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  • 1. Sentencia de Tribunal Superior de Justicia - Cataluña nº 6004/2002, de 25 de Septiembre 2002 Tribunales Superiores de Justicia Recurso nº 671/2002 Sentencia nº 6004/2002 Enlazar como: http://vlex.com/vid/15321330 Id. vLex: VLEX-15321330 Resumen: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. GRADUACIÓN. Las partes recurrentes discuten la base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente parcial, así como también el reconocimiento de un grado superior de invalidez. Si bien puede mantenerse la capacidad para desarrollar las tareas de la profesión habitual, pueden las secuelas dificultar la realización de alguna de dichas tareas, mermando de modo sensible el rendimiento laboral normal. Primera instancia estima la demanda. La alzada estima los recursos de suplicación, revocando la resolución recurrida. Citas: Cargando preview de artículo ... Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. - Artículos 191, 219 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. - Artículo 137 • Ver Otros Documentos que Citan la Misma Legislación Texto: SUMARIO: ANTECEDENTES DE HECHO
  • 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO FALLO ARTICULADO: DE CATALUNYA SALA SOCIAL ILMO. SR. D. JOSÉ-IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ ILMO. SR. D. FELIPE SOLER FERRER ILMO. SR. D. ADOLFO MATIAS COLINO REY ------------------------------------------ En Barcelona a 25 de septiembre de 2002 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A Nº 6004/2002 En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y Manuel Sánchez Moreno frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº16 Barcelona de fecha 23 de julio de 2001 dictada en el procedimiento nº 132/2001 y siendo recurrido/a ASEPEYO, ORELAC SA y TGSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Felipe Soler Ferrer. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 20.02.2001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2001 que contenía el siguiente Fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don MANUEL S. M. y O. S.A. debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida al citado trabajador asciende a 165.000.- pts. mensuales, teniendo derecho por tanto a veinticuatro mensualidades de tal base, es decir, 3.960.000.- pts. condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y concretamente a Don Manuel S. M. a reintegrar a la demandante la cantidad de 55.008.- pts. y desestimando la demanda interpuesta por Don MANUEL S. M. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
  • 3. SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ORELAC, S.A. debo absolver y absuelvo a las demandadas, de los pedimentos de la presente demanda." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Don Manuel S. M. nacido el 10.12.44, con D.N.I. nº 27.806.735, con núm. 08/0191739 de afiliación a la Seguridad Social del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Peón Construcción, prestando servicios para la empresa Orelac, S.A. dedicada a la actividad de la Construcción, cuando sufrió, el día 26.10.98 un accidente de trabajo. SEGUNDO.- Se le extendió el alta médica con propuesta de secuelas definitivas el 31.12.99. La Mutua inició el correspondiente expediente administrativo, lo que motivó que fuera examinado por la UVAMI el día 22.6.2000 con el siguiente cuadro residual: "Práctica anquilosis en muñeca izquierda. Disminución de la fuerzo de presión". TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 27.10.2000 por la que declaraba al actor afecto de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 4.015.008.-ptas., con una base reguladora de 167.292.-pts. CUARTO.- Interpuesta, dentro de plazo, tanto por la Mutua como por el trabajador la preceptiva reclamación previa fue desestimada por el INSS por resolución definitiva día 2.3.2001. QUINTO.- La Empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Patronal MUTUA ASEPEYO, no existiendo constancia de que la empresa haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones. SEXTO.- Las lesiones,, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes: "Anquilosis por artrodesis en muñeca izquierda. Disminución de la fuerza de presión". SÉPTIMO.- La base reguladora establecida para la contingencia de Incapacidad Permanente Total se establece en 2.007.504.- pts. mensuales, con fecha de efectos de 31.12.99. OCTAVO.- La base de cotización mensual del mes anterior a la baja es de 165.000.- pts. NOVENO.- Se discute, en cuanto a la Incapacidad Permanente Parcial, la base reguladora que para el INSS es de 167.292.- pts. (base de cotización /30 días cotizados x 365 días/12) y para la Mutua Asepeyo de 165.000.- pts. (base de cotización/30 días)." TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S.-, Don MANUEL S. M. que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado los impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
