuerzos. Llego, por ello, a la conclusión de que en elmomento en que Roger Whetmore perdió su vidaa manos de estos acusados, todos ellos -parausar el arcaico lenguaje de los autores del sigloXIX- se encontraban no en un "estado dz so-ciedad civil", sino en "estado de naturaleza".Tal cosa tiene como consecuencia que el dere-cho a ellos aplicable no sea el derecho sanciona-do y establecido por este Commonwealth, sinoel que se deriva de aquellos principios adecua-dos a su condición. Xo vacilo en decir que bajoaquellos principios no son culpables de crimenalguno.
  • 21. Lo que aquellos hombres hicizron fue hzcl~oen cumplimiento d e un contrato aceptado portodos ellos y originariamente propuesto por e1propio Whetmore. Desde que era obvio que juinusitada situación hizo inaplicables los princi-pios usuales que regulan la conducta entre loshombres. se vieron en !a necesidad de trazar. comoquier, dice. una nueva carta de gobierno, apropia-da a las circunstancias en quz se liailaban. Ya desde antigiio 5s: ha rzconocido que elprincipio último de toda ley o zobierno dzbebuscarse en la noción de un contrato o convz-nio. Pensadores anti_ouos,especialmente delperíodo quz va desde 1609 a 1900,solian funda- mentar el gobierno rnisino en u n sLipLiesto Con-trato Social. LOSescépticos hicieron hincapi2en que tal teorh contradecía los hecl~os históri-cos conocidos, y que no existía evidencia cien- tífica para apoyar la noción de que gobierno al- guno sz hubizra jamrís fundado de la manera supuesta por aquella teoría. Replicaron los mo- ralista~ aunque tal hipót~sis que fuera una fic- ción desde e1 punto d e vista histórico. la noción de contrato o convenio proveía lri firiica justifi-
  • 22. cación éticaen que basar los poderes del gobier-no. poderes que inctuyen el de privar de la vida.Lcs poderes de! gobierno solo pueden justifi-carse moralmente sobre la presuposicion de tra-txse de poderes que hornbrvs razonables conven-drian y aceptarían en caso de confrontarse con lanecesidad de tener que volver a constituir a l ~ ú norden para hacer posible la vida en común. .fortunadamente, nuestro Commonwealthno tiene que embarcarse en estas perplejidadesquz torturaban a tos antiguos. Conocemos encaiidad de verdad histórica que nuestro gobier-no se fundó sobre un contrato o acuerdo volun-tario entre los hombres. Las pruebas arqueoló-gicas son concluyentes sn el sentido de qrie en 21período subsizuiente a 13 Gran Espiral. los 30-brevivientes de q u e l l a hecatombe se reunieron yvoluntri~amente tnzaron una carta de gobierno.Autores sofistas han plantelido la cuestión acercadel p d e r de aqiqtieilos remotos contratantes deo b l i g -a generaciones futuras, pero sigue sien-do u n hecho que nuestra gobierno desciende enlínea ininterrumpida de aquella carta originaria.
  • 23. Si, pues: nuestros verdugos tienen el poderde poner fin a la vida de los hombres; si nuestrosoficiales de justicia tienen el poder de lanzar ainquilinos morosos; si nuestros agentes de poli-cía tienen e¡ poder de arrestar a ebrios escada-iosos, tales poderes hallan su justificación mo-ral en aquel convenio originario de nuestrosantsp;laado>.Si nosotros no podemos encontrarfuente más elevada psra nuestro orden jurídico,iqi~é fuente más elevada era de espera- que ha-llara:~ squslios hambrizntos infortunados parae1 orden que 2110s mismos adoptaron? Estoy coniencido de que esta Iínza de argu-mentación que acabo de exponer no admite re-futacijn racional a l ~ u n aAdvierto que losible- .rnen:c ser5 recibida con cierta inquietud porpartz 3:: rnuchos quz lean ssta opinijn, pues seinclinarían a sospechar que algún sofisma debeocuitarsz tras un2 demostración que lleva a tan-tas ,-oncius:ories poco familiares. E! origen dzesta inqcierud cs. sin embargo, fácil de identifi-car. Liij condiciones usuales de la zxistencia humana nos Inclinan a ver en :a vidade los hom- bres u n valor ubsaluto, que bajo nin,ounacondi-
  • 24. ción ha de sacrificarse. Hay inuclio de iicticioen esta concepción, aun c u a ~ d o apliqrte a !as szrelaciones ordiriarias de la sociedad. TenemosLin ejemplo de ello en el mismísirno caso quenos ocupa. Diez obreros mririeron en el procesode despejar la roca de la abertura de la caverna. y;Acaso no sabían los in~enieros los funciona-rios públicos que dirisieron los esfuerzos delrescate que las operaciones adoptadas eran peli-zrosas e involucraban un serio riesgo para lasvidas de Ios operarios que las ejzcutabanil Si fuejusto. pucs, que aquellas diez vidas se sacrifica-ran para salvar la vida de cinco exploradoresatrapados, ;a qué título, entonces, se nos diceque estuvo mal que aquellos expioradores Ile- .aran adzlante un con~.enio salvaria cuatro qc~z.ida a costa de una sola? Cuaiquier camino. cualquisr túnel, cualquieredificio que pro).ectamos involucra un riesgopara la vida humana. Tomando estos pro) ectosen conj~into, podemos calcular con alguna pre-cisión cucíntas vidas humanas costará la ejecu- cibn de ellos: las estadísticas pueden informar-nos acercadel costo medio en vidas humanas de
  • 25. cada mil millas de m-retera de cuatro manos. Eno obstante, deliberada y conscientementz asu-mimos y pagamos ?se costo, sobre la base de lasuposición de que los valores creados para losque sobreviven compensan la pSrdida. Si talescosas pueden afirmarse de una sociedad quefunciona sobre la superficie de Ia tierra de unamanera normal y ordinaria, iqu2 diremos delsupuesto valor absoluto de la vida humana ensituación desesperada en que se hallaban estosacusados y su compañero Whetmore? Con esto concliiye la exposición del primerfundamento de mi voto. Mi segiindo fundamen-to presupone el rechazo por vía de hipótesis detodas 13s premisas con las cuales he trabajadohasta ahora. Concedo a los fines de la argumen-tación que estoy equivocado al afirmar que lasituación de estos hombres los sustrajo de loscfectos de nuestro dereciio positivo, y doy porsentado que nuestra Recopilación de Lzyes re- nía 21 poder de penetrar quinientos pies de roca e imponerse ci aquellos hombres hambrientos, ncurrucados en su prisión subterránea.
  • 26. Ahora bien, es perfectamente claro, por su- ,puesto, que estos hombres.han cometido u n actoque viola el texto literal de la ley que dice quequien "intencionalmente privare de la vida aotro" es un asesino, Pero uno de los trozos m i santiguos de sabiduría jurídica rios dice que unhombre puede violar la letra de la ley, sin violarla ley misma. Toda proposición del derecho po-sitivo, ya contenida en una ley, ya en Lin prece-dente judicial, debe inrerpretxsz en forma razo-nable. a la luz de su proposito evidente. Es éstauna berdad tan elemental que no es necesariosezuir dilucidríndola. Los ejemplos de su apli-cación son innumerables y se encuentran en to-das las ramas dz! orden jurídico. En Co~ninoni.vecilri~ Stn~lzore se condeno c/21 prccesado por aplicación de usa orden.?nz;ique corisideraba delito 21 esrsciona: -ri numnó- vil en ciertos luzares por miii de dos horas. Cíacusado había intentado s2cur su coche, perafue impedido de hrice;io porque 13s callzs se ha- llaban obstruidas por una demostración poiítica:n !a quz no tomó parte y que no pudo razona-, , Dlerner?teprever. LJsentencia fue revocad:! por
  • 27. esta Corte, aunque el caso estaba encuadradonítidarneilte por la expresión literal de la dispo-sición. Eil otra oportunidad, s n Feli!er c/;Veegcis.csta Corte se vio o b l i ~ a d a interpretar una leyen la que !a palabra "no" había sido transpuestade su posición previstaen la szccijn final y n á siinportante de la iey. Esta rransposiciór. habíaocurrido s n todas las pubiicacioines d2 [a !e>por aparente ~quivocaciCn los redactorsi 2 deinformantes de la ley. Nadie ?lid@ comprobar elorigen de este error, perG cl h ~ h era qiic tc- omando el r3n~enido Ia iz: en > u corijunto, e¡ deerror saltaba a Ir ~isia, jü;: ;i sentido literal yade la ciiusuia final la ~.olvia inconsistzrite contodo lo que la precedía y con el objeto de ili dii-pcsición. cal como surgía de sus considerarid(>.;. .,Esta Cortr se neg6 J aceptar una ir.tel:etac:oniiteral Uz ia !e!;, y rectific6 su texto introduci~n-do id jaizbra "RO" rn el iiizlr donde 2.. identr-niepts dzbía figurar. . . La dijp~s!ci6nquz ahora debemos incerpre-tarja!nis i-ia sido liplicada iitzralmentz. C i ~ n i o ~de años m a s se estableció q.ts matlir en dzfzns2prolia ss excusable. Xada ha) en ia !erra J !3 .
  • 28. ley que sugiera esta excepción. Se han hechovarias tentativas paraconciliar Ia aceptación ju-risprudencial de la defensa propia con las pala-bras de la disposición legal, pero, en mi opinión,todas son sofismas ingeniosos. La verdad es quela excepción en favor de la defensa propia nopuede reconciliarse con las palabms de la ley,sino sólo con su propósito. La verdadera reconciliación de la excusa dedefensa propia con la ley que define como deli-to el matar a otro, se halla en el siguiente razo-namiento. Uno de los principales objetivos detoda legislación penal es el de motivar a loshombres a no cometer crímenes. Ahora bien, eseviderte que si se declarara que la ley califica ladefensa propia como asesinato, tal regla no podríaoperar de una manera preventiva. Un hombrecuya vida es amenazada rechazar5 a su a,=resor,sin importarle lo que la ley diga. Atendiendo:pues, al propósito principal de la legislacióncri-minal, podemos declarar con certeza que estaley no se concibió con la intención de que fueraaplicada a los casos de defensa propia.
  • 29. Cuando la razón de ser de la defensa propiaes explicada de esta manera, se hace notorio queprecisamente el mismo razonamiento es aplica-ble al caso de autos. Si, en lo futuro, cualquiergrupo de hombres se hallare alguna vez en lasmismas circunstancias trágicas de estos acusa-dos, podemos estar seguros de que su decisiónante Ia alternativa de vivir o perecer no estarácontrolada por el contenido de nuestro C6digoPenal. Por ende, si leemos esta ley inteligente-mente, se hace claro que ella no es aplicable 31presente caso. La eliminación de esta situacihnde los efectos de la ley se justifica precisamentepor las mismas consideraciones aplicadas pornuestros colegas hace cientos de aRos al caso dela defensa propia. Hay gente que ponen el grito en el cielo, aie-oando usurpación judicial, en cada caso en queL.un tribunal, después de haber analizado los fi-nes de una ley, da a sus palabras un sentido queno es inmediatamente obvio para el lector dis-traído que no ha estudiado la disposición condetenimiento y que no ha examinado los objeti- vos que ella busca alcanzar. Permítaseme decir
  • 30. enfiíticamente que acepto sin reserva la premisade que esta Corte se halla obligada por las leyesde nuestro Commonwealth y que ejerce sus po-deres en subordinación a la voluntad debida-mente expresada de la Cámara de Represenian-tes. La línea de razonamiento que acabo deaplicar no plantea el probleina dz la fidelidad a!lis disposiciones legisladas, si bien puede qui-25s llegar aplantearei proolernade la distinción2ntre la fidelidad inteli~ente no inteli~ente. ySingún superior desea un criado que carezca dela capacidad de leer entre iíneas. La sirvientarn5s estúpida se da cuenta de la intención de supatrona, cuando se le ordena "pelar la sopa y es-pumar as papas". También sabe que, cuando e1szfior le ordena "dejar caer todo y venir corrien-do", Este no ha considerado la posibilidad deque ella en cse momento esti sacando al niñodel recipiznte de desagiie. Por cierto que tene-inos 21 derzcho de esperar por lo rnenos el mis-mo quántum de inteligencia por parte de los ma-sistrados. La corrección de obvios errores uL.omisiones legislativas no significa suplantar lavoluntad dei legislador, sino hacerla rfectiva.
  • 31. Por ello concluyo que cualquiera sea el puntode bista desde el cual se encare este caso, los acu-sados con inocentes de haber asesinado a RogerWhetmore, y que la sentencia debe ser re~ocada. ,Lli~iistroTotting: En e1 desempefio de misdeberes como juez de esta Corte, comúnmentehe sido capaz de disociar los aspectos emotivose intzlectuales de mis reacciones, L de decidir e!caso sub-examen esclusivamente sobre la basedc <Sto.últimos. -41abocarme aeste caso trrígi-co, hallo empero que mis recursos habituales mefaltan. En el aspecto emotivo me veo dividido en-tre simpatía para con estos hombres y un senti-miento de repulsión y dis;usto por el acto mons-truoso que cometieron. Tenía la esperanza de1le~ar poder apmar estas emocicnes contrlidic- atoi-ias como irrelevantes, y decidir el caso sobre labase de una demostración Iógica y convincentede: resultado que nuestra ley exige. Desgr~cilidn-Rente, :al camino no se me ha abierto. Al analizar el voto que acabade emitir mi co-lega Foster, encuentro que se halla plagado decontradicciones y falacias. Empecemos con su
  • 32. primera proposición: aquellos hombres no esta-ban sujetos a nuestra ley porque no se encontra-ban en un "estado de sociedad civil": sino en un"estado de naturaleza". No veo claramente elporqué de ello; si es por el grosor de la capa pé-trea que los encerraba, o porque estaban ham-brientos, o porque habían establecido "una nue-va carta de gobierno" con arreglo a la cualusuales reglas jurídicas debían suplantarse porun tiro de dados. Otras dificultades irrumpen.Suponiendo que aquellos hombres hayan pasa-do de la jurisdicción de nuzstra ley a la de la "leyde la naturaleza", ;en qué rnornerito ocumó eso?;Fue cuando 13 entrada a la caverna se bloqueópor las rocas, o cuando la amenaza de morir porinanición llegó a un cierto grado indefinido deintensidad, o cuando se acordó la tirada de losdados? Estas imprecisiones en la doctrina pro-puesta por mi colega son aptas para producir re-ales dificultades. Supóngase, por ejemplo, queuno de aquellos hombres hubiera cumplido 2 1años mien~ras estaba atrapado en el interior dela montaña. ¿En qué momento podemos consi-derar que Ilzgó a la mayoría de edad: cuando al-
  • 33. cunzó la edad de 2 1 años, época en la cual se ha-llaba, por hipótesis, sustraído a los efectos denuestro orden jurídico, o sólo cuando fue resca-tado de la caverna y volvió a estar sometido a loque mi colega llama "derecho positivo"! Estasdificultades pueden parecemos caprichosas y ,no obstante, sólo sirven para revelar la natura-leza caprichosa de la doctrina que les ha dadoorigen. Mas no es necesario seguir explorando estassutilezas para demostrar lo absurdo de la posi-ción de mi colega. El señor ministro Foster y yosomos jueces designados para un tribunal dslCommonwealth de Newgarth, con i~riperiu~npara aplicar la ley de este Commonwealth. Ésees el alcance de nuestro juramento. ;En virtudde qué autoridad nos convertiríamos cn tribunalde la Naturaleza? Si aquellos hombres rsalmen- te se encontraban bajo la ley de laNaturaleza,;dedónde, pues, nos viene la competencia para esta- blecer y aplicar aquella ley? Por cierto, rzosotros no nos encontramos en estado de Naturaleza. Miremos ahora el contenido de este código de la naturaleza que nuestro colega nos propone
  • 34. que adoptemos como propio y que apliquemosal caso presente. ;Qué código más deshilvanadoy odioso es éste! Es un código en el cual el de-recho de los contratos es más fundamental queel del homicidio. Es un código bajo el cual unhombre puede autorizar válidamente a sus con-géneres a comerse su propio cuerpo. Más aún,según ias reglas de este código, tal convenio.una vez concertado se hace irrevocable, y si unade las partes intenta revocarlo, las otras puedentomar la lzy en sus propias manos y ejecutar eicontrato por medio de la violencia; porque, sibien mi colega silencia convenientemente elefecto del desistimiento de Whetmore, tal es ianecesaria implicación de su argumento. Los principios que mi colega expone contie-nen otras implicaciones que no pueden tolerarse.Arg~i;;eque cuando los acusados se abaiarlza-ron sobre Whetinore y lo mataron (no sabemoscómo, quizás ~olpzindolo piedrasj sólo es- contaban ejercitando los derechos que les conferíasu convenio. Supongamos, empero, que Whet-more hubiera ocultado entre sus ropas un revói-ver y que. al ver que los acusados estaban por
  • 35. sacrificarlo, los hubiera matado a tiros para sal-var su propia vida. Los razonamientos de mi co-lega aplicados a estos hechos liarían de Whet-more un asesino, ya que la excusa de defeiisapropia debería serle negada. Si sus atacantes ac-tuaban con derecho mientras procuraban pri-vario de ¡a vida. entonces LVhetmore ciertamen-te no hubiera podido excusarse más de !o quepuede hacerlo un prisionero condenado quemata al verdugo que, en cuinplimiento de la ley,!e está ajustando la soga al cuel!o. Todas estas consideraciones me hacen impo-sible aceptar la primera parte de los arzumentosde mi colesa. No puedo aceptar ni su conceptode que aquellos hombres se encontraban bajoun código de la Katuraleza que esta Corte de-,,glera ap!icar!es, ni puedo homc!osar las dispo-siciones oci~oscis i quiere introducir e n este qriz lcódiso. Llego ahora J la s e ~ u n d parte del .,oto ade ni colesa, en la cual iri,:en:a probar q::? losvcusados no violaron ias prrscripcionis dzl 5 .C. S. A. (n. s.), pirrafo (?-.A. .Aquí el razona-miento, en vez de ser claro, se me presenta ne- buloso y ambiguo, si bien mi colega parece no
  • 36. advertir las dificultades inherentes en su de-mostración. El núcleo del argumento de mi colega puedeexpresarse en los siguientes términos: Ningunaley, sea cual fuere su letra, deber¿ aplicarse deuna manera que contradiga su propósito. Unode los propósitos de cualquier ley penal es pre-venir. La aplicación a los peculiares hechos deeste caso dz una ley que hace del rnatar a otro undelito contradiría sus propósitos. ya que es im- posible creer que el contenido de un códi," O crl-mina1 operaria de manera preventiva respectode hombres enfrentados con una alrernatita devida o rnuertz. E! razonamiento mediante elcual esta excepción se introduce en Ia ley zs,como observa nii colega, el mismo que se aplicaa 10s efectos de crear una excusa para la defensapropia. A primera vista esta demostración parece enverdad muy convincente. La intsrpretación demi colega acerca del fundamento de la excusade defensa propia halla efzctivamznte apoyo enuna decisión de esta Corte, "Com~trot~uealtli c/ Parr);", un precedente con el que me encontré
  • 37. al estudiar estz caso. Si bien "Comn70n~venlr/7c/ Ptrt-q " parece generalmente haber sido omi-tido en los?extos y en las decisiones s~ibsiguien-tes, apoya sin ambigüedades la ir~terpretaciónque mi colesa ha aplicado a la excusa de defen-sa propia. Ahora permitaseiue, empero, bosquejar bre-vemente las dudas que me asaltan cuando exa-mino mas de cerca la demostración de mi cole-ga: Es cierto que una ley debe ~piicarse la luz ade su propósito, y que riizu de los propósitos dz1 legislación pena1 es rzconocidamzntz la prc- 3vención. La dificultad consiste en que tambiinotros propósitos se adscriben 3 la Izy pznal. Sehadicho quz uno dz sus objetivos es provezr unescape ordenado a 13 instintiva necesidad humanade retribución. "Co~~u~iortii;ealrh c/Sccrpe ". Tam-bién se ha dicho que su objetivo es rzhribiiitar aldelincuente. "Cu~?~iiio~zrvealtil c/M~tii-eoi.er".Aunotras teorías se han propuesto. Suponiendo quedebamos interprztar una ley a la Iuz de su propó-sito, ¿que hacer cuando sus propósircs se hallandiscutidos?
  • 38. Una dificultad similar deriva del hecho deque si bien la interpretación que da mi colega ala excusa de la defensa propia está avalada porprecedentes, también hay otrcs crirerios reves-tidos de autoridad que asignan a dicha excusauna diferente fundainentación. En efecto, antesde haber leido "Co~~zi~iorzriealrli a r q ",ja- c/ Pinás había oído mencionar la explicación dadapor mi colega. La doctrina que se enseña ennuestras facultades de derecho, aprendida dememoria por generaciones de estudiantes, seexpresa de la siguiente manera: La ley referenteal homicidiocxige un acto"intenciona1". El hom-bre que actúa repeliendo una amenaza agresivaa SU propia vida no actúa "intencionalmente".sino que responde a un impulso hondamente en-1-aizadoen la riaturateza humana. Sospecho queíiificiimente habri un abogado en es[< Com-monwealth que no esté faniililirizado coi1 esta3rgumentación. especialmente porqliz este pun-to es Ln gran favorito de los "bar examine1.s". i Ahora bien, csta familiar fundamentacióii dela excusa de defensa propia que acabo de expo-ner, obviamente no podrii aplicarse por ando-
  • 39. gía a los hechos de este caso. Estos hombres nosólo actuaron "intencionalmente", sino tam-bién con gran deliberación y después de haberdiscutido durante horas sobre lo que harían. Denuevo nos encontramos frente a un camino bi-furcado: una de las argumentaciones nos llevaen una dirección y la otra en una exactamenteopuesta. Lo desconcertante de este caso resultade la incompatibilidad de una de las fundamen-raciones, involucrada en un precedente, virtual-mente ignorado, de esta Corte, con otra funda- mentación que forma parte de la tradiciónjurídica enseñada en nuestras facultades, pero la que, en cuanto yo sepa, nunca ha sido adopta-da en decisión judicial alguna. Reconozco la relevancia de los precedentescitados por mi colega y que hacen referencia al "no" traspuesto y ai acusado que excedió e1 tiempo de estacionamiento. Pero kqui haremos con uno de los mojones de nuestra jurisprudrn- cia, que mi colega nuevamente pasa por alto en c/ silencio? Se trata de "Cornrnorzi~ecz~rl Vcil-jean ". Si bien la transcripción de este caso re- sulta algo oscura, de todas maneras surge que al
  • 40. acusado se lo procesó por haber liurtado un pan,alegando aquél como defensa que se hallaba encondiciones que se aproximaban a la inanición.La Corte se negó a aceptar tal defensa. Si elhambre no puede justificar el hurto de comidanatural, jcómo podrá justificar el hecho de ma-tar y comerse a un hombre? Por otra parte, sicontemplamos el asunto en términos de preven-ción, ;es probable que un hombre quiera pere-cer de hambre para svitar ser encarcelado por elhurto de un pedazo de pan? Las demostracionesde mi colega nos obligarían a faliar en contra de "Co~rlmonrvealtli V~líjearz y muchos otros c/ "precedentes que han sido edificados sobre esteC3SO. Pero aun así, me resulta difícil negar todoefecto preventivo a la decisión que declara a es-tos hombres ciilpables de asesinato. El estigmade la palabra "asesino" es tal que creo siima-mente probable que si estos hombres hubieransabido que la ley calificaba su acto como asesi-nato, hubieran esperado por lo menos unos díasantes de llevar a cabo su plan. Durante estetiempo alguna solución inesperada se hubiera
  • 41. podido presentar. Me doy cuentade que esta ob-senación sólo reduce la distinción a uiia cues-tión de grado, y no la destruye del todo. Es cier-tamente verdad que el elemento de prevenciónsería menor en este caso de lo que normalmentefluye de la aplicación de la ley criminal. Hay otra dificultad más en la propuesta de micolega Foster de introducir una excepción en laley para favorecer este caso. si bien esta dificul-tad ni siquiera llega a insinuarse en su voto.;Cual deberá ser el alcance de esta excepción?Aquí los hombres echaron suertes y la víctimamisma originariamente participó en el conve-nio. ¿Qué deberíamos decidir si Whetmore des-de un principio se hubiera negado a participaren el plan? ¿Habría que permitir que una mayo-ría lo obligase? 0, supóngase que ningún plan se hubiera adoptado y que los otros simplemen- te hubiesen conspirado para privar a Whetmore de la vida, justificando su acto diciendo que 21 se hallaba en la condición mas débil. O que se hubiera seguido otro plan de selección, basado en una justificación distinta de la aquí adoptada, v. gr.: si los otros, siendo ateos, hubieran insis-
