Primeiras impressões sobre o novo mandado de segurança lei 12.016/09
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Primeiras impressões sobre o novo mandado de segurança lei 12.016/09

on

  • 5,709 views

Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – Exame dos principais pontos da nova regra – Lei que buscou fixar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais firmados nos quase 60 anos da lei 1533/51, ...

Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – Exame dos principais pontos da nova regra – Lei que buscou fixar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais firmados nos quase 60 anos da lei 1533/51, sem conseguir, no entanto, completa pacificação – Lei retrógrada quanto ao uso de Mandado de Segurança Coletivo.

AUTORES:
CARLOS FONSECA MONNERAT.
Doutor em Direito Processual pela PUC-SP, Coordenador de Área da Escola Paulista de Magistrados e da Pós Graduação da Universidade Católica de Santos - UNISANTOS. Juiz de Direito em São Paulo.

MARCOS NEVES VERÍSSIMO. Mestrando em Direito pela UNIMES – Santos, professor assistente da Pós Graduação em Direito Processual Civil da Unisantos. Procurador do Estado de São Paulo.

Statistics

Views

Total Views
5,709
Views on SlideShare
5,709
Embed Views
0

Actions

Likes
0
Downloads
29
Comments
0

0 Embeds 0

No embeds

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

Primeiras impressões sobre o novo mandado de segurança lei 12.016/09 Primeiras impressões sobre o novo mandado de segurança lei 12.016/09 Document Transcript

  • AUTORES:CARLOS FONSECA MONNERAT. Doutor em Direito Processual pela PUC-SP,Coordenador de Área da Escola Paulista de Magistrados e da Pós Graduação daUniversidade Católica de Santos – UNISANTOS. Juiz de Direito em São Paulo.MARCOS NEVES VERÍSSIMO. Mestrando em Direito pela UNIMES – Santos,professor assistente da Pós Graduação em Direito Processual Civil daUnisantos. Procurador do Estado de São Paulo. PRIMEIRAS IMPRESSÕES SOBRE O NOVO MANDADO DE SEGURANÇA LEI 12.016/09Sumário: 1- Consideração histórica; 2- Pólo Passivo; 3- Liminares; 4- SistemaRecursal; 5- Execução da Segurança concedida; 6- Aspectos Diversos: a) Crimede desobediência; b) Prazo decadencial; c) Litisconsortes; d) Custasprocessuais; e) Suspensão da segurança; f) Demandas múltiplas; 7- Mandadode Segurança Coletivo; 8- Reflexões Finais.Resumo: Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – Exame dos principais pontosda nova regra – Lei que buscou fixar entendimentos doutrinários ejurisprudenciais firmados nos quase 60 anos da lei 1533/51, sem conseguir, noentanto, completa pacificação – Lei retrógrada quanto ao uso de Mandado deSegurança Coletivo.Palavras-chave: Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – novo regramentojurídico.Abstract: Law 12.016/09 – Motion of Injunction - Examination of the main points of thenew rule – The law sought to establish doctrinal and jurisprudential understandingsconcluded in nearly 60 years of Law 1533/51, unable, however, to obtain completepacification – Retrograde law regarding the use of Collective Motion of Injunction.Key words - Law 12.016/09 – Motion of Injunction – new rule.
  • 1. Consideração Histórica: O Mandado de Segurança, instrumento tão festejado país afora emerecedor de inúmeros elogios por parte da Doutrina como eficaz meio de defesado cidadão contra o arbítrio estatal, é criação tipicamente nacional. Apesar de em sua origem remontar à carta de amparo mexicana ou aowrit inglês, certo é que apenas em nosso país ele possui essa amplitude deaplicação transformando-o em um dos instrumentos mais utilizados no dia-a-diaforense como meio de defesa do indivíduo ou mesmo da coletividade, no caso daimpetração do Mandado de Segurança Coletivo. No Brasil o Mandado de Segurança derivou diretamente do habeascorpus e dos interditos proibitórios, outrora utilizados como meio de defesa residualdos direitos atingidos por ato ilegal praticado por agentes públicos. Primeiramente o Mandado de Segurança foi trazido À legislação pátriana Constituição Federal de 1934, sendo posteriormente regulamentado em pela Lei191/1936, lei essa que foi revogada com a edição do CPC de 1939 que regulou porinteiro a matéria em seus arts. 319 a 331. Em 1951 foi promulgada a Lei 1.533 que tratou do tema de formaabrangente, posteriormente sendo reformada pelas Lei 4348/64 e 5021/66,possuindo vigência por mais de 45 anos até ser revogada expressamente agora pelaLei 12.016/09 que entrou em vigor no último dia 10 de agosto. Salta aos olhos o fato da lei 12.016/09 produzir poucas alteraçõesrelevantes no cotidiano daqueles que militam com a via estreita do mandamus.Conforme passaremos a demonstrar a Lei tratou de repetir algumas dicçõesconsagradas na legislação passada e normatizou entendimentos jurisprudenciais jádominantes, de forma que chamá-lo de novo Mandado de Segurança é algo a sertomado com cuidado, conforme passaremos a demonstrar.
  • O Mandado de Segurança é uma ação civil, na qual devem seraplicadas subsidiariamente as normas constantes do Código de Processo Civil.Dentro da nova processualística vigente que, atendendo mandamento constitucional,coloca o processo como real instrumento de pacificação social, o rito do MS, no qualse pleiteia a obtenção do bem da vida in natura e não qualquer espécie dereparação, atende com exatidão a nova sistemática. Nesta ação civil constitucional não há que se falar em substituição dobem da vida pretendido e posterior substituição por eventual reparação civil. Aocontrário, a tutela jurisdicional é buscada visando a preservação íntegra do Direitoatingido pelo ato dito ilegal cometido pelo agente público, e se tem por escoposempre a salvaguarda deste bem. Este é o objetivo do processo civilcontemporâneo, que prima pela busca incessante da efetividade que pode, dentremuitos outros significados, ser compreendida como a preservação do Direito violadoe não a consolidação da situação de lesão cometida e substituição por uma eventualreparação pecuniária. Esta visão se torna cristalina quando se analisa por exemplo o MStributário no qual o escopo deve sempre ser o de não pagamento do tributo e não oressarcimento dos valores indevidamente recolhidos ao erário. Também é ação constitucional na medida em que trata de garantiaconstitucional inserida no art. 5º da CF. Mesmo na ausência de regulamentaçãosobre o MS não se poderia negar sua aplicabilidade diante da previsãoconstitucional que não pode ser tornada destituída de qualquer eficácia por obra dolegislador infraconstitucional. Exemplo claro do que afirmamos é o MS coletivo queatende às regras do CDC e do CPC diante da ausência de regulamentaçãoespecífica do remédio constitucional. A primeira alteração de relevo que merece ser destacada dizrespeito ao quanto contido no art. 1 º, §2º que expressamente prevê aimpossibilidade de impetração do mandamus contra atos de gestão praticados poradministradores de empresas públicas, de sociedades de economia mista econcessionárias de serviço público.
  • Tais atos estão fora do alcance do remédio constitucional por sesituarem na esfera de atos de Direito Privado, não havendo que se falar em ato deimpério praticado pelo particular com atribuição pública possível de ser remediadapelo Mandado de Segurança. Cuida-se de questão de Direito ConstitucionalAdministrativo que já era enfrentada de forma pacífica por nossos Tribunais,trazendo a norma apenas a consolidação do quanto decidido por nossas Cortes.2. Pólo passivo a) A Autoridade Coatora A importância da correta indicação do ocupante do pólo passivoda demanda reside na pertinência subjetiva da relação jurídica, bem como nadefinição de competência para processamento do mandamus. Diz a Lei 12.016/09, consagrando entendimento jurisprudencialuníssono, que se considera coatora a autoridade que tenha praticado o atoimpugnado ou da qual emane a ordem para sua prática. Pela nova redação, cabe a impetração contra aquele que tãosomente executa o ato ou contra o superior que ordenou a sua prática, e mais,possui capacidade para ordenar seu desfazimento. A nova Lei adotou modelosemelhante ao que é utilizado para definição de autoridade previsto no art. 1º,§2º, inciso III da lei Federal 9.784/99, que regulamenta o procedimentoadministrativo na esfera federal. Inovou o legislador ao promover uma verdadeira descida noescalão administrativo autorizando a impetração em face daquele que executouo ato, independente de tê-lo feito apenas em cumprimento de ordem superior.Com esta redação buscou o legislador facilitar o acesso ao Mandado deSegurança eis que muitas vezes, diante do complexo organograma dos órgãos
  • públicos, é notória a dificuldade de se identificar com clareza o agente coatorno caso concreto. Ciente desta dificuldade, o Superior Tribunal de Justiça,acolhendo lições doutrinárias, consagrou a teoria da encampação. Por esta, ofeito não pode ser extinto, se o agente indicado pelo impetrante pertence àmesma pessoa de Direito Público a qual se vincula o legitimado correto. Maisainda quando houver a possibilidade de defesa do ente público, sem qualquerprejuízo. Assim pode-se concluir que a nova lei buscou conferir maiorceleridade à ação constitucional minimizando a possibilidade de erro naindicação da autoridade coatora. O professor Cássio Scarpinela Bueno lança algumas críticas aesse posicionamento, ao afirmar que aquele agente público que apenaspraticou o ato não pode ser erigido à condição de autoridade, pois o fez sob asordens de um superior responsável, concluindo o renomado processualista quea Lei 12.016/09 recuou cerca de 70 anos na história do Mandado de Segurançaao trazer redação parecida à vigente em 1936 e que foi substituída quando daentrada em vigor do Código Processual de 1939 que buscou garantir a plenaaplicabilidade do remédio constitucional ao trazer ao pólo passivo quemexecutar, mandar ou tentar executar o ato impugnado. Aproveitamos a oportunidade para enaltecer o trabalho desteoperoso doutrinador que, ainda no alvorecer da nova Lei, ministrou palestra naAssociação dos Advogados de São Paulo com estudo aprofundado dasquestões que aqui se visa abordar, prestando grande contribuição a elaboraçãodeste articulado. Em que pese o entendimento acima, a nosso ver razão não lheassiste na medida em que a nova redação visa conferir maior eficácia àsistemática adotada ao Mandado de Segurança. Continua plenamenteaplicável a teoria da encampação, superada eventual nulidade por indicação
  • errônea da autoridade, na ausência de prejuízo à Administração Pública queofertou as informações de forma satisfatória. b) a Pessoa Jurídica de Direito Público A Lei 12.016/09 promoveu nova alteração relevante ao trazer anecessidade de notificação à Pessoa Jurídica de Direito Público acerca daimpetração, concomitantemente à notificação à autoridade coatora (art. 7º, I eII). Certo que havia corrente doutrinária que sob a vigência da Lei1.533/51 já lecionava que o pólo passivo do Mandado de Segurança deveriaser ocupado pela Pessoa Jurídica de Direito Público e não pela autoridadeimpetrada, eis que esta não pode ser considerada tecnicamente como parte noprocesso. Isto porque a autoridade não está sujeita aos ônus processuaisincidentes sobre as partes. Neste sentido ela não é citada para apresentardefesa, apenas o é para prestar informações. Da mesma forma não pode sofreros efeitos da revelia pois não se fala em citação válida, mas apenas emnotificação. Ademais, o agente público não age em nome próprio e nemtampouco protege sua esfera jurídica no mandamus, mas tão somente a daPessoa Jurídica de Direito Público que ele representa. Com esses argumentos Celso Agrícola Barbi, Jose CretellaJunior, Arruda Alvim entre outros entendiam que a PJDP ocupava o pólopassivo da demanda, estando representada pela autoridade coatora. Esse raciocínio é histórico diante da previsão de citação da PJDPnas leis de 1936 e 1939 mas que não foi reproduzido na Lei 1533/51.
  • A Lei 12.016/09 por sua vez não encerrou a questão. Aproximou-se das redações mais longínquas ao prever a necessidade de ciência daimpetração ao representante judicial da PJDP ao mesmo tempo em que setorna necessária a intimação do agente coator. Diante desta dicção o professor Cassio Scarpinela Bueno entendetratar-se de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, pois embora a normanão se refira a citação entende que as notificações expedidas possuem omesmo objetivo. Todavia, esta não parece a melhor interpretação da norma. A uma pelas razões expostas que impedem o agente coator deser considerado parte, uma vez que sua esfera jurídica não se encontraatingida com a propositura do mandamus. Nem se argumente que se trata delegitimação extraordinária, uma vez que a representação das PJDP competeunicamente a seus procuradores, nos termos da Constituição Federal, arts. 131e 132. Na dicção do CPC o termo litisconsorte deve ser adotado em seusentido técnico, como aqueles que seguem a mesma sorte na lide. Com maisrazão no caso em análise, no qual é certo que eventual litisconsórcioeventualmente formado seria classificado como unitário, no qual a decisãodeve ser idêntica a todos os litisconsortes. Em assim sendo, não há que se falar em litisconsortes quandoapenas um dos sujeitos está sujeito ao manto da coisa julgada, agindo emnome próprio. A duas porque a notificação endereçada ao impetrado tem porfinalidade unicamente a prestação de informações e não de defesa. Ocomportamento da autoridade impetrada se resume a prestação dasinformações sobre o ato tido como ilegal pelo impetrante e sua participação nofeito se exaure com a prática deste ato não podendo praticar outros.
  • Com a nova Lei, como veremos adiante (item 4, sistemáticarecursal), a autoridade coatora passou a poder recorrer. Mas esse recurso,quer parecer, só pode versar sobre os pontos que possam atingir a esferajurídica pessoal da autoridade, isso é, aqueles pontos que poderiam levá-la, emdemanda ulterior, a responder civilmente por seus atos. Ademais, a ausência de informações não gera qualquer efeitoprocessual relevante, não induzindo os efeitos da revelia ao agente dito coator. Corrobora este entendimento a análise de decisões do SuperiorTribunal de Justiça que, sob a égide da Lei 1533/51, expressamente vedam ainterposição de recurso pelo agente coator diante de sua falta de interesse eilegitimidade para tanto, eis que intimado apenas para prestar as informaçõesexaurindo sua participação no feito com a prática deste ato. Apenas a títuloelucidativo cabe colacionar as seguintes ementas de julgamento proferidospelo chamado “Tribunal da Cidadania”: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO PREFEITO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE RECURSAL PERTENCENTE AO MUNICÍPIO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A legitimidade para interpor recurso contra decisão proferida em sede de mandado de segurança não pertence à autoridade impetrada, mas à pessoa jurídica de direito público interessada, que suportará o ônus da sentença. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 954.176/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 12/05/2008) EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. AUTORIDADE
  • COATORA. ILEGITIMIDADE PARA APRESENTAR CONTRA- RAZÕES. NULIDADE ABSOLUTA. OCORRÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA IMPETRANTE PREJUDICADOS. 1. Consoante a jurisprudência consolidada desta Corte, não tem a autoridade coatora, nos autos de mandado de segurança, legitimidade para oferecer contra-razões ao recurso do impetrante, mas sim a pessoa jurídica a que vinculada. 2. Embargos declaratórios do Estado do Mato Grosso do Sul acolhidos, com efeitos modificativos, para anular o acórdão de fls. 135/144 e determinar o retorno dos autos à Corte de origem, para que seja intimado o Estado do Mato Grosso do Sul para contra-arrazoar o recurso ordinário interposto pela impetrante. Embargos declaratórios de Marina Missirian prejudicados. (EDcl no RMS 13.893/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 28/10/2008) Assim, em que pese a divergência existente neste ponto, nosafigura acertado o entendimento pelo qual no “novo” Mandado de Segurançaserá considerado réu apenas a Pessoa Jurídica de Direito Público, não havendoque se falar em litisconsórcio passivo, sendo o agente coator o presentante doPoder Público sem as características de réu. Não se podia vislumbrar a condição de parte da autoridadecoatora sob o regime antigo. A nova lei por sua vez repete a sistemáticaanterior de forma que parece persistir este entendimento. Assim, a grande alteração da nova lei neste ponto foi anecessidade de intimação do representante judicial do Poder Público sob penade nulidade do feito, em que pese esta necessidade já estar prevista emalgumas leis orgânicas, com a 73/93 que regulamenta a Advocacia Geral daUnião.
  • 3. Da concessão de Liminares Impende agora o exame do regime de concessão de liminares nocurso do Mandado de Segurança. Se é corriqueira a afirmação de que justiça tardia é verdadeirainjustiça, ganha mais valor a assertiva quando se trata do Mandado deSegurança diante do alegado abuso perpetrado pelo Poder Público. A fim de garantir a celeridade necessária para que cesse a lesãoinjustificada, a concessão de medida liminar, quando presentes seus requisitoslegais, se mostra imprescindível ao rito estreito do Mandado de Segurança. Nos termos do art. 7º, III da Lei 12.016/09 o juiz ao despachar ainicial ordenará a suspensão do ato impugnado quando houver fundamentorelevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. Estes os pressupostos autorizadores da concessão de liminaresno MS. Observa-se que a nova lei nada mais fez do que repetir a legislaçãorevogada ao condicionar a concessão da liminar pleiteada ao consagradobinômio periculum in mora / fumus boni juris, autorizadores das medidas deurgência no regime do CPC. Inovou entretanto ao prever a faculdade do juízo exigir doimpetrante a prestação de caução, real ou fidejussória, com o escopo deassegurar o ressarcimento da pessoa jurídica de direito público. Sobre esta novidade, neste primeiro momento insurge-se adoutrina aduzindo sua inconstitucionalidade, posição abraçada pela OABFederal que ajuizou ADIN visando expurgá-la da norma, entendendo haverviolação à isonomia e à inafastabilidade da jurisdição. Parece, entretanto, que os requisitos autorizadores da medidaliminar não sofreram qualquer alteração. Esta continua devendo ser deferida
  • sempre que presentes seus dois únicos requisitos. O que se tem agora é apossibilidade do magistrado, quando da análise do caso concreto, impor aprestação de garantia ao impetrante. O que se tem, em verdade, é o chamado periculum in morainverso, ou seja, caso o juiz constate que a concessão de liminar pode causardano irreparável para a Fazenda Pública, pode ele exigir a prestação degarantia resguardando-a para eventual caso de revogação da medida liminar. Como meio de salvaguarda da norma, visando evitar que sejaextirpada do ordenamento, nos parece que a melhor interpretação a ser dada éaquela que compatibiliza o texto legal com a Constituição Federal, respeitando-a. Esta posição merece ser acolhida por nossos Tribunais. A cauçãopassa a ser exigível, nos termos da lei, todavia não pode ser imposta àqueleque comprovadamente não possui condições de satisfazê-la já que neste casoestaria sendo violado seu acesso à jurisdição. Com razoabilidade conclui-se que a medida liminar deve serdeferida quando presentes seus dois únicos requisitos legais, a relevância dafundamentação e possibilidade de ineficácia da medida em razão da nãoconcessão imediata de medida de urgência. Já em casos excepcionais, presente o risco de dano à PessoaJurídica impetrada, é facultado ao juízo impor a prestação de caução, sendoque o termo “faculdade” confere discricionariedade ao magistrado que deveimpor a caução sempre que o impetrante detiver possibilidade de pagamentosob pena de afronta a seu direito de ação. Questão que se afigura importante e que merece destaque dizrespeito à exigência de caução em Mandado de Segurança que verse sobrematéria tributária.
  • Nestes casos deve ser observado que a matéria sobre asuspensão da exigibilidade do tributo é exaustivamente tratada no CódigoTributário Nacional, recepcionado como lei complementar pela ConstituiçãoFederal que prevê em seu art. 151, inciso IV, que a concessão de liminar emMS suspende a exigibilidade do tributo. O mesmo dispositivo, agora e seuinciso II prevê a suspensão do tributo caso exista seu depósito integral. Assim, para os Mandados de Segurança tributários trata-se deduas causas distintas de suspensão do crédito fazendário, cada qualindependente e suficiente de per si para obstar temporariamente a exigibilidadedo tributo. A lei tem outros pontos que merecem análise. O art.7º, §2º da lei traz a vedação de concessão de liminar nasmatérias em que arrola. Para Cassio Scarpinela a norma está eivada deinconstitucionalidade por afronta à inafastabilidade de jurisdição. Todavia, foi reconhecida a constitucionalidade da lei que veda aconcessão de Tutela Antecipada nos casos em há a proibição da medida deurgência em Mandado de Segurança, diante da irreversibilidade da medida(autorização de saída de bens/ compensação de créditos tributários / etc. –ADC 04/DF). O julgamento do STF teve resultado 10 x 1, vencido o ministroMarco Aurélio, todavia, foi realizado pela composição antiga do STF, cabendoaos operadores do Direito levar novamente a matéria à Suprema Corte visandonovo pronunciamento. Isso porque as leis que vedam a concessão de liminares foramelaboradas durante o regime militar, visando fortalecer o Estado. Por exemplo aLei que veda a liminar nos casos de exportação ou importação de bens, foipromulgada por Juscelino Kubitschek visando o fortalecimento da indústrianacional. No mesmo sentido, a vedação de liminares quanto ao salário do
  • funcionalismo advém de 1964 e teve por objetivo impedir a “quebra” estataldiante da multiplicidade de demandas à época propostas. O art. 8º por sua vez repete fórmula contida no art. 2º da Lei1.533/51 ao tratar da perempção ou caducidade da medida liminar quando oimpetrante criar obstáculos ao normal andamento do processo após a obtençãoda medida de urgência. O dispositivo na lei anterior não possuía aplicação na prática e asua reiteração na nova legislação pode fazer com que os magistrados a eleatentem, coibindo práticas maliciosas dos patronos dos impetrantes, algo queocorria com freqüência na década de 60, motivando a dicção legal no bojo daLei 4348/64. Em nenhum caso pode ser presumida a má-fé do advogado, aqual deve ser apurada no caso concreto de forma inequívoca, não podendo aregra ter aplicação imediata sob pena de violação dos princípios constitucionaisde defesa. O §3º ainda do artigo 7º consolida sistemática do CPC rezandoque os efeitos da liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até asentença, momento no qual é substituída diante do juízo de certeza que acerca. Neste caso, nos termos da súmula 405 do STF, interposto recurso deapelo este será recebido apenas no efeito devolutivo, mantida a eficácia damedida. Caso a sentença revogue a liminar caberá ao impetrante oajuizamento de ação cautelar no Tribunal de Justiça visando a obtenção deefeito suspensivo, reavivando a liminar outrora concedida. Ressalte-se, por fim, que o MS é a própria liminar pois se estádiante de aparente ilegalidade estatal violadora de direito inequívoco do
  • cidadão. Neste sentido o professor Sergio Ferraz1 chega a afirmar que em casode dúvida deve o magistrado decidir em favor do impetrante.4. Sistemática Recursal O primeiro ponto que merece destaque foi o fim de umadiscussão que se arrastava por décadas. O §1º do art. 7ºadmiteexpressamente o cabimento do recurso de Agravo da decisão que concede oudenega a medida liminar pleiteada, consagrando entendimento majoritário emnossos Tribunais. O art.16, parágrafo único prevê a admissibilidade de AgravoInterno da decisão do relator que concede ou denega a liminar nos casos decompetência originária dos Tribunais. O mecanismo deste Agravo deve serbuscado no regimento interno do Tribunal em que impetrado o Mandado deSegurança. Está previsto na Lei 12016/09 recurso de apelação da sentençaque indefere a inicial pela falta de alguns dos seus requisitos essenciais. Nestecaso deve-se atentar para o quanto contido no art. 296 do Código de Rito queautoriza nesses casos o juízo de retratação por parte do magistrado. Parece que embora não expresso na nova Lei, o dispositivocitado possui plena aplicação no mandamus, uma vez que atende ao regime daceleridade e efetividade que permeia o sistema processual civil e, em especial,o rito estreito desta ação constitucional civil. Ademais, nada há na Lei doMandado de Segurança que colida com este dispositivo, tornando-se de rigorsua aplicação subsidiária, conforme veremos adiante.                                                                                                                        1   In   FERRAZ,   Sergio.   Mandado   de   Segurança   (Individual   e   Coletivo)   Aspectos   Polêmicos.   São   Paulo,  Malheiros,  1992.    
  • Caso a decisão seja proferida pelo relator em MS de competênciaoriginária, o recurso cabível será novamente o Agravo Interno. Interessante ressaltar que nestes casos se fala em Agravo Internoe não em Agravo Regimental uma vez que apenas a União pode legislar sobrematéria processual nos termos da Constituição Federal. Não se podendo criarrecurso no Regimento dos Tribunais como se faz país afora, sendo consonantecom o ordenamento constitucional tão somente a regulamentação doprocedimento que o recurso irá adotar dentro da Corte respectiva nos termosdo quanto previsto no CPC, não podendo inovar na legislação pátria. Todavia o próprio STF trata em seu regimento de AgravoRegimental e já se manifestou acerca de sua constitucionalidade e se ele,como guardião da CF, pode cometer esse suposto abuso, outros Tribunaispodem fazê-lo. No mais, a lei 12.016/09 expressamente afastou o cabimento deembargos infringentes em seu art. 25, prestigiando o teor das súmulas 597 doSTF e 169 do STJ. A Lei 12016/09 trouxe importante alteração em seu art.14, §2º aoprever a legitimidade da autoridade coatora para interpor recurso. Estaprevisão ratifica o entendimento anteriormente exposto de que o impetrado nãose qualifica como parte da relação, pois se o fosse por certo teria o direito derecorrer, e a norma autorizadora em comento seria despicienda. Seu interesserecursal consiste no mais das vezes em evitar eventual ressarcimento dedanos ao erário em virtude do quanto decidido no mandamus ou evitar eventualresponsabilização funcional pelo ato praticado. Quem faz a defesa do ato apontado como ilegal e lesivo é aPessoa Jurídica de Direito Público, presentada pela autoridade, ourepresentada por um de seus procuradores.
  • 5. Execução da Segurança concedida O art. 14, §1º da nova Lei manteve a exigência do reexamenecessário nas sentenças concessivas da segurança. Todavia, não resolveuimportante divergência acerca da aplicabilidade ou não das exceçõespresentes nos §§2º e 3º do art. 475 do CPC ao Mandado de Segurança. Nos parece que o objetivo da nova norma foi manter oentendimento até então dominante no STJ quanto à inaplicabilidade dasexceções previstas no CPC2 uma vez que foi acrescentado o termoobrigatoriamente ao texto legal. Da mesma forma, a sentença concessiva pode ser executadaenquanto em trâmite recurso de apelo da autoridade impetrada ou da PessoaJurídica de Direito Público correlata nos termos do art. 14, §3º, sendo lícita aexecução provisória do julgado exceto nos casos em que for vedada aconcessão de liminar, fórmula que mantém a harmonia do sistema. A mesma regra deve ser observada quando se tratar da análisede reexame necessário, caso no qual, em uma primeira análise, não terá ocondão de obstar a execução provisória que pode livremente ser manejadapelo impetrante, exceto nos casos em que há vedação legal. Observa-se que segundo pacífico entendimento de nossas Corteso Mandado de Segurança não se mostra hábil a surtir efeitos patrimoniaisdiretos ao impetrante. Caso seja reconhecida, por exemplo, na via estreita do MS apercepção de determinada gratificação por um funcionário, as parcelaspretéritas não poderão ser executadas dentro do MS, devendo ser adimplidasem processo autônomo. Neste caso cabe à parte ser diligente o suficiente para                                                                                                                        2  v.,  a  título  de  exemplo,  AgRg  no  REsp  654968  /  SP  
