Estruturacao de licitacoes e contratos de concessoes e ppps - melhores praticas - SBDP

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Apresentacao realizada no curso "Melhores Praticas na Estruturacaode Licitacoes e Contratos de Concessoes e PPPs", ministrado na SBDP, São Paulo, por Mauricio Portugal Ribeiro, em 28/10/2011, em 9 …

Apresentacao realizada no curso "Melhores Praticas na Estruturacaode Licitacoes e Contratos de Concessoes e PPPs", ministrado na SBDP, São Paulo, por Mauricio Portugal Ribeiro, em 28/10/2011, em 9 horas/aula.

Presentation used in the 8 hours lecture "Best Practices on the Structuring of Bidding Procedures and Contracts of Concessions and PPPs, by Mauricio Portugal Ribeiro, at SBDP - Brazilian Society for Public Law, Sao Paulo, Oct 28th 2011

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  • 1. Estruturação de Licitações e Contratos deConcessões e PPPs© immu on Flickr and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Noncommercial-Share Alike 3.0 Unported
  • 2. Sumário– Estrutura econômica dos contratos de concessões e PPPs– Indicadores de serviço e sistema de pagamento– Definição do serviço e análise do mercado– Fundamentos da seleção– Qualificação técnica e julgamento com exigência de técnica– Qualificação econômico-financeira– Garantia de proposta– Comunicação sobre a licitação e nível de detalhamento dos estudos– Preferências em licitações de concessões e PPPs– Estrutura do leilão– Voltando à modelagem contratual– Qual o sistema de regulação a ser adotado?– Receitas alternativas e ganhos com refinanciamento– Seguros e garantia de cumprimento de contrato– Gerenciamento de conflitos e inadimplemento– Financiamento e acompanhamento financeiro– Desapropriações e realocações involuntárias– Extinção do contrato e bens reversíveis
  • 3. Estrutura econômica doscontratos de Concessões e PPPs
  • 4. Concessões e PPPs definidas por sua estrutura econômica interna Investimento na Obra implantação/melhoria da Pura infraestrutura pelo setor privado Obra Amortização, depreciação e + Manutenção remuneração pela exploração da infraestrutura Obra + Manutenção + Operação Necessidade de contratos de longo prazo Concessão e PPP O serviço é operado por quem investe Especificação do projeto básico e na infraestrutura: projeto executivo + Financiamento • Incentivo para aumento da eficiência + Obra + Manutenção + Operação • Fiscalização sobre o “output”
  • 5. Em que contextos a estruturaeconômica da concessão se justifica? Baixa exigência de capital MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Ex. serviços de limpeza CONCESSÃO CONCESSÃO Exigência moderada de capital Ex.: coleta de lixo Capital intensivo Ex.: construção, operação e manutenção de prisão
  • 6. Quanto mais atribuições foremtransferidas para o parceiro privado,maiores as possibilidades de ganhos Supondo que os indicadores de resultado do serviço serão claramente estabelecidos Quanto mais liberdade, mais espaço para o parceiro privado gerar ganhos Se licitação for bem estruturada e competitiva, esses ganhos refletirão na relação qualidade/custo beneficiando usuários e Poder Público
  • 7. Diferenças na relação entre o Estado e seus parceiros nas obras tradicionais e nas concessões e PPPs Investimento O&M Foco da Fiscalização Exigência em relação qualificação aos estudos de engenhariaObra Público Público Técnica Insumos Detalhados (projeto básico)Concessão/P Privado Privado Financeira Resultados do serviço Conceitual/FuncionalPP (anteprojeto)
  • 8. Ganhos de eficiência, custos detransação e valor mínimo do contrato Objetivo principal dos contratos de PPP e concessão é produzir ganhos de eficiência que retornem para o usuário e para o Poder Público Ganhos de eficiência Elásticos em relação a escala do projeto Custos de transação são altos para estruturação de PPP e concessão Inelásticos em relação a escala do projeto Vários países estipularam valor mínimo de contrato para garantir que ganhos de eficiência superem custo de transção
