O Setor de Infra-Estrutura e
       a Lei Federal de PPP

Contextualização e Principais Características



         Mauric...
Sumário


  1. Os setores de infra-estrutura – definição, características
     econômicas e leitura jurídica

  2. Por que...
1. Os setores de infra-estrutura –
 definição, características
 econômicas e leitura jurídica




                        ...
O Setor de Infra-Estrutura -
definição

   • Mais estrita: infra-estrutura econômica

       • Transportes - portos, aerop...
O Setor de Infra-Estrutura –
características econômicas

   • Projetos e empreendimentos com característica de capital int...
O Setor de Infra-Estrutura –
características econômicas
•   A necessidade de universalidade do serviço, implicou em constr...
Setor de Infra-Estrutura e a visão
jurídica brasileira
(uma amostragem)



Características          Vínculo               ...
2. Participação Privada em Infra-
 Estrutura




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Participação Privada em Infra-
     Estrutura – muito já foi feito




Megginson, William L & Netten, Jeff M., JEL, vol. 3...
O Setor de Infra-Estrutura –
Por quê participação privada?
•   Eficiência do Estado vs. Setor Privado
     •   Regime das ...
Objetivos das desestatizações
no Brasil

  • Primários

     • Atração de investimentos privado, especialmente para os set...
Objetivos da desestatização no Brasil
- Ambivalência nos anos 90
 Entre a substituição do investimento público e as questõ...
Prioridade fiscal em desestatizações
não é incomum


   • Trabalho de Ravi Ramamurti (1994)
          •Países em desenvolv...
Faz sentido envolver participação
     privada?
     Evidencia empírica
              •    Estudos com análises da perform...
Por outro lado…

              •    A pesquisa empírica é ainda pouco volumosa e bastante lacunosa:

                     ...
3. O que se fez em termos de
 Participação Privada em Infra-
 Estrutura no passado?




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O que se fez – Mundo (mais
     detalhes)

      • Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1
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O que se fez - Brasil

   • Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-...
O que se fez - Mundo

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O que se fez - Brasil

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4. Objetivos de um Programa de
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                                 21
Novos desafios do processo de
desestatização no Brasil


• Expandir a participação privada na prestação de serviços
  nos ...
Novos desafios do processo de
desestatização no Brasil


• Outorgar concessões de serviço público que demandam
  alguma fo...
Estrutura de Programa
de PPP
Estrutura legal e institucional
    Leis (gerais e setoriais)
    Regulamentos
    Órgãos
   ...
5. A Lei de PPP brasileira (Lei
 Federal 11.079/04)




                                  25
PPP: sentido do termo e
advertência preliminar

Parcerias da Administração
    Privatização, permissão, concessão, franqui...
Especificando o conceito de
PPP da Lei Brasileira

Parcerias Público-Privadas na Lei Brasileira

    Concessão patrocinada...
Duplicidade do conceito de
concessão


 Concessão/Concession

    Sentido Jurídico
     Matriz francesa



    Sentido eco...
Desenho constitucional da
atividade econômica

Atividade econômica em sentido estrito, art. 170, CF
    Regime próprio dos...
O conceito econômico
de concessão

  Investimento em infra-estrutura pelo setor privado

  Amortização pela exploração da ...
Em que contextos a estrutura
da concessão se justifica?




                                                         MERA ...
Transferência de atribuições
para o parceiro privado



                                             PPP

                ...
Porque as PPP brasileiras são
espécies de concessão?

Conveniência Jurídica
    Aproveitamento da experiência acumulada
  ...
Relação Marco Legal / Capacidade de
     Geração de Receita dos Projetos




                                             ...
Características Gerais dos
Contratos de PPP


     O Contrato envolve a realização dos projetos, construção,
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Não se pode contratar PPP



     Para mera contratação de pessoal, mera aquisição de
     equipamentos ou mera realização...
Licitações de PPP - flexibilização
de formalidades tradicionais

 • Possibilidade de aplicar a inversão de fases na
   lic...
Gerenciando o inadimplemento
e eventuais conflitos

 Previsão dos step in rights dos financiadores
     No caso de inadimp...
A Responsabilidade Fiscal e
a Lei de PPP

 A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) estipula dois
   tipos de controle
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Mecanismos para Garantir a
Responsabilidade Fiscal
 Limite de 1% da RCL no ano e nos 10 anos seguintes

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  1. 1. O Setor de Infra-Estrutura e a Lei Federal de PPP Contextualização e Principais Características Mauricio Portugal Ribeiro FGV – Fundação Getúlio Vargas GV Law São Paulo, maio de 2009 1
  2. 2. Sumário 1. Os setores de infra-estrutura – definição, características econômicas e leitura jurídica 2. Por que envolver participação privada em infra-estrutura? 3. O que se fez em termos de participação privada em infra- estrutura no mundo em desenvolvimento e no Brasil? 4. Objetivos da Lei de PPP no contexto brasileiro 5. A Lei de PPP brasileira (Lei Federal 11.079/04) 2
  3. 3. 1. Os setores de infra-estrutura – definição, características econômicas e leitura jurídica 3
  4. 4. O Setor de Infