Appunti di Diritto internazionale privato

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Appunti di diritto internazionale privato (Legge 218/95)

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Appunti di Diritto internazionale privato

  1. 1. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Profland Appunti di Diritto Internazionale Privato Autore: ProfMan 1/44
  2. 2. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandSi ricorda che:• luso degli appunti qui presenti è consentito per solo uso personale e di studio;• la consultazione è gratuita ed ogni forma atta a ricavarne lucro è vietata!• gli appunti sono fatti da studenti che non possono assumersi nessuna responsabilità in merito;• il materiale qui presente non è sostitutivo ma complementare ai libri di testo: - devi (e ti consiglio) di consultare e comprare i libri di testo;• il materiale qui presente è distribuito con licenza Creative CommonsTi ricordo che se vuoi contribuire mandando degli appunti o quantaltro possa essere utilead altri puoi farlo inviando il materiale tramite: http://profland.altervista.org/mail.htmSpero che ciò che hai scaricato ti possa essere utile.Profman Il file è stato scaricato/visualizzato in forma gratuita da Profland: http://profland.altervista.org sezione Profstudio http://profland.altervista.org/profstudio/profstudio.htm oppure da qualche mirror, come: www.profland.cjb.net www.profland.135.it o dalla pagina dedicata su slideshare.net: www.slideshare.net/profman 2/44
  3. 3. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandINTRODUZIONE1. Il diritto internazionale privato esiste principalmente per due motivi.Innanzitutto per l’esistenza di più ordinamenti, fatto che comporta l’impossibilità del loroignorarsi vicendevolmente. In secondo luogo, per la mobilità degli eventi e dei lorosoggetti privati nelle diverse realtà sociali, di conseguenza possono venire a contattoordinamenti diversi che possono avere uno o più caratteri di estraneità l’uno rispettoall’altro. Detto questo si comprende come possa sorgere il problema della ricerca dellalegge regolatrice, diversa dalla legge nazionale (lex fori), di quegli eventi che presentanocarattere di estraneità. Altro problema è la uniformità dei criteri per tale ricerca.2. Con “localizzazione” si vuole indicare l’effettiva connessione di un evento con unordinamento; ogni evento si localizza in un tempo ed in uno spazio determinati, e, quindi,in una realtà sociale, in una collettività in quanto ordinamento, collegandosi con questoche sembra esserne la legge regolatrice.3. Un evento, che deve essere disciplinato, anche se localizzato, data la sua mobilità, puòentrare in contatto con altri ordinamenti; bisogna quindi individuarne l’eventualmentediversa legge regolatrice: il problema, semplificando, si risolve coordinando i diversiordinamenti.4. I principali metodi di coordinamento tra ordinamenti sono: quello tradizionale dellaricerca della localizzazione di un evento per risalire alla sua legge regolatrice, quello dellaricerca dell’ordinamento che attrae in se l’evento (legge regolatrice), quello più vicino agliobbiettivi perseguiti dall’ordinamento e quello più rispondente all’interesse dei suoisoggetti.5. Lo Stato applicherà un metodo seguendo le proprie scelte socio-politiche; di regola icriteri per effettuare tale ricerca trovano espressione nelle c.d. norme di dirittointernazionale privato di ciascuno Stato interessato.6. La convenzionalità dell’espressione “diritto internazionale privato” ha comeconseguenza sia l’approssimazione del significato del concetto che vuole esprimere, sia lamancanza di una convergenza sui principi, sui metodi e sugli obiettivi della materia. Ladottrina anglosassone usa “conflitti di leggi”.7. Il diritto internazionale si divide in pubblico (comprendente le norme relative airapporti tra Stati) e privato (comprendente le norme relative ai rapporti tra i soggettiappartenenti a Stati diversi).8. Oltre alle norme di diritto internazionale privato, che sono nazionali, interne, gli Statihanno dato vita a numerose convenzioni internazionali, si è venuto così a creare il c.d.diritto internazionale privato internazionalmente imposto, che deve essere da tutti imembri rispettato, in maniera tale che si uniformino i criteri di ricerca della leggeregolatrice di eventi estranei.9. Bisogna precisare che nessuna norma di nessun ordinamento statale può prevalere sunorma di altri ordinamenti statali, la ricerca della legge regolatrice, quindi, saràun’operazione interna dello Stato dal cui punto di vista ci si pone ad osservare ilfenomeno: da qui la necessità di un diritto internazionale privato internazionalmenteimposto.10. La difficoltà della ricerca sta nella circostanza che l’individuazione della leggeregolatrice dipende dalle scelte socio-politiche dell’ordinamento di appartenenza, che puòinteressarsi di più di alcuni elementi e meno di altri; da questo deriva una possibile diversa 3/44
  4. 4. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandconcezione del carattere di estraneità.11. Il conflitto di leggi si realizza nell’ipotesi che uno Stato faccia prevalere le propriescelte socio-politiche su quelle degli altri, negando la funzione del diritto internazionaleprivato.12. In ultimo va affermato i principi del diritto internazionale privato devono fungere dacriteri di riferimento per il coordinamento dei rispettivi ordinamenti.EVENTI “ESTRANEI” E ORDINAMENTI CHIAMATI A DISCIPLINARLI1. Il contatto che avviene tra un evento ed un ordinamento è costituito dalla contestazioneche si fa circa le controversie relative alla disciplina dell’evento e, quindi, dallasottoposizione della controversia relativa ad un giudice di tale ordinamento; il giudicecomunque non è l’unico titolare della ricerca, può intervenire, in casi specifici, anche unqualsiasi operatore di diritto.2. Se tale contatto avviene perché i privati decidano di affidare la disciplina al giudice,l’estraneità avrà rilevanza sia processuale che materiale, l’accertamento seguirà lo stessoordine.3. Il giudice deve, prima, accertare l’estraneità della controversia per poi valutarne larilevanza ai fini dell’esercizio della propria giurisdizione.4. Si nota la connessione dell’accertamento e della valutazione dell’estraneità dellafattispecie controversa ai fini processuali rispetto all’accertamento ed alla valutazionedell’estraneità della medesima fattispecie per l’applicazione della sua disciplina materiale.5. Gli Stati, avvertendo la difficoltà di risoluzione uniforme all’interno degli ordinamentinazionali, riguardo la legge materiale regolatrice dell’evento, hanno cercato di superarlaricorrendo al diritto internazionale privato internazionalmente imposto, stipulando trattatiper la determinazione dell’estraneità degli eventi. Si nota come si cerca una soluzione alproblema, senza togliere agli Stati troppo spazio all’affermazione delle loro scelte socio-politiche.6. L’evento o la controversia sono oggetto di una doppia indagine e valutazione; unaprima processuale, per accertare l’esistenza dell’estraneità, una seconda materiale intesaper accertare l’esistenza e valutare la rilevanza dei caratteri d’estraneità ai fini della ricercadella legge regolatrice. I criteri per la determinazione della legge (materiale) regolatricesono intesi alla ricerca tra tutte le leggi straniere di quella competente a disciplinare lacontroversia.7. La difficoltà di tale ricerca sta nel fatto che il giudice dovrebbe ricercare quella disciplinagiuridica che risponda agli interessi di quell’evento, che può anche variare. per svolgerequesta ricerca l’ordinamento suggerisce al giudice criteri prefissati in norme nazionali chedanno di regola prevalenza agli interessi dello stato del foro nazionale.OGGETTO DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO1. Se oggetto delle norme sono i fatti sociali in quanto considerati ai fini del lororegolamento, oggetto delle norme di diritto internazionale privato sono i fatti sociali -intesi non come evento materiale, ma rilevanti giuridicamente in un ordinamento diverso -che possono presentare uno o più caratteri di estraneità tali da evidenziare l’opportunità 4/44
  5. 5. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflanddella loro disciplina materiale da parte di una legge diversa da quella nazionale delsoggetto a cui sia stato dato il compito di disciplinarli. Si desume che il concetto diestraneità di un evento non è assoluto e astratto, poiché i suoi caratteri sono determinatida scelte “nazionali”.2. Il giudice dovrà verificare l’eventuale estraneità secondo i criteri dati dal suoordinamento, in seguito valutare se esista la competenza a giudicare la controversia e, unvolta accertata, il procedimento per la ricerca della legge materiale applicabile.3. I criteri per la determinazione e per la rilevanza dell’estraneità materiale sono utilizzatidall’ordinamento nazionale, ritenutosi materialmente non applicabile, anche perdeterminare l’applicazione della legge straniera riconosciuta competente.4. Alcuni ritengono che l’evento, inteso come fatto della vita reale, sia l’oggetto dellanorma di diritto internazionale privato; per accettare questa tesi, bisogna che una norma didiritto internazionale privato renda applicabile una norma straniera, da questo non siricava che i fatti sono oggetto solo della norma straniera richiamata, non possono essereoggetto, quindi, anche della norma nazionale che la richiama.5. Particolare è la tesi secondo cui l’oggetto del diritto internazionale privato sarebbe laquaestio juris, che è prospettata dal giudice, il cui compito è di individuarne la disciplinagiuridica; nell’ipotesi che le pretese trovino fondamento in situazioni estranee alla lex foridel giudice, la quaestio juris relativa avrà natura internazionalprivatistica e costituiràl’oggetto della norma di diritto internazionale privato applicabile.6. Conseguenza di questa teoria è di esaltare la specificità della ricerca della leggeregolatrice sulla base delle caratteristiche proprie dei singoli casi concreti. Questa teoriasembra avere seguito nella dottrina della common law, dove vengono valutate piùopinioni: tali tesi trovano però una particolare difficoltà a essere trasferite negliordinamenti di diritto positivo, tranne, forse, la c.d. teoria dei contatti più significativi, cheha uno stretto legame con il tradizionale criterio di collegamento.FUZIONE DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO1. Le funzioni di diritto internazionale privato si dividono in:A) quelle che assegnano al diritto internazionale privato una c.d. funzione bilaterale -riferita o a qualsiasi evento o a quelli con carattere di estraneità - distinguiamo, poi, trabilateralismo perfetto o imperfetto, a seconda che la norma richiami o meno il dirittonazionale, detto lex fori, e quello straniero, ritenuto applicabile sulla base di parità tra diloro;B) quelle che assegnano la c.d. funzione unilaterale detta o di rinvio (o richiamo) al dirittostraniero per la disciplina dei fatti che presentano, rispetto al diritto nazionale, rilevantielementi di estraneità, o di sola limitazione del diritto materiale nazionale.2. La norma di diritto internazionale privato di un determinato ordinamento potrà esseremomento per la ricostruzione della interpretazione della funzione del dirittointernazionale privato dell’ordinamento cui essa appartiene, in funzione degli interessi diquell’ordinamento all’applicazione del proprio diritto nazionale (lex fori) per la disciplina dieventi o di soggetti ritenuti ad esso estranei, malgrado o meno il loro carattere diestraneità.3. Riassumendo si può inoltre constatare che le norme di diritto internazionale privato dei 5/44
