Equilíbrio Econômico-Financeiro ematriz de riscos em concessões e PPPs:o que todo agente público deveria saber            ...
Sumário 1.    EEF: o senso comum jurídico 2.    O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz ...
EEF: o senso comum jurídico
O que os juristas dizemsobre EEF?• Objetivos    •  Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração    Pública de a...
Há lógica econômica no que osjuristas dizem sobre o tema?  •  Lógica econômica              •  Da proteção contra eventos ...
Problemas do que os juristas dizem e doque se pratica em torno do EEF... • Formação	   da	   equação	   com	   a	   propos...
EEF: o que os juristas dizem domarco legal, e o que o marco legal,de fato, diz
Marco legal sobre equilíbrioeconômico-financeiro •  Lei de Licitações      •  Art. 65, inc. II, alínea “d”:      “Art. 65....
Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal       “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer       dos...
Art. 5, da Lei de PPP“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privadaatenderão ao disposto no art. 23 da Le...
Proteção contra alteração do contratopara atender ao interesse público   •   A qualquer momento o Poder Público pode alter...
Alguns equívocos da formulação tradicional • 	   Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que refle...
Matriz de riscos e reflexãosobre a prática deprecificação de riscos
Na prática, como se aloca os riscos?•    Os 2 critérios e as 2 considerações      –    Quem pode melhor prevenir o evento ...
Qual o sistema de regulaçãoa ser adotado?
Sistemas de regulação•  Problema fundamental:   –  Contratos de longo prazo   –  Necessariamente incompletos e por isso ne...
Sistemas de regulação•  Formas tradicionais de regulação   –  Regulação por taxa de retorno   –  Preço-teto•  Outros instr...
As principais referencias noBrasil
Algumas referencias importantessobre o reequilíbrio econômico-financeiro •  A experiência da ANEEL nos contratos de distri...
Onde estamos e para ondevamos?
Visão Proposta – premissa  •  Equilíbrio é uma questão contratual     –  A disposição constitucional sobre o assunto      ...
Matriz de riscos e equilibrio economico financeiro
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Matriz de riscos e equilibrio economico financeiro

3,012

Published on

Matriz de Riscos e Equilibrio Economico Financeiro, apresentacao realizada no VIII Forum Brasileiro sobre as Agencias Reguladoras, Rio de Janeiro, 10 de abril de 2012

0 Comments
2 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total Views
3,012
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1
Actions
Shares
0
Downloads
98
Comments
0
Likes
2
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Transcript of "Matriz de riscos e equilibrio economico financeiro"