  • 42. tido en que Whetmore debía morir por ser elúnico que creía en una vida en el más allá. Estosejemplos podrían multiplicarse, pero ya bastan-tes han sido sugeridos para revelar el temblade-ral de ocultas dificultades que el razonamientode mi colega encierra. Al reflexionar me doy ciertamente cuenta deque quizis esté dedicándome a un problema quejamás volveri a surgir, dzsde que es poco pro-bable que grupo alguno de hombres se vea deiiue.o ile.ado a comzter el ~inizstro hecho queaquí nos ociipa. Pero aunque tuvi5ramos !a ab- . .jolu~ii crrrzza dz que ninzlín caso similar .olve-ría a przsentilrsc, los ejenipios qrie Iie dado po-nen de manifies:~12 ausencia cie tcdo principioI-acioii31y coherzntr en la rczla que mi colesapropone. ,So &be con:rollirse !a solidez de u np r i ~ c i p i o i- c~~nclu;ioiles $1 implica, pcr quesin iiiiie~ referziicias ri ias ~oi?tiiisencias litis de . ,.!ur~!rns? E;npero. >! as1 ri:cr:, ¿por q ~ !tan ame- inudo dijc::~iri..oc;2112jt:i COZSia c ~ e s ~ deó12 ~ nprobabilidad de tecer quz aplicar en ocasionesfuturas un principio que la solución de! caso quetenemos frente a nosotios reclama? ¿,ESista una
  • 43. situación en laque una líneade razonamientooii-ginariamente inadecuada ha llegado a sancionar-se por vía de precedente, de modo que estamosautorizados e incluso obligados a aplicarla? Cuanto más examino este caso y pienso en él,más profundamente me abisma. Mi mente que-da enlazada en las mallas de las redes que estoyarrojando para salvarme. Encuentro que todaconsideración relevante para la decisión de estecaso halla su contrapartidaen otraque Ilevaendi-rección opuesta. Mi colega Foster no me ha faci-litado, ni yo mismo puedo encontrar por propiacuenta, fbrmula alguna capaz de resolver lascontradicciones que de todos lados me acosan. He dado a este caso lo mejor de mi capacidadintelectulil. Casi no he dormido desdc: que elmismo lie,o6 a nosotros. Cuando me siento in-c1in:tdo 3 acepiar el punto de vista de mi ~ ~ i e g aFostzr, me detiene 13 impresión 62 que sus argii-mentos no son inte1ectuain:entz sóiidoi y sz~~prouirnanmeras racionalizaciones. Por otra aparte, cuando me inclino a confirmar e1 fclllo re-currido, me choca lo absurdo dz condenar a muerte a estos hombres cuando sus vidas han
  • 44. sido salvadas al costo de las vidas de diez heroi-cos obreros. No puedo dejar de lamentar que elseñor Fiscal haya creído adecuado acusar porasesinato. Si tuviéramos una disposición ennuestras leyes declarando u n crimen el comer lacarne humana, ello hubiera constituido una acu-sación más apropiada. A falta de otro cargo ajus-tado a los hechos de este caso me parece que hu-biera sido más prudente no iniciar proceso. Noobstante, y por desgracia, estos hombres han sidoacusados y sentenciados, y a raíz de ello nos ,e-mos envueltos en este desgraciado asunto. Como he sido totalmente incapaz de resolverlas dudas que me acosan respecto de la soluciónlegal de este asunto, siento tener que anunciarun paso que. creo, carece de precedentes en lahistoria de este Tribunal. Renuncio a participarcn la decisión de este caso. .tlinistro Keen: Quisisra empezar por dejar aun lado do5 cuestiones que no son de la compe-tencia de esta Corte. La primera de ellas es si procedz o no conce-der a los acusados clemencia ejecutiva en e1
  • 45. caso de que su sentencia fuere confirmada. Ennuestro sistema de gobierno éste es un proble-ma para el Poder Ejecutivo, no para nosotros.Por ello, desapruebo aquei pasaje en el voto delPresidente de la Corte, donde, efectivamente,da instrucciones al Jefe del Poder Ejecutivo res-pecto de lo que éste debe hacer en este caso e in-sinúa algunos resultados indeseables que seríanla consecuencia de no acatar aquellas instruc-ciones. Esto es una confusión de funciones gu-bernamentales -y el Poder Judicial debería serel último en incurrir en tal confusión. Deseodestacar que si yo fuera el Jefe del Poder Ejecu-tivo iría más lejos en el camino de la clemenciade lo que las peticiones a 61 dirigidas proponen.Yo concedería a estos hombres un perdón total,y a que creo que han sufrido bastante por cualquierofensa que pudieran haber cometido. Quieroque se entienda que esta observación la hago enmi calidad de ciudadano privado, que con moti-vo de su cargo ha llegado a obtener un conoci-miento íntimo de los hechos de este caso. En eldesempeño de mis deberes como juez, no me in-cumbe dirigir peticiones al Poder Ejecutivo, ni
  • 46. tomar en cuenta lo que éste pueda o no hacerpara arribar a mi propia decisión, la que deberáestar enteramente guiada por el derecho de esteCommonwealth. La segunda cuestión que deseo dejar a unlado es la de decidir si lo que estos hombres hi-cieron fue "justo" o "injusto", "malo" o "bue-no". También ésta es una cuestión irrelevantepara el desempeño de mi cargo como juez, pueshe jurado aplicar, no mis concepciones de mo-ralidad, sino el derecho del país. Al poner estacuestión a un lado, creo que también podré se-guramente descartar sin comentario la primeray más poética porción del voto de mi colegaFoster. El elemento de fantasía encerrado en tosargumentos allí desarrollados, ha sido suficien-temente puesto en claro por la tentativa, en al-guna ní&iidasolemne, de mi colega T a t t i n ~de ,tomar aquellos argumentos en serio. La sola cuestión que se nos presenta para serdecidida es si estos acusados - d e n t r o del sen-tido de N.C.S.A. (N.S.), 12-A-privaron inten-cionalmente de la vida a Roger Whetmore. El texto exacto de la disposición es el siguiente:
  • 47. "Quienquiera privare intencionalmente de lavida aotro serácastigado con la muerte". No inecabe sino siiponer que cualquier observador sinprejuicios, deseoso de extraer el natural sentidode estas palabras, concederá inmediatamenteque estos acusados "privaron intencionalmentede la vida" a Roger Whetrnore. ¿De dónde pues surgen todas las dificultadesdel caso y la necesidad de tantas páginas de dis-cusión acerca de lo que debería ser tan obvio?Las dificultades, cualqiiiera sea la forma tortu-rada bajo la cual aqud se presente, conversentodas hacia una fuentz íinica, que es el fracasoen distinguir los aspectos jurídicos de los mora-les en este caso. Para decirlo lisa y llanamente,a mis colegas no les gusta e1 hecho de que la leyescrita exija ia condena ciz estos acusados. A mítampoco me gusta, pero a drferzncili de inis co-legas, yo rsspeto las obligxiones de u n cargoque me cxize descartar dc: mi nienti: las prefc-rencias personr?lss cuando me iocx interpretar yaplicar la ley de este Cornrnonwelilth. Mi colega Foster 110 admite, por supuesto,que está impulsado por una aversi í n personal