  6. 6. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandsingoli Stati sono norme nazionali, che non possono avere, per ciò, alcuna funzionesuperiore (ad es. della scelta della quella applicabile tra più leggi) e che impedisce diaccedere alla tesi della funzione bilaterale delle norme di diritto internazionale privato. Lanorma di diritto internazionale privato che indica la legge straniera regolatrice dellafattispecie accertata come estranea per l’applicazione della propria lex fori, di regola lo fautilizzando gli stessi caratteri di estraneità che hanno determinato l’esclusione della proprialex fori. In altri termini, perché si abbia la regolamentazione della fattispecie estranea allalex fori tale legge straniera deve essere indicata al giudice in base agli stessi elementi diestraneità che hanno escluso l’applicazione della lex fori, data, inoltre, la limitatezzadell’effetto relativo al solo ambito della legge nazionale. A questa indicazione gli Statiovviano, per una maggiore uniformità, con la stipulazione di trattati internazionali.4. Si potrà, quindi, avere coincidenza tra la funzione del diritto internazionale privato e lafunzione della norma di diritto internazionale privato di quel determinato Stato, altrimentitale funzione potrebbe esser stata condizionata alle esigenze di scelta e di rilevanza diquello Stato.5. Le scelte legislative dei singoli Stati dovrebbero tendere all’uniformità, assumendo unconcetto di estraneità di comune consenso tra gli Stati; uniformità che, però, è di difficileconseguimento. La diversità tra i vari ordinamenti è il prodotto del condizionamento dellaprevalenza data agli interessi socio-politici di ciascuno Stato alla regolamentazione o menodell’evento e dei suoi soggetti sugli interessi di questi alla loro regolamentazione (c.d.proper law).6. Ciascun ordinamento privilegia, di solito, solo alcuni degli elementi della fattispecie, almomento della stesura delle proprie norme di diritto internazionale: tali elementicostituiscono i criteri di collegamento.(segue) FUNZIONE DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALEPRIVATO1. Si è detto che la norma di diritto internazionale privato, in quanto norma nazionale, sirivolge all’ordinamento a cui appartiene e, in riferimento a questo, ne va definita lafunzione, che non può essere bilaterale. Va però riconosciuto che tale norma ha unadiffusa formulazione bilaterale, che non può confinarsi a erronea consuetudinarietà dellatecnica legislativa.2. Si pensa, quindi, di poter proporre una lettura della teoria unilaterale tradizionale chespieghi questa formulazione normativa.3. I principi, ed eventualmente le norme, attraverso i quali lo Stato esprime i propri criteri,valori ed interessi, non possono indirizzarsi che ai propri organi e, quindi, a tutti glioperatori giuridici e a tutti i soggetti che sono o entrano in contatto con esso.4. Data l’ampiezza di tali criteri, valori ed interessi, ci saranno, e vi sono, eventi chel’ordinamento considera estranei, in quanto non coerenti con questi. Estraneità che puòriguardare l’interesse sia all’esercizio della funzione giurisdizionale che all’applicazionedella disciplina materiale, o a entrambi.5. La norma di diritto internazionale privato processuale conterrà l’indicazionedell’interesse dello Stato cui essa appartiene ad applicare la propria normativa materiale;quella processuale la stessa indicazione, però a spendere la propria funzionegiurisdizionale. Nessuna delle due può però indicare quale normativa straniera debba 6/44
  7. 7. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandessere applicata a disciplinare la fattispecie di cui si disinteressa la lex fori.6. É necessario che la norma contenga il riferimento all’intensità di espressione dei detticriteri, valori ed interessi, rispetto alla fattispecie in esame, il che avviene con la suaqualificazione.7. La qualificazione come tale dell’evento preso in considerazione non può essere altra chequella che lo configura in coerenza all’ordinamento di appartenenza di quella norma didiritto internazionale privato (lex fori) secondo la complessiva espressione degli interessi,dei valori, e dei criteri propri di questo.8. Possiamo dire, quindi, che nella norma di diritto internazionale privato, il legislatoreinserisce:A) l’indicazione del proprio ordinamento nazionale, delle categorie di fatti o di attigiuridici che essa è destinata a prendere in considerazione, e nelle quali la fattispecie daregolare va classificata;B) l’indicazione, tra tutti gli elementi della fattispecie da regolare, di quello più rilevante aifini dell’estraneità della fattispecie stessa rispetto alla lex fori.Da quanto detto la categoria giuridica appare essere il primo degli elementi e laqualificazione relativa alla fattispecie il primo passo della ricerca, l’elemento di estraneità ilsecondo degli elementi e la sua individuazione il secondo passo. Solo riscontrato ilsecondo passo la norma di diritto internazionale privato esplica la sua funzione che èquella di determinare il disinteresse dello lex fori.9. Gli elementi d’estraneità sono considerati come un ponte tra la fattispecie el’ordinamento straniero da applicare, costituendo i criteri di collegamento tra essi.10. Tali criteri operano solo in negativo, rappresentando il disinteresse dell’ordinamentoche li esprime alla regolamentazione della fattispecie, viene, cioè, scollegata la fattispeciedall’ordinamento nazionale.11. Se una determinata fattispecie, in quanto qualificata secondo i criteri della lex fori,risulta sottratta alla sua disciplina, è ipotizzabile che, dovendo la lex fori sostituire la propriaregolamentazione della fattispecie con quella di un ordinamento straniero, questo siaindividuato in funzione del medesimo criterio di estraneità, con la conclusione chenell’ordinamento della lex fori la fattispecie, ancorché disciplinata da una legge straniera, losarà secondo la costruzione che la legge nazionale la avrebbe riconosciuto se si fossedichiarata applicabile.12. Resta poi il problema della c.d. inserzione del diritto straniero applicabile, che è ilfrutto di un principio generale che deriva dalla circostanza di fatti, dall’esistenza di piùordinamenti e dall’impossibilità di questi di ignorarsi vicendevolmente.13. La prospettiva di inserimento del diritto straniero nella lex fori, secondo il richiamatoprincipio di adattamento e coordinamento, porta a particolari conclusioni: al c.d. problemadelle qualificazioni e al problema del rinvio, che alla fine risultano essere solopseudoproblemi.14. Come esempio di estraneità si può portare quello classico della cittadinanza: gli Stati diemigrazione privilegiano il criterio della cittadinanza per l’applicazione della leggeregolatrice, mentre i paesi di immigrazione preferiscono il criterio del domicilio o dellaresidenza.15. La qualificazione della fattispecie ha il limitato effetto di indicare al giudice della lexfori i criteri interpretativi : 7/44
  8. 8. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Profland a) per escludere l’applicabilità della legge materiale nazionale (qualificazione rigida), b) per il funzionamento del principio di adattamento della lex fori agli ordinamentistranieri (qualificazione strumentale).(segue) FUNZIONE DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALEPRIVATO1. Da quanto fin qui detto si nota che la funzione della norma di diritto internazionaleprivato (e processuale) può essere vista: da un lato come limitazione sia della spenditadella funzione giurisdizionale che dell’applicabilità materiale dell’ordinamento nazionale,da parte degli operatori giuridici, da un altro come limitazione dell’indicazione, agli stessioperatori giuridici, dei criteri interpretativi per la ricerca della legge da applicare o dei c.d.criteri di collegamento della medesima fattispecie da regolare. Queste limitazioni, che nontrovano in un ordinamento di common law un eguale riscontro scritto, portano aconseguenze diverse (maggiore elasticità interpretativa) rispetto a quelle relative al quadrodi un ordinamento positivo.2. Il c.d. principio generale di adattamento e coordinamento tra gli ordinamenti degli Statiporta a ricercare la legge straniera competente da applicare, diversa dalla lex fori.3. La legge straniera competente, di cui sopra, è quella che presenta i contatti piùsignificativi con la specifica fattispecie da regolare.4. Accade spesso, soprattutto negli ordinamenti diritto positivo, che l’indicazione deicriteri interpretativi per la ricerca della legge straniera applicabile venga fatta secondo gliinteressi della stessa lex fori, privilegiando i criteri, estranei alla legge nazionale, che nehanno determinato l’inapplicabilità.5. É chiaro come sia difficile la ricerca della legge straniera competente, soprattutto acausa dell’influenza degli interessi e delle valutazioni della lex fori sull’indicazione suddetta.6. Per superare questa difficoltà si può ricorrere ai c.d. principi (o criteri) generali deldiritto internazionale privato, che sono intesi a mettere in rilievo i modi nei quali il dirittointernazionale privato può esplicare la sua funzione.7. I principi (Wengler) del diritto internazionale privato sono quelli: della prevalenza delle leggi che tutelano interessi politici e ordine pubblico internazionale, dell’ordine e dell’applicazione del diritto applicabile in conformità delle regole materiali, del minimo dei conflitti e dell’applicazione dell’ordinamento giuridico più forte.I criteri (Quadri), per la corretta ricerca ed applicazione del diritto straniero competentesono quelli: della conformità, all’applicazione che ne farebbe il giudice dell’ordinamento che rappresenta, dell’organicità della sua applicazione, nelle sue connessioni ed interdipendenze tra le proprie norme, della specificazione, come concreta applicazione delle sue norme alla fattispecie da regolare, dell’effettività.8. Questi criteri fungono come regole interpretative degli elementi della fattispecie per la 8/44