  • que evite a prescrição de parcelas da prestação continuada eis que não ocorrea interrupção do prazo com a impetração do MS.6. Aspectos Diversos Crime de Desobediência. Grande novidade trazida pelo legislador está presente no art. 26ao tratar da configuração do crime de desobediência pelo não cumprimento dasdecisões proferidas em mandado de segurança. Trata-se de medida de coerção introduzida no sistema visandoevitar expedientes protelatórios por parte do destinatário da norma que retirema efetividade da sentença mandamental. No sistema anterior muito se discutia acerca do crime no qualincorria o agente público que descumprisse a ordem mandamental. Isso porqueo capítulo no qual está inserido o art. 330 do Código Penal, que trata dadesobediência, cuida dos crimes praticados por particular em face daAdministração Pública, não englobando os atos de agentes públicos. Destaassertiva se extraía que o crime praticado no sistema anterior era o deprevaricação, que consiste em: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente,ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazerinteresse ou sentimento pessoal” (CP, art. 319). Com o advento da nova lei dúvidas não mais existem acerca docrime praticado pelo agente que passa a ser o de desobediência, diante dadicção legal. Observa-se todavia que a desobediência possui pena maisbranda que a prevaricação o que marca um retrocesso em contraponto àfinalidade da norma. Ressalte-se por fim que a pena criminal imputada aoagente público é cominada independente da aplicação de sanções civis e
  • administrativas, admitindo-se inclusive a responsabilização pessoal do agentepelos danos causados. Prazo Decadencial O artigo 23 da nova lei manteve o prazo decadencial de 120 diaspara impetração do Mandado de Segurança contado a partir da ciência do atocoator pelo interessado. Repete-se a fórmula anteriormente vigente e quesuscitou inúmeras duvidas quanto a sua constitucionalidade, o que levou o STFa editar a súmula 238 afirmando a constitucionalidade do prazo, uma vez que aurgência da medida é característica inerente ao Mandado de Segurança.Ademais, ultrapassado o prazo, pode o interessado valer-se das viasordinárias, não havendo prejuízo ao direito vulnerado. Litisconsórcio O art.24 por sua vez traz a aplicação subsidiária do CPC noquanto contido em seus arts. 46 a 49, que tratam do litisconsórcio, repetindo ocontido no art. 19 da Lei anterior. Parece constatável com meridiana clareza que não são estesartigos os únicos de aplicação subsidiária do CPC. A Lei do Mandado deSegurança é regra enxuta, não possuindo todos os ritos necessários. Assim,e.g., para aferir competência para impetração, admissibilidade de embargos dedeclaração, etc. o CPC deve ser considerado como fonte. O motivo da Lei sublinhar os arts. 46 a 49 do CPC está apenasem realçar a possibilidade, e algumas vezes, a necessidade de litisconsórcio. O art. 10, §2º traz inovação legislativa que atende aos estudosdoutrinários e jurisprudenciais sobre o tema ao tratar da impossibilidade de
  • formação de litisconsórcio ativo facultativo ulterior, ou seja, após a petiçãoinicial ter sido despachada. Tal medida vem à lume, uma vez que sob o regime anterior,diante da inexistência de vedação legal, havia interessados na mesmacondição do impetrante que aguardavam a concessão de liminar para sódepois ingressar no feito, aproveitando-se da medida favorável concedida. Tal atitude era profundamente rechaçada pela doutrina ejurisprudência sob o argumento de que haveria latente violação ao princípioconstitucional do juízo natural uma vez que quando da formação dolitisconsórcio ulterior já se sabia a posição do magistrado sobre o tema. Dianteda celeuma, a nova lei põe um ponto final na questão, de forma acertada, aovedar o ingresso na lide de qualquer interessado após o primeiro despacho dainicial. Custas Processuais O art. 25 traz fórmula consagrada nos Tribunais Superioresatravés das súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Este entendimento prevalecesob o argumento de buscar fomentar a impetração do MS visando combatersupostos atos ilegais praticados pelo Poder Público. Entendem as Cortes Superiores que ao desonerar o impetrantedo pagamento dos honorários advocatícios, acaso sucumbente ao final dademanda, estar-se-ia incentivando o manejo do remédio constitucional,estimulando sua difusão no cotidiano forense. Entretanto, em razão do princípioda isonomia entre os litigantes, este mesmo raciocínio passou a ser aplicadopara os casos nos quais a segurança fosse concedida, desonerando aautoridade coatora de pagamento da honorária sucumbencial. Todavia, a nova Lei nada trouxe a respeito do pagamento dascustas processuais, valor este que muitas vezes se torna excessivamente