  • 9. Por que os prazos dos contratos sãolongos? Teoricamente seria melhor re-submeter os contratos Governamentais a novas licitações periodicamente Para adequar o seu valor a valores de mercado É preciso levar em conta os custos de transação Nos contratos que requerem investimento privado: Existe necessidade de diluir a remuneração do custo do investimento por prazo longo para trazer a tarifa/preço para nível adequado vis a vis a capacidade de pagamento dos usuários e do Poder Público Prazo deve ser estabelecido considerando Valor da tarifa/preço Tempo necessário para remunerar o investimento
  • 10. Introdução de lógica de longo prazona gestão dos ativos Tradicionalmente poder público Poder público contrata empresa privada para realizar obra de infraestrutura Poder público realiza operação dos ativos diretamente Empresa contratada para obra não tem compromisso de longo prazo: minimiza o seu investimento Poder público tem incentivo político de curto prazo: maximizar a dimensão e impressão de qualidade da obra Incentivos dão origem a “elefantes brancos” Transferência para parceiro privado da obrigação de investir, operar e manter por longo prazo Considera na decisão de investimento o custo de manutenção e operação Introduz assim lógica de longo prazo na gestão de ativos públicos Efeitos são mais relevantes se a obrigação de fazer projeto for transferida também para a iniciativa privada
  • 11. Sumário das Características EconômicasPrincipais dos Contratos de Concessão e PPP O contrato pode envolver a realização dos projetos, construção, financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público Contratos de longo prazo – geralmente mais de 15 anos Remuneração do concessionário é dada pela cobrança de tarifa, pela exploração de receitas alternativas e/ou pela percepção de pagamento público Contrato deve estabelecer conjunto de indicadores de qualidade e cobertura do serviço, aos quais a possibilidade de cobrar tarifa e o sistema de multas deve estar vinculado Matriz de riscos e sistema para estabilização do contrato frente a passagem do tempo deve ser determinada pelo contrato
  • 12. Indicadores de Serviço e Sistema de Pagamento
  • 13. Características do Contrato Contrato baseado em indicadores qualitativos e quantitativos – Fiscalização sobre os resultados e não sobre os insumos – Maior espaço para produção de ganhos de eficiência Sistemas de remuneração claros e eficientes – Vinculação do sistema de remuneração aos indicadores de resultado • Utilização da lógica da “exceção de descumprimento do contrato ao invés das multas – Ex. desconto do reequilíbrio – Desenvolvimento de sistemas tarifários mais eficientes • Sistema desenvolvido para o projeto da BR 116/324, baseado nos estudos da AASHTO
  • 14. Hospital do Suburbio – indicadores dequalidade – desempenho da atenção
  • 15. Hospital do Suburbio – indicadores dequalidade – qualidade da atenção
  • 16. Hospital do Suburbio – indicadores dequantidade para área de internação
  • 17. Hospital do Suburbio – Sistema dePagamentos
  • 18. Rodovia BA 093 – indicadoresfuncionais do pavimento–Deflexão Característica (Dc): também denominada deformação ou deflexão recuperável, éum indicativo do comportamento elástico da estrutura. Quanto maior seu valor, mais elástica ouresiliente é a estrutura e maior o seu comprometimento estrutural. As deflexões características dopavimento flexível deverão ser medidas de forma dinâmica, através de equipamento dinâmico deimpacto tipo Falling Weight Deflectometer – FWD, de acordo com a norma DNIT PRO 273/96, comespaçamentos máximos, em uma mesma faixa de tráfego, de 200 (duzentos) m.–Flecha na trilha de roda: indicador, medido em milímetros, da deformação permanente nosulco formado nas trilhas de roda interna (TRI) e de roda externa (TRE), correspondente ao pontode máxima depressão, sob o centro de uma régua de 1,20m. A flecha na trilha de roda deve seravaliada de acordo com as Normas DNIT 006/2003-PRO e DNIT 007/2003-PRO.–Índice de Condição do Pavimento (ICP): indicador do estado de conservação dopavimento rígido. Para a avaliação do ICP, a Concessionária deverá seguir a Norma DNIT062/2004-PRO, com onúmero de placas das amostras definido na Norma DNIT 060/2004- PRO. O grau de severidadedos defeitos também deverá ser avaliado com base na Norma DNIT 060/2004-PRO. Além disso,deverá ser seguido pela Concessionária o disposto no Manual de PavimentosRígidos do DNIT.Fonte: Vetec Engenharia, Estudo de Viabilidade do Projeto da BA093
  • 19. Rodovia BA 093 – indicadoresfuncionais do pavimento–Índice de Gravidade Global (IGG): número adimensional que expressa a severidade e afreqüência dos defeitos existentes na pista de rolamento, sendo crescente com o aumento do graude deterioração dos pavimentos. É o somatório dos Índices de Gravidade Individuais, calculadoscomo o produto da freqüência relativa de ocorrência dos defeitos pelos fatores de ponderaçãoestabelecidos na Norma DNIT 006/2003-PRO.–Índice de Irregularidade Longitudinal (IRI – International Roughness Index):indicador representativo da irregularidade da superfície do pavimento, expresso em m/km ecalculado como o somatório dos deslocamentos verticais retificados (isto é, em valores absolutos)do eixo traseiro de um veículo em relação à carroçaria do mesmo. O IRI mede o padrão derolamento (conforto) dos pavimentos, sendo crescente com o aumento das condições deirregularidade da superfície. O IRI deverá ser medido por meio de equipamento tipo PerfilógrafoLaser, Classe I da ASTM E950, contendo, no mínimo, 2 sensores lasers e 2 acelerômetros, quepermitam a obtenção de valores na escala internacional de irregularidade em tempo real, durante oslevantamentos de campo, ou equipamento tecnicamente superior. Os valores de IRI deverão serintegrados em intervalos de 200 (duzentos) m, em todas as faixas de tráfego.–Índice de retrorefletância: indicador de segurança da rodovia, avalia a qualidade da pinturada sinalização e é expresso em Mcd/Lux.m2.–Trincamento (TR): o percentual de área trincada é um indicador de fadiga do revestimentoasfáltico que avalia a deficiência estrutural dos pavimentos flexíveis. Caracteriza-se pela soma detrincas de classes 2 e 3 (FC2 + FC3).Fonte: Vetec Engenharia, Estudo de Viabilidade do Projeto da BA093
  • 20. Rodovia BA 093 – descontos na tarifapor falhas de qualidadeFonte: Vetec Engenharia, Estudo de Viabilidade do Projeto da BA093
  • 21. Alguns indicadores - distribuição DEC FEC Modulo 8 do PRODISP N. Cons DEC FEC Padrão Padrão DEC – Duração Equivalente deSANTATEREZINHA 15.361 3,42 5,40 2,90 6,00 Interrupção por Unidade ConsumidoraSANTOAMARO 29.311 2,75 3,60 1,93 3,00 FEC – Fequencia Equivalente deSANTOANASTACIO 16.511 1,43 7,80 0,99 10,20 Interrupção por Unidade consumidoraSANTOANDRÉ 42.587 1,22 3,60 0,49 2,40 DIC, FIC, DMIC – limites:SANTOANTONIO 7.233 1,10 4,20 0,39 3,60 Mensais, trimestrais e anuaisDA POSSESanto Compensação automática em 2 mesesAntonio do 3.808 3,38 21,00 2,28 12,00Aracangua1SANTOS 25.335 2,90 6,00 2,66 6,60SÃOBERNARDO 65.398 3,34 4,80 2,04 3,60DO CAMPO DMIC DIC FIC GHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A (em (em horas) (número de interrupções) horas) Conjunto DEC FEC ANUAL TRIM. MENSAL ANUAL TRIM. MENSAL MENSAL LEBLON 3 3 16,95 8,47 4,23 11,70 5,85 2,92 2,26Fonte: ANEEL – www.aneel.gov.br
  • 22. Compensações realizadas –distribuidoras energia 2010 Regiao Distribuidora N. De Compensacoes Valor de Compensações Sudeste AMPLA 5.948.923 R$ 30.923.858,54 Sudeste BANDEIRANTE 1.547.260 R$ 3.856.604,53 Sudeste CAIUÁ-D 106.646 R$ 172.165,75 Sudeste CEMIG-D 11.114.557 R$ 20.734.074,89 Sudeste CJE 32.553 R$ 246.883,39 Sudeste CLFM 6.026 R$ 18.978,97 Sudeste CLFSC 39.846 R$ 75.855,34 Sudeste CNEE 72.452 R$ 181.704,52 Sudeste CPEE 23.308 R$ 57.440,57 Sudeste CPFL- Piratininga 515.758 R$ 1.278.604,64 Sudeste CPFL-Paulista 1.270.986 R$ 3.769.874,74 Sudeste CSPE 37.282 R$ 91.569,52 Sudeste DMEPC 5.813 R$ 10.307,62 Sudeste EDEVP 55.968 R$ 90.305,83 Sudeste EEB 59.584 R$ 196.496,06 Sudeste ELEKTRO 1.300.787 R$ 5.990.853,57 Sudeste ELETROPAULO 7.875.492 R$ 25.692.969,24 Sudeste ELFSM 10.296 R$ 108.721,29 Sudeste EMG 604.165 R$ 1.237.329,54 Sudeste ENF 181.139 R$ 420.115,51 Sudeste ESCELSA 613.614 R$ 1.445.844,79 Sudeste LIGHT 4.060.639 R$ 15.281.586,70
  • 23. Definição do serviço e análise do mercado
  • 24. Análise do mercado e foco na obtenção doinvestidor/operador adequado Qual o serviço que o Governo quer comprar? Qual o nível de qualidade? Qual a quantidade? Quem tem capacidade de prestar o serviço com a qualidade adequada? Qual a capacitação técnica detida por essas empresas? Qual a capacitação financeira mínima necessária para a realização do investimento para a prestação do serviço?
  • 25. Mapeamento do mercado (ex. rodovias)Compan Constr Operaçã Maior Capital Balanço Nível de Capacida Índice de Interessa-se hias ução o investim social/P e endividame de Liquidez pelo projeto n. km n. km ento atrimôni demonst nto atual adiciona /país em individu o rações l de princípio? al em Líquido auditada endivida projetos s? mento A B C D E F G
  • 26. Após isso, teremos: Definição dos indicadores de qualidade e quantidade do serviço a ser adquirido pelo Poder Público Mapeamento preliminar de quem é capaz de prestar esse serviço Dados preliminares sobre a condição financeira daqueles que parecem capazes de prestar o serviço Dados preliminares sobre que tipo de qualificação técnica pode ser exigida dessas empresas na licitação
  • 27. Fundamentos da seleção
  • 28. Porque fazer licitação? Obter melhor relação qualidade/custo para o Governo e para os usuários Obter os benefícios decorrentes da assimetria de avaliação sobre o projeto Necessidade de criar competição pelo mercado (uma vez que muitas vezes será impossível ter competição no mercado) A impossibilidade de competição no mercado deve ser compensada pela regulação para produzir os efeitos da competição
  • 29. Ciclo vicioso e como evitá-lo Barreiras Conluio indevidas à competição Captura/ Corrupção Temas clássicos na literatura da teoria da regulação econômica, teoria dos leilões, teoria da organização industrial Conluio e captura/corrupção: prova da sua ocorrência é difícil Barreiras à competição/entrada São objetivas, podem ser objeto de análise Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar” Uma vez resolvidas, diminuem ou eliminam a possibilidade de conluio e captura 29
  • 30. Eficiência da licitação para contrataçãode PPP/concessões• Garantir contratação de operador capaz de prestar o serviço adequadamente e por preço adequado• Evitar operadores não capazes de realizar o investimento/prestar o serviço de participar ou de ganhar a licitação• Maximizar a competição entre os que são capazes de realizar o investimento/prestar o serviço – Evitar barreiras de mercado, e, por conseqüência, conluio, corrupção e captura• Garantir igualdade de tratamento, transparência e publicidade• Garantir segurança jurídica na estruturação do processo 30
  • 31. Qualificação técnica ejulgamento com exigência de técnica
  • 32. Perguntas centrais Definida(o): qual é a expertise técnica necessária para executar o investimento e prestar o serviço, Preliminarmente quais são as empresas capazes de prestar esse serviço Vale a pena perguntar: Pode ser presumido que a “expertise” técnica necessária para executar o projeto está disseminada no mercado? A expertise técnica pode ser contratada por qualquer um no mercado? Ou ela está restrita a algumas empresas específicas? Há entrantes e mercado de profissionais disponíveis que justifique centrar a qualificação técnica menos na experiência das empresas e mais na dos profissionais? Existe certificação independente no mercado da experiência que é requerida para executar o contrato?
  • 33. Pré-qualificação? Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de habilitação em duas fases: A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré-qualificação A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta, conjuntamente com os documentos da habilitação Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de habilitação dos documentos da proposta Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação, desestimula os agentes sérios de entrar na licitação Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes antes da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios
  • 34. Premissa para setores tecnicamentemaduros Definição clara dos indicadores de resultado e sistema de pagamentos e multas adequado Contrato de longo prazo onde o ente privado tende a arcar com as conseqüências da sua eventual imperícia técnica Suposição de que o ente privado contratará “expertise” técnica disponível no mercado após a licitação Desloca foco da licitação para a análise da capacidade financeira do participantes
  • 35. Análise de técnica em setores com maturidademédia • Qualificação técnica – Seja objetiva, e se reporte ao que o participante da licitação fez no passado • Atestado técnico operacional (empresa) • Atestado técnico profissional (profissionais) – Problemas: • Nada diz sobre a qualidade do trabalho feito no passado – Tendência em setores com novos entrantes: • atestados técnico-profissionais • Proposta técnica – Indicadores objetivos para seu julgamento – Problema: nem sempre a boa proposta espelha a qualidade do seu futuro executor – Tendência: • Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior • Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no negócio
  • 36. Análise de técnica em setores imaturos Expertise técnica rara mas já certificada, com atores limitados – Exigir que pelo menos um membro do consórcio tenha a expertise que é central para cumprimento do contrato – Criar limiar técnico mínimo, e a partir disso, competição por preço Expertise técnica ainda inexistente ou de difícil certificação local – Focar a qualificação técnica nos parâmetros internacionais de certificação; e, – Se fizer sentido estimular o mercado local, estabelecer obrigação de formação de consórcio com empresas locais, por meio da exigência de que já operam na região
  • 37. Qualificação econômico- financeira
  • 38. Qualificação econômico-financeira Tradicionalmente – Além das certidões padrão, exigência de balanços auditados e de índices econômico-financeiros • Liquidez geral ou corrente • Endividamento geral • Solvencia Geral – Montante de capital social ou patrimônio líquido Problemas em setores novos – Balanços não são auditados • Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade do da análise, portanto, índices não são confiáveis Sinais de capacidade financeira – Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato – Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de assinatura do contrato – Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de financiar o concessionário
  • 39. Qualificação econômico-financeira – outrasdiscussões Possibilidade de cumular exigência na habilitação de garantia de proposta, patrimônio líquido, ou capital social Importância da qualificação financeira nas desestatizações e “aplicabilidade no que couber” da lei de licitações Jurisprudência do TCU Pacificada no sentido de impossibilidade de exigir para Lei 8.666/93 Em concessões e PPP não tem impedido a cumulação de exigências Exemplo: 7 lotes de concessões rodoviárias e BR 116/324 Exceção: subconcessão da Ferrovia Norte-Sul Decisões do STJ e TJSP Nosso conselho: cumular as exigências quando achar cabível