  • 4. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo, declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida al trabajador codemandado asciende a 165.000 pesetas mensuales, teniendo por tanto derecho a 24 mensualidades de tal base (3.960.000 ptas.), desestimando en cambio la demanda acumulada interpuesta por dicho trabajador, por la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual. SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se alzan en suplicación tanto el trabajador como el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El ente gestor sólo discute la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial, mientras que en el recurso del trabajador, si bien de modo subsidiario se impugna también dicha base reguladora, con carácter principal se solicita el reconocimiento de un grado superior de invalidez (total), denunciando, por la vía procesal del apdo. c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación o interpretación errónea, los artículos 137.1.b) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la doctrina jurisprudencial que interpreta y aplica dichos preceptos. Asimismo denuncia el trabajador recurrente que no se ha tenido en cuenta la Disposición Transitoria 1ª del Convenio General de la Construcción, que se remite a la Ordenanza Laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica (Orden de 28-8-70), de acuerdo con la cual los trabajos correspondientes al peonaje se resumen en desarrollo de esfuerzo físico, precisando atención en las tareas peligrosas y contando siempre con que son requeridos para cualquier servicio o lugar del centro de trabajo. El motivo que comentamos se ha de rechazar. Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del actor, consistentes en ``anquilosis por artrodesis en muñeca izquierda, disminución de la fuerza de presión'' (hecho probado 6º), hay que concluir que las limitaciones funcionales derivadas de tal cuadro lesional no anulan su capacidad para desempeñar las tareas principales de su
  • 5. profesión habitual de peón de la construcción, si bien provocan una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento. Se ha de tener en cuenta que, no obstante la rigidez de muñeca, el funcionalismo de la mano izquierda no está abolido, pues sólo se constata disminución de la fuerza de prensión, pudiendo realizar pinzas. Se ha de tener en cuenta, además, que el trabajador es diestro, no siendo por tanto la extremidad afectada la rectora del trabajo. Por todo ello se ha de estimar que, si bien se mantiene capacidad para desarrollar las tareas de la profesión habitual, las referidas secuelas pueden dificultar la realización de algunas de esas tareas, teniendo en cuenta que requieren, en general, el uso constante de las extremidades superiores, haciendo que se desarrollen con mayor penosidad y dificultad, mermando de modo sensible el rendimiento laboral normal. Por todo lo cual, entendemos que las lesiones son tributarias, sin más, del grado de invalidez, permanente parcial, ya reconocido en vía administrativa y confirmado en la sentencia de instancia. TERCERO.- Por lo que se refiere a la base reguladora de la prestación, se denuncia en ambos recursos infracción de los artículos 9 y 13.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio. La sentencia fija una indemnización a tanto alzado de 3.960.000 pesetas, equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 165.000 pesetas mensuales, partiéndose de dividir entre treinta días la base cotización por la contingencia de accidentes que correspondía al salario del mes anterior a la fecha del accidente, en concreto el mes de septiembre de 1998, en que el trabajador acreditaba una base de cotización de 165.000 pesetas (hecho probado 8º). Para la resolución de la cuestión debe partirse de la siguiente normativa vigente en la fecha de los hechos y en concreto de lo dispuesto: a) En el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en que se establece que ``los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez''; b) Es en el artículo 13 del referido Decreto 1646/1972 en el que se determina la cuantía del subsidio por IT, estableciéndose, como regla, que ``la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera'' (art. 13.1), especificándose no obstante, como una posible excepción en el modo general de obtener la base reguladora, que ``a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta'' (art. 13.2); y contemplándose, también, otro específico supuesto, pues ``para el trabajador que haya ingresado en la empresa el mismo mes en que se inicie la situación de IT se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes''. En el supuesto ahora enjuiciado, no se discute la concreta cuantía de la base de cotización del trabajador correspondiente al mes de septiembre de 1998, mes anterior al
