RDC - Regime Diferenciado de Contratacao e os setores de infraestrutura
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Palestra sobre o RDC - Regime Diferenciado de Contratação, realizada no dia 02/04/2012, para integrantes do escritório MHM Advogados.

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    RDC - Regime Diferenciado de Contratacao e os setores de infraestrutura RDC - Regime Diferenciado de Contratacao e os setores de infraestrutura Presentation Transcript

    • O RDC e os setores de infraestrutura Mauricio Portugal Ribeiro MHM Sociedade de Advogados 02 de abril de 2012
    • Sumário 1.  Abrangência e aplicação 2.  Ganhos de tempo no RDC? 3.  Fontes de ganhos de tempo 4.  Contratação integrada •  O que é? •  Nível de detalhamento dos estudos •  Comparando anteprojeto e projeto básico •  Quando é justificável? •  Outros aspectos •  Vedação de termos aditivos 5.  Sigilo temporário do orçamento da obra ou serviço e negociação com o vencedor 6.  Remuneração variável 7.  Tratamento da inexequibilidade de proposta 8.  Possibilidade de disputa aberta 9.  Outras inovações no procedimento de licitação 10. Alerta sobre o equilíbrio econômico-financeiro 11. Para onde vamos?
    • Abrangencia e aplicação•  Abrangência RDC –  Projetos da Copa – somente para o caso de obras as constantes da matriz de responsabilidades –  Projetos da Olimpíada – previstos na Carteira de Projetos Olímpicos –  Aeroportos até 350 Km das cidades sede da Copa e Olimpíada•  Aplicação às licitações•  Regime de contrato continua regido pela Lei 8.666/93, com exceções pontuais
    • Abrangencia e aplicação•  Aplica-se a concessões e PPPs? –  Aplica-se aos contratos de prestação de serviços e não há nenhuma razão para se supor que não se aplique as concessões e as PPPs –  Art. 124 (caput) diz que que a aplicação da Lei 8.666/93 a licitações e regime de contrato das concessões de serviços públicos é subsidiária –  Poderia haver alguma dúvida em relação às concessões administrativas para serviços sujeitos a livre iniciativa •  Nossa opinião é que também ela é regida por lei especial •  Mas a questão principal é se faz sentido aplicar o RDC (se a economia de tempo justifica) •  Exceção
    • Ganhos de tempo pelo RDC? Principais eventos para a Tempo pela Lei 8.666/93 Ganho de tempo pelo RDC Ganho pela contratação integrada, contratação de uma obra adicional ao RDCInclusão do objeto da obra no Plano Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anteriorPlurianualInclusão no orçamento Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anteriorDecisão administrativa de realizar a - - -obraConfecção do edital para contratar os 15-45 dias - -estudos de engenhariaDa Publicação do edital até a assinatura Aproximadamente 150 dias (se Aproximadamente 40 dias ado contrato feita de forma expedita) menosElaboração do estudo de engenharia 120-270 dias corridos (projeto De 80-180 dias a menos. Isso quer dizer básico) que o prazo é de aproximadamente 40-90 dias corridos para fazer o anteprojetoConfecção do edital para contratar a 15-60 diasobraPublicação e realização de audiência Aproximadamente 35-40 diaspública (só para obras com valor acima corridos (25 dias úteis)de R$150 milhões) até a publicação doeditalPublicação do edital até a contratação Aproximadamente 150 dias, se Aproximadamente 40 dias a feita de forma expedita menos Total até a contratação (dias 485-715 405-675 325-495 corridos) Redução de prazo em percentual - 10% 32% tomando como referencia a contratação da Lei 8.666/93 (considerando o ponto médio)Prazo, após a contratação, para iniciar a 30-60 dias para mobilização 30-60 dias para mobilização 60-120 dias (?) para realizar projeto básico e obra mobilização Total até início da obra (dias 515-775 435-735 385-615 (?) corridos) Redução em percentual tomando - 9% 22% como referencia a contratação daLei 8.666/93 (considerando o prazo até o início da obra)
    • Fontes dos ganhos de tempo •  Unicidade recursal –  Inspirada na lógica do Pregão •  Inversão de fases como regra –  Seguindo o modelo da Resolução 65/1998, da Anatel, do Pregão, da Lei de PPP e da reforma da Lei de Concessões •  Exigência de anteprojeto para licitar (em lugar do projeto básico) –  Influência dos “elementos de projeto básico” da Lei de Concessões •  Pré-qualificação permanente?