  • 40. Plano de negócios: faz sentido exigir Várias formas: metodologia de execução, anexo da proposta econômica, parte da proposta técnica Dois ângulos de análise Coerência interna Aderência a realidade Dificuldades de análise Problema clássico da assimetria de informações Problema do “proposteiro” Recomendação: Contrato que estabelece indicadores de serviço claros Não requerer o plano de negócios na licitação, ou Requerer apenas a título de informação, como documento necessário para assinatura
  • 41. Garantia de proposta
  • 42. Garantia de proposta: forma e valor Forma: Títulos públicos (aconselhável definir quais) Caução em dinheiro (pré-definir conta pra depósito) Seguro-garantia (definir os termos no edital da licitação) Fiança bancária (definir os termos no edital da licitação) Outras formas? Aconselhável exigir “rating” em caso de seguro-garantia e fiança bancária Aconselhável exigir apenas títulos públicos com alta liquidez Valor aconselhado: ≈ 1% do valor do contrato É preciso o Governo se organizar para receber e analisar cada um desses tipos de garantia Ex. acompanhamento do valor dos títulos públicos
  • 43. Garantia de proposta: forma, momento deabertura e impacto na competitividade dalicitação O problema do momento de abertura Incluída entre documentos de habilitação no procedimento tradicional Inversão de fases, levaria a abertura de proposta para o final Lógica da abertura da garantia de proposta Interpretação tradicional de que é direito de escolha do participante da licitação a forma de garantia Contudo exercício desse direito requer regulamentação no edital Entendimento de que o princípio da eficiência e razoabilidade torna possível à Administração limitar essa escolha dos participantes A questão do preço e da suposta possibilidade de limitação do mercado para seguros garantia de proposta, para coberturas por 180 dias, no valor R$20 milhões, no setor de concessão rodoviária, o preço para nomes investment grade em escala local estava em torno de 10bps, ou seja 0,1%, em março de 2010
  • 44. Garantia de proposta: títulos públicos Títulos públicos e a exigência do art. 56, § 1°, inc. I Emissão escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil Avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda Interpretação como valor de mercado Necessidade de criar estrutura para avaliação Risco de tratamento desigual Sugestão: edital só pedir títulos líquidos: Letras do Tesouro Nacional – LTN, Letras Financeiras do Tesouro - LFT, Notas do Tesouro Nacional – série C – NTN- C, Notas do Tesouro Nacional – série B principal – NTN-B Principal, ou Notas do Tesouro Nacional – série F – NTN-F O problema da checagem e atualização dos valores, e complementação/redução da garantia
  • 45. Garantia de proposta: seguro garantia,fiança bancária e caução em dinheiro Seguro garantia e fiança bancária Uniformização das condições, por meio de cláusulas, que sigam as normas da SUSEP e Banco Central Circular SUSEP n° 232, de 3 de junho de 2003, que regulamenta as condições dos contratos de seguro-garantia O problema da inexeqüibilidade e do rating de crédito Sugestão: requerer no caso de seguradora e resseguradora – que seja uma instituição com classificação de força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente. no caso de instituição financeira – que seja uma instituição financeira com classificação de rating nacional de longo prazo (no caso de fiança bancária) ou força financeira em escala nacional (no caso de seguro-garantia) superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente. Caução em dinheiro Requer acordo com banco para receber depósito em conta vinculada Comprovante do depósito é incluído no envelope da garantia de proposta
  • 46. Comunicação sobre a licitação e nível dedetalhamento dos estudos
  • 47. Obrigações de publicidade etransparência Disponibilização dos estudos Estudos técnicos Estudos jurídicos e financeiros Audiência Consulta “Road show” Informal (consultores) Formal (consultores e Governo) Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar do road show Discussão sobre a participação do Governo
  • 48. Nível de detalhamento dos estudos: ocaso das edificações Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização” Interpretação no sentido de indicadores de resultado do serviço e estimativas paramétricas NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de Produtos Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA) Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA) Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e Solução de Interfaces (ASBEA) Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de Especialidades (ASBEA)
  • 49. Outras características da licitação Inversão de fases da licitação Realização de licitação internacional e leilão em Bolsa – Transparência, segurança e atração de empresas de todo o mundo com o objetivo de aumentar a competição No caso de PPP – correção de erros formais – possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são até 20% maiores que a melhor proposta escrita
  • 50. Preferências em licitações de concessões e PPPs
  • 51. Lei 12.349/10 e seus impactos nalicitação Criação de critérios de desempate e preferências em licitações para “serviços nacionais” e “bens manufaturados nacionais” fundado na “promoção do desenvolvimento nacional” Critérios de desempate: o fato dos bens ou serviços serem produzidos no Brasil produzidos ou prestados por empresas brasileiras produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País Preferência Serviços nacionais Bens manufaturados nacionais
  • 52. Lei 12.349/10 e seus impactos nalicitação Compreensão e aplicação da preferência: depende de regulamentação, mas os seguintes limites decorrem da sua configuração legal a preferência é para serviços e bens objeto do contrato em licitação que serão produzidos no Brasil, e não para empresas brasileiras a preferência, portanto, só aplica a casos em que o serviço ou bem pode ser produzido ou prestado de fora do Brasil ou do Brasil (portanto, em regra não se aplicará aos serviços públicos) A preferência não pode levar em conta a nacionalidade das empresas: ela se aplica a empresas nacionais ou estrangeiras que vão prestar os serviços ou produzir os bens a partir do Brasil A preferência não pode ser aplicada na qualificação ou na proposta técnica. Só se aplica à proposta de preço.