  • 6. en que se inició la situación de incapacidad temporal de la que derivó la de invalidez permanente en grado de incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo reconocida al accidentado, por lo que, en principio, habiendo permanecido en alta en la empresa todo el mes natural anterior al inicio de la referida situación de IT, estaríamos ante el supuesto específicamente regulado en el citado artículo 13.2 del Decreto 1646/1972, por lo que la referida base de cotización correspondiente debería dividirse por treinta (art. 13.2). Por tanto, la base reguladora del subsidio de IT sería de 5.500 pesetas diarias (165.000/30). Sin embargo, los recurrentes sostienen que para el calculo de la cantidad a tanto alzado correspondiente a la prestación de incapacidad permanente parcial habría que obtener primero una mensualidad de la base reguladora de la IT, sin perder de vista que esta base reguladora tiene configuración diaria, de ahí que la base reguladora del subsidio ha de considerarse referida a 365 días al año; como éste tiene doce meses y el artículo 9 antes citado construye la prestación por incapacidad permanente parcial sobre ``mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal'', concluyen que habrá que multiplicar la base reguladora diaria por 365, dividir el resultado entre 12 y obtenida así una mensualidad de la base reguladora del subsidio por incapacidad temporal se multiplicará por 24. Como la prestación de IT se abona por días, las respectivas bases de cotización deben reducirse a módulo diario por el sencillo procedimiento de dividirlas ``por el número de días a que dicha cotización se refiere'' (es decir, 28, 29, 30 ó 31, según los meses): artículo 13.1 del Decreto 1646/1972, salvo que ``el trabajador perciba retribución mensual'', en cuyo caso se dividirá por 30, siempre que el trabajador haya permanecido en alta todo ese mes: artículo 13.2 del citado Decreto. Por otra parte, cuando el trabajador haya ingresado a trabajar en el mismo mes en que se inicia la situación de IT, el cómputo deberá referirse a dicho mes dividiendo la cotización efectuada por los días transcurridos desde su ingreso en la empresa: artículo 13.3 del Decreto. La base reguladora de la IT siempre es una base reguladora diaria, lo cual viene determinado porque el subsidio se devenga día a día (cada uno de los días en que el beneficiario se encuentra en tal situación); no regulando la legislación de Seguridad Social una base reguladora de IT con carácter mensual. El art. 9 del Decreto 1646/1972 señala que los beneficiarios de la incapacidad permanente parcial percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por IT. Por tanto, si la indemnización consiste en 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar la prestación de IT, siendo la base reguladora de la IT de carácter diario ha de elevarse a cómputo mensual dicha base reguladora diaria, a efectos de determinar la cuantía de la indemnización. Si cuando se habla de meses, se entiende que éstos son de treinta días, una mensualidad de la base reguladora que sirvió de base para el cálculo de la incapacidad temporal vendrá determinada por el resultado de multiplicar por treinta el importe de la base reguladora diaria de la IT. Esto es admisible, con carácter general, cuando el trabajador percibe retribución mensual y la cotización viene referida al salario del mes. No lo es, en cambio, en los supuestos en que la empresa cotiza por días y no por meses, pues si tras dividir el importe a que asciende tal base de cotización por el número de días a que dicha cotización se refiere -núm. 1 del art. 13-, se multiplicase, la cuantía así obtenida, por 24 mensualidades de 30 días cada una de ellas, las mensualidades entonces resultantes se corresponderían a 360 días de salario en un año, y 720 días en dos años, en lugar de 365 y 730 respectivamente, quebrándose así el espíritu informador del
  • 7. precitado art. 9 del Decreto 1646/1972, de indemnizar las situaciones de incapacidad permanente parcial con 24 mensualidades reales -que no abstractas- del salario regulador. Así lo entendió ya la Sentencia de 20-5-1994 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en un supuesto en que la empresa vino cotizando por días. Doctrina que es aplicable al caso de autos, en que, atendida la categoría profesional del actor -peón de la construcción- y su grupo de cotización (10), la cotización es por días y no por meses. Debe por ello aceptarse el cálculo de la indemnización realizado en sede administrativa por la entidad gestora, lo que conduce a la íntegra estimación del recurso del INSS y a la estimación parcial del recurso del trabajador, con revocación de la sentencia de instancia y rechazo de las demandas acumuladas. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que estimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Manuel Sánchez Moreno, el segundo de ellos de modo parcial, contra la Sentencia de 23 de julio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona, en autos núm. 132/01, instados por la Mutua ASEPEYO contra dichos recurrentes, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa ORELAC, S.A., sobre prestaciones por incapacidad permanente parcial, al que se acumularon los autos núm. 156/01 del Juzgado de lo Social de Barcelona núm. 3, instados por Manuel Sánchez Moreno contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua y empresa indicadas, en reclamación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, y en su consecuencia revocamos dicha resolución, desestimando las demandas acumuladas en el presente procedimiento y absolviendo a los demandados de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe. Rollo núm. 671/2002

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