    • Contratação Integrada – o que é? •  Em que consiste? –  Permitir que o mesmo contratado para uma obra realize •  O projeto básico •  O projeto executivo •  A obra •  O fornecimento de equipamentos •  Serviços •  Tradicionalmente –  Haver projeto básico era condição para iniciar a licitação da obra –  Quem participou do projeto, não poderia participar da licitação da obra –  Geralmente o contratado para o projeto, era contratado também para o gerenciamento da obra •  Experiência anterior –  Com contratação integrada: item 1.9 do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, incidente sobre a Petrobrás (aprovado pelo Dec. 2745/98 –  Com flexibilização da exigência de projeto básico: Lei de PPP e Lei de Concessões –  Com objeto misto da contratação: empreitada integral, art. 6, VIII, a, da Lei 8.666/93
    • Contratação integrada – nívelde detalhamento dos estudos •  O caso das edificações: NBR 13.531/1995, Manual ASBEA de Concepção de Produtos Detalhamento   –  Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA) –  Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA) –  Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e Solução de Interfaces (ASBEA) –  Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de Especialidades (ASBEA)
    • Comparando anteprojeto eprojeto básico
    • Contratação Integrada – quando éjustificável? •  Exigência do anteprojeto para contratar –  Apenas reduz nível de detalhamento do projeto –  Precedentes: “elementos de projeto básico” na Lei de Concessões e permissão de contratação integrada à Petrobrás –  Não creio que há impacto na necessidade de licitação para projeto (Poder Público muitas vezes não consegue fazer anteprojeto internamente) •  Qual a lógica de redução do nível de detalhamento do projeto? –  Resgatando a lógica de redução do nível de detalhamento em concessões e PPPs –  O controle de projeto é importante quando •  Contrato é de curto prazo •  Aquele que realiza a obra não será responsável por cuidar dela –  O controle do projeto pode ser flexibilizado •  Quando o contrato é de longo prazo, e prevê indicadores de serviço claros e objetivos •  Quando quem faz a obra terá que cuidar dela no longo prazo •  Conclusão: contratação integrada e redução do nível de detalhamento para anteprojeto só seria economicamente justificável se o contrato de obra fosse complementado com um contrato de manutenção/operação da mesma obra por alguns anos.
    • Contratação Integrada – outrosaspectos •  Valor de referência da contratação –  Histórico do TCU e outros órgãos de controle de focar fiscalização prévia nesse valor –  Objetivo de simplificar a metodologia para estimativa desse valor •  Exigência de licitação de técnica e preço –  Injustificada •  Proposta de metodologias diferenciadas de execução –  A ideia faz sentido no regime ordinário de contratação –  Não faz muito sentido na contratação integrada –  Tentativa de dar sentido: inserção da metodologia como aspecto do julgamento da proposta técnica
    • Contratação Integrada – vedaçãode termos aditivos •  Exceto para: –  Alteração do projeto para atender ao interesse público –  Caso fortuito ou força maior –  Objetivo de limitar os pleitos de expansão de contratos de obras e serviços, por meio de aditivos •  O dispositivo teve objetivo de evitar pleitos injustificados de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro •  Errou na dose: –  Há diversos aditivos que nada têm a ver com o equilíbrio econômico- financeiro –  Há aditivos que são para reequilíbrio para cumprimento da matriz de riscos contratual –  Há aditivos que são para reequilíbrio por disposição legal •  Interpretação correta: –  Não vedou os aditivos –  Não vedou reequilíbrio com base contratual –  Vedou o reequilíbrio por lei a não ser nas hipóteses previstas no dispositivo
    • Sigilo temporário do orçamentoda obra ou serviço •  Objetivo: aumentar a assimetria da informação de maneira a beneficiar a Administração Pública –  Necessidade de procedimentos para garantir o sigilo •  Referência acadêmica na economia: discussão sobre o “efeito de âncora” do “preço de reserva” na Teoria dos Leilões •  Experiência dos órgãos multilaterais e do pregão do Estado de São Paulo •  Questão interessante é saber se a proposta do primeiro colocado estiver acima do orçamento –  Possibilidade de negociação com o vencedor para chegar ao valor do contrato •  Nova lógica – negociação pré-contratação •  Precedente: a renegociação do contratos, com o nome de reequilíbrio
    • Remuneração variável •  Apesar de já ser empregada, há visão ortodoxa da Lei 8.666/93, que acha que, como não está prevista expressamente, não poderia ser usada •  Experiência anterior –  Contratação de assessores financeiros nas desestatizações do PND –  Concessões e PPPs •  Importância especialmente –  Pela pouca relevancia da reputação e da repetitividade nas licitações públicas –  Pelas dificuldades envolvidas na aplicação de multas –  Pela sua contribuição para alinhar incentivos das partes contratuais •  Lógica jurídica –  Pagamento por níveis de cumprimento (quantidade e qualidade). Ex.: medição de obra, ou pagamento por etapas de obra –  Exceção do não cumprimento do contrato –  Aplicação de multa e/ou outras penalidades
    • O tratamento dainexequibilidade da proposta •  Dificuldades para identificar inexequibilidade –  Identificação dos desviantes –  Diferenciação de mera agressividade vs. inexequibilidade •  Modos de lidar com o problema –  Penas duras para o inadimplemento contratual –  Aumento da garantia de cumprimento de contrato –  Identificação e Invalidação da proposta inexequível •  Penas duras para inadimplemento é o melhor mecanismo, mas lamentavelmente há componente cultural e prático que levam a contemporização •  O RDC focou-se na análise e invalidação da proposta desviante •  Deveria ter centrado na exigências de garantias •  Relevância das garantias serem firmes e de haver solvabilidade –  Definição das condições da garantia –  Exigência de “rating” dos emissores –  No caso de título público, definição de títulos líquidos
    • Possibilidade de disputa aberta •  Precedentes: –  Leilão eletrônico da ANEEL –  Pregão eletrônico ou presencial –  Leilão em viva-voz da Lei de PPP •  Precedentes na discussão acadêmica – classificação dos tipos de leilão: •  Envelope fechado pelo primeiro preço, que é praticamente equivalente do leilão holandês •  Vickrey ou envelope fechado pelo segundo preço •  Inglês
    • Outras inovações noprocedimento de licitação •  Preferência pelo formato eletrônico ao presencial •  A utilização da internet como instrumento de divulgação •  Pré-qualificação permanente
    • Alerta sobre equilíbrioeconômico-financeiro •  Art. 4, inc. V, da Lei 12.462/11 aumenta a vinculação do Poder Público aos insumos da proposta do contratado •  Reforça vinculação do Poder Público aos insumos da proposta •  Interpretação deve ser no sentido de relativizar essa vinculação
    • Para onde vamos? •  Evolução em busca da eficiência nas licitações –  Diversas experiências de sucesso se acumulam a margem da Lei 8.666/93 •  Res. 65/98, da Anatel •  Leilões da ANEEL •  Pregões •  Licitações de Concessões e de PPPs •  Apesar da sua péssima qualidade, a Lei 8.666/93 é vista como instrumento de controle de corrupção •  Resistências a alterá-la –  No Congresso –  Nos órgãos de controle e Ministério Público –  No Judiciário –  Visão tradicional dos juristas do Direito Administrativo •  Informação de que o Governo pretende expandir para além dos limites das contratações relacionadas a Copa e Olimpíada