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Appunti di Diritto privato comparato

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  • 1. DIRITTO PRIVATO COMPARATO Dispensa del libro GIANMARIA AJANI, Sistemi giuridici comparati.Quest opera è pubblicata sotto una Licenza Creative Commons “Attribution Non-Commercial Share Alike” Il file è stato scaricato/visualizzato in forma gratuita da Profland: http://profland.altervista.org sezione Profstudio http://profland.altervista.org/profstudio/profstudio.htm 1
  • 2. Visto su Profland Capitolo I Introduzione alla comparazione giuridica1.1 La comparazione come attività cognitivaTutte le discipline utilizzano la comparazione.Essa può svolgersi fra situazioni differenti nello spazio ( comparazione sincronica ) onel tempo (comparazione diacronica ).In relazione all’oggetto, l’accostamento può avvenire fra due o più elementi, di“dimensioni” circoscritte, o di dimensioni estese. La dimensione è determinata dallanatura dell’oggetto (materiale o sociale) o dalla quantità di specifici elementiconsiderati. Questi due diversi modi del confronto sono detti micro-comparazione emacro-comparazione, ma ovviamente la distinzione sui livelli è del tutto convenzionale.In linea di massima la micro-comparazione appare molto attendibile, la macro-comparazione non utilizza tecniche statistiche di analisi e fa una riproduzionedescrittiva dei risultati del confronto.Il confronto non richiede necessariamente che sia presupposta una “affinità” tra itermini della comparazione.La comparazione può avvenire a diversi livelli di complessità; che dipendono dallacombinazione di: • Oggetto (es. un fiore) • Proprietà (l’aspetto dell’oggetto, es. il colore del fiore) • Stato ( il modo di presentarsi delle proprietà, es. il grado di intensità del coloro)Va ricordato che, trattandosi di una attività cognitiva, oltre agli elementi oggettivi èrilevante anche l’atteggiamento del soggetto che compara; questi devevessereneutrale rispetto al campo dell’indagine (tuttavia il contesto culturale puòcondizionare la sua percezione dell’oggetto).Il giurista esterno non è condizionato, al contrario del giurista interno al sistemaosservato, dalla pre-conoscenza di un sistema di regole, dal loro riconoscimento come“naturali”, ovvie, razionali. Cioè la percezione di un fenomeno è cosa diversa dallacomprensione.Trattare la questione del fine della comparazione: 2
  • 3. Visto su Profland • Come attività cognitiva la comparazione la comparazione è indifferente all’utilità che possono derivare dall’esito dell’osservazione • Nel campo delle scienze umane svolge una funzione di sostituzione dell’analisi “sperimentale”.La comparazione giuridica è intesa come confronto fra norme presenti in ordinamentidiversi, ma fra loro contemporanei (comparazione sincronica) oppure distanti neltempo (comparazione diacronica).L’espressione diritto comparato è sinonimo dell’espressione comparazione giuridica :indica una attività conoscitiva, un modo di osservare il fenomeno giuridico.Prima tesi di Trento (delle 5 “tesi di Trento”, manifesto della comparazione giuridicaadottato da un gruppo di studiosi nel 1987): il compito della comparazione giuridica,senza la quale non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza deldiritto.Il diritto comparato non ha come oggetto predeterminato della sua osservazione unsistema circoscritto di regole (al contrario del d. privato o internazionale ecc.)Si rivolge sia a dati reali, storicamente accaduti, sia a quanto si tramanda essereavvenuto:Seconda Tesi di Trento: ciò che viene detto sui fatti diventa un fattosuscettibile di analisi storica.L’attività di comparazione si svolge, indipendentemente dall’oggetto (diritto privato,pubblico, penale, amministrativo ecc) e dall’area di osservazione, in base a questasequenza: 1) la scelta del punto di vista (macro o micro) 2) la scelta dei campi di osservazione 3) individuazione di somiglianze o differenze fra i diversi oggetti confrontati 4) sintesi comparativa 5) la spiegazione sulla base dei dati confrontati, di somiglianze e differenze 6) valutazione dei risultatiAnche se la finalità della comparazione è la conoscenza, ciò non vieta di produrrerisultati utili alla pratica: al legislatore, all’avvocato, al traduttore ecc.1.2 Le diversità del dirittoGli ordini giuridici delle nazioni si differenziano per vari motivi, determinatidall’evoluzione storica, da scelte politiche e culturali. La diversità globale è in perennemutamento perché i motivi delle diversità sono dinamici. Per lungo tempo, tra il XVI eil XVIII sec, i giuristi in Europa postulavano l’unicità del sistema di jus commune Nel.XIX sec, con l’affermarsi del sentimento di identità nazionale, molti giuristiconcentrarono l’attenzione sul sistema giuridico nazionale, spesso considerato come ilmodello “migliore”. L’attuale esaltazione del fenomeno di unificazione delle regole delcommercio internazionale, porta molti a profetizzare la fine delle diversità, entro unsistema di regole globali. 3
  • 4. Visto su ProflandIl positivismo giuridico è la modalità di comprensione del diritto che ha caratterizzatola cultura europea per quasi due secoli. Tipico del positivismo giuridico è affermarel’identità: diritto=norma vigente. Ma enfatizzando le norme poste dal legislatore silimitano le possibilità della comparazione. Il diritto è molto più ampio del’insieme delleregole contenute nei testi di legge. Se invece astraiamo, troviamo che la dinamicadelle diversità segue flussi di circolazione analoghi a quanto accade per le lingue, ledottrine filosofiche ecc. Da questi cenni si comprende che il diritto che può essereoggetto di analisi comparata è nozione più ampia e meno contingente, dell’insieme diregole contenute in un testo di legge. Il diritto comparato pone a confrontoordinamenti giuridici (macro-comparazione) oppure loro frammenti o istituti (micro-comparazione).Terza tesi di Trento : la comparazione non produce risultati utili finchè non simisurano le differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati.Nei primi anni del ‘900 la comparazione giuridica era anche detta “legislazionecomparata”. Da tale approccio derivavano importanti esclusioni: né la giurisprudenza,né la dottrina o la consuetudine meritavano di essere osservate quali depositi diregole. Oggi parrebbe ingenuo ricavare una conoscenza attendibile di un sistemagiuridico limitandosi ad osservare le norme poste in costituzioni e leggi. Unacomprensione più completa è data da altri dati: il grado di applicazione delle regole, ilrapporto tra regole vecchie e nuove la relazione fra diritto e altri sistemi normativisovranazionali. Ciò complica il quadro, perché aprendo l’oggetto del confronto econsiderando anche il terreno nel quale la fonte legale opera, si pone la questione della“comparabilità” dei dati ed esperienze culturali fra loro lontane. L’arricchimento dellemodalità della comparazione, dall’approccio formalista del ‘900, alla attuale ampiaconsiderazione del diritto come fenomeno culturale, non è una storia di completosuccesso di una disciplina. In realtà noi sappiamo che il comportamento umano, chepresiede alla produzione di regole giuridiche, è l’esito dell’interazione fra leinformazioni che ci provengono dall’ambiente (culturalmente e socialmentedeterminate9 e il dato biologico che indistintamente accomuna gli esseri umani.Accettando questa impostazione accediamo ad una ulteriore serie di prodotti dellamacro-comparazione giuridica, che ci segnale, oltre alle differenze e somiglianze fra idiversi sistemi, quali siano i dati profondi, i genotipi del diritto quale attività umana,presenti e permanenti nelle diverse culture, a fronte dei dati di prima apparenza, ifenotipi.Documento 4: Diversità e somiglianza nel diritto: approccio tradizionale (1900-1950) Somiglianze interne alla cultura giuridica occidentale Differenze fra occidente e il restoCivil Law/Common Law del mondoDifferenze macro: Aree:codici/precedenti giudiziari Paesi socialisti di tipo sovieticonorma scritta/stare decisis Diritto nazionalsocialistatesti dottrinali/raccolta casi Diritto fascistadeduzione/”policy” Diritto hindugiudice/giuria Diritto islamicoinquisitorio/accusatorio Diritto cineseverità/giustizia Diritto giapponesestile criptico/stile narrativo 4