  9. 9. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandricerca della legge straniera competente a regolarla. Su di essi, ricordiamo, influiscono gliinteressi socio-politici degli Stati: per superare questa influenza si tende a ricorrere aitrattati internazionali.9. Quando al giudice della lex fori viene sottoposta una controversia che presenti elementidi estraneità, ove possa applicare norme di diritto internazionale privato proprie della sualex fori, dovrà: a) valutare l’esistenza e la rilevanza di tali caratteri di estraneità ai fini della spenditadella funzione giurisdizionale della propria lex fori per la risoluzione della controversia, b) valutare, in seguito, l’esistenza e la rilevanza dei caratteri di estraneità dellafattispecie ai fini dell’applicazione della lex fori materiale.10. Il giudice deve qualificare la fattispecie da valutare. Tra le due tesi - secondo le qualiquesto procedimento avrebbe ad oggetto o fatti già costituitisi in rapporti giuridici o fattinon ancora giuridizzati - sembra che sia da preferire la seconda, completata, però, dalriferimento alla quaestio juris, cioè all’oggetto della norma di diritto internazionale privato.Sorgono ora due considerazioni: una che pone l’accento sulla circostanza che unmedesimo fatto possa produrre diversi effetti, l’altra che fa notare che il rapporto giàqualificato presuppone l’esistenza di norma scritte di diritto internazionale privato cheindichino chiaramente le espressioni giuridiche di riferimento.11. La qualificazione è un’attività interpretativa del giudice che, dalla rilevazione deglieffetti giuridici che le parti intendono conseguire, ne deve ricostruire la categoria giuridicadi riferimento.12. La teoria della c.d. lex causae, che sostiene che dovrebbero essere i criteri a guidare ilgiudice nella qualificazione, prescinde dalla nazionalità della norma di dirittointernazionale privato sia dalla circostanza che non viene spiegato come si possa operarein base ad una legge della cui ricerca la qualificazione è un presupposto. La teoria c.d.comparativistica, invece, presuppone un’uniformità della qualificazione, ovvero quando ilgiudice qualifica la contrapposizione delle pretese da applicare per disciplinare lecontroversie.13. In ambedue le teorie si fa riferimento a una specie di seconda qualificazione: la ricercae l’individuazione della specifica norma dell’ordinamento straniero competente deveseguire i criteri propri dell’ordinamento straniero cui tale norma appartiene.14. Anche nel caso ci si trovi di fronte a un ordinamento plurilegislativo, la ricerca seguirà isuoi criteri propri, in quanto il problema è ad esso interno.15. Altro problema è quello del rinvio, ovvero circa l’applicabilità delle sole normemateriali dell’ordinamento straniero competente. Bisogna distinguere tra rinvio indietro erinvio oltre: il primo si ha quando le norme di diritto internazionale privatodell’ordinamento straniero ritenuto materialmente competente dalla lex fori restituisca aquesta la stessa competenza materiale; il secondo quando una stessa norma designi comecompetente l’ordinamento di un terzo Stato. Sorge però il problema dei limiti posti alfunzionamento del rinvio: senza limiti si potrebbe arrivare o ad un c.d. circulus inextricabiliso a soluzioni in contrasto tra di loro. 9/44
  10. 10. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandPROBLEMI DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO RITENUTOCOMPETENTE1. Le opinioni sulla natura giuridica del diritto straniero applicato dal giudice della lex fori,perché da questo ritenuto competente, lo configurano ora come fatto ora come diritto.2. La tesi secondo cui il diritto straniero trova applicazione nella lex fori in funzione del c.d.principio di adattamento e di coordinamento ha particolari conseguenze.A) La prima secondo la quale i poteri del giudice per l’accertamento della norma daapplicare del diritto straniero competente sono quelli riconosciuti al giudice rispetto allenorme giuridiche della sua lex fori; quindi, in base al principio jura novit curia, il giudice deveprocurarsi di ufficio la conoscenza del diritto straniero che la lex fori ha ritenutocompetente e applicabile. Si può prospettare il caso che il giudice non possa venire aconoscenza della norma straniera applicabile; si prospettano due soluzioni: quella delrigetto della domanda fondata sulla norma straniera e quella dell’applicazione della lex fori.Più accettabile sembra essere la seconda soluzione, per due motivi: un primo che fariferimento alla c.d. norma di chiusura di qualsiasi ordinamento che richiama nelladisciplina dell’ordinamento gli eventi e la fattispecie che vi vengono in contatto e che nonvi trovino specifica normativa, un secondo, da connettere al primo, riguardante lasottoposizione della controversia al giudice della lex fori, nell’ipotesi in cui l’elemento diestraneità della fattispecie non possa funzionare per precludere l’applicazione della lex forimateriale.B) Altra conseguenza è che sarà impossibile un giudizio di costituzionalità della normastraniera applicabile con riferimento alla Costituzione della lex fori del giudice, datal’appartenenza delle due norme a due ordinamenti diversi; tutto ciò nell’ipotesi in cuil’applicazione della norma dell’ordinamento straniero ritenuto competente dalla lex foriimporti una conseguenza incompatibile con una norma costituzionale della lex fori, ilgiudice di questa dovrà astenersi dall’applicarla, ricorrendo alla propria legge nazionale.Certamente il giudice della lex fori non potrà giudicare la costituzionalità della normastraniera, ma la norma straniera applicabile lo è perché è di un ordinamento competente,quindi il giudice della lex fori non potrà applicare la norma straniera contraria ai principicostituzionali dello Stato cui essa appartiene.C) In relazione alla possibilità di censura di violazione e falsa applicazione della leggeriferendosi alla norma straniera applicata dal giudice della lex fori, si può dire che in Italiatale giudizio è riservato alla Corte di Cassazione che giudicherà la violazione della leggestraniera.3. Vi sono poi delle condizioni poste per l’applicazione dell’ordinamento stranieroritenuto competente dalla lex fori.A) Il più generale è quello costituito dalla contrarietà all’ordine pubblico - insieme deifondamentali principi morali, politici, sociali e giuridici che sono alla base di ciascunordinamento - inteso in materia internazionale, della norma straniera in questione.B) Particolare problema riveste la c.d. frode alla legge ovvero quando l’estraneità dellafattispecie alla lex fori sembra artificiosamente creata dalle parti per eluderne l’applicazionee applicare così una determinata legge straniera. Per poter verificare la formazione di unatale situazione bisogna valutarne le intenzioni: cosa che non può essere certamenterimessa ad un’ipotesi normativa. Va però detto che il problema è quello di valutare nonl’intenzione fraudolenta delle parti ed eventualmente punirla, ma l’effettiva estraneità della 10/44
  11. 11. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandfattispecie per la lex fori.C) Per reciprocità, altro limite anche se meno rilevante, s’intende la previsione, da partedel legislatore, di applicare la legge straniera competente nel proprio ordinamento solo nelcaso in cui quella applichi a sua volta la lex fori di quel legislatore. Questa sembra costituireun limite all’ambito di applicazione della stessa norma.D) Altro problema è costituito dall’esame e dalla soluzione delle c.d. questioni preliminari;problema che ha due aspetti, uno processuale e uno materiale. La competenzagiurisdizionale potrà essere o principale o incidentale, a seconda di come la considereràciascun ordinamento, e problemi non ne sussistono. Non vi è però uniformità di veduteriguardo alla competenza materiale: tesi da accettare sembra essere quella che afferma chese la lex fori ritiene competente un determinato ordinamento straniero, dall’applicazione diquest’ultimo e dalle sue norme deriverà anche l’eventuale disciplina della questionepreliminare se effettivamente con quello connessa.E) Bisogna per ultimo considerare l’ipotesi di assoluta inconciliabilità tra di loro dellenorme materiali straniere applicabili nella lex fori; a riguardo vi sono diverse tesi, la piùinteressante sembra essere quella che conclude per l’applicazione di quella la cui soluzioneè più vicina a quella della lex fori.NATURA ED ELEMENTI DELLA NORMA DI DIRITTOINTERNAZIONALE PRIVATO:I c.d. CRITERI DI COLLEGAMENTO1. A seconda delle tesi le norme di diritto internazionale privato possono essere costruiteo come norme in bianco, che assumono come proprio contenuto quello delle normestraniere applicabili, o come norme sulla produzione giuridica che provvedonoall’inserzione nella lex fori di norme a contenuto identico a quelle straniere applicabili.Dalla scelta di una delle due tesi deriva un’altra caratterizzazione, a seconda se esse sianoviste come norme sulla competenza legislativa (c.d. pubbliche) o come norme in bianco;in quest’ultimo caso si distinguono tra pubbliche e private a seconda della qualificazionedel rapporto giuridico disciplinato dalla norma materiale che le riempie. Le norme didiritto internazionale privato saranno strumentali per l’individuazione, attraverso larilevanza dell’estraneità e del principio di adattamento, della effettiva disciplina materialedella fattispecie, collaborando con tutte le altre norme del sistema.2. I caratteri della formulazione della norma di diritto internazionale privato sono:A) l’indicazione della fattispecie che ne costituisce l’oggetto, segue le concezioni relativedella lex fori e viene formulata in maniera generica e generale;B) il c.d. carattere di estraneità alla lex fori della fattispecie indicata, è il prodotto dellavalutazione di specifici elementi della fattispecie stessa in funzione della rilevanza ai finidel contatto della specifica fattispecie con la sua sfera di applicazione;C) il c.d. criterio di collegamento, costituisce l’elemento con il quale questadeterminerebbe l’ordinamento straniero da essa dichiarato competente.3. Non sembra corretto condividere la funzione bilaterale né quella unilaterale invertitadella norma di diritto internazionale privato per la definizione dei criteri.4. Ogni fattispecie è costituita da elementi soggettivi ed oggettivi, ad ognuno dei qualil’ordinamento può dare maggiore o minore rilevanza ai fini dell’affermazione della propria 11/44
  12. 12. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandcompetenza.5. Per criteri di collegamento vanno intesi come quegli elementi della fattispecieconsiderati più rilevanti dalla lex fori ai fini della propria affermazione giurisdizionale omateriale su di essa. Tali elementi saranno valutati dal giudice, che, in caso di estraneità,potrà trarre la non applicazione dell’ordinamento.6. I c.d. criteri di collegamento sono, in altri termini, l’espressione degli interessi dipolitica legislativa dello Stato cui appartengono tali norme in ordine all’affermazione omeno della propria competenza giuridica e materiale sulla fattispecie dove fosse richiestatale competenza; ne consegue che laddove la lex fori sia disinteressata all’affermazione dellasua competenza, questi criteri funzioneranno da collegamento negativo (o scollegamento);tale scelta di disinteressamento, però, può consentire al giudice anche l’applicazione dellalegge straniera in luogo di quella nazionale; applicazione che può risultare condizionatanella singola individuazione dalla lex fori.7. Riguardo ai c.d. criteri di collegamento il diritto internazionale privato li ha classificati invari modi.A) Di criteri di collegamento unici se ne parla quando le norme internazionali siriferiscono a uno solo degli elementi della fattispecie; nel caso che una norma di dirittointernazionale privato risalti più elementi, abbiamo il c.d. concorso di collegamento.Bisogna ora distinguere tra: a) concorso successivo, quando la norma crea una gerarchia tra gli elementiindicandone uno come principale e in mancanza di questo un altro come sussidiario; b) concorso cumulativo, che si ha nelle ipotesi in cui la norma indica o più elementidella fattispecie senza porre una gerarchia fra essi o uno solo che, però, possa funzionarein più di una direzione.B) Questi elementi possono variare del tempo e nello spazio in conseguenza delle scelterelative degli ordinamenti cui appartengono, possono essere variabili nel tempo, e ad essila norma può riferirsi o in considerazione della loro attualità (elemento variabile), o di unloro momento storico (elemento costante), con riferimento, in questo caso, ad unmomento specifico della vita della fattispecie.C) Alcuni distinguono tra criteri giuridici e criteri di fatto, distinzione che sembra averepoco seguito.D) Da ricordare la differenza tra elementi subiettivi, che si riferiscono ai soggetti delrapporto, ed obiettivi, quelli che si riferiscono agli altri elementi del rapporto.E) Elencazione degli elementi, in relazione alle concezioni dell’ordinamento italiano: a) cittadinanza, e, con intensità decrescente, domicilio, residenza o dimora; b) luogo di situazione della cosa; c) volontà delle parti; d) luogo di conclusione dell’atto giuridico; e) luogo in cui è sorta l’obbligazione; f) luogo di esecuzione dell’obbligazione; g) luogo di commissione del fatto; h) nazionalità del bene mobile registrato; i) ecc.. 12/44
  13. 13. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandGLI ELEMENTI DELLA FATTISPECIE DI REGOLA RILEVANTI AI FINIDEL COLLEGAMENTO: I CRITERI PER IL COLLEGAMENTO1. In alcuni casi è possibile fare un’elencazione, né rigida né esaustiva, degli elementirilevanti per la ricerca della legge regolatrice. Tali elementi venendo giudicati rlevantipossono essere considerati criteri; criteri non “di” ma “per” il collegamento, cioé per ilfunzionamento rispetto ad una determinata fattispecie del principio di adattamento e dicoorinamento tra ordinamenti statali.2. Il principale criterio è quello dell’intensità delle connessione soggettiva dell’individuocon un determinato ordinamento, che trova l’espressione massima nella cittadinanza e, inordine decrescente, nel domicilio, nella residenza o nella dimora. La scelta tra taliconnessioni seguirà le opzioni di politica legislativa dei singoli ordinamenti statali.3. Prendendo in esame il criterio della cittadinanza, possiamo affermare che la suaesistenza e la sua permanenza dipendano dalla norma dell’ordinamento cui la specificacittadinanza si riferisce, ovvero quella che ne accerta il possesso: un soggetto può averepiù cittadinanze, ad esso attribuite da più Stati. Se tra tali cittadinanze vi è quella delloStato della lex fori questa prevarrà sulle altre, ma se non dovesse esserci, il giudice dovràscegliere tra le cittadinanze straniere quella di riferimento per l’individuazionedell’ordinamento da applicare; soluzione immediata sarebbe il ricorso ad un criteriosussidiario, ciò non è espressamente previsto negli ordinamenti di diritto positivo e quindinon è applicabile. La Convenzione del Consiglio d’Europa di Strasburgo, circa i casi -riferibili ai soli Stati membri - di cittadinanze plurime e di obblighi militari, risolve ilproblema convenendo la perdita automatica della cittadinanza di uno Stato membro incaso di acquisto successivo di quella di un altro Stato membro e rimandando alla volontàdelle parti la soluzione.4. Può accadere però che:A) l’ordinamento della lex fori privilegi una connessione tra il soggetto e l’ordinamento,diversa dalla cittadinanza,B) il soggetto alla cui cittadinanza ci si debba riferire per individuare la legge regolatricedella specifica fattispecie non ne abbia alcuna, situazione di apolidia, in cui la persona nonè riconosciuta da nessuno Stato proprio cittadino,C) lo stesso soggetto, pur possedendo una specifica cittadinanza, goda dello Stato dirifugiato.In tutti tali casi ci si riferisce alle connessioni sussidiarie rispetto alla cittadinanza,qualificazione che sembra corretta solo nella situazione di rifugiato.5. Nel caso in cui il soggetto della fattispecie di cui deve individuarsi la legge regolatricenon sia una pesrona fisica, ma solo una persona giuridica, sorge il problemadell’individuazione della c.d. nazionalità della persona giuridica stessa; il criterio principale,ma non univoco, per individuarla è quello della localizzazione.6. La norma di diritto internazionale privato può privilegiare, per la ricerca di cui soprarelativa a particolari categorie giuridiche, non il suo elemento soggettivo, ma un suoelemento oggettivo, ritenuto eventualmente più rilevante.7. Il più semplice, apparentemente, di questi elementi è quello costituito dal luogo disituazione della cosa, che può essere preferito agli altri in quanto evidenzia una maggioreconnessione della fattispecie con l’ordinamento di localizzazione della ubicazione dellacosa. L’individuazione di tale luogo, però, può risultare semplice per i beni immobili (o per 13/44
  14. 14. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandi c.d. beni registrati), ma sono evidenti le difficoltà nel caso il bene sia mobile, in quantoquesto può produrre effetti in un ordinamento diverso da quello di sua ubicazione, con ilquale la connessione può risultare maggiore.8. Altro criterio, indicato come obiettivo, è quello del luogo del compimento del fattogiuridico. Una corretta utilizzazione di questo criterio dipende dall’esatta individuazionedella quaestio juris che deve risolversi con l’applicazione della sua proper law. A tale criterioviene spesso assimilato quello del luogo di conclusione dell’atto giuridico, in particolaredel contratto.9. Particolare attenzione spetta al criterio della nazionalità della nave o dell’aeromobile chesi identifica, di regola, con quella della loro bandiera che, a sua volta, è riferita al registro diiscrizione delle stesse. Non è importante, ai fini della nazionalità di queste, la cittadinanzadel proprietario, sia perché il mezzo di trasporto può appartenere a cittadini di diversanazionalità sia perché ogni Stato è libero di stabilire le condizioni con le quali si possadeterminare la nazionalità del mezzo. Il problema che qui si pone è simile a quello dipossesso di più cittadinanze; in tale situazione, per individuare la legge da applicare allanave o all’aeromobile, si fa riferimento al loro c.d. genuine link - concetto non moltodissimile da quello del collegamento più stretto visto in precedenza - in luogo del criteriodella nazionalità, espressa dalla bandiera.10. Laddove la fattispecie da disciplinare sia costituita dalla volontà delle parti, siattribuisce a quest’ultima la qualità di elemento per il collegamento della fattispecie daregolare con un determinato ordinamento con essa indicato.11. La volontà delle parti, cioé, per essere intesa come criterio per il collegamento dellafattispecie con un determinato ordinamento, costituisce l’elemento di rilevazionedell’ordinamento nel quale il contratto è stato voluto dalle parti: non è quindi necessarioche questa sia, ad. es., espressa in un’apposita clausola del rapporto negoziale.12. Per quanto riguarda il criterio del collegamento più stretto, bisogna solo aggiungereche esso, più di altri criteri, costituisce l’obiettivo cui tendere, attraverso l’applicazione deicriteri per il collegamento considerati dai singoli ordinamenti nazionali come privilegiatirispetto a tutti gli elementi delle singole fattispecie, ai fini della ricerca della loro disciplinagiuridica.LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO ITALIANO:NOZIONI INTRODUTTIVE1. A) In Italia prima dell’entrata in vigore della legge 218 del 31/5/95, il dirittointernazionale privato era regolato principalmente dagli artt. dal 17 al 31 delle disposizionipreliminari al codice civile, e con esse altre disposizioni dello stesso codice, del codicedella navigazione e, per la risoluzione dei problemi riguardanti la parte “processuale”, ledisposizioni del codice di procedura civile, oltre alle convenzioni a cui l’Italia avevaaderito.B) Con decreto 8/3/85 l’allora Ministro di grazia e giustizia costituì una Commissioneconferendole il mandato di predisporre la riforma del sistema di diritto internazionaleprivato.C) Il 29/4/93 fu presentato al Senato questo disegno di legge, che fu approvato, dallostesso Senato, una prima volta il 20/9/94 e poi definitivamente, in seguito ad alcune 14/44
  15. 15. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandmodifiche della Camera dei Deputati, il 17/5/95. Il testo è poi entrato in vigore il31/5/95 abrogando i precedenti articoli che si occupavano del diritto internazionaleprivato italiano.2. I criteri ispiratori del lavoro della Commissione ministeriale, incaricata di adeguare ilsistema di diritto internazionale privato italiano alla nuova realtà internazionale, sono:A) la globalità della riforma normativa sui c.d. conflitti di legge e di giurisdizione,B) la “specificazione” della indicazione normativa,C) le scelte innovative (ad es. i diritti della personalità, i diritti reali sui beni in transito e suibeni immateriali),D) il riconoscimento delle leggi di altri Stati e dei provvedimenti giudiziari e degli attipubblici stranieri. 15/44
  16. 16. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandLEGGE 218 DEL 31/5/95Art. 1 Oggetto della legge“1. La presente legge determina l’ambito della giurisprudenza italiana, pone i criteri perl’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli attistranieri.”A) Già dal primo art. appare la formulazione bilaterale delle disposizioni della legge per ladeterminazione del diritto applicabile: la legge nazionale (italiana) e quella straniera sonomessi sullo stesso piano.B) Vengono poi date indicazioni generiche per l’ambito della giurisdizione, che troveràmaggiori puntualizzazioni nel successivo art. 3, e per l’individuazione dell’oggetto dellalegge, di cui si occupa più approfonditamente il Titolo IV.Art. 2 Convenzioni internazionali: i limiti all’oggetto della legge“1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l’applicazione delle convenzioniinternazionali in vigore per l’Italia.2. Nell’interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale.”L’art. limita l’oggetto della legge esposto precedentemente, escludendo le fattispecie, perle quali sono applicabili le convenzioni internazionali richiamate; il limite suddetto avràulteriori indicazioni in altre disposizioni.A) Si deduce da questa formulazione che la realtà giuridica italiana preferisce comeprocedimento di adattamento quello c.d. “speciale”.B) La nazionalizzazione della disciplina materiale irrigidisce i criteri interpretativi, inquanto modellata dal legislatore italiano sul contenuto delle norme convenzionali.Art. 3 Ambito della giurisdizione“1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italiao vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio, a norma dell’art. 72 delcod. di proc. civ..2. La giurisdizione sussiste anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio diuno Stato contraente; rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base aicriteri stabiliti per la competenza del territorio.”Il criterio della precedente normativa per l’affermazione della sussistenza dellagiurisdizione italiana era quello della cittadinanza italiana di una qualsiasi delle parti; per lanuova normativa è necessario che il convenuto abbia il domicilio, la residenza o unarappresentanza in Italia.A) La competenza giurisdizionale del giudice italiano viene fatta coincidere con quella perterritorio, nozione affermata anche al secondo comma, che costituisce una iterazione dellaindicazione del criterio del domicilio e/o della residenza, rendendo superfluo uno dei duerichiami.B) Il richiamo “agli altri casi” va considerato come una disposizione di salvaguardia ditutte quelle situazioni nelle quali specifiche disposizioni legislative determinano lacompetenza giurisdizionale sulle fattispecie da esse considerate; anche la salvaguardiagiurisdizionale è espressione di una maggiore connessione tra fattispecie e funzionegiurisdizionale. 16/44