  • oneroso em razão do valor da demanda, que pode abarcar vultosos contratosadministrativos, por exemplo. Sob esta ótica cumpre assentar que a Constituição Federal, emseu art. 5º, LXXVII, estabeleceu a gratuidade das ações de Habeas Data eHabeas Corpus, se calando no tocante ao Mandado de Segurança. Se as duasações constitucionais que tutelam direito líquido e certo especiais são gratuitas,porque não o seria a tutela residual dos demais direitos líquidos e certos?Parece que houve omissão constitucional sem fundamento, cabendo crer que aisenção da taxa deveria também abarcar o MS, pois presente a mesma razão. Todavia, como não o fez o legislador constitucional, nemtampouco a lei 12.016/09, ainda são devidas as custas processuais noMandado de Segurança. Suspensão da Segurança O art. 15 trata da possibilidade de Suspensão da Segurança pelaPresidência do Tribunal ao qual couber o julgamento de eventual recurso.Neste tocante permanece a sistemática anteriormente vigente. Da decisão da presidência do tribunal cabe recurso de agravo noprazo de 05 dias, tendo a lei inovado ao consolidar o prazo do agravo queanteriormente gerava polêmica. Da decisão que nega a suspensão dasegurança em sede de julgamento do agravo, não mais cabe recurso, porémpoderá a Fazenda impetrada recorrer ao tribunal superior e renovar seu pedido,nos termos do §1º do artigo, não sendo admissível o manejo do recurso deagravo pela Fazenda. Demandas múltiplas Há por fim a possibilidade de obtenção de efeito multiplicador dadecisão suspensiva para todas as demais demandas que possuam o mesmo
  • objeto, nos termos do §5º do art. 15 que repete a fórmula do art.4º, §8º da Lei8.437/92, v.g. decisões contra a Lei Anti-fumo.7. Mandado de Segurança Coletivo O art. 21 buscou pela primeira vez a regulamentação doprocedimento a ser seguido no Mandado de Segurança coletivo, inovação daConstituição Federal de1988, que o trouxe em seu art. 5º, LXX. Até então, não obstante o trâmite de um CPC Coletivo nas casaslegislativas federais, os Mandados Coletivos eram regulamentados utilizando-se das normas constantes do CDC e da LACP que versam sobre as demandascoletivas lato sensu. A Lei 12.016/09 inovou ao tratar da matéria de forma específica.Para o MS coletivo, tentou repetir a já consagrada fórmula do CDC, porémpecou em alguns aspectos que merecem ser destacados. Em primeiro lugar, o legislador optou por não elencar entre osdireitos tutelados, os difusos. Não existe razão jurídica para o fazer. Devemeles ser tutelados, eis que sua defesa de forma ampla decorre diretamente dotexto constitucional. Ao tratar da coisa julgada no art. 22, a nova lei inovou pois seu§1º prevê que aquele que possuir demanda individual deve dela DESISTIRpara posteriormente ingressar no feito coletivo e se sujeitar à coisa julgada neleformada. É trato diverso das ações individuais homogêneas em relação àcoletiva de direitos individuais homogêneos, que seguem o quanto previsto no
  • art. 104 do Código consumerista que prevê a necessidade do demandantesuspender sua ação individual para se aproveitar da decisão coletiva3. Ainda na demanda coletiva o §2º condiciona a concessão demedida liminar à prévia oitiva do representante judicial da pessoa jurídica deDireito público que deve se manifestar no prazo máximo de 72 horas. Este artigo deve ser entendido com reservas, de modo que aprévia oitiva da Fazenda se faz imprescindível apenas nos casos em que esteprazo de 72 horas não puder resultar na ineficácia da medida, tratando-se denorma que deve ser temperada viabilizando a proteção do Direito posto emlitígio. Verifica-se que a nova legislação foi infeliz pois tratou dademanda coletiva minimizando-a e tornando-a menos efetiva ao impetranteindividual, o que configura autêntico retrocesso legislativo.8. Reflexões Finais A nova lei trouxe pequenas alterações e no mais tratou denormatizar posições jurisprudenciais já consolidadas, até mesmo em algunscasos sumuladas, dirimindo dúvidas a respeito dos temas. Merece críticas na medida em que veio restringir o manejo doMandado de Segurança, em muitos casos vedando a concessão de liminares,vedando a execução provisória, prevendo dupla cientificação dos impetrados,etc. Além disso, seu art. 17, ao tratar da impetração por meio eletrônico, destoadas legislações contemporâneas, pois exige a exibição do texto original em                                                                                                                        3  Art.  104.  As  ações  coletivas,  previstas  nos  incisos  I  e  II  e  do  parágrafo  único  do  art.  81,  não  induzem  litispendência   para   as   ações   individuais,   mas   os   efeitos   da   coisa   julgada   erga   omnes   ou   ultra   partes   a  que  aludem  os  incisos  II  e  III  do  artigo  anterior  não  beneficiarão  os  autores  das  ações  individuais,  se  não  for   requerida   sua   suspensão   no   prazo   de   trinta   dias,   a   contar   da   ciência   nos   autos   do   ajuizamento   da  ação  coletiva.  
  • papel (art.4º,§2º), sistemática que não se coaduna com o já possível processoeletrônico. Por último, mas com enorme relevo, minimizou o uso coletivo doMandado de Segurança Concluindo, observa-se que a Lei poderia ter melhor aprimoradoo instituto, porém não o fez. Parte do pacote proveniente do 2º PactoRepublicano firmado entre os Poderes da República, sua aprovação se deu deforma célere, através de acordo de lideranças na Comissão de Constituição eJustiça, não tendo havido maiores debates sobre o texto nas demaiscomissões temáticas e no plenário onde poderia ter ocorrido maior participaçãoda sociedade, em especial dos usuários deste magnífico instrumento degarantias individuais e coletivas.9. BibliografiaARAUJO, Fabio Caldas de; MEDINA, Jose Miguel Garcia. Mandado deSegurança Individual e Coletivo. São Paulo, RT, 2009.BUENO, Cássio Scarpinela. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo,Saraiva, 2009.FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) AspectosPolêmicos. São Paulo, Malheiros, 1992.MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações constitucionais. 32ªed. São Paulo, Malheiros, 2009