  1. 1. Equilíbrio Econômico-Financeiro ematriz de riscos em concessões e PPPs:o que todo agente público deveria saber Mauricio Portugal Ribeiro Forum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras 10 de abril de 2012
  2. 2. Sumário 1.  EEF: o senso comum jurídico 2.  O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz 3.  Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos 4.  Qual o sistema de regulação a ser adotado? 5.  As principais referências no Brasil 6.  Onde estamos e para onde vamos
  3. 3. EEF: o senso comum jurídico
  4. 4. O que os juristas dizemsobre EEF?• Objetivos •  Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública de alteração do contrato •  Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários de consequencia imprevisível• Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrioe para reequilibrar o contrato: •  Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem = Remuneração • Forma-se na entrega da proposta •  Vinculada nas condições originárias do contrato • Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global
  5. 5. Há lógica econômica no que osjuristas dizem sobre o tema? •  Lógica econômica •  Da proteção contra eventos extraordinários •  Da proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública •  Há lógica na idéia de equação econômico-financeira? C+M=P CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc •  Distribuição de riscos? •  Faz sentido estabilizar as condições originárias? •  Contratos de obra •  Insumos e margem •  Contratos de longo prazo •  Insumos e Margem •  Investimentos precificados na proposta/novos investimentos •  A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta
  6. 6. Problemas do que os juristas dizem e doque se pratica em torno do EEF... • Formação   da   equação   com   a   proposta   –   proposta   é   mera   declaração,   que   não   é   viável   analisar  adequadamente  na  licitação       •    Idéia   de   equação   neutraliza   qualquer   distribuição   de   riscos,   e   transforma   o   contrato   pra>camente  em  um  “@tulo  público”   •    A  vinculação  da  Administração  aos  detalhes  da  proposta  pode  dar  margem  a  distorções  e   ao  “jogo  de  planilhas”   •    Nos   contratos   de   obra,   o   desrespeito   a   matriz   de   riscos   e   a   visão   de   que   a   matriz   de   riscos   legal  se  sobrepõe  a  contratual     • Nos  contratos  de  longo  prazo,  o  tratamento  dos  novos  inves>mentos  da  mesma  forma  que   os  previstos  na  proposta  
  7. 7. EEF: o que os juristas dizem domarco legal, e o que o marco legal,de fato, diz
  8. 8. Marco legal sobre equilíbrioeconômico-financeiro •  Lei de Licitações •  Art. 65, inc. II, alínea “d”: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso). •  Lei de Concessões “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).
  9. 9. Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifo nosso).
  10. 10. Art. 5, da Lei de PPP“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privadaatenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 defevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:(...)III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;•  Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos –  objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95 –  sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei 8.987/95
  11. 11. Proteção contra alteração do contratopara atender ao interesse público •  A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc. •  Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro • Lei 8.666/93 “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (…) § 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico- financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”
  12. 12. Alguns equívocos da formulação tradicional •    Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes •  Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos previstos no contrato •  Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro •  Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor o EEF • Por que? Algumas hipóteses para discussão: • Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada •  Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas (entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade) • Ensino e compreensão do direito é perinormativo
  13. 13. Matriz de riscos e reflexãosobre a prática deprecificação de riscos
  14. 14. Na prática, como se aloca os riscos?•  Os 2 critérios e as 2 considerações –  Quem pode melhor prevenir o evento gravoso –  Quem pode melhor lidar com o evento gravoso (minorar os danos), se ele ocorrer –  Evitar alocar riscos sobre agente que pode externalizá-lo (por exemplo, o Estado) –  Se o risco não é controlável pela iniciativa privada, e mercado securitário para lidar com tal risco é subdesenvolvido, a melhor solução é atribuir o risco ao Estado (auto- seguro)•  Qual o ponto de partida? –  Matriz de riscos padrão adotada domesticamente ou internacionalmente para o setor –  Durante a fase de estruturação do projeto (consultas públicas, audiencia pública e “road show”) ouvir a iniciativa privada sobre a alocação de riscos adotada –  Observar que perfis diferentes de empresas vão ter posições diferentes sobre cada um dos riscos•  Problemas da teoria e das metodologias padrão para precificar riscos•  Ver páginas 85-97 do livro Ribeiro, M.P. “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos”, São Paulo: Editora Atlas, 2011.
  15. 15. Qual o sistema de regulaçãoa ser adotado?
  16. 16. Sistemas de regulação•  Problema fundamental: –  Contratos de longo prazo –  Necessariamente incompletos e por isso necessidade de sua adaptação ao longo do tempo –  Imprevisibilidade de quais adaptações serão necessárias –  Necessidade de assegurar •  proteção do investimento e dos incentivos para investimento •  incentivos para execução eficiente do contrato •  transferência de parcela dos ganhos de eficiência do parceiro privado para o Poder Público e/ou para o usuário•  Preocupação: sistema de regulação deve ser coerente com a matriz de riscos contratual
  17. 17. Sistemas de regulação•  Formas tradicionais de regulação –  Regulação por taxa de retorno –  Preço-teto•  Outros instrumentos para a estabilização das condições econômico-financeiras do contrato –  Submissão a nova licitação ao longo do contrato –  Licitação realizada pelo menor valor presente líquido de receita –  Cláusula protetiva do equilíbrio econômico-financeiro
  18. 18. As principais referencias noBrasil
  19. 19. Algumas referencias importantessobre o reequilíbrio econômico-financeiro •  A experiência da ANEEL nos contratos de distribuição •  A BR 116/324, a ideia de “fluxo de caixa marginal”, “desconto do reequilíbrio” (ou fator “Q” sua expansão para os contratos existentes e para outros setores •  ANAC, preço-teto e reequilíbrio por fluxo de caixa marginal •  Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de recomposição do equilíbrio como instrumento residual)
  20. 20. Onde estamos e para ondevamos?
  21. 21. Visão Proposta – premissa •  Equilíbrio é uma questão contratual –  A disposição constitucional sobre o assunto deixa amplo espaço para configuração da matriz de riscos e do sistema para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro Matriz de riscos •  No plano contratual, necessidade de coerência entre: •  Matriz de riscos •  Sistema de regulação •  Cláusula sobre a recomposição do equilíbrio –  Subordinar  a  recomposição  do  equilíbrio  à  lógica   econômica  do  sistema  regulatório  adotado  
  1. Gostou de algum slide específico?

    Recortar slides é uma maneira fácil de colecionar informações para acessar mais tarde.

×