  17. 17. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandArt. 4 Accettazione e deroga della giurisdizione“1. Quando non vi sia giurisdizione in base all’art. 3, essa nondimeno sussiste se le partil’abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero ilconvenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo attodifensivo.2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudicestraniero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte sudiritti disponibili.3. La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione ocomunque non possono conoscere della causa.”A) La disposizione è espressione sia del principio dell’astratta possibilità dell’esercizio dellafunzione giurisdizionale da parte dei giudici nazionali, sia del principio del rispetto dellavolontà delle parti anche nella scelta della giurisdizione. Questa può poi essere contestataper la volontà e per l’eventuale atto dato che l’accettazione deve essere scritta.B) La soluzione al secondo comma pone innanzitutto il problema della serietà dellagiurisdizione straniera, che sostituirà quella italiana, e poi il problema dell’efficaciadell’indicazione; inoltre sono stati eliminati i presupposti della cittadinanza e dellaresidenza o domicilio delle parti, rimanendo invariati quelli indicati all’art. 2. Non èparticolarmente disciplinata la deroga in favore di arbitrati esteri.C) Qualora si effettui l’ipotesi del mancato esercizio della funzione giurisdizionalestraniera a favore della quale le parti abbiano derogato a quella italiana, la disposizioneprevede l’inefficacia della deroga e, quindi, la reintegrazione della funzione giurisdizionaleitaliana. L’esercizio di quest’ultima resta una prerogativa dello Stato, la deroga costituiscesolo il riconoscimento della possibilità di scelta, tra due giurisdizioni ritenute competenti,con la conseguenza che se la funzione scelta declina il proprio esercizio si riafferma quellidella funzione derogata.Art. 5 Azioni reali relative ad immobili siti all’estero“1. La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beniimmobili situati all’estero.”Si vuole limitare la giurisdizione italiana in materia alle sole azioni di natura reale,escludendo altre azioni relative a beni immobili, dato che si presume una maggioreconnessione delle azioni reali che lo possano riguardare con la realtàsocio/politica/economica (straniera) di sua localizzazione.Art. 6 Questioni preliminari“1. Il giudice italiano conosce, incidentalmente, le questioni che non rientrano nellagiurisdizione italiana e la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domandapropostagli.”Consente al giudice italiano di svolgere la sua funzione anche in alcune questioni doveesso non avrebbe giurisdizione. A differenza del precedente art. 4 del cod. proc. civ., taledisposizione limita l’effetto della pronuncia del giudice italiano alla sola necessità didecisione del giudizio principale. La disposizione va collegata all’art. successivo. 17/44
  18. 18. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandArt. 7 Pendenza di un processo straniero“1. Quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse parti didomanda avente il medesimo oggetto e titolo dinanzi a un giudice straniero, quelloitaliano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamentoitaliano, sospende il giudizio. Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se ilprovvedimento straniero non è riconosciuto nell’ordinamento italiano, il giudizio in Italiaprosegue, previa riassunzione ad istanza dell’interessato.2. La pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la legge delloStato in cui il processo si svolge.3. Nel caso di pregiudizialità di una causa straniera, il giudice italiano può sospendere ilprocesso se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti perl’ordinamento italiano.”A) Il primo e il terzo comma sembrano potersi fondere per l’assonanza degli effetti neicasi di sospensione. Infatti la sospensione del processo italiano tanto per litispendenza(contemporanea proposizione di una causa vertente sullo stesso oggetto, in due processidiversi), quanto per pregiudizialità della causa straniera, è rimessa al giudice circa gli effetti,precedentemente motivati, che la conclusione del processo straniero possa produrrenell’ordinamento italiano.B) Non è ben chiaro il motivo per cui la riassunzione del processo italiano dopo la suasospensione è ammessa solo nei casi di litispendenza; unica spiegazione è che non sivoglia sostenere che la pregiudizialità di una controversia rispetto ad un’altra costituiscalimite all’esercizio della funzione giurisdizionale italiana: tesi che è però contraddetta nellostesso art. al comma 3.C) Il comma 2 precisa che la pendenza, cioè l’esistenza processuale, della causa dinanzi algiudice straniero si determina secondo la legge della lex fori dello Stato in cui il processosi svolge, il che offre anche la possibilità di determinare il momento in cui il processostraniero è iniziato, ai fini della prevenzione rispetto a quello italiano.Art. 8 Momento determinante della giurisdizione“1. Per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l’art. 5 cod. proc. civ.Tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengononel corso del processo.”Sarà quindi la situazione di fatto esistente in tale momento quella da valutare per accertarela sussistenza della giurisdizione italiana sulla fattispecie specifica. Di conseguenza all’art.5, ai sensi dell’art. 8, una volta che il giudice italiano abbia affermato la propriagiurisdizione , valutando lo stato di fatto esistente al momento della proposizione delladomanda, qualsiasi cambiamento di questo non ne fa venir meno il già iniziato esercizio. Ilprincipio della economia dei giudizi - applicato se i fatti e le norme che determinano lagiurisdizione dovessero sopravvenire nel corso del processo - afferma che anche se ilprocesso iniziato si dovesse concludere con una sentenza che declinasse la giurisdizione,l’azione relativa sarebbe nuovamente proponibile davanti al medesimo giudice.Art. 9 Giurisdizione volontaria“1. In materia di giurisdizione volontaria la giurisdizione sussiste, oltre che nei casispecificatamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la 18/44
  19. 19. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandcompetenza per territorio di un giudice italiano, quando il provvedimento richiestoconcerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguardasituazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana.”La materia di cui si interessa quest’art. è quella prevista dalle disposizioni vigenti in Italia aifini del ricorso alla funzione giurisdizionale italiana. L’elencazione dei casi in cui sussiste lagiurisdizione italiana amplia di parecchio la sfera di giurisdizione del giudice italiano,rispetto ai criteri generali, probabilmente perché si è voluto privilegiare il criterio diconnessione della fattispecie e degli interessi, che si intendono disciplinare.Art. 10 Materia cautelare“1. In materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deveessere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione nel merito.”Bisogna distinguere tra competenza anteriore alla causa, in corso di causa ed in caso diclausola compromissoria, di compromesso o di pendenza del giudizio arbitrale:A) nel primo caso la domanda va proposta al giudice competente a conoscere il merito,quando il giudice italiano non sia competente, la domanda va rivolta al giudice che sarebbecompetente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimentocautelare. La disposizione non può che provvedere alla competenza dei giudici italiani;B) in corso di causa la domanda va proposta al giudice della stessa;C) nel terzo caso la domanda va proposta al giudice che sarebbe stato competente aconoscere del merito.Art. 11 Rilevabilità del difetto di giurisdizione“1. Il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in quanto stato e grado del processo, solodal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato lagiurisdizione italiana. É rilevato dal giudice di ufficio, sempre in qualunque stato e gradodel processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l’ipotesi di cui all’rt. 5, ovvero se lagiurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale.”A) Non vi è alcuna limitazione riguardo all’applicazione oggettiva, cioè quanto almomento per la rilevazione del difetto di giurisdizione del giudice italiano, potendo questaintervenire in qualunque stato e grado del processo, dovendosi ritenere preclusa solo dauna sentenza inoppugnabile.B) Per quanto riguarda l’applicazione soggettiva bisogna distinguere ci sono diversediscipline.Il principio che sembra prevalere è quello della titolarità da parte del solo convenuto dellaproponibilità della relativa eccezione. Il convenuto deve, però, essere costituito in giudizioper proporre l’eccezione, che comunque è consentita solo nel caso in cui lo stessoconvenuto non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana.Ci sono però tre situazioni in cui il giudice può sostituirsi di ufficio al convenuto: nel casoin cui il convenuto sia contumace, nel caso in cui la causa abbia ad oggetto immobilisituati all’estero e per ultimo nel caso in cui la giurisdizione italiana sia esclusa per effettodi norme internazionali, convenzionali o consuetudinarie che siano.Art. 12 Legge regolatrice del processo“1. Il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana.” 19/44