  • 5. Visto su ProflandDifferenze micro: Diritto aborigeno- nel diritto societario Diritto tribale Proprietà e controllo dell’impresa: concentrato/diffuso diritti minoranza: deboli/forti- nel diritto costituzionale Comunitario/individualista Doveri/dirittiN.B. sviluppo di funzioni analoghe (giurisprud. In Francia e il case lawstatunitense)Espressione di valori simili (legalità, separazione dei poteri, divieto per ilgiudice di legiferare) Documento 5: Diversità e somiglianza nel diritto: approccio attuale (1950-2000) Somiglianze fra i sistemi Ma: Differenze fra i sistemi giuridici del mondo giuridici del mondo Stadio di sviluppo economico : :Funzioni universali del diritto secondo il pensiero neo-liberista a diverso stadio economico corrisponde diversotutte le società affrontano modello giuridico; i sistemi a sviluppo più arretrato trovano pertanto utilità aproblemi analoghi di sviluppo importare modelli normativi da quelli più sviluppati.economico; Valori culturaliValori universali: Secondo il pensiero sociale le diversità culturali riflettono la presenza di diversiDichiarazione universale dei stadi di sviluppodiritti fondamentali1.3 La comparazione descrittiva(deve rappresentare oggetti sociali di percezione complessa e variabile)Anche il diritto comparato manifesta la tendenza a costruire TASSONOMIE(metodo e sistema di descrizione e classificazione ad es degli organismi usato inbotamica) e a disegnare raggruppamentientro i quali collocare i dati, al fine di unaeconomia di rappresentazione e di una segnalazione dei tratti di diversità esomiglianza che risultano dal confronto. Diversamente dalle scienze naturali lacomparazione giuridica deve rappresentare oggetti sociali di percezione complessa evariabile, cosa conta è il criterio di classificazione che si decide convenzionalmente diadottare. Il diritto comparato non può produrre un’unica tassonomia; ciò per duefondamentali motivi, uno attinente alle categorie spaziali (i fenomeni giuridici non sonooggetti del mondo fisico), l’altro alle categorie temporali (il diritto è in perennemutamento). Esisteranno quindi diverse classificazioni tutte parziali.Il diritto comparato per esporre gli esiti della sua ricerca utilizza una terminologiapropria: • Sistema: insieme delle regole giuridiche applicate in una comunità • Famiglia (o grande sistema): gruppo di ordinamenti con caratteristiche comuni • Flusso: qualsiasi dato dell’esperienza giuridica il quale, proprio di un sistema, sia percepito in un altro e qui introduca un elemento di squilibrio • Stile: macronozione che comprende 5 elementi di caratterizzazione di un sistema: lo sviluppo storico, la natura delle fonti e dell’interpretazione, la mentalità dei giuristi, l’ideologia.L’espressione “sistemi giuridici” deve il suo successo all’opera del giurista franceseRené David (Les grands systémes de droit contemporains 1960), nella quale 5
  • 6. Visto su Proflandutilizzando 2 fattori, l’ideologia e il modo di produzione delle regole, identificavaquattro famiglie di diritto o grandi sistemi: 1- romano-germanico Sacro Romano Impero, poi diffuso nei possedimenti extraeuropei di Spagna, : Francia e Germania 2- di common law: che ha avuto origine con la colonizzazione normanna dell’Inghilterra diffuso poi in Irlanda, Stati Uniti, Canada non francese, Australia, nuova Zelanda 3- di tipo socialista: iniziato con la rivoluzione bolscevica in Russia e diffuso negli stati dell’Europa, dell’Asia e dell’Africa che hanno optato per questo modello. 4- Filosofici o religiosi(diritto musulmano, indù, ebraico, dell’estremo oriente, dell’Africa ecc)La classificazione proposta da David è stata oggetto di critiche: la divisione deisistemi in quattro grandi famiglie non sarebbe soddisfacente perché: - fortemente eurocentrica - indifferente verso le situazioni di pluralismo giuridico - statica - eccessivamente “macro” - sbilanciata sul piano dell’oggetto (prevalenza del diritto civile sul diritto costituzionale, amministrativo, penale) - disomogenea sul piano dei criteri di classificazioneFra le classificazioni successive, che hanno operato delle correzioni allo schema diDavid, le più diffuse sono quella dei comparatisti tedeschi Kurt Zweigert e HeinzKotz, più sensibile agli stili dei diversi sistemi, esaltano l’aspetto eurocentrico: - sistema romanistico - sistema germanico - sistema anglo-americano - sistema scandinavo - sistema dei paesi socialisti - altri sistemi (diritto dell’estremo oriente, islamico, indù ecc.)Più recentemente Gambaro e Sacco hanno individuato l’esistenza di sufficienti tratticomuni fra i sistemi di origine “occidentale” tali da giustificare una classificazioneincardinata su: - la tradizione giuridica occidentale - il diritto dei paesi islamici - il diritto indiano - il diritto dell’estremo oriente - il diritto dell’Africa sub saharianaQuesta ultima classificazione ha rimediato ad un difetto che segnava le tassonomieprecedenti (i diritti a matrice religiosa o tradizionale non possono essere classificatiin modo indifferenziato in un unico contenitore; i sistemi di diritto socialistaappartengono al passato, con il passaggio ad una economia di mercato (vedi Russia).Tutti gli schemi riportati, infine, ignorano sia la dimensione sopranazionale sia quellasub-statale e rispecchiano due limiti invalicabili: la difficoltà a rappresentare ilmutamento, la necessità di ridurre a poche unità i criteri di classificazione.Classificazione proposta da Ugo Mattei 1991: non si basa su criteri geografici-culturali, ma sull’influenza di tre fattori, tutti presenti in un sistema giuridico, ma condiversa intensità e in diversa relazione l’uno con gli altri: 1- diritto 6
  • 7. Visto su Profland 2- politica 3- tradizioneQuesta classificazione si propone di superare l’eurocentrismo, la staticità(grazie allanatura del diagramma incentrato su tre poli di attrazione e su di un campo comune dicommistione fra i diversi elementi. Ogni ordinamento nazionale può conoscere nelcorso del tempo oscillazioni fra i tre poli. DIRITTOTRADIZIONE POLITICAPresentazione discorsiva dello schema: a- area caratterizzata dall’egemonia professionale del diritto, come è inteso nella tradizione giuridica occidentale, comprendente sistemi di tipo romano-germanico, di common law, sistemi misti vedi paesi scandinavi, il diritto di Israele. Fattore comune: la convergenza delle diverse evoluzioni storiche sul punto della separazione del diritto dalla politica b- area caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale: paesi post-socialisti e in via di sviluppo c- area caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica: sistemi nei quali è prevalente la presenza di regole religiose o filosofiche sul diritto (paesi islamici, estremo oriente India).Pur con le loro differenze tutti gli schemi qui riassunti offrono una aggregazione didati che si fonda su criteri di osservazione “macro”. 7