  • 48. hacia la ley escrita. En vezdeello se embarcaenla línea conocida de argumentación, según lacual la Corte puede descartar el expreso lengua-je de una ley, cuando algo, no contenido en laley misma, llamado su "propósito", sirve parajustificar el resultado que la Corte consideraadecuado. Siendo ésta una vieja disputa entre mis colegas y yo, me gustaría, antes de discutir la particular aplicación del argumento a los he-chos de este caso, decir algo acerca del fondo histórico de este tema de controversia y sus implicaciones para el derecho y el gobierno en general. Hubo época en este Commonwealth en laque los jueces, de hecho, legislaron con gran li- bertad, y todos nosotros sabemos que en aquella +oca algunas de nuestras leyes fueron prácti- camente reelaboradas por el Poder Judicial. Fue ésta una época en que los principios aceptados de la ciencia política no describirán con mayor precisión la jerarquía y función de los distintos poderes del Estado. Todos conocemos la trági- ca consecuencia de aquella imprecisión, la cor- ta guerra civil que surgió del contlicto del Poder
  • 49. Judicial, por un lado, con el Ejecutivo y Legis-lativo por el otro. No hace falta volver aenume-rar aquílos factores que contribuyeron a aquellaver;onzosa lucha por el poder, pero podemosmencionar que incluyeron el carácter poco re-presentativo de la Cíimara, debido a la divisióndel país en distritos electorales que ya no res-pondían a la distribución de la población. y lafuerte personalidad y amplia popularidad dequien era entonces Presidente de la Corte. Basteobservar que hemos dejado atrás aquellos días yque en lugar de la entonces reinante imprecisióntenemos ahora un principio de netos perfiles: lasupremacía del Poder Legislativo en nuestrosistema gubernamental. De tal principio fluyela obligación del Poder Judicial de aplicar fiel-mente la ley escrita y de interpretar esta ley deacuerdo a su llano sentido sin referencia a nues-tros deseos personales y a nuestras concepcio-nes individuales de justicia. Xo me incumbe lacuestión de si el principio que prohíbe al PoderJudicial la revisión de las leyes es adecuado oequivocado, deseable o indeseable; meramenteobservo qiie este principio ha convertido en
  • 50. una vicita premisa subyacente a a totalidad delorden jurídico ,oubemameiital que yo iie juradoadministrar. Mas si bien el principio de la supremacía delPoder Legisiativo ha sido aceptado en teoríadesde hace centenares de años, tal es la tei~aci-dad de la tradición profesiot-ial y la fuerza en loshábitos fijos del pensamiento, que n~uchos delos magistrados aún no se han acomodado al pa-pel restringido que el nuevo orden les impone.M colega Foster es uno de aquel grupo; su ma- inera de manejar las leyes 2s exactamenie la deun juez del siglo cuarenta. Todos estamos familiarizados con el procesomediante el cual los jueces reforman las dispo-siciones legisladas que no son de su agrado.Ciialquizraque hayascguido los i.oios del señorJuez Fostsr habri tenido o p ~ r ~ u n i d a d vzriti- decar la aplicación dí: aql!e procesa i=n cada unade las ramas del derecho. Perscnalmente estoytan faini!iarizado con el rr-i-2rodoque, en caso decualquier incapacidad de mi colega, estoy con-,encid0 que podría zscribirle un voto a su satis-facción, sin contar con su~ciencia alguna. salvo
  • 51. que se me informara si le gusta el efecto de lostérminos de la ley aplicados al caso que deberáresolver. El proceso de la reforma judicial reqtiieretres pasos. El primero consiste en adivinar al-gún ú ~ i c o"propósito" al que la ley sirve. Estose hace aunque ni una sola ley entre ciento tienetal propósito único, y aunque los objetivos decasi todas las leyes son diferentemente interpre-tados gor !os disrintos grupos de sus defensores.El segundo paso es descubrir que un ente mírico,llamado "el iegislador", en la buscade aquel ima-ginario "propósito", omitió aIgo o dejó una la-cuna o impzrfección en su obra. Luego sigue lauparte final y más placentera ds a tarea, o sea, Ils-nar la lagiina así creada. Qrtod er-atfacit717rlunz. L , itición de mi colesa Fostzr por encontrar .-agujeros en 13s 1e).es me hace pensar en uno de os cuentos narrados por ui: autor antiguo acer-ca de un hombre q ~ i 2s comió un parde zaparos. eCuando se le preguct6 si le había pustado, rzpli-có que la parte que más le había agradado zran los agujeros. Así es como mi colega siente res- pecto de las leyes; cuantos mis agujeros coi~tie-
  • 52. nen más le agradan. En resumidas cuentas: no legustan las leyes. No se podría desear u11 mejor ejemplo parailustrar ese proceso de colmar lagunas que el quetenemos delante de nosotros. Mi cole,0a piensaque conoce exactamente lo que se buscó al de-clarar el asesinato un crimen, y esto fue algo queél denomina "prevención". El colega Tatting yaha puesto de manifiesto lo mucho que se omiteen esa interpretación. Pero yo pienso que la difi-cultad late más profundamente. Pongo grande-mente en duda que una ley que califica el asesi-nato de crimen realmente tenga un "propósito"en alguno de los sentidos ordinarios del térmi-no. Antes que nada, tal ley refleja la honda con-vicción humana de que el asesinato es injusto yque algo debe hacerse con el hombre que lo co-mete. Si se nos obligara a ser más específicosacerca de la cuestión, probablemente nos refu-giaríamos en las teorías más sofisticadas de loscriminólogos, teorías que ciertamente no esta-ban en la mente de aquellos que promulgaronnuestra ley. También podríamos observar quelos hombres hacen su trabajo más eficientemen-
  • 53. te y viven más felices si se hallan protegidoscontra agresiones violentas. Teniendo presenteque las víctimas de asesinatos son, a menudo,gente desagradable, quizás agregaríamos la su-gerencia de que la eliminación de personas in-deseables no es una función que se adecue a lainiciativa privada, sino que debe ser un mono-polio estatal. Todo lo cual me ha,re pensaren unabogado que en una oportunidad sostuvo antzesta Corte que una ley sobre ejercicio de la me-dicina era una cosa buena, ya que abarataría lasprimas de seguros de vida al elevar el nivel de lasalud general. Lo obvio puede sobreexplicarse. Si no conocemos el propósito del 12-A. ;cómopodemos llegar a decir que tiene una "laguna"?¿Cómo podemos pensar qué pensaban sus pro- mulgadores, acerca del asesinato de un hombreparacomérselo? Mi colegaTatting ha puesto de manifiesto una repulsión comprensible, aunqucquizás algo exagerada, hacia el canibalismo.¿Cómo saber si sus antepasados no sentían la misma repulsión, en grado aun m5s elevado7 Los antropólojos dicen que el terror hacia un acto prohibido puede incrementarse por el he-
  • 54. cho de que en razón de las condiciones de lavida tribial los hon-ibres se sientan más tentadosa realizario; así ocurrió con el incesto, m& se-veramente sancionado entre aquellos cuyas re-lacioiies comunitarias lo hacían más probable.Ciertamente el período subsiguiente a la GranEspiral era uno que llevaba implícitas tentacio-nes hacia la antropofagia. Quizá fue por aquellamisma razón que nuestros antepasados expre-saron sii prohibición en forma tan amplia e in-discriminada. Todas éstas son, por cierto, con-jeturas, pero lo que queda establecido es que niyo ni mi colega Foster conocemos cuál zs el"propósito" del párrafo 12-A. Consideraciones similares a las que acaba- rnos de esbozar son tambiin aplicables a la ex-cepción en faror de ladefensa propia, que jue,oa un papel tan pr~ponderariteen el razonamientode mis colegas Foster y Tattinp. Es, por cierto, verdad quz en Co~n~~zotzrveaith c/Pai-ry un "obi- ter dictuin" justificó esta excepción, asumiendoque el propósito de la legislación penal es pre- venir. También puede ser cierto que generacio- nes de estudiantss de derecho han aprendido