  • 53. Estrutura do leilão
  • 54. Critérios de julgamento da licitação Só preço Somente com qualifiação técnica ordinária ou com técnica analisada como passa ou perde na fase qualificação Menor tarifa ao utente (sem pagamento ou com pagamento fixo ao ou pelo Poder Público) Maior pagamento pela outorga ou menor contraprestação (com tarifa fixa) Menor valor presente líquido de receitas (com tarifa e pagamento pré-fixado) Contrato com prazo variável encerra quando atingida a receita estipulada na licitação Só técnica Justificável em situações específicas Técnica e preço Fórmula que permite ponderação entre o critério técnico e o econômico
  • 55. Proposta técnica Problema fundamental Boa proposta não siginifica boa capacidade de execução Capacidade de fazer proposta está disponível no mercado Tendência: realizar análise de técnica mínima, como passa/perde, por ocasião da qualificação, e evitar a exigência de proposta técnica ou limitar de forma relevante o peso da proposta técnica (por exemplo, a 30%) Requisitos e pontuação devem ser objetivos e claros
  • 56. Proposta de preço Preço de reserva Estabelece limite ao desejo político de fechar o projeto a qualquer custo Posicionamento do TCU Leilões de Telecom da Europa mostraram su a importancia Importante: deve ser estabelecido com folga suficiente para tornar o projeto atrativo Formas de leilão Formas discutidas acadêmicamente Inglês Holandês Envelope fechado por primeiro preço Vickrey ou envelope fechado por segundo preço Uma fase ou duas fases?
  • 57. Maldição do vencedor: o que é? Proposta de preço agressiva que se mostra de execução inviável, concessionário busca renegociar preço para viabilizar o contrato Postura aconselhada: Não ceder, e se necessário extinguir o contrato, aplicar penas ao concessionário, refazer a licitação e impedi-lo de participar de novas licitações Postura comum: Renegociar Risco 1: perda dos benefícios advindos da competição Risco 2: as licitações passarem a ser ganhas por empresas especializadas em renegociar contratos
  • 58. Maldição do vencedor: como evitar? Não há meios de evitar peremptoriamente a maldição do vencedor A melhor forma de prevenir é criar incentivos corretos para que a maldição do vencedor seja sobretudo uma preocupação dos participantes do leilão e depois do contratado Exigir garantia de proposta e de execução de contrato em valor relevante Adotar postura dura contra renegociação especialmente no primeiro caso que ocorrer
  • 59. Voltando à modelagem contratual
  • 60. Matriz de riscos
  • 61. Matriz de riscos Matriz de riscos clara e seguindo as melhores práticas internacionais – Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes – Não há critério legal Critérios para distribuição dos riscos – Critério 1 • Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo venha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos resultantes? • Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questão ou sobre suas conseqüências – Critério 2 • Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos que podem externalizar suas perdas – O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes – Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos – Critério 3 • é mais eficiente que o Estado assuma o risco quando – os riscos não encontrarem cobertura no mercado – os prêmios forem proibitivos Ver páginas 85-97 do livro texto do curso para uma matriz de riscos padronizada
  • 62. Qual o sistema de regulação a ser adotado?
  • 63. Sistemas de regulação Problema fundamental: Contratos de longo prazo Necessariamente incompletos e por isso necessidade de sua adaptação ao longo do tempo Imprevisibilidade de quais adaptações serão necessárias Necessidade de assegurar proteção do investimento e dos incentivos para investimento incentivos para execução eficiente do contrato transferência de parcela dos ganhso de eficiência do parceiro privado para o Poder Público e/ou para o usuário Preocupação: sistema de regulação deve ser coerente com a matriz de riscos contratual
  • 64. Sistemas de regulação Formas tradicionais de regulação Regulação por taxa de retorno Preço-teto Outros instrumentos para a estabilização das condições econômico-financeiras do contrato Cláusula protetiva do equilíbrio econômico-financeiro As compensações financeiras As Reprecificações Submissão a nova licitação ao longo do contrato Licitação realizada pelo menor valor presente líquido de receita
  • 65. Regulação por taxa de retorno Origem: experiência dos EUA Objetivo: assegurar ao regulado taxa de retorno razoável sobre investimentos Necessidade de separação entre custos controláveis e não controláveis estipulação de limites para custos controláveis Excedentes de custos controláveis devem penalizar a taxa de retorno custos não controláveis devem ser compensados por aumento de tarifa ou aumento do pagamento público Desafios principais: Estabelecer limites adequados para os custos Definir o que é taxa de retorno razoável e revisá-la periodicamente ao longo do contrato