  • 8. Visto su ProflandI capitoli successivi individueranno lo “stile”, il modo di produzione e diinterpretazione delle regole che avvengono entro due grandi raggruppamenti: quelloromano-germanico, detto anche di civil law e quello di common law (inglese estatunitense).Questo per la necessità di scendere a livelli più analitici, che consentano di affinare ilmetodo comparativo all’interno della tradizione giuridica occidentale.1.4 Chiavi di lettura : Formanti, Crittotipi, Regole operazionali.Oggi è accettata l’equazione Regola = Norma scritta + Interpretazione. Lacomparazione giuridica non può limitarsi alla sola norma scritta. Se l’oggetto che ciinteressa è la regola e non la sola norma contenuta nella legge, dobbiamo distinguerediversi componenti o formanti che individuano:-la regola che determina la decisione (formante operazionale )-gli schemi concettuali utilizzati per interpretare la regola (formante concettuale )FORMANTE: è la base giuridica su cui si sviluppa l’ordinamento giuridico di unasocietà. I tre principali sono: giurisprudenziale, legislativo, dottrinale.Alcuni formanti possono essere non espressi, o perché ritenuti impliciti, o perchéinconsapevoli: si parla in questo caso di CRITTOTIPO (regole percepibili ma nonenunciabili). La percezione di crittotipi è importante per la comparazione, perchérappresentano uno dei principali fattori di ostacolo alla armonizzazione delle regolepresenti a livello di formante legale.L’analisi dei formanti ci offre enunciati diversi che interessano la comprensione di unadeterminata regola. Il comparatista non sceglie fra essi. La teoria dei formanti esaltal’aspetto di comparazione dinamica fra sistemi che conduce:- all’individuazione della differenza fra declamazioni (concetti) e regole operative(criteri di decisione)- alla dissociazione fra i diversi formanti : quelle situazioni in cui una regola giuridicaviene interpretata ed applicata in maniera diversa.La teoria dei formanti è fondamentale per la comparazione dinamica perché aiuta acomprendere sia i meccanismi di circolazione dei modelli giuridici da sistema asistema, sia i meccanismi di competizione fra i diversi formanti. Come le parole, gliscritti, le immagini competono nel darci il significato di un evento, anche in ambitogiuridico un determinato modello viene elaborato in seno ad un certo formante ed èpoi recepito altrove ad un livello differente: es il caso del negozio giuridico (interno alformante dottrinale in Germania), poi emigrato a livello di formante legislativo(codice tedesco) e successivamente adottato in Italia a livello dottrinale. La teoria deiformanti dunque frammenta il principio di unitarietà della norma.1.5 Linguaggio del diritto, terminologia, traduzioneIl diritto precede il linguaggio, è nato non verbalizzato, e nessun sistema ancora oggiè interamente verbalizzato. In ogni sistema operano crittotipi non verbalizzati, lacomparazione facilita la loro individuazione. Chi deve tradurre la nozione composta daun enunciato formale e un elemento non espresso dovrà rendere nella lingua didestinazione anche la parte non verbalizzata della lingua di origine. In alcuni casi la 8
  • 9. Visto su Proflandtraduzione è svolta dal legislatore. Ci sono difficoltà dovute alla diversità delle lingueperciò nozioni giuridiche e termini di una lingua assumono significati diversi in sistemidifferenti. Inoltre il linguaggio giuridico contiene termini tecnici ma ancheappartenenti al linguaggio di uso comune (es: produttore). La traduzione è una formadi interpretazione secondo tre diversi livelli: letterale, funzionale, contestuale.Traduzione funzionale : la traduzione del significato di nozioni giuridiche non puòessere solo letterale ma deve individuare gli elementi che compongono la nozione. Neidiversi sistemi giuridici i gruppi di regole che sono comprese in un nome hanno avutoevoluzioni diverse e possono avere un diverso contorno in giurisprudenza o in dottrina.I problemi non sono limitati alla lingua, ma anche alla diversità di contenuto traconcetti giuridici trattati in diversi sistemi (“contratto” in Italia comprendesottocategorie -donazione-, in GB è solo bilaterale, la nozione tedesca non ha qualeelemento necessario la causa).Il legislatore sopranazionale fa spesso riferimento a macronozioni, es traducendo unanormativa UE che sia rivolta alla disciplina dei contratti, sarà essenziale tenerepresente che la tassonomia che nei diversi paesi sviluppa la macronozione di contrattonon è omogenea.Traduzione contestuale : la sfera della traduzione e quella dell’interpretazione hannomolto in comune. In certi casi le parole utilizzate dai giuristi indicano solo unacategoria o il contenuto operazionale di una nozione, ma anche associazioni secondariecollegate alla nozione; ciò dipende dal diverso contesto nel quale i termini vengonousati, che sono a loro volta espressione di storie e culture differenti. Es la traduzionedella parola libertà da una lingua occidentale al giapponese (libertà ha un’idea diegoismo e di arbitrarietà).Traduzione letterale : quando sia la corrispondenza semantica sia quella concettualesono sicure(In)traducibilità: quando la diversità semantica incide sulla affidabilità dellatraduzione si opta per la non traduzione, con commenti esplicativi (es. dal dirittoinglese equity, estoppel).Infine il traduttore opererà un neologismo: es negozio giuridico, utilizzando una parolagià esistente per tradurre termini privi di comprensione.Quarta tesi di Trento : la conoscenza dei sistemi giuridici comprende il controllocirca la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema.Quinta tesi di Trento : La comparazione non si limita alla conoscenza delle regole di uncerto sistema giuridico, ma cerca di conoscere la valenza delle regole collocandole nelcontesto istituzionale e culturale (importanza della relazione fra comparazionegiuridica ed altre discipline. Capitolo 2 Flussi e trapianto di regole giuridiche2.1 Diritto, economia, politica: il problema della neutralità delle normeIl diritto è in continuo cambiamento e nessun ordine giuridico è interamente “puro” oautoctono, perché si può avere la recezione di porzioni del diritto di uno o più 9
  • 10. Visto su Proflandordinamenti da parte di uno stato. Si ha perciò il trapianto di normee la circolazionedi modelli giuridici (flusso giuridico). (vedi diagrammi pag. 34)Problema della neutralità delle regole giuridiche rispetto al contesto: la neutralità èminore quanto meno il settore del diritto è connesso con la società: es il diritto difamiglia è in stretta dipendenza dal contesto. In esso perciò non è opportuno favorirel’imitazione o l’inserimento di regole provenienti da altri ordinamenti.Ma non sempre è vero: caso delle 6 vedove: è stata applicata una regola nata in GB inun contesto monogamico ad un caso di poligamia a Singapore. (pag. 35)Più la regola è percepita come indipendente dal contesto più semplice appariràl’operazione di “trapianto” in ordinamenti diversi.E’ assente una letteratura sociologica sugli effetti della circolazione e recezionevolontaria di norme. Seguendo un approccio tecnico l’individuazione di regole “migliori”condurrà i legislatori ad adottarle, innestando un processo di trapianto di norme. Lesomiglianze fra fenomeni giuridici che appartengono a ordinamenti diversi vengonospiegate in termini di affinità di sviluppo economico o di necessità funzionali (laglobalizzazione esalta le omologazioni funzionali), mentre le differenze sono collocatesul piano della cultura.Resistenze ai trapianti di norme. A seconda del suo esito il trapianto di norme puòessere: - strumento di armonizzazione di diritti locali con principi e regolesovranazionali; - fattore di reazione e riaffermazione dell’identità locale.2.2 Circolazione delle regole e pluralismo giuridicoCircolazione delle regole e recezione di modelli fra sistemi 1) cultura giuridica e contesto sociale affine (es Francia e Belgio si ha trapianto + del modello legale –codice civile- dalla Francia al Belgio ed è assai probabile che il modello attecchisca) 2) cultura giuridica e contesto sociale non affine – (tipico di molti scenari di diffusione di norme “per il mercato” es Cina) il modello avrà scarsa effettività 3) cultura giuridica affine e contesto sociale non affine (è raro) 4) cultura giuridica non affine e contesto sociale affine (frequente)quando si ha diversificazione fra ordinamenti pur in un contesto sociale affine (Scozia e GB).Pluralismo giuridico: si ha in presenza,all’interno di una società,di meccanismi giuridicidifferenti che si applicano a situazioni identiche. Si devono ad un insieme di cause:- frammentazione fra un gruppo dominante e gruppi di comunità subordinate,(es. apartheid), il gruppo forte ha regole proprie che lo distinguono dai gruppidominati, è rimasto nei paesi colonizzati africani ed asiatici)- gruppi federati su base etnica- tutela della specificità e indipendenza di certi gruppi (es. diritto militare)2.3 I soggetti ed i fattori della circolazione di modelli giuridiciI modelli giuridici circolano per mezzo di un flusso dove si possono individuaresoggetti propositori o esportatori di regole (stati, organizzazioni internazionali, ONG,gruppi di interesse economico) e soggetti identificabili come recettori. 10