  • 55. que el verdadero fundamento de la excepciónreside en e! hecho de que Lin hombre que actúaen defensa propia no actúa "inteiicionalments",y que los mismos estudiantes han aprobado susexámenes por repetir lo que sus profesores leshabían dicho. Estas últimas observaciones po-drían, por supuesto, ser descartadas como irre-levantes por la simple razón de que hasta ahoralos profesores y los examinadorzs no han reci-bido potestad alguna para dictar nuestras leyes.Pero la verdadera dificultad cala más hondo. Lo que pasa con la ley pasa con la excepción:la cuestión no está en el propósito conjetural dela regla, sino en su alca~ice. Ahora bien, el al-cance de la excepción en favor de la defensapropia, tal como ha sido aplicada por estacortz.es claro: se aplica a los casos en que una parteresiste una amenaza asresiva a su propia vida.Es, por cnde. demasiado evidentz que el presen-te caso no cae dentro del ámbito de la excep-ción, desciz que es obvio que iYhetrnore ningu-na amenaza dirigió a la vida de estos acusados. El desaliño esencial del intento cie mi colegaFoster, que ha querido cubrir su reformulación
  • 56. de la ley escrita con un aire de legitimidad, sur-ge trágicamente a la superficie en el voto del co-IegaTatting. En dicho voto el juez Tatting bata-lla fieramente para hacer compatible el vagomoralismo de su colega con su propio sentidode fidelidad hacia la ley escrita. El resultado deesta lucha sólo pudo ser el que efectivamenteocurrió -un completo fracaso en el desempeñode la función judicial. No se puede aplicar unaley tal como está escrita y al mismo tiempo re-formularla, según los propios deseos. Ahora bien, sé que la línea de razonamientoque acabo de desarrollar en este voto no resulta-rá aceptable para quienes sólo contemplan losefectos inmediatos de unadecisión y hacen casoomiso de las implicaciones de largo alcance quesigiiifica que el Poder Judicial se arrogue la po-testad de crear excepciones a la ley. Una deci-sión rigurosa jamás es popular. En la literaturase ha festejado a jueces por sus astutas manio-bras para inventar algún subterfugio destinado aprivar a alguno de los litigantes de sus derechosen casos en que la opinión pública creía equivo-cado que se los hiciera prevalecer. Pero y o creo
  • 57. que las excepciones judiciales a la larga causanmás perjuicio que las sentencias rigurosas. Loscasos rigurosos quizá tengan inclusive un ciertovalor moral al hacer ver al pueblo su propia res-ponsabilidad frente a la ley, que en últimainstan-cia es su propia creación, y al recordarles que noexiste principio de gracia personal que pueda en-mendar las equivocaciones de sus representantes. Es más, iré más lejos aún y diré que los prin-cipios por mí expuestos no sólo son los más sa-nos en el momento actual, sino que hubiéramosheredado de nuestros antepasados un mejorsis-tema jurídico, si esos principios se hubieran ob-servado desde un principio. Por ejemplo, conrespecto a la excusa de la defensa propia, sinuestro tribunales se hubieran hecho fuertes enla letra de la ley, el resultado, sin duda alguna,hubiera sido una reforma legislativa. Tal refor-ma hubiera atraído la colaboración de hombresde ciencia y psicólogos, y la regulación resul-tante hubiera llegado a tener bases comprensiblesy racionales, en vez del menjunje de verbalis-mos y distinciones metafísicas que haemergidodel tratamiznto judicial y profesoral.
  • 58. Estas observaciones finales se hallan, cierta-mente, fuerade los deberes cuyo cumplimienton ~ impone este caso. pero las incluyo aquídes- ede que estoy hondamente convencido de quemis colegas no advierten suficientekente lospeligros implícitos en las concepciones sobie lamagistratura por las que aboga el colega Foste:. Concluyo en el sentido de que la sentenciacondenatoria debe ser confirmada. :MinistroHallclj: Con gran sorpresa he segui-do los torturados raciocinios a los que este sim-ple caso ha dado pie. Jamás ceso de admirar lahabilidad con quz mis colegas echan una oscu-recedora cortina de legalismos sobre cualquierasunto que se les presenta para su soluci6n. He-mos escuchado esta tarde disertaciones sobre ladisthción entre derecho positivo y derecho na-tural, sobre la letra de la ley y el propósito de laley, sobre las funciones judiciAes y las f ~ n c i o -nes ejecutivas, sobre la !egislación judicial y lale,aislación legislativa. -Mi única desilusión hasido que nadie haya hecho cuestión acerca de lanaturaleza jurídica del convenio celebrado en la
  • 59. caverna -si fue unilateral O bilateral. y si nopuede considei-arse que Whetmore revocó unaoferta antes de que se hubiera actuado en base ala misma. ;Que tienen que ver todas esas cosas con elcaso? El problema que enfrentamos como fun-cionarios públicos es qué debemos hacer conestos acusados. Ésta es una cuestión de sabidu-ría práctica, a aplicarse en un contexto, no deteo,ríaabstracta, sino de realidades humanas. Sise ve el caso a la luz de estas considzraciones,creo que se convierte en uno de los más fácilesque jamás haya tramitado ante esta Corte. Jamás me ha sido posible hacer ver a mis co-iezas que el zobierno es un asunto humano, yque los hombres son sobernados no por pala-bras sobre e¡ papel o por teorías abstractas. slnopor otros hombres. Son gobernados bien cuaii-do j u s g o b ~ r ~ a nentienden los sentimientos > te~concepciones de las masas. Son mal ;oberna-dos cuando este entendimiento falta. De todas las ramas del sobierno el Poder Ju-dicial es el más expuesto a perder el contactocon e1 hombrz común. Las razones para ello son,
  • 60. por supuesto, bastante obvias. Mientras que lasmasas reaccionan frente a una situación en tér-minos de unos pocos rasgos salientes, nosotrosdesmenuzamos en pequeños fragmentos cual-quier situación que se nos presenta. Ambaspartes contratan abogados para que analicen y di-sequen. Los jueces y abogados compiten unoscontra otros para ver quién es capaz de descu-brir el mayor número de dificultades y distin-ciones en un solo conjunto de hechos. Cada unade las partes trata de hallar casos, reales o ima-ginarios, para poner en aprietos las demostra-ciones de la contraría. Paraescapar aestas dificul-tades, se inventan e introducen, en la situación,distinciones adicionales. Cuando un conjuntode hechos ha sido expuesto a tal tipo de trata-miznto el tiempo suficiente, toda la vida y todoel juzo han salido de él y sólo nos queda un pu-ñado de polvo. Me doy ciertamente cuenta de que dondehaya reslas y principios abstractos, los aboga-dos podrán hacer distinciones. Hasta ciertopunto el tipo de cosas que he estado describien-do es un mal necesario inseparable de cualquier
  • 61. regulación formal de los asuntos humanos. Peropienso que el ámbito que realmente necesita detal regulación se halla grandemente sobreesti-mado. Hay, por supuesto, unas cuantas reslasde juego fundamentales que tendrán que acep-tarse para que sea posible seguir adelante con eljuego. Incluiría entre estas reglas las que regla-inentan las elecciones, el nombramiento de losfuncionarios públicos y el término de duraciónde sus cargos. Concedo que aquies esencial quehaya límites a la discreción, adherencia a lasformas, escrúpulos referentes a lo que cae y loque no cae bajo la regla. Pero fuera de esos campos -y de otros se- mejantes- creo que todos los funcionarios pú- blicos, incluidos los jueces, cumplirían mejor su tarea si trataran a las formas y a los conceptos abstractos como instrumentos. Creo que debié- ramos tomar como modelo al buen administra- dor, que acomoda los procedimientos y principios al caso que tiene entre manos, seleccionando de entre las formas disponibles las más adecuadas para llegar al resultado conveniente.