  • 66. Regulação por preço-teto Origem: academia no Reino Unido Objetivo originário: Deslocar o foco da regulação dos custos para o preço do serviço, evitando, assim, ao menos parcialmente, os efeitos da assimetria de informações sobre custos Consequencia: Utilização da tarifa/pagamento como teto Aplicação de deflator (fator X) na tarifa para forçar transferencia de ganhos de eficiência setoriais do regulado para os usuários/poder público Aplicação de componente (fator Y) para transferencia ao preço de aumento/redução de custos não controláveis Desafios principais: Estabelecer metodologia para cálculo do Fator X Necessidade de analisar custos quando se fizer necessária alteração relevante nos indicadores de serviço do contrato
  • 67. Outros instrumentos: a cláusula protetivado equilibrio econômico-financeiro Objetivo de uma perspectiva contratual: Dar flexibilidade ao contrato, permitindo ao Poder Público alterá-lo para satisfazer ao interesse público, mediante indenização (“reprecificação”) Em alguns países a cláusula também engloba as indenizações de uma parte a outra por riscos contratuais sofridos por uma parte, mas de responsabilidade de outra parte (“compensação financeira”) Constitui-se em garantia ao contratado Nenhuma alteração contratual será feita sem que as suas consequencias econômicas sejam reparadas Desafio: Estipular claramente os critérios e limites de uso dessa cláusula, coerentes com a matriz de risco contrautal A falta de clareza leva a renegociação do contrato, o que raramente é bom para o Poder Público
  • 68. Outros instrumentos: a exigência delicitação periódica Objetivo: Permitir adequar a condições de mercado contrato de longo prazo que foram realizados em situação de alta incerteza, por exemplo quanto a demanda Submeter periodicamente (por ex. a cada 10 anos) a licitação o contrato no qual parceiro privado contratado na primeira licitação realizou investimento relevante que não foi ainda amortizado/depreciado Como? Contrato estabelece licitações periódicas O vencedor da licitação tem obrigação de pagar o valor não amortizado do investimento ao parceiro privado operador da infraestrutura O parceiro privado pode participar da licitação O critério de julgamento da licitação pode ser menor tarifa ou maior pagamento pela outorga
  • 69. Outros instrumentos: a licitação por menorvalor presente líquido de receitas Venda do montante de receitas a valor presente Tarifa e pagamentos ao Poder Público pré-fixadas Contrato com prazo variável a depender do montante de receitas realizadas Incentivo para redução de custos Requer fiscalização da qualidade
  • 70. Receitas alternativas e ganhos com refinanciamento
  • 71. Receitas alternativas Receitas diversas da tarifárias ou do pagamento público Ex.: receitas de exploração de faixa de domínio em rodovia, para publicidade ou para passagem de cabos de fibra ótica Poder Público mapeia e dimensiona as receitas alteranativas relevantes nos estudos de viabilidade Contrato estabelece regras específicas de compartilhamento dessas receitas Contrato prevê regras para receitas não previstas Prévia autorização para exploração Regra para repartição Destino da fatia do setor público (tarifa ou pagamento público?)
  • 72. Ganhos de Refinanciamento Quando acontecem? Entrada em operação reduz riscos do projeto Consolidação do Programa de PPP também reduz riscos Oportunidade para refinanciamento com taxas de juros mais baixas Como medir os ganhos? Subtração do valor presente Das contribuições líquidas estimadas para os acionistas no cenário pós refinanciamento Das contribuições líquidas estimadas para os acionistas no cenário pré refinanciamento Qual a repartição? Experiência do Reino Unido: 30% na primeira fase do Programa, 50% atualmente para o Poder Público Se o Poder Público é acionista, se beneficia como ambos, acionista, e como Poder Público Forma de pagamento: negociada entre as Partes
  • 73. Seguros e garantia decumprimento de contrato
  • 74. Seguros Importante contratar especialista durante a realização de estudo de viabilidade para estipular O que faz sentido segurar Quais os seguros a serem exigidos e quais valores de cobertura Preço do prêmio (para ser considerado no estudo de viabilidade) Seguradora e resseguradora, com força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente
  • 75. Exemplo de seguros exigidos paraHospital Tipos de seguro Seguro de Risco de Engenharia para Instalação e Montagem Seguro de Riscos Operacionais Seguro de cascos da frota de veículos Seguro de responsabilidade civil Instalação e montagem Veículos Responsabilidade civil do empregador Responsabilidade profissional Valores estipulados por especialista considerando os bens objeto da concessão Prazo de vigência anual Renovação das apólices 30 dias antes do vencimento Se não for realizado pelo parceiro privado, poder público pode realizar diretamente, e/ou aplicar multas e extinguir contrato Poder público como co-segurado Parceiro privado não pode alterar coberturas sem autorização do Poder Público
  • 76. Garantia de Cumprimento do Contrato Utilização no processo de seleção na licitação como “sinal de capacidade financeira” Utiliza o mercado para avaliar a capacidade financeira do vencedor da licitação Gera incentivo financeiro para cumprimento do contrato Deveria ser executada a primeira demanda Facilitar a execução de multas Importante: exigir rating de crédito das seguradoras
  • 77. Variação do valor da garantia ao longodo contrato Valor da Garantia - projeto hipotético200150100 Valor da Garantia - projeto hipotético 50 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 Valor alto no princípio Uso como “sinal de capacidade financeira” Valor proporcional ao investimento no período intermediário Valor sobe novamente no final para gerar incentivo para devolução dos bens em bom estado