  • 11. Visto su ProflandIl flusso mette in circolazione non solo modelli normativi immediatamente operativi,ma anche norme generali e principi (stato di diritto) e modelli di regolazioneeconomica (privatizzazione, liberalizzazione dei commerci) ed organizzativi (doppiogrado di giudizio).Per quanto riguarda i fattori che assistono il trapianto di norme, vi èla seguente tassonomia, bipartita fra 2 grandi eventualità:1)la trasposizione di norme si svolge per iniziativa libera del sistema che riceve ilmodello (fattori endogeni) 2) la trasposizione si verifica in seguito a pressioni esterne(fattori esogeni)Vi è una 3° possibilità: la migrazione di popolazioni (es la common lawnell’America sett.) PARTE SECONDA Il confronto Commom Law/Civil LawCapitolo 3: Tratti del common law inglese 3.1 Civil law e common lawI sistemi classificati come common law hanno alcune caratteristiche: diritto diformazione prevalentemente giurisprudenziale e rispetto da parte del giudice dellesentenze precedenti. Da ciò derivano importanti conseguenze su diversi piani: 1) della politica legislativa (il giudice elabora regole strette, relative al caso concreto, diversamente dal legislatore che elabora principi generali ed astratti) 2) dell’organizzazione della giustizia 3) della formazione dei giuristi 4) dell’interpretazione e del rapporto fra le fonti del dirittoDalla macro-comparazione fra il sistema di common law e di civil law si giunge a duediverse conclusioni: una esalta la diversità (la lettura storica, diacronica, renderagione della diversa origine ed evoluzione del common law) l’altra il movimento versola convergenza fra i due macro-sistemi che possono essere così riassunti: - ruolo del giudice: anche nei sistemi di civil law la funzione “creativa “ del formante giurisprudenziale è riconosciuta in modo crescente - a livello transazionale la presenza di 2 Corti (Corte Eur. Dei Diritti dell’Uomo- Strasburgo- e la Corte di Giustiz.della Com. Eur.-Lussemburgo) pongono regole vincolanti per gli Stati e favorisce la convergenza - La posizione del diritto di produzione legislativa negli ordinamenti di common law ha una importanza crescente - L’ingresso di GB e Irlanda nella Com. Eu.(1973) ha determinato l’obbligo di adeguamento alle politiche dell’Unione di questi due paesi che non può essere realizzato per via giurisprudenziale. - La manifestazione del common law negli USA conferma la tendenza all’estensione del formante legislativo: Costituzione scritta (1787) e ricorso allo strumento legislativo in materia economica dagli anni’30.3.2. Il writ come dato caratterizzanteL’origine giurisprudenziale del common law inglese risale al 1066, epoca della conquistanormanna. Ad essa seguì una riorganizzazione del territorio in senso fortemente 11
  • 12. Visto su Proflandcentralizzato (sulla base della struttura feudale normanna). Tale assetto si riflesseper quanto riguarda l’organizzazione della giustizia, nel riconoscimento di poteriautonomi di jus dare ai signori locali e nel mantenimento presso la Corte del re (Curiaregis che ha sviluppato corti specializzate: l’Exequer, il Common Pleas e il King’sBench)del potere di decidere questioni importantiExequer: scacchiere , Common Pleas : Tribunale delle cause King’s Bench : tribunale del re(cause penali eCompetenze su comuni;giurisdizione civile(azioni civili in materia di illeciti e sicurezzafisco, contabilità di debitorie, possessorie, sui writs distato, demanio habeas corpus)Abolita nel 1875 Soppressa nel 1875 Trasformata nel 1875 nella Queen’s BenchLa mancanza di separazione delle funzioni fra corti centrali e periferiche, consentìalle corti regie di attrarre casi di particolare rilevanza, ponendo le basi per unaamministrazione centralizzata della giustizia. A ciò concorsero altri tre fattori: 1) La giustizia itinerante , consistente nella pratica di alcuni giudici della Curia regia di tenere udienza in diversi luoghi del Regno. Ciò instaurò il principio del rispetto della giurisdizione centrale, anche grazie alla regola della sospensione delle facoltà delle giurisdizioni locali in presenza della corte itinerante 2) L’istituzione di mandatari della corona nelle contee, detti sheriffs. Questo rappresentò l’ausiliare della giustizia regia, eseguiva le sentenze civili e penali, con una competenza che sovrapponeva poteri di polizia a poteri giudiziari. 3) Il sistema dei writs, questo istituto ha legato alla procedura lo sviluppo del diritto sostanziale inglese. I sudditi potevano portare davanti alla giustizia regia un caso in quanto avessero ricevuto, in seguito al pagamento di una somma, dalla Cancelleria un documento, in forma di ordine del re, munito del suo sigillo e redatto nella sua Cancelleria. In esso veniva descritto in modo sommario il fatto ed investito il signore locale della soluzione della questione. Se ciò non era possibile il writ assumeva forma di invito allo sheriff di ristabilire lo status quo ante o di disporre il caso per l’udienza davanti alla corte regia. Era evidente la dichiarazione di supremazia della potestà regia, da ciò la conseguente ostilità dei poteri locali verso un’eccessiva proliferazione di writs. Le vicende che nel XIII secolo hanno condizionato la ripartizione delle competenze fra sovrano e signori locali hanno avuto, fra le conseguenze sulla costituzione del diritto inglese, quella di una crescente tensione fra domanda di giustizia da parte dei sudditi e la capacità di risposta del sistema (su cui pesava il veto politico dei baroni alla creazione di nuovi writs). Tale tensione fu la causa della nascita di una diversa forma di giurisdizione: l’equity Nei writs si nota la succinta descrizione del fatto, che è embrione per l’organizzazione di tipo accusatorio del processo, nel quale la parte chiamata a rispondere conosce dall’inizio della procedura gli addebiti che le sono rivolti da chi promuove l’azione (contrariamente accade nello schema inquisitorio). Si noti anche che il “writ of trespass” , rilasciato inizialmente a favore di chi avesse subito in modo violento un torto alla persona, alla proprietà di terre o di beni mobili, in seguito sia stato esteso ad illeciti di diversa natura (contrattuale ed extracon) 12
  • 13. Visto su Profland anche derivanti da comportamento negligente. La ragione per cui è stato esteso il writs of trespass a casi di responsabilità di tipo contrattuale, pur esistendo presso i registri della Cancelleria uno specifico, writ of covenenant, disposto per la tutela di inadempimenti contrattuali, risiede nella rigidità delle forme richieste per ottenere il rilascio di un writ of covenenant. La disomogeneità dei diversi rimedi accesi dai writs generò una competizione fra essi, governata dall’abilità degli interpreti chiamati ad operare la loro applicazione per analogia. La graduale ma costante tipizzazione dei writs condusse ad una loro generalizzata utilizzazione, il che favorì l’atrofia delle fonti scritte, facendo del common law un diritto di elaborazione giurisprudenziale, avulso da interventi legislativi.3.3 La formazione del giuristaDiversamente da quanto accade nella maggioranza dei sistemi di civil law, in GB ilcompito di applicare la legge è assegnato a giuristi esperti, provenienti dalla praticaprofessionale (che risale al XIV sec). Questa pratica è stata solo parzialmentetrasmessa ai sistemi di common law USA. La disomogeneità dei diritti degli stati e ilfavore dell’ordinamento statunitense per l’elezione dei giudici, rende tale sistemadiverso da quello GB. Il punto di maggiore difformità si trova nella percezione dellapropria funzione a fronte della necessità di interpretare la norma; funzione che èintesa come mantenimento della stabilità del sistema dei precedenti da parte delgiudice inglese, di adeguamentodella regola alle occorrenze della “policy” da parte delgiudice statunitense. Nel sistema USA, condizionato dal doppio meccanismo delconfronto fra norma comune-dettato costituzionale e fra giurisprudenza statale-giurisprudenza federale, il dialogo fra la dottrina (che elabora nuove tesi di letturadelle norme) e i giudici è più intenso che nel sistema G B (che segue il valore primariodella stabilità).Il writ è l’elemento che ha strutturato il processo di common law sul piano dello stile edell’accentramento del potere giurisdizionale. Anche le scelte relative alla formazionedel giurista hanno contribuito a disegnare i tratti peculiari del processo. Le parti incausa si facevano rappresentare da esperti, gli “attorneys”, formatisi sulla praticadelle corti, ed i “narratores”, incaricati di narrare al giudice i fatti e di discutere gliargomenti in causa. Nel XIV sec la professione forense si organizzò secondo glischemi corporativi tipici dell’epoca: l’addestramento dei giovani fu affidato agli “inns”,luoghi di lavoro e di residenza, unico luogo di formazione del giurista. Tale schema,mantenuto nei secoli, differenzia in modo estremo l’esperienza di common law daquella di civil law (in GB la formazione universitaria per i giuristi è pressoché assentefino al XIX sec). Anche se oggi la formazione del giurista avviene nelle università, imodi e il contenuto della formazione pongono al centro il dato empirico e l’analisi deicasi, confinando in secondo piano la dottrina e l’insegnamento teorico. Prova è lascarsità di opere nei secoli di common law.3.4 L’equityInsieme di regole, principi, rimedi processuali originati dalla Corte regia di cancelleriatramite una valutazione discrezionale, costruita sulla valutazione di casi concreti per i 13
  • 14. Visto su Proflandquali non vi era rimedio di common law (inadeguatezza del sistema dei writs), chediedero origine ad una vera e propria giurisdizione separata presso tale corte.I poteri del Cancelliere erano:* intervenire nei casi lasciati senza risposta dal common law* sostituire un rimedio di common law con il proprio, al fine di meglio equilibrare gliinteressi delle parti.Anche l’equity veniva introdotta da un breve atto formale: il writ of sub poena nelquale non viene indicata (a defferenza dei writs) la pretesa dell’attore, venendo cosìmeno lo schema accusatorio.L’espressione sub poena indica la minaccia di sanzioni del Cancelliere a garanzia delradicamento della causa.Col tempo, lo spirito antiformale dell’equity lasciò il passo alle esigenze diprevedibilità e certezza: si affiancò così al common law nel comporre il sistema dellefonti nel quale, ancora oggi, permangono istituti di equità e istituti di common law (sulpiano della procedura, invece, i due sistemi sono fusi).3.5 Le riforme del XIX sec e il sistema delle Corti* introduzione di Corti locali (County courts) con competenze di diritto privato per unvalore limitato* riforma processuale per armonizzare common law ed equità*abolizione del sistema formulare fondato sui writs e istituzione di un unico attodi citazione* trasformazione delle vecchie Corti di common law ed equity in un’unica SupremeCuort of Judicature cui si affiancarono a livello locale le County courts.Oggi abbiamo la presenza di due livelli di giurisdizione: High Court of Justice e Courtof Appeal (N.B.:in common law è assente il principio del doppio grado di giudizio, cheavviene solo in casi eccezionali, tant’è che la Court of Appeal londinese copre tutto ilterritorio dell’Inghilterra e del Galles). Capitolo 4 Tradizione di common law e di “stare decisis”4.1 Dal Bill of rights allo Human rights actFonti primarie del common law:* sistema del precedente* integrazione fra diritto giurisprudenziale e diritto legislativoLa legge (statute) prevale sui precedenti giurisprudenziali, ma è al tempo stessointesa come strumento per colmare le lacune del common law.Inoltre nel contesto inglese il termine constitution non allude ad una costituzionescritta, ma all’ordinamento costituzionale nel suo complesso (le cui fonti sono in regolegiurisprudenziali, in leggi, in convenzioni radicate nei secoli, che reggono i rapporti trasovrano, parlamento e governo). 14
  • 15. Visto su ProflandIl principio di supremazia si è costituito non in un testo normativo, ma in un organo dipotere politico, il Parlamento, vittorioso (XVII sec da una violenta contesa con lamonarchia degli Stuart). Il principio di supremazia del Parlamento è “più assoluto” diquanto non sia in Italia (dove una legge può essere dichiarata incostituzionale).*Bill of Rigts (1688) formalizza la posizione di supremazia del parlamento.* Human rights act (1998) ha dato effettività alla CEDU e ha risolto una lungaquestione costituzionale sul rapporto tra fonti esterne e diritto interno, stabilendoche le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili con laCEDU.4.2 Lo stile della sentenzaLa ricerca del precedente consente al contempo di legittimare la decisione del giudiceche si fonda su una consuetudine praticata e di mantenerlo in una posizione diimmunità rispetto al potere politico. Se il giudice trova, e non crea , il diritto, leinterferenze politiche con il suo operato saranno meno agevoli.Questo spiega alcune caratteristiche delle sentenze di common law: • cura nel riportare per intero il testo della sentenza • distinzione tra il principio di diritto che il giudice pronuncia (ratio decidendi) e altre frasi, considerazioni, narrazioni di fatti (obiter dicta) • possibilità che uno o più giudici dissentano (dissenting opinion)4.3 La dottrina del precedenteGià a partire dal XIII secolo i precedenti inglesi iniziano ad essere raccolti in reports.Lo stesso termine “precedent” indica un caso risolto, adeguato per essere utilizzatocome fondamento di successive decisioni. Questo non significa che il ricorso alprecedente fosse obbligatorio: per tutta l’epoca formativa del diritto inglese latecnica del precedente è stata accompagnata da un metodo di distinzione , ildistinguishig, che permetteva al giudice di decidere in modo innovativo, dichiarandonon applicabili i precedenti (potere di fatto esercitato in modo prudente econservatore).Lo stare decisis si trasforma, da meccanismo flessibile a dottrina vincolante, nel 1400con una serie di sentenze della House of Lords, che ha posto così in rilievo i valori dicertezza e prevedibilità del diritto.La teoria del precedente vincolante trovò poi ulteriori motivi nella riforma“Judicature act”: la soppressione di writs ed il passaggio ad un sistema aperto dicitazione portava incertezza. La teoria del precedente vincolante garantivaprevedibilità e stabilità.Lontano dall’Europa (USA, Australia, Canada) il principio dello star decisis non siirrigidì.Anche in GB la regola del precedente vincolante è stata formalmente soppressa dalpratice statement (1966) ma solo a livello di vertice.4.4 L’interpretazione della legge in diritto inglese 15
  • 16. Visto su ProflandLa macrocomparazione fra common law e civil law sulle fonti del diritto conferma laspecificità del diritto inglese, fondata su due punti: • la diversa funzione giocata, rispettivamente, dalla legge (statute) e dalle sentenze (case): il common law rimane la parte fondamentale del sistema: le leggi presuppongono l’esistenza del common law, sono come un’aggiunta al corpo dei casi (se si abolisse il common law mantenendo solo le leggi vigent, rimarrebbe un insieme disorganizzato di regole) • lo stile della legge e, conseguentemente, lo stile dell’interpretazione: lo spazio di discrezionalità dell’interprete è condizionato dallo stile scelto dal legislatore: più un testo è chiaro e meno vago, più il giudice adotterà un’interpretazione letterale, inoltre, il legislatore spesso accompagna la legge con una appendice che contiene l’interpretazione dei termini impiegati. Viceversa, in caso di testi imprecisi o vecchi e inadeguati, la rigidità dell’interpretazione letteraria è temperata dal ricorso alla “golden rule”, che ammette l’impiego di criteri logici di interpretazione al fine di evitare una lettura, seppur testuale, aberrante. Di recente crescente importanza ha l’interpretazione c.d. purposive approach (secondo la volontà del legislatore). Nell’importante sentenza Pepper v. Hart (1992) si è arrivati a cancellare il divieto secolare di fare riferimento ai lavori parlamentari che accompagnano l’adozione di una legge, nei casi in cui la norma, se non interpretata cercando l’intenzione del legislatore, conduca a soluzioni assurde. 4.5 Le aperture del sistema Così come lo jus comune del continente europeo del XII era uno, il common law conosce al suo interno la circolazione di soluzioni elaborate da corti di diversi ordinamenti statali: il riconoscimento del common law come diritto comune consente un dialogo continuo fra i giudici dei diversi sistemi nazionali, fondato sulla menzione, ora adesiva, ora critica dei precedenti. La contaminazione che avviene tramite il diritto dell’U.E. crea una tensione tra la natura aperta del common law (che consente al giudice di utilizzare elementi di diritto straniero) e la specificità del diritto inglese che per la natura e l’organizzazione delle sue regole sembrerebbe impedire una recezione di modelli non appartenenti al common law. Tuttavia esistono casi dove la House of Lords ha fatto ampio ricorso ad una analisi comparativa di ordinamenti stranieri di civil law. 16
  • 17. Visto su Profland Capitolo 5 Il common Lav statunitense nel disegno della Costituzione federale 5.1 Divisione e bilanciamento dei poteri nella Costituzione federaleIl common law statunitense rappresenta uno dei più clamorosi casi di vicinanza framodelli giuridici in un contesto sociale ed economico disomogeneo (vedi cap. 2)L’assetto istituzionale, previsto dalla Costituzione, prevede una complessa ripartizionedi competenze fra i tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario a livello federale enei rapporti fra questo e gli Stati.Il testo costituzionaleè: • scritto (a differenza del common inglese) • testo risalente al 1787 (dato che connota una eccezionale stabilità dell’assetto istituzionale, contro una totale trasformazione della società) • presenta un articolato sintetico (7 articoli, divisi in sezioni (clauses), i primi 3 dedicati ai tre poteri, i successivi a disposizioni eterogenee). Tuttavia è complesso: * per la ricerca di compromesso tra poteri centralie il riconoscimento della sovranità degli Stati * per l’intreccio di controlli e contrappesi (checks and balance) fra i tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. Mentre nella maggior parte delle democrazie parlamentari che hanno subito l’influenza della riv. Francese, il parlamento è “sovrano”, rappresentando la volontà del popolo, nell’assetto costituzionale Statunitense l’assemblea legislativa federale (Congresso), oltre ad essere divisa in 2 camere con poteri differenziati e durata temporale diversa ( Senato e Camera dei Rappresentanti ), patisce il veto sospensivo del presidente. Il Presidente degli USA è investito del potere esecutivo Il potere giudiziario è affidato ad una Corte Suprema e a quelle Corti di grado inferiore che il Congresso potrà di volta in volta creare.5.2 Il controllo giudiziario di costituzionalitàLe fonti: il sistema giuridico nord-americano si sviluppò prima dell’indipendenza comesistema pluralista: common law inglese, fonti scritte adottate nelle colonie.Principio generale di competenza: le leggi coloniali si applicano quando non siano incontrasto con il diritto inglese; le Corti decidono sui conflitti fra le fonti (meccanismodel controllo giudiziario sulla validità delle leggi (Judical review of legislation ).Questo meccanismo, alla base del quale vi è il principio di superiorità della 17
  • 18. Visto su Proflandcostituzione (legge suprema), non è espressamente previsto dalla costituzione, ma siè affermato in via giurisprudenziale nel 1804 con il “ caso Marbury ” : il giudiceMarshall della corte suprema (Marbury vs Madison), afferma che ciascun giudice ha ildiritto-dovere di interpretare la costituzione e accertare che una legge sia a questaconforme, e, in caso di difformità, dichiarare una legge nulla e improduttiva di effetti.Anche i giudici ordinari possono praticare il controllo di legittimità (diffuso). Ladichiarazione del giudice non abroga la legge, solo se questa viene dichiarataincostituzionale dalla corte suprema sarà definitivamente inapplicabile (secondo ilprincipio dello stare decisis)5.3 Gli emendamenti e il Bill of RightsIl testo della costituzione è seguito da 27 emendamenti. I primi 9 costituiscono ilcatalogo dei diritti fondamentali ( Bill of Rights) (omonimo: influenza del modelloinglese) ,e sono nati per rafforzare la posizione dei sistemi giuridici statali versopossibili ingerenze dell’ordine federale.Il X emendamento ripartisce le competenze fra centro federale e Stati, a favore diquesti ultimi (decentramento).5.4 L’organizzazione delle CortiNel caso degli Stati Uniti si trova una duplicazione fra la struttura delle corti federalie quella delle corti dei 50 stati.*A livello federale oltre alla Corte Suprema troviamo tribunali federali inferiori.Il sistema è composto da 95 disctricts courts e 13 corti di appello (circuit courts).Così come in Inghilterra,anche negli USA, la Corte Suprema federale è difesa da uneccessivo carico di casi:l’accesso è regolato dal c.d. writ of certiorari, formula cheesprime l’accettazione del caso da parte della Corte.*A livello statale, una esposizione riassuntiva appare impossibile, a causa dellaestrema diversità di soluzioni adottate.5.5 Competenze federali e stataliIn base al X emendamento, al Congresso Federale è riconosciuto il potere dilegiferare su specifiche materie (es. commercio tra gli stati e con altre nazioni).Esistono poi competenze concorrenti tra centro e periferia: se il legislatore federaleritiene necessario un certo intervento normativo, avrà come effetto la sottrazione dicompetenze a livello locale e, in base alla clausola di supremazia, la legge statale dovràcedere il passo a quella federale.Di fatto il Congresso ha evitato di invadere spazi di possibile competenza statale,optando per una normativa che fissi solo i termini generali, in modo simile a quantoaccade nella U.E.Per quanto riguarda le competenze delle Corti, quelle federali hanno competenza su: • materie regolate dalla Costituzione • leggi federali 18
  • 19. Visto su Profland • trattati • materia marittima • cause tra cittadini di due stati differenti • cause con uno stato stranieroQuale diritto si applica nel caso di lite tra cittadini di due stati diversi?A partire dal caso Railroad V. Tompkins le Corti Federali possono decidereapplicando il diritto sostanziale di origine statale (quindi non va confusa la questionedella giurisdizione con quella del diritto applicabile). Capitolo 6 Giudici e dottrina nel common law statunitense6.1 Lo stile della sentenza e lo stare decisisLo stare decisis americano è applicato meno rigidamente di quello inglese.Ciò avviene non solo tramite la possibilità di distinguishing, ma, pur di fronte a casiuguali, alla possibilità di abbandonare un precedente (overruling).Dato che l’overruling crea problemi di certezza del diritto, viene adoperato spesso ilprospective overruling. Tra i motivi per i quali lo star decisis è più elastico di quelloinglese ricordiamo: la presenza di una costituzione e la presenza di una pluralità dipiramidi giudiziarie.6.2 L’interpretazione della leggeNel tempo, i giudici statunitensi si sono discostati dall’approccio inglesetradizionale, fondato sull’interpretazione della legge.L’interpretazione letterale è applicata solo se il significato della legge appaia chiaro.Altrimenti (analogamente a quanto accade ora anche nell’esperienza inglese, ma solodopo il caso Pepper vs. Hart) ci si riferisce ai lavori parlamentari.Altri metodi interpretativi prevedono la considerazione del fine sociale della normao di valori fondamentali. 19
  • 20. Visto su Profland Capitolo 7 Tradizione di civil law e jus dicere 7.1 Civil law e diritto romanoAll’interno dei paesi di civil law vi sono ordinamenti più caratterizzati dall’ereditàromanistica ed un’area a dominante tratto germanico. Parliamo quindi di tradizioneromano-germanica in quanto l’idea di un “jus unum”, fondato sulla circolazione deldiritto giustinianeo, si trova nell’esperienza di rinascimento giuridico avviato nelleuniversità italiane del XII secolo (Bologna).L’origine del civil law è pertanto teorica e dottrinale (al contrario del common law chenasce pratico). Il jus commune non si frantumò con la nascita delle autonomie comunaliin quanto i giuristi: • collegarono lo jus commune con le svariate fonti locali 20
  • 21. Visto su Profland• riconobbero allo jus commune carattere integrativo e sussidiario delle fonti locali.Lo stile del civil law si caratterizza sul rapporto tra giurista e testo: esso noncerca in più o meno apparenti consuetudini del regno o in casi precedentementediscussi nei tribunali, la regola, ma in un testo (Corpus Juris Giustinianeo) al quale èriconosciuto valore di fonte per motivi totalmente estranei alla presenza di undiritto statale.7.2 La crisi dello Jus communeIn epoca moderna con l’affermazione e la stabilizzazione di grandi stati nazionali,termina la concezione transnazionale del diritto e si affermano tendenze cheporteranno alla stagione delle codificazioni nazionali. E’ vero che l’illuminismo sipone come corrente di pensiero transnazionale, dichiarando la natura universale deidiritti fondamentali, ma questa componente “universale” è ridotta ad alcuni aspetti,fra i quali non è compreso il diritto privato.I giuristi illuministi si pongono al servizio dei sovrani per razionalizzare il sistemadelle fonti: la dottrina diventa ancillare rispetto al potere politico e al suoprogetto di codificazione.7.3 La rivoluzione e la leggeL’idea secondo la quale il diritto è essenzialmente ripetizione e stratificazione diregole e principi, muta radicalmente con la rivoluzione francese: la legge adottatadal Parlamento, organo rappresentante la volontà del popolo sovrano, diviene fonteprimaria:• lo Stato ha il monopolio della produzione del diritto• il giudice è mero esecutore della legge (jus dicere)In realtà, il rapporto tra la rivoluzione e la legge è stato meno traumatico di quantosembri: già prima della rivoluzione, i sovrani chiesero ai giuristi di riorganizzare,consolidare il diritto vigente: il patrimonio romanistico così elaborato fu impiegatodai giuristi nelle codificazioni.Rivoluzionaria fu invece l’idea che fosse possibile cancellare il vecchio diritto eprodurne di nuovo, per indirizzare la società verso obiettivi voluti dal poterepolitico ---- lettura funzionalista del diritto.7.4 Il mito del Codice: completezza e interpretazioneAll’epoca della rivoluzione francese si aveva ottimismo nella capacità delle leggi diregolare la società: il Codice era visto come un sistema chiuso, che contiene tuttigli elementi di dettaglio o generali necessari all’interprete per trovare la regolache attiene al caso concreto.La maggior parte delle codificazione è sostanzialmente un adattamento di duegrandi modelli: quello francese e quello tedesco.Riguardo all’interpretazione: 21
  • 22. Visto su Profland• nella Francia post rivoluzionaria si esaltava un’interpretazione letterale, fedele al testo.• Agli inizi del ‘900 si è rivalutato in modo esplicito la funzione di adattamento della regola codicistica da parte della giurisprudenza. Decaduto il mito della completezza del testo, codici come quello svizzero, riconoscono la propria incompletezza e il ruolo dell’interprete nel colmarla.Il Codice civile, come gli altri codici, ha rappresentato anche uno strumento dicircolazione di modelli giuridici e trapianto di norme.A volte, una soluzione circolata a livello giurisprudenziale in un ordinamento è stataassunta all’interno di un codice di un diverso ordinamento (ad es. il principioequitativo originato dalle Corti tedesche, secondo il quale può essere preclusol’esercizio del diritto al titolare che attende troppo a lungo di farlo valere dagenerare nella controparte l’affidamento che non verrà più esercitato percontrarietà alla buona fede, è stato riconosciuto dal legislatore spagnolo. P.s.: inItalia si ottiene il medesimo risultato ma non tramite la contrarietà a buona fede,bensì presumendo una rinuncia tacita).7.5 Verso un diritto civile europeoLa codificazione è espressione della volontà politica del legislatore ed interessa unesteso settore del diritto. Tale volontà può produrre codici di imitazione o codicioriginali. A seconda della:struttura: ad es fra i paesi post socialisti il diritto del lavoro e il diritto difamiglia restano ancora oggi separatiforma: così il codice francese, frutto della rivoluzione, utilizza termini delvocabolario comune, di largo uso. Al contrario il codice civile Tedesco, scritto unsecolo dopo da una élite di giuristi, ha rigore terminologico con termini esperti eneologismi.Portata operativa delle regole: così, per il trasferimento della proprietàmobiliare, l’ABGB richiede consenso, consegna e titolo, il BGB consenso e consegna,il Code civil consenso e titolo.Dall’epoca delle grandi codificazioni la materia è divenuta più complessa: ladiversità fra le regole giuridiche nazionali è oggi considerata causa di distorsionedel mercato e come tale va risolta e superata. La facilità con la quale un’impresapuò operare all’interno dello spazio comune EU rende evidente come determinateregole, se recepite come favorevoli” dalle imprese, possono avere effetti economicirilevanti.I meccanismi di uniformazione fra i diritti nazionali sono:*su un piano operativo, l’eliminazione delle norme ostacolo al funzionamento delmercato unico* su un piano positivo, la creazione di norme uniformi.Il progetto di armonizzazione del diritto civile europeo procede quindi per gradiutilizzando tecniche quali: 22
  • 23. Visto su Profland *L’adozione di normative transnazionali *l’interpretazione costruttiva delle Corti, che operano un confronto comparativo fra principi di vari ordinamenti *la preparazione dei presupposti per un futuro codice civile europeo, progetto sul quale si sono già aggregati gruppi di lavoro genuinamente transnazionali. Capitolo 8 Il modello francese 8.1 L’originalità del Code civil: scelte polemiche e linguaggio Il codice civile francese appartiene al novero dei modelli originali, oggetto di successiva estesa imitazione. La sua adozione è frutto di due fattori concomitanti: • la volontà politica (codice come strumento di frattura fra nuovo e vecchio diritto) • una dottrina giuridica unita (ricomposizione in un insieme unitario di regole da secoli divise fra l’area settentrionale, ove prevaleva il diritto consuetudinario di origine tedesca (es. possesso vale titolo), e centro-meridionale, più influenzata dal diritto romano).Il codice civile francese è diviso in tre libri, la sua natura è prettamente tecnica; ciònon esclude il risalto di scelte di natura politica:la struttura tripartita (persone, cose, obbligazioni, come le istituzioni di Gaio),denuncia la scelta ideologica di porre al centro del codice la proprietà.Dal code civil risaltano la riduzione dei diritti reali minori e l’assenza dell’enfiteusi.8.2 La scuola dell’esegesiLa scuola dell’esegesi indica un metodo di commento del codice civile, affermatosi inFrancia dopo la codificazione caratterizzato dal commento articolo per articolo,raccolto in “commentarii”. Dietro la finzione della fedele riproduzione del testonormativo (la completezza dell’ordinamento era più declamata che reale), che fornisceuna formidabile legittimazione, gli autori iniziarono ad arricchire l’esposizione, asegnalare le lacune, ad indicare decisioni giurisprudenziali utili ad integrare ilsignificato della norma. Il grado di fedeltà dei commentarii diminuiva man mano che iltempo allontanava i redattori dal momento di adozione del codice.Abbandonato il mito della completezza nuovi autori affermarono la necessità di unainterpretazione che tenesse conto delle mutate esigenze della società.8.3 Lo stile della sentenzaL’adozione del Codice Civile si accompagnò al divieto per il giudice di statuire in modogenerale, essendo questa prerogativa del legislatore.Nella struttura della sentenza la premessa maggiore è costituita dalla norma di leggeapplicabile (premesso che…), alla quale segue il fatto ed infine il dispositivo 23
  • 24. Visto su Profland-------------> sentenza c.d. “a frase unica”. Le sentenze “A FRASE UNICA” sonoancora usate pur se affiancate a sentenze a forma più libera, però sempreestremamente sintetiche sulle motivazioni.Il fatto non è esposto per intero, sono presi in considerazione sono gli elementirilevanti ai fini della decisione.Le sentenze della Corte di Cassazione sono abitualmente più sintetiche di quelle dellecorti inferiori, che devono giustificare più ampiamente le loro decisioni. Ciò poiché laCorte di Cassazione ha un ruolo guida sulle corti inferiori, sorvegliando l’uniformeapplicazione del diritto. Da questo ruolo guida discende la caratteristica di civil law diun ampio impiego al ricorso di ultima istanza in modo da portare all’attenzionedecisioni difformi da quelle standard.8.4 Il successo del Code CivilA seguito della conquista napoleonica il codice civile fu esportato e recepito innumerosi paesi europei e, a seguito alla colonizzazione, in molti Stati extraeuropei.In sintesi i motivi del successo sono una combinazione dei seguenti fattori:-occupazione militare, colonizzazione- scelta libera promossa da politici e giuristi che identificano nel codice francese unemblema di emancipazione e modernizzazione- volontà di unificare dentro un unico “corpo” di regole sottosistemi di diritto privato. Capitolo 9 I modelli di lingua tedesca9.1 La codificazione austriacaDiversamente dal caso della Francia, nell’area di lingua tedesca, il secolo dellecodificazioni ha generato svariati modelli. La prima raccolta normativa fu l’ALR,ordinamento generale per gli stati prussiani, anche se più che un codice era unaraccolta di tutto il diritto vigente (17000 articoli).Più simile al modello francese fu l’ABGB austriaco: un codice breve diviso in tre parti(persone, cose, disposizioni comuni al diritto delle persone e delle cose).L’originalità del codice austriaco risiede in due elementi: • coesistenza tra i principi illuministici (moderati) e istituti che la più radicale codificazione francese aveva eliminato • la gerarchia delle fonti riflette la situazione imperiale segnata dalla diversità dei diritti locali, ciò è rappresentato dai poteri di interpretazione del giudice: diversamente dal Code Civil, l’ABGB consente al giudice di far ricorso, nel caso di lacuna della legge alla analogia.L’ABGB è ancora in vigore: tale longevità si spiega, da una parte, con successivemodifiche del legislatore, dall’altra con l’opera degli interni: la ricerca di unacodificazione per principi, condotta dai redattori originali, ha avuto come esito unacerta flessibilità delle norme. 24
  • 25. Visto su Profland9.2 Dal codice prussiano al BGBAl momento dell’unificazione, nei 46 territori tedeschi erano in vigore, per il dirittoprivato, ora il codice francese, ora l’ ALR prussiano, ora l’ABGB.Così come in Francia anche in Germania si erano create le condizioni per l’adozione perun codice civile originale,che condussero alla promulgazione del BGB entrato in vigoreil primo gennaio 1900.La struttura del BGB, rimasta immutata dall’origine, nonostante una serie diaggiornamenti (di cui i più recenti hanno introdotto norme di derivazione comunitaria)è composta da un’ampia Parte Generale e quattro libri dedicati a OBBLIGAZIONI,DIRITTI REALI;FAMIGLIA E SUICCESSIONI ( è assente la disciplina di dirittosocietario).Diversamente dall’ABGB, la Parte Generale del BGB è ampia, contenendo l’ interaesposizione del sistema, al centro del quale vi è il Negozio Giuridico: Macro- nozionecaratterizzata dall’elemento della manifestazione di volontà e capace diricomprendere il testamento e il matrimonio, il contratto, la delibera di un’assemblea.Diversamente dal code francese (che poneva al centro della disciplina il contratto perpoi costruire attorno ad esso le vicende modificative), il BGB evidenzia un grado disistematizzazione estremo: grazie al ricorso alla disciplina del negozio giuridico inParte Generale si riduce la necessità di duplicare le regole in materia di formazionedel consenso, invalidità, ecc…Il BGB ha una natura borghese e liberale, espressa in forma complessa, comprensibilesolo da parte di esperti: se è sopravvissuto a due guerre mondiali, al nazismo e alladivisione della Germania, ciò è dovuto al gioco combinato di elaborazionegiurisprudenziale favorito dalla presenza di meccanismi di adeguamento del testo allamutevole situazione sociale: le formule elastiche, o clausole generale quali buona fedeecc. hanno consentito al giudice di emanciparsi da una applicazione letterale dellalegge.9.3 La circolazione del modello tedescoDel modello tedesco, sono stati in particolar modo i modelli dottrinali ad esseresoggetto di circolazione e recezione: esemplare è la vicenda della macro-nozione diNegozio Giuridico, che ha saputo imporsi nei commenti dottrinali anche di quegliordinamenti che, come l’Italia, hanno imitato il modello francese.L’ibridazione ha avuto, per altro, alcuni risvolti paradossali: nel BGB la dichiarazione divolontà posta a base della nozione del negozio giuridico è a-causale, mentre nelcontesto italiano, per l’influenza francese, si deve misurare con la causa.Il modello tedesco ha influenzato, negli anni successivi al 1991, le codificazioni didiversi paesi est europei. 25
  • 26. Visto su Profland9.4 La codificazione civile in SvizzeraApprovato nel 1907, il codice civile svizzero è ripartito in 4 libri: persone, famiglia,successioni, diritti reali.Nel confronto con il BGB, il codice svizzero denuncia la mancanza di una ParteGenerale. Per quanto riguarda lo stile delle disposizioni, si osserva, sempre nelconfronto comparativo, un ritorno alla semplicità del testo.Conseguentemente, il codice svizzero lascia ampio spazio al giudice, essendooltretutto estranea al legislatore svizzero, l’idea della completezza del testo: ilgiudice ha ampio potere integrativo.Nonostante questo codice sia l’ultimo tra i grandi modelli originali ha influenzato moltilegislatori, compreso quello italiano.Una imitazione totale di questo modello si ebbe nel 1926 in Turchia, registrando unsuccesso per alcuni aspetti, evidenziando problematiche per altri (diritto di famigliacon conseguente doppio standard di regole tradizionali ed islamiche, seguite in modospontaneo dalla popolazione, accanto a quelle formalizzate dal codice). Il file è stato scaricato/visualizzato in forma gratuita da Profland: http://profland.altervista.org sezione Profstudio http://profland.altervista.org/profstudio/profstudio.htm 26