  • 62. La más obvia ventaja de este método de go-bierno es que nos permite despachar nuestra la-bor diaria con eficiencia y sentido común. Miadhesión a esta filosofía tiene, empero, raícesmás profundas. Creo que es sólo con la penetra-ción que dicha filosofía nos da, que podemosmantener la flexibilidad esencial para mantenernuestras acciones en una razonable armonía conlos sentimientos de aquellos que se hallan so-metidos a nuestra autoridad. Más gobiernos hansido derrocados, y más miseria hurnanaca~sridapor la falta de esta concordancia entre gober-nantes y gobernados, que por otro factor cual-quiera que pueda discernirse en la historia. Unavzz que se introduce una culia s~ificiente entre lamasa del pueblo y los que dirigen su vida jurídi-ca. política y ecoriómica, nuestra sociedad s tviene abajo. Y entonces ni el Derecho dz la na-turaleza de Foster. i i i ta fidelidad de Keen a !alztra de la ley nos servirán de nada. Ahora bizn, aplicando estas concepciones alcaso que nos ocupa. su solución, como ya 11e di-cho, se hace perfectamente fácil. Para dernos-trar esto tendré que dar cabida a ciertas realicia-
  • 63. des que mis colegas, en su púdico decoro, hancreído conveniente pasar por alto, aunque sontan agudamente conscientes de eilas como yo. La primera de éstas es que este caso ha des-pertado un enorme interés público, tanto aquícomo en el extranjero. Casi todos los diarios yrevistas han publicado arrículos sobre 61, los co-lumnistas han suministrado a sus lectores infor-mación confidencial sobre el próximo paso del_oobierno;centenares de cartas al editor han sidopublicadas. Una de las cadenas mas grandes dediarios hizo unaencuesta de opinión pública so-bre el tema: "iQu6 piensa Cd. que la Corte Su-prema debería hacer con !os exploradores de ca-vernas?" Alrededor de un noventa por cientoopinó que los acusados debían ser perdonados ocasti~ados una especie de pena simbóiica. conEs, p~izs, perfectarnznte claro, cuál es el sentirde la opinión públics frentz al caso. Lo i-iubiéra- mos podido saber. ciertamente. sin la encuesta.sobre ia base del szntido coniún, o inc!uso ob-servando que en esta Corte hay, en apariencia,cuatro hombres y medio, o el noventa por cien-[o, que participan cie la opinijn común.
  • 64. Esto revela no sólo lo que deberíamos hacer,sino lo qlie tenemos que hacer si deseamos pre-servar entre nosotros y la opinión pública unaarmonía decente y razonable. Declarar a estoshombres inocentes no requiere que nos compli-quemos en ningún subterfugio o trampa pocodigna. No es necesario adoptar ningún principiode interpretación de la ley que sea inconsistentecon las anteriores prácticas de esta Corte. Cier-tamente ninzún lego pensará que al absolver riestos hombres nosotros forzaríamos la ley masde lo que nuestros predecesores lo hicieron 21crear la excusa de la defensa propia. Si fueramenester una demostración más detallada delmétodo para reconciliar nuestra decisión con ladisposición legal, me bastaría con adherirme a losargumentos desarrollados en la segunda y menosvisionaria parte del voto de mi colega Foster. Sé, por supuesto, que mis colegas se horrori-zarán ante mi sugestión de que esta Corte tomeen cuenta la opinión pública. Dirán que la opi-nión pública es emocional y caprichosa. que sebasa en verdades a niedias y que escucha a tes-tigos no sometidos a repreguntas. Dirán que la
  • 65. ley rodea al juicio de un caso como éste con ga-rantías elaboradas, destinadas a asegurar el co-nocimiento de la verdad y que toda conside-ración racional relevante para las cuestiones delcaso ha sido tomada en cuenta. Formularán laadvertencia de que todas estas garantías se esfu-marían si se permitiera que una opinión de ma-sas, formada fuera de esta estructura, influyerade algún modo sobre nuestra decisión. Pero contemplemos sin prejuicios algunas delas realidades de la administración de nuestroderecho penal. Cuando un hombre es acusadode algún crimen existe, hablando en términosgenerales, cuatro vías por las cuales puede elu-dir la pena. Unade ellas es que el juez determineque bajo la ley aplicable no ha cometido crimenalguno. Ésta es, por supuesto. una determina-ción que suele tener lugar en una atmósfera másbien formal y abstracta. Pero miremos las otrastres vías por las cuales puede escapar al castigo.Ellas son: 1) la decisión del Fiscal de no pedir elprocesamiento; 2) un veredicto absolutorio deljurado; 3) un indulto o una conmutación de lapena por parte del Poder Ejecutivo. ¿Puede al-
  • 66. puien pretender que estas decisiones se tomandentro de la rígida y formal estructura de reglasque previenen errores de hecho, excluyetidofactores emocionales y personales, y garantizanque todas las formas de la ley serán observadas? En el caso del jurado tratamos sin duda deque sus deliberaciones se mantengan dentro delámbito de lo jurídicamente relevante, pero nohace falta que nos engañemos nosotros mismosacerca del é>citode tal tentativa. Normalmentee1 caso que nos ocupa, con todos sus problemashubiera ido directamente al jurado. Si esto hu-biese ocurrido, podemos tener la seguridad deque habría habido una absolución o, por lo me-nos, una división que hubiera impedido unacondena. Si se hubiera dado instrucciones al ju-rado en el sentido de que el hambre de los acu-sados y el convenio no son defensas contra elcargo de asesinato, con toda probabilidad el ve-redicto habría hecho caso omiso de tal instruc-ción y torcido la letra de la Izy rriucho más de loqlie nosotros estaríamos jamás tentados de ha-cerlo. Por cierto la única razón que impidió quetal cosa ocurrieraen este caso, fue lacircunstan-
  • 67. cia fortuita de que el presidente del jurado eraabogado. Sus conocimientos le permitieron idearuiia fórmula verbal por la que el jurado pudoeludir sus responsabilidades usuales. Mi colega Tatting expresa su disgusto con elFiscal porque éste no decidió el caso por sí, abs-teniéndose de solicitar el procesamiento. Es-tricto como mi distinguido colegaes en obedecerlas exigencias de la teoría jurídica, se muestrano obstante satisfecho con que e1 destino de es-tos hombres se decida fuzra del tribunal, por eiFiscal y sobre la base del sentido común. El Pre-sidentz de la Corte, por otra parte. desea que laintervención del sentido común quede para elfinal, si bien, igual que Tatting, no quiere parti-cipar personalmente en ello. Esto me lleva a la parte final de mis observa-ciones, que se referirá a Ia clzmencia ejecutiva.Antes de discutir zste tópico directamente, qiii- siera hacer una alusión a la encuesta de la opi- nión pública. Como ya he dicho: el noventa por ciento dzsea que la Corte Suprema dejc a estos hombres en entera libertad o les aplique una pena más o menos nominal. El diez por ciento
  • 68. restante constituye un grupo de composiciónmuy rara, de opiniones sumamente curiosas ydivergentes. Uno de los expertos de nuestra uni-versidad ha realizado un estudio de este grupo yha descubierto que sus componentes se subsu-men bajo ciertos tipos o patrones. Un númeroconsiderable de ellos son suscriptores de perió-dicos muy poco serios, de limitada circulación,que han dado a sus lectores una versión defor-mada de los hechos del caso. Otros creen que"espeleólogo" significa "caníbal" y que la an-tropofagia es un objetivo de lasociedad. Pero loque quiero subrayar es, empeFo, lo siguiente: sibien casi todas las variantes y matices concebi-bles de opinión se hallan presentados en estegrupo, no hubo, que yo sepa, siquiera uno, niaquí ni en el grupo mayoritario del noventa porciento, que dijera: .Creo que sería bueno que laCorte condenara a estos hombres a ser ahorca-dos y que luego viniera otro poder del Estado ylos perdonara". Y, e110 no obstante. es esta la so-lución que en mayor o menor grado ha domina-do nuestras discusiones y la que nuestro Presi-dente nos propone como una vía que nos evitarií