  • 78. Gerenciamento de conflitos e inadimplemento
  • 79. Intervenção Direito do Poder Público retormar o controle da concessão temporariamente nos casos de: Risco a segurança dos usuários, do meio ambiente, ou a continuidade do serviço Para evitar intervenções oportunistas Obrigação de abrir processo administrativo para apuração das causas da intervenção com prazo curto par decisão
  • 80. Direito dos financiadores assumirem ocontrole Quando incide? Condições financeiras que ameacem a continuidade do serviço Como se definem tais condições? “Covenants” financeiros Financiador como assistente do Poder Público para fiscalização dos aspectos financeiros da concessão Incentivos criados pelas garantias dos financiadores Incentivos entre Poder Público, financiadores e parceiro privado permite que seja deixada à relação entre financiador e parceiro privada a definição dos critérios de incidência desse direito Experiência inglesa isso é feito pelo “Direct Agreement” Autorização do Poder Público para assunção de controle pelo financiador Reestruturação financeira e venda de controle pelo financiador Relações possíveis entre esse direito e o direito a intervenção
  • 81. Mediação e arbitragem Mediação Tentativa de solução amistosa por meio da nomeação de comissão técnica composta pelas Partes Prazo curto (120 dias) Informalidade Arbitragem Substitutiva da decisão judicial Abrangência Qualquer questão de natureza financeira entre o Poder Público e o concessionário Poder Público mantém os poderes regulamentares, apenas os seus efeitos financeiros estão sujeitos a arbitragem Ad hoc ou institucional
  • 82. Financiamento eacompanhamento financeiro
  • 83. Financiamento e acompanhamentofinanceiro Financiamento e garantias aos financiadores – Cessão dos créditos futuros – Proteção da dívida no caso de extinção antecipada do contrato Acompanhamento das informações financeiras e contábeis da concessionária pelo poder público – Exigência de adoção de regras de contabilidade exigidas de empresas listadas em bolsa – Provimento de informações contábeis e financeiras trimestrais – Provimento para o poder público de informações e análises financeiras dos financiadores sobre a concessionária
  • 84. Desapropriações erealocações involutárias
  • 85. Desapropriações realocaçõesinvoluntárias Estudo de viabilidade social deve mapear: as áreas a serem desapropriadas A população a ser realocada O custo das desapropriações e das realoções Em alguns países, contrato pode transferir para o parceiro privado A obrigação de realização dos atos executórios da desapropriação O gerenciamento da realocação Para isso é preciso ter regras claras sobre como realizar ambos Princípios do Equador e “Standards” Sociais do IFC Geralmente custo total estimado com desapropriações e realocações é previsto no contrato e se o custo real excede o previsto, o parceiro privado é indenizado pelo Poder Público Não há intenção de gerar incentivo para o parceiro privado reduzir esse custo, pois o Poder Público não quer correr o risco de que isso espolie os desapropriados ou realocados
  • 86. Extinção do contrato e bens reversíveis
  • 87. Extinção do Contrato Obrigação do parceiro privado assessorar o Poder Público no período de transição, garantindo a continuidade dos serviços Indenização em caso de extinção antecipada do contrato Entendimento da indenização por bens reversíveis utilizados na prestação do serviço não amortizados Cobertura da dívida em qualquer caso, mesmo no caso de extinção por não cumprimento do parceiro privado Cobertura do retorno privado em caso de término antecipado sem culpa do concessionário O contrato deve estabelecer indenização prévia a assunção dos serviços pelo Poder Público em todo caso, exceto nos casos de extinção por não cumprimento do contrato Permissão que indenizações sejam pagas diretamente a financiadores
  • 88. Bens reversíveis Definição contratual dos bens reversíveis Ideal seria fazer enumeração taxativa, mas isso é geralmente inviável Bens indispensáveis para a prestação do serviço, mais enumeração não taxativa Exigência que conste dos contratos que garantem ao concessionário o uso dos bens a previsão de transferência para o Poder Público, em caso de término do contrato, com transferência dos direitos e obrigações do concessionário para o Poder Público Deve ser mantida contabilidade clara dos investimentos em bens reversíveis, porque eles serão objeto de indenização ao término do contrato
  • 89. Direitos autorais e créditos relativos às fotos The copyright holder of this work, © by Ian Balcombe and licensed for has release it into the public reuse under this Creative domain. This applies worldwide. Commons Attribution-Share Alike 2.0 License. © by Oliver Dixon. This work is licensed for reuse under the Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License. © by Lynne Kirton and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License. © by Richard Chambers, AAA Yangtze Sampler Tour, May 2004, This file is © by Dario Alpern, and licensed licensed under the Creative Commons under the Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 License. Attribution-Share Alike 3.0 License.