  20. 20. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandLa funzione giurisdizionale e il suo esercizio sono espressione della sovranità dello Statodel foro, non sarebbe quindi concepibile che essa venga esercitata dai propri organiapplicando norme diverse da quelle nazionali (principio della territorialità).Art. 13 Rinvio“1. Quando negli artt. successivi è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinviooperato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato: a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio; b) se si tratta di rinvio alla legge italiana.2. L’applicazione del comma 1 è tuttavia esclusa: a) nei casi in cui le disposizioni della legge rendono applicabile la legge stranierasulla base della scelta effettuata in tal senso dalle parti interessate; b) riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti; c) in relazione alle disposizioni del Capo XI del presente Titolo.3. Nei casi di cui agli artt. 33, 34 e 35 si tiene conto del rinvio solo se esso conduceall’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione.4. Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una convenzioneinternazionale, si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dallaconvenzione.”Il problema - costituito dalla applicazione o meno delle norme di diritto internazionaleprivato dell’ordinamento richiamato dalle norme di diritto internazionale privato nazionale- del rinvio, che viene qualificato come “rinvio oltre” se quelle richiamano a loro volta unaltro ordinamento straniero, e come “rinvio indietro” se esse invece richiamano le normedel medesimo ordinamento richiamate, ha avuto dalla dottrina e dalle legislazioni nazionalisoluzioni anche opposte.A) Le tesi favorevoli alla soluzione positiva si basano sull’argomentazione secondo laquale non era pensabile escludere dal diritto straniero le norme di diritto internazionaleprivato dell’ordinamento richiamato, limitandolo alle sole sue norme materiali. Inoltre si èaffermato che la sua applicazione avrebbe portato alla uniformità di soluzioni nei dueordinamenti interessati (richiamante e richiamato).B) Le tesi contrarie, cioè quelle favorevoli a una soluzione negativa, affermano che sipotrebbe arrivare ad un circulus inextricabilis ai fini della ricerca del diritto materialeapplicabile alla fattispecie soprattutto nel caso del rinvio indietro, al quale potrebbeconseguire un altro rinvio e un altro ancora, il che imporrebbe la ricerca di limiti artificiali(legislativi) alla sua applicazione, in questo modo gli Stati sarebbero liberi di risolvereautoritariamente (legislativamente) il problema.Il problema del rinvio sarebbe di più facile lettura se si accettasse l’ipotesi delfunzionamento della norma di diritto internazionale privato come ricerca della proper lawdella fattispecie da disciplinare.L’art. in esame, da una più attenta lettura, ribadisce la soluzione negativa. Il rinvio èammesso dal comma 1 in due casi, già limitati: ad un solo rinvio “oltre” se l’ordinamentocosì designato non operi a sua volta altro rinvio, e al rinvio “indietro”; i quali casi sono poilimitati anche dagli altri commi.Entrambe le ipotesi di soluzione positiva del problema sono espressione delle scelte socio-politiche del legislatore italiano. 20/44
  21. 21. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandArt. 14 Conoscenza della legge straniera applicabile“1. L’accertamento della legge straniera è compiuto di ufficio dal giudice. A tal fine questipuò avvalersi oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, diinformazioni per il tramite del Ministero di grazia e giustizia, può altresì interpellareesperti o istituzioni specializzate.2. Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l’aiutodelle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmenteprevisti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.”Innanzitutto bisogna specificare che le norme straniere richiamate sono applicate dalgiudice come norme e non come fatti, secondo la regola jura novit curia; in caso diviolazione o di erronea applicazione del diritto si può far ricorso alla Cassazione. Lanorma inoltre ha voluto evidenziare il ruolo che le parti possono svolgere ai fini dellasoluzione del problema.L’elencazione al comma 1 non esaurisce tutti i mezzi di prova che il giudice ha perl’accertamento, altri criteri che sono subordinati al mancato raggiungimento dellaconoscenza della legge straniera.Art. 15 Interpretazione e applicazione della legge straniera“1. La legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e diapplicazione nel tempo.”L’applicazione del diritto straniero secondo le regole proprie del suo Stato diappartenenza pone il problema della coerenza costituzionale della sua applicazionenell’ordinamento italiano.”A) Il sindacato di costituzionalità non comporta che il giudice italiano, non potendogiudicare su atti provenienti dall’estero, debba applicare il diritto straniero anche se incontrasto con la nostra Costituzione.B) Il giudice italiano deve comportarsi come se il giudizio relativo si svolgesse nello Statodi appartenenza della legge straniera applicabile. Se la questione di incostituzionalità siasollevata davanti al giudice italiano, questi può giudicare, in merito alla fattispeciesottopostagli, se il controllo di legittimità sia consentito a tutti, in caso invece siapredisposto un organo apposito, come in Italia, il giudice non può pronunciarsi, nonpotendo richiamare l’organo di cui sopra. Per risolvere tale problema il giudice potràscegliere tra diverse interpretazioni quella che a suo giudizio è più conforme ad unaapplicazione costituzionale della norma.Art. 16 Ordine pubblico“1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamentoeventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la leggeitaliana.”Possono esserci delle norme straniere che si debba richiamare che sono incompatibili conprincipi morali, politici, giuridici e sociali posti alla base del proprio ordinamento, per taleevenienza, è stato posto un limite al funzionamento e all’applicazione della norma didiritto internazionale privato o straniera, qualificato come “ordine pubblico”. 21/44
  22. 22. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandRispetto alle precedenti disposizioni ci sono delle differenze.A) Limita il proprio ambito di applicazione alla sola legge straniera, questo perché si vuoleche vengano applicate solo le norme straniere richiamate e non anche il riconoscimentodegli effetti della loro applicazione nel loro Stato di appartenenza.B) Elimina il riferimento, ai fini della valutazione della contrarietà, oltre che all’ordinepubblico anche al buon costume, considerato nella precedente normativa.C) Risolve il dubbio circa l’applicabilità di altre leggi straniere richiamabili alternativamenteai criteri di collegamento previsti. Inoltre il testo approvato non contiene più laqualificazione come manifesta della contrarietà all’ordine pubblico degli effetti della leggestraniera applicabile per determinare la non applicazione.L’ordine pubblico ha conservato tre caratteristiche fondamentali.A) Relatività nello spazio, dato che il limite relativo è concepito come la non contrarietà aiprincipi informatori dell’ordinamento della lex fori.B) Variabilità nel tempo, concetto che è parallelo a quello della variabilità nello spazio.C) Indeterminatezza, dovuta al fatto che le due caratteristiche precedenti importano laopportunità di non definire e di non specificare esattamente nei suoi contorni il concettodi ordine pubblico.Art. 17 Norme di applicazione necessaria“1. É fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, inconsiderazione del loro oggetto e del loro scopo, debbano essere applicate nonostante ilrichiamo alla legge straniera.”Tale art. si limita solo ad una descrizione della fondamentale caratteristica delle normeitaliane di applicazione necessaria ed a riconoscere la loro prevalenza su quelle di dirittointernazionale privato contenute nella stessa legge 218.Art. 18 Ordinamenti plurilegislativi“1. Se nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle disposizioni della presente leggecoesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge applicabile sidetermina secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento.2. Se tali criteri non possono essere individuati, si applica il sistema normativo con il qualeil caso di specie presenta il collegamento più stretto.”Per risolvere il problema in esame si rinvia ai criteri utilizzati dall’ordinamentoplurilegislativo per distribuire al suo interno le competenze legislative tra i sistemi che locostituiscono, in maniera da trovare il sistema normativo specifico da applicare.Nel caso non possa essere individuato un criterio, viene riconosciuta al giudice ladiscrezionalità della ricerca del collegamento più stretto della fattispecie per individuarnela sua legge regolatrice.Art. 19 Apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze“1. Nei casi in cui le disposizioni della presente legge richiamano la legge nazionale di unapersona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello Stato del domicilio o, inmancanza, di residenza.2. Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati diappartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è 22/44
  23. 23. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandquella italiana, questa prevale.”Rispetto al precedente questo art. ha tre caratteristiche che lo diversificano.A) Si fa riferimento oltre che agli apolidi, anche ai rifugiati. Non si fa menzione, invece,dei profughi.B) Si preferisce il criterio del domicilio rispetto a quello della residenza, le categorie dellequali vanno determinate secondo le regole proprie dell’ordinamento italiano (lex fori).C) Risolve legislativamente il problema della pluralità di cittadinanze con il riferimento aquella con la quale il soggetto abbia il collegamento più stretto; in caso di cittadinanzaitaliana, questa avrebbe avuto la precedenza.Art. 20 Capacità giuridica“1. La capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. Lecondizioni speciali di capacità, prescritte dalla legge regolatrice di un rapporto, sonodisciplinate dalla stessa legge.”Prima dell’entrata in vigore della legge 218 non vi era distinzione, ai fini della relativa leggeregolatrice, tra le capacità richieste al soggetto interessato.In quest’art. è espressa la tesi secondo la quale, posto che ciascun ordinamento puòdisciplinare in modo diverso l’acquisto e la perdita della capacità giuridica, questa non puòche essere disciplinata che secondo le norme nazionali dei singoli soggetti.Se ci troviamo di fronte a casi in cui siano interessati rifugiati o apolidi, la presentedisposizione va coordinata all’art. 19.Per le capacità speciali, quelle richieste per la costituzione di un determinato rapportogiuridico, si ritiene che esse vadano disciplinate secondo la legge regolatrice del rapporto(lex causae).Art. 21 Commorienza“1. Quando occorre stabilire la sopravvivenza di una persona ad un’altra e non constaquale di esse sia morta prima, il momento della morte si accerta in base alla leggeregolatrice del rapporto rispetto al quale l’accertamento rileva.”Di regola il problema viene in rilievo per la disciplina di rapporti successori, ma non èdetto che la determinazione di una certa sequenza temporale della cessazionedell’esistenza dei soggetti giuridici non possa avere rilievo anche per altri rapporti giuridici.La disposizione prevede che il suo accertamento venga effettuato in base alla lex causae,cioè alla legge regolatrice del rapporto.Art. 22 Scomparsa, assenza o morte presunta“1. I presupposti e gli effetti della scomparsa, dell’assenza e della morte presunta di unapersona sono regolati dalla sua ultima legge nazionale.2. Sussiste la giurisdizione italiana per le materie di cui al comma 1: a) se l’ultima legge nazionale della persona era quella italiana; b) se l’ultima residenza della persona era in Italia; c) se l’accertamento della scomparsa, dell’assenza o della morte presunta puòprodurre effetti giuridici nell’ordinamento italiano.”L’art. è coerente con il principio che individua nella legge nazionale del soggetto quellacompetente a regolare la capacità giuridica dello stesso e con essa la capacità di agire ed i 23/44