  • 69. cometer una injusticia y simultáneamente pre-serva el respeto por la ley. Puede nuestro Presi-dente tener la seguridad de que si esto preservala moral de alguien, será la suya propia y no ladel público, que nada sabe de sus distinciones.Menciono esto porque deseo llamar de nuevo laatención sobre el peligro de extraviarnos de losesquemas de nuestros propios pensamientos,olvidando que estos esquemas a menudo noproyectan la más ligera sombra sobre el mundoexterior. Llego ahora al hecho más crucial de estecaso, hecho conocido por todos nosotros en estaCorte, si bien mis colegas han considerado con-veniente ocultarlo bajo sus togas. Consiste en laprobabilidad angustiosa de que si la decisión sedeja al Jefe del Ejecutivo, éste se negará a per-donar a estos hombres o a conmutar sus conde-nas. Como todos sabemos, el Jefe del PoderEjecutivo es un hombre de edad avanzada y deconceptos muy rígidos. El clamor público sueletener sobre SI un efecto contrario al deseado.Como he dicho a mis colegas, ocurre que la so-brina de mi esposa es amiga íntima de su secre-
  • 70. taria. Por esta vía indirecta. pero, creo, digna deconfianza, he llegado a saber que estlí firme-mente determinado a no conmutar la sentenciasi estos hombres son declarados culpables dehaber violado la ley. Nadie lamenta más que yo tener que apoyar-me en materia tan importante sobre informa-ción que podría calificarse de chismográfica. Sise me dejara hacer, esto no pasaría, pues yoadoptaría el medio práctico de reunirnos con elEjecutivo para evaminar e! caso juntamente conél, averiguar cuáles son sus puntos de vista y.quizá, elaborar con él un programa común paraencarar la situación. Pzro, por supuesto, mis co-lesas ni siquiera escucliarían una propuesta así. Sus escrúpulos por obtener directamente lainformación exacta, no impide, empero. que rst.insumamente preoc~pados Ic que han sabido por indirectamente. Ei conocimiento de ios iiechosque acubo de relatar. explica por qué e1 Presi-dente de la Corte, ordinariamentr u11modelo decircunspección, consideró convenienre azitar su toga ante el rostro del Ejecutivo y amenazar- lo con la excomunión si no conmutaba la sen-
  • 71. tencia. Sospecho que también explica el proce-dimiento migico del colega Foster que le permitóremover toda una biblioteca de textos jurídicosde encima de los hombros de estos acusados.Tambijn explica por qué mi legalista colegaKeen ha imitado al gracioso de las comedias an-tiguas, corriendo al otro extremo del escenariopara dirigir algunas palabras al Poder Ejecutivo"en mi capacidad de ciudadano particular". (Po-dría observar, inicialmente, que el consejo delCiudadano particular Keen será publicado enlas colecciones de fallos de esra Corte, a costade los cor,tribuyentes). Debo conksar que cuanto mis viejo me pon-go más y m5s me intriga la negativa de los hom-dbrzs a apiicar su sentido común a los problemasdel Derecho y del gobierno, ?sí? caso ~.erda-deramznce trá;ico h2 ahondado mi desesperan-za y desaliento. Sólo desearía poder convencera mis coie_oasde la sabiduría de ios principicsque he aplicada en la función judiciai desde que la asumí. La verdad es que, como si se tratarade un triste cerrarse el círculo, hall6 elementos si- milares 3 los de este asunto en 21 primer caso
  • 72. que me tocó como Juez del Tribunal de PrimeraInstancia del Condado de Fanleigh. Una secta religiosa había expulsado a un mi-nistro quien, según dijeron, había adoptado lospuntos de vista y prácticas de una secta rival. Elministro difundió una nota en la que formulabacargos contra las autoridades que lo había ex-pulsado. Ciertos miembros legos de la iglesiaanunciaron una reunión pública en la cual seproponían explicar la posición de la iglesia. Elministro asistió a esta reunión. Algunos dijeronque había entrado sigilosamente y disfrazado;él declaró que habíaentrado abiertamente comomiembro del público. De cualquier manera, cuan-do empezaron los discursos, los interrumpiócon ciertas preguntas sobre cuestiones en de-fensa de sus propios puntos de vista. Fue asalta-do por los miembros de la reunión y recibió unabuena tunda, que le causó, entre otras lesiones,la fractura de la mandíbula. Demandó por dañosy perjuicios a la asociación patrocinante de lareunión y a diez personas individualizadas, quie-nes, a l e ~ ófueron sus atacantes. ,
  • 73. Cuando comenzó el juicio, el caso me pare-ció en un principio sumamente complicado.Los abogados plantearon legión de problemasjurídicos. Hubo intrincadas cuestiones acercade la ddmisibilidad de las pruebas, y, en rela-ción con la demanda contra la asociación, sepresentaron algunos problemas difíciles -res-pecto de lacuestión que si el ministro había sidoun intruso o alguien autorizado a participar de lareunión. Como novicio en la magistratura, an-helaba aplicar mis conocimient~s adquiridos enla facultad y empecé a estudiar de cerca estascuestiones, a leer las fuentes revestidas de auto-ridad y a preparar considerandos bien docu- mentados. A medida que estudiaba el caso me vi crecientemente envuelto en sus perplejidadesjurídicas y comencé a aproximarme a un estado similar al de mi colega Tatting en e1 presentecaso. Pero, de repente, vi con claridad que todos estos problemas paradójicos realmente nada te- nían que ver con el caso, y lo empecé a exami- nara a la luz del sentido común. De inmediato el caso cobró nuevas perspec- ti! as, y vi que lo que correspondía hacer era ins-
  • 74. truir un veredicto a favor de los demandadospor falta de prueba. A esta conclusión ine llevaron las siguientesconsideraciones. La riña en que el actor fue le-sionado había sido un asunto muy confuso, conalgunas personas que trataban de llegar al cen-tro del tumulto, mientras que otras intentabansalir de él; con algunos que golpeaban al actor,mientras que otros aparentemente trataban deprotegerlo. Hubiera llevado semanas el descu-brir la vsrdad del asunto. Decidí que no habíamandloula rota que importara tanto al Com-monwealth. (Por otra parte, las lesiones del mi-nistro habían curado sin desfigurarlo y sin ningíindesmedro para sus facultades normales). Ade-mis, sentí la convicción de que en gran parte el ac-tor mismo había c a ~ s a d o desgracia. El cono- sucía lo caldeado de las pasiones en torno de estacuestióí,, y hubiera podido fácilmente encontrarorro escen~iio expresar sus puntos de vista. para iCli fallo ftie ampliamente aprobado porprensa y el plíblicol que no podían tolerar lospuntos de vista y las prácticas que el ministroexpulsado intentaba defender.
  • 75. Ahora, treinta arios más tarde, gracias a unfiscal ambicioso y a un presidente de jurado le-galista, enfrento un caso que suscita problemasque en el fondo son muy semejaiites a los queaquel otro caso encerraba. E1 mundo no parececambiar mucho, sólo que en este caso no se tratade uii fallo por quinientos o seiscientos frelares,sino que está en juego la vida de cuatro hom-bres, que 4a han sufrido más tormentos y humi-llaciones que los quz la mayor parte de nosotrossoportaría en mil años Llego a la coi-iclusión deque estos acusados con inocentes del crimen ob-jeto de la acusación, y de que la sentencia deberevocarse. :C.liilistroTcltting: El Presidente dz la Cortenie ha pre,ai~ntado después de haber oído las si,dos opiniones que acaban de cmitirsc, deseoízexarninar la posición previamente adoptadapor mí. Quiero expresar que desp~iés haber deescuchado dichas opiniones, mi convicción dzque no debo participar en la decisión de estecaso s t ha robustecido considerablemente.
  • 76. Hallándose dividido en forma pareja el votode los miembros de lacorte, la sentenciaconde-natoria del tribunal a q ~ t o CONFIRMADA. esSe ordena que la ejecución de la sentencia tengalugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de lamañana, oportunidad en la que el Verdugo Pú-blico proceder5 con la dilisencia del caso a col-gar a cada uno de los acusados del cuello hastaque muera.
  • 77. Ss terminó de in?prii?iir el día 5 de agosto del aiio 1-002.en ILIPRENTA DE LOS BUENOS AYRES S.A.1. y C . Carlos Bzrg 2.149. Buenos Aires. República Argentina Tirada: 3.000 ej:jemplai.r.s