  24. 24. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflanddiritti della personalità. Il riferimento temporale è circoscritto all’ultima legge nazionale delsoggetto, in caso l’interessato sia un apolide o un rifugiato si farà riferimento alla suaultima legge del domicilio o della residenza.L’esercizio della giurisdizione italiana in materia dell’art. è previsto in tre casi.A) Se l’ultima legge nazionale della persona era quella italiana, che, riferita all’ultimacondizione conosciuta del soggetto, coincide con le disposizioni all’art. 9.B) Se l’ultima residenza della persona era in Italia, coincidente a quanto predispostonell’art. 9.C) Se l’accertamento di uno dei tre eventi considerati può produrre effetti giuridicinell’ordinamento italiano, considerazione che si pone nella stessa ottica funzionale dellaricerca della legge applicabile, ma non coincide con l’art. 9.Art. 23 Capacità di agire delle persone fisiche“1. La capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. Tuttavia,quando la legge regolatrice di un atto prescrive condizioni speciali di capacità di agire,queste sono regolate dalla legge stessa.2. In relazione a contratti conclusi tra persone che si trovano nello stesso Stato, la personaconsiderata capace dalla legge dello Stato in cui il contratto è concluso, può invocarel’incapacità derivante dalla propria legge nazionale solo se l’altra parte contraente, almomento della conclusione della contratto, era a conoscenza di tale capacità o l’haignorata solo per sua colpa.3. In relazione agli atti unilaterali, la persona considerata capace dalla legge dello Stato incui l’atto è compiuto, può invocare l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale solose ciò non rechi pregiudizio a soggetti che senza loro colpa hanno fatto affidamento sullacapacità dell’autore dell’atto.4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano agli atti relativi a rapporti difamiglia e di successione per causa di morte, né agli atti relativi a diritti reali su immobilisituati in uno Stato diverso da quello in cui l’atto è compiuto.”Anche in questo caso la legge regolatrice è quella nazionale delle singole persone fisiche,in caso la persona sia apolide o rifugiato si applica la legge dello Stato di domicilio o diresidenza. La genericità della qualificazione come pregiudizievole delle conseguenze delriconoscimento della incapacità dell’autore dell’atto unilaterale come impedimento a talericonoscimento dilata di molto l’ambito di applicazione della norma che sarà rimesso alprudente apprezzamento del giudice. Manca, rispetto all’art. 17 delle disp. prel. cod. civ., ilriferimento alle donazioni, ed il riferimento al locus rei sitae quanto ai diritti reali sui beniimmobili è rapportato alla sua diversità rispetto al luogo di compimento dell’atto.Art. 24 Diritti della personalità“1. L’esistenza ed il contenuto dei diritti della personalità sono regolati dalla leggenazionale di ciascun soggetto; tuttavia i diritti che derivano da un rapporto di famigliasono regolati dalla legge applicabile a tale rapporto.2. Le conseguenze della violazione dei diritti di cui al comma precedente sono regolatedalla legge applicabile alla responsabilità per fatti illeciti.”Il comma 2 scinde la disciplina dell’esistenza e del contenuto dei diritti della personalità daquella delle conseguenze della loro violazione che viene ricondotta alla legge applicabile 24/44
  25. 25. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandalla responsabilità per fatti illeciti e, quindi, alla legge dello Stato in cui si è verificatol’evento o a quella in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno.Art. 25 Società ed altri enti“1. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anchese privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio èstato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana sela sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggettoprincipale di tali enti.2. In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente: a) la natura giuridica; b) la denominazione o ragione sociale; c) la costituzione, la trasformazione e l’estinzione; d) la capacità; e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi; f) la rappresentanza dell’ente; g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché idiritti e gli obblighi inerenti a tale qualità; h) la responsabilità per le obbligazioni dell’ente; i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell’atto costitutivo.3. I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Statidiversi hanno efficacia solo se posti in essere conformemente alle leggi degli Statiinteressati.”Precedentemente si considerava la legge regolatrice delle società quella dello Stato dove sitrovava la loro amministrazione; tale regola aveva fatto emergere il criterio della c.d. leggenazionale.La disposizione finale preferisce a tale criterio quello della legge dello Stato nel cuiterritorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione della società, secondo ilprincipio della law of incorporation, che se da una parte snellisce l’individuazione dellalegge regolatrice, dall’altra crea nuovi problemi che trovano spazio nel secondo periododel primo comma. Si ricava, senz’altro, che la sede dell’amministrazione è quella delsingolo ente e non quella dell’eventuale gruppo di enti.L’indicazione dei criteri al primo comma, coordinato all’art. 16 disp. prel. cod. civ. ‘42,pone il problema, per l’applicazione della reciprocità, della identità con essi di quelliapplicati dall’ordinamento straniero. Se si aderisce alla tesi secondo cui essa ne è divenutadisposizione interpretativa, la reciprocità dovrà essere rigida. Tale applicazione potrebbeimpedire l’applicazione, in Italia, di diritti civili riconosciuti a cittadini e enti collettiviitaliani all’estero, perché lo Stato straniero non riconosce quelle indicazioni. tale questionepotrà trovare uno sbocco a seguito di una corretta applicazione del rinvio.Il secondo comma stabilisce il campo di applicazione della legge regolatrice delle società.Bisogna notare che, mentre al primo comma si fa riferimento alla sededell’amministrazione, al terzo comma ci si riferisce alla (più facilmente individuabile) sedestatutaria.Manca, a differenza delle precedenti disp. prel. cod. civ., una disposizione sulla forma degliatti, che risulta o specificatamente disciplinata con riferimento alla singola fattispecie o 25/44
  26. 26. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflanddeve ritenersi che sia disciplinata dalla lex causae dell’atto da regolare.Art. 26 Promessa di matrimonio“1. La promessa di matrimonio e le conseguenze della sua violazione sono regolate dallalegge nazionale comune dei nubendi o, in mancanza, dalla legge italiana.”La disposizione in esame risulta abbastanza complessa in quanto si occupa tanto delladisciplina dell’istituto, quanto di quella delle conseguenze della sua violazione. Rispetto allenorme straniere, da qui il problema della loro applicabilità in Italia, la rilevanza, in Italia,della promessa di matrimonio ha solo fini risarcitori della sua rottura con l’esclusione dellasua esecuzione in forma specifica. Per risolvere il problema sembra che bisogna far ricorsoall’ordine pubblico.Art. 27 Condizioni per contrarre matrimonio“1. La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolatedalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. Resta salvo lo statolibero che uno dei nubendi abbia acquistato per effetto di un giudicato italiano oriconosciuto in Italia.”Il primo periodo è sostanzialmente coerente con gli art. del cod. civ. che si interessanodella stessa materia.Sia la previsione del riconoscimento dello stato libero del nubendo per effetto di ungiudicato italiano, sia la uguale previsione per effetto del riconoscimento in Italia di ungiudicato straniero, menzionate nel secondo periodo, lasciano spazio a qualche riflessione.Per quanto riguarda quest’ultima ipotesi, il riconoscimento di sentenze straniere in Italiaavviene senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. L’esistenza di ungiudicato straniero, riconosciuto in Italia, che sancisca lo stato libero del nubendo, non èsufficiente poiché bisogna ricordare che gli artt. 115 e 116 cod. civ. sono in vigore perchénon abrogate dall’art. 73 della legge: bisogna quindi coordinare le tre disposizioni. Altriproblemi di coerenza applicativa sorgono nell’ipotesi in cui lo stato libero del nubendo siaacquisito in base ad un giudicato proveniente da uno Stato diverso da quello nazionale delsoggetto interessato, la cui legge nazionale non glielo avrebbe concesso.Art. 28 Forma del matrimonio“1. Il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo dicelebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento dellacelebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento.”La disposizione è una delle poche della legge che disciplina specificatamente la forma diun istituto, posto che la legge regolatrice della forma degli atti viene individuata in quellaregolatrice dell’atto.Nella forma si comprende non solo l’espressione del consensi dei nubendi, ma anche lapartecipazione dell’ufficiale rogante o del ministro del culto.Vengono richiamate tre leggi: la prima è quella del luogo di celebrazione del matrimonio,la seconda quella nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione delmatrimonio, infine quella dello Stato di comune residenza dei nubendi al momento dellacelebrazione del matrimonio. In mancanza della legge comune ai due coniugi, si applica lalegge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. 26/44
  27. 27. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandArt. 29 Rapporti personali tra coniugi“1. I rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune.2. I rapporti personali tra coniugi aventi diverse o più cittadinanze comuni sono regolatidalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.”Secondo l’ordinamento italiano rientrano nella categoria dei rapporti personali tra coniugii reciproci diritti e doveri privi di contenuto patrimoniale e con essi quelle situazioni chesono proprie del matrimonio e trovano in questo la loro giustificazione. Riguardo alproblema della legge regolatrice nel caso in cui i coniugi abbiano diversa cittadinanza o piùcittadinanze comuni, si è trovata la soluzione annunciata al comma 2: il criterio èimportante poiché con esso si tende a far si che la disciplina dei rapporti personali traconiugi sia quella della realtà sociale nella quale tali rapporti sorgono e vivono e, quindi,vanno regolati. Il problema non è completamente risolto dato che mancano i criteri diriferimento per l’individuazione dello Stato nel quale la vita matrimoniale è localizzata, eciò sembra conferire eccessiva discrezionalità al giudice.Art. 30 Rapporti patrimoniali tra coniugi“1. I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge applicabile ai loro rapportipersonali. I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che i loro rapporti patrimonialisiano regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel qualealmeno uno di essi risiede.2. L’accordo dei coniugi sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla leggescelta o da quella del luogo in cui l’accordo è stato stipulato.3. Il regime dei rapporti patrimoniali fra coniugi regolato da una legge straniera èopponibile ai terzi solo se questi ne abbiano avuto conoscenza o lo abbiano ignorato perloro colpa. Peraltro, relativamente ai diritti reali su beni immobili, l’opponibilità è limitataai casi in cui siano state rispettate le forme di pubblicità prescritte dal diritto dello Stato incui i beni si trovano.”Tra questi rapporti rientrano i c.d. regimi matrimoniali, e con essi tutti quelli cheimportano obbligazioni patrimoniali tra i coniugi in dipendenza del matrimonio. Si accettail principio della coincidenza della legge regolatrice dei rapporti patrimoniali con quella deirapporti personali, eccezione fatta nel caso i coniugi convengano per iscritto in diversomodo, come al comma 1. La scelta è però limitata alle leggi di Stati con i quali esista unarilevante connessione con almeno uno dei coniugi.Il relativo accordo tra coniugi sul diritto applicabile, come al comma 2, è consideratovalido se è tale per la lex causae o per la legge del luogo in cui l’accordo è stipulato.Dal comma 3 si deduce che se il regime è disciplinato dalla legge italiana non vi sarebbeeccezione alla sua opponibilità a terzi. L’opponibilità è prevista solo se il terzo non fossestato a conoscenza della sua applicabilità o se le avesse ignorate per propria colpa.Art. 31 Separazione personale e scioglimento del matrimonio“1. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla leggenazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimentodel matrimonio; in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimonialerisulta prevalentemente localizzata. 27/44
  28. 28. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Profland2. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previstidalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana.”La legge da applicare sarà quella esistente al momento della domanda di scioglimento delmatrimonio: l’individuazione di tale momento, cioè dell’instaurazione del relativoprocedimento, può porre problemi di natura processuale. La disposizione tace sull’ipotesiin cui i coniugi abbiano più di una legge nazionale comune. In mancanza, quindi, diun’unica ed univoca legge nazionale comune è prevista l’applicazione della legge delloStato in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. Dato che ci sonoordinamenti stranieri che non prevedono tale scioglimento, bisogna applicare la lex fori.L’art. in questione va letto coordinatamente all’art. 29.Art. 32 Giurisdizione in materia di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento del matrimonio“1. In materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e discioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previstidall’art. 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è statocelebrato in Italia.”I titoli di giurisdizione speciali previsti dall’art. sono la cittadinanza di uno dei coniugi e laavvenuta celebrazione del matrimonio in Italia, quelli ordinari sono già stati elencati all’art.3.Art. 33 Filiazione“1. Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento dellanascita.2. É legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato in cui uno dei genitori ècittadino al momento della nascita del figlio.3. La legge nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti e gli effettidell’accertamento e della contestazione dello stato di figlio. Lo stato di figlio legittimoacquisito in base alla legge nazionale di uno dei genitori, non può essere contestato chealla stregua di tale legge.”Il richiamo all’art. 17 sulla determinazione dello stato di figlio non dava particolariproblemi nel caso in cui le parti (genitore e figlio) avessero avuto la medesima leggenazionale; alcuni problemi sorgono nell’ipotesi in cui era possibile l’applicabilità di piùleggi nazionali, situazione che si cercava di risolvere con il cumulo delle varie legginazionali di ciascuna delle parti del rapporto.Il comma 1 elimina ogni possibilità di cumulo tra la legge nazionale ed altre, anche sequeste sono dei genitori: l’unica legge regolatrice dello stato di figlio è la sua leggenazionale quale determinabile al momento della sua nascita.Il comma 2 esprime il favor legitimitatis che va ascritto alla preoccupazione dell’esistenzadi leggi di Stati nei quali la diversità tra figlio legittimo o meno sia di segno diverso daquella prevista dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita.Il comma 3 semplifica il richiamo alla legge applicabile ai fini dei presupposti e degli effettidell’accertamento e della contestazione dello stato di figlio, precisando che questa èsempre la legge nazionale del figlio al momento della nascita. 28/44
  29. 29. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: ProflandArt. 34 Legittimazione“1. La legittimazione per susseguente matrimonio è regolata dalla legge nazionale del figlionel momento in cui essa avviene o dalla legge nazionale di uno dei genitori nel medesimomomento.2. Negli altri casi la legittimazione è regolata dalla legge dello Stato di cui è cittadino, almomento della domanda, il genitore nei cui confronti il figlio viene legittimato. Per lalegittimazione destinata ad avere effetto dopo la morte del genitore legittimante, si tieneconto della sua nazionalità al momento della morte.”Non è detto, né può ricavarsi dalla norma, quale legge - tra quella nazionale del figlio(comma 1) e quella nazionale di uno dei genitori (comma 2) - debba prevalere in caso diloro concorso. Si ritiene che sia necessario propendere per una legge che consenta lalegittimazione, evitando problemi di cumulo e di coordinamento, anche se il giudice puòessere costretto a scegliere tra più leggi favorevoli alla legittimazione.A proposito dell’individuazione della legge applicabile al momento della domanda, questova disciplinato dalla legge processuale dello Stato nel quale essa è proposta.Art. 35 Riconoscimento di figlio naturale“1. Le condizioni per il riconoscimento del figlio naturale sono regolate dalla leggenazionale del figlio al momento della nascita se più favorevole o dalla legge nazionale delsoggetto che fa il riconoscimento, nel momento in cui questo avviene.2. La capacità del genitore di fare il riconoscimento è regolata dalla sua legge nazionale.3. La forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o daquella che ne disciplina la sostanza.”Con strana espressione la disposizione subordina la alternatività tra la legge nazionale delfiglio al momento della nascita e quella del soggetto che fa il riconoscimento nel momentoin cui questa avviene, alla circostanza che quest’ultima sia più favorevole. Questo favore,in coerenza allo spirito complessivo della legge (favor filiationis), deve essere a vantaggiodel figlio.Art. 36 Rapporti tra genitori e figli“1. I rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa la potestà dei genitori,sono regolati dalla legge nazionale del figlio.”Questa disposizione tende ad essere omnicomprensiva, stante il riferimento ai rapporti siapersonali che patrimoniali quanto in particolare alla potestà dei genitori, il che attrae nelladisciplina della disposizione anche i motivi che determinano la cessazione della potestàparentale e, con quelli, i rapporti di autorità e gli istituti di protezione dei minori. In unnucleo dove ci siano più figli con cittadinanze diverse, gli stessi rapporti di ciascuno di essicon gli stessi genitori, saranno disciplinati da leggi diverse a seconda della nazionalità dellalegge di ciascuno di essi.Art. 37 Giurisdizione in materia di filiazione“1. In materia di filiazione e di rapporti personali fra genitori e figli, la giurisdizioneitaliana sussiste, oltre che nei casi previsti rispettivamente dagli artt. 3 e 9, anche quandouno dei genitori o il figlio è cittadino italiano o risiede in Italia.”Criteri di giurisdizione in materia sono, oltre quelli ordinari menzionati agli artt. 3 e 9, 29/44
  30. 30. Appunti diDiritto Internazionale Privato Visto su: Proflandanche, in alternativa e non in subordinazione, la cittadinanza italiana o la residenza in Italiadi uno dei genitori o del figlio.Art. 38 Adozione“1. I presupposti, la costituzione e la revoca dell’adozione sono regolati dal dirittonazionale dell’adottante o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Statonel quali gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale laloro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata, al momento dell’adozione. Tuttaviasi applica il diritto italiano quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un minore,idonea ad attribuirgli lo stato di figlio legittimo.2. É in ogni caso salva l’applicazione della legge nazionale dell’adottando per la disciplinadei consensi che essa eventualmente richieda.”Nella disposizione, al comma 1, viene introdotto un unico referente temporale, per tutti icriteri richiamati, che è quello del momento dell’adozione. Inoltre è importante lasequenza dei criteri richiamati, riferiti all’adottante, sequenza così composta:A) la legge nazionale dell’adottante resta l’unico criterio per l’adozione da parte di un solosoggetto; ad altri criteri si può ricorrere solo in mancanza della legge nazionale, checomunque deve essere unica ed univoca, per cui essa manca anche nel caso di adottanticon più leggi nazionali;B) in mancanza di tale legge nazionale viene indicata: a) la legge dello Stato in cui gli adottanti sono entrambi residenti, b) la legge dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentementelocalizzata.Il sistema ipotizzato viene paralizzato in favore della legge italiana (lex fori), se vienechiesta al giudice italiano l’adozione di un minore; l’applicazione necessaria della leggeitaliana viene limitata alla sola adozione legittimante.Al comma 2 viene formulata una norma speciale, chiamando a parteciparvi l’adottato, semaggiorenne, prescrivendo l’applicazione della sua legge nazionale per la disciplina deiconsensi che questa eventualmente richieda.Art. 39 Rapporti fra adottato e famiglia adottiva“1. I rapporti personali e patrimoniali fra l’adottato e l’adottante o gli adottanti ed i parentidi questi sono regolati dal diritto nazionale dell’adottante o degli adottanti se comune, o, inmancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti ovvero daquello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.”Data la stretta correlazione con l’art. precedente si rinvia in ordine:A) al richiamo, del solo criterio della legge nazionale dell’adottante, in caso di un soggettosingolo, nell’ipotesi dell’adozione da parte di una coppia, in mancanza di tale criterio puòfarsi riferimento anche a quello dello Stato di comune residenza della coppia;B) alla valenza del termine in mancanza riferito all’assenza di legge nazionale comunedegli adottanti;C) alla alternanza tra la legge dello Stato in cui gli adottanti siano entrambi residenti equella dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.Art. 40 Giurisdizione in materia di adozione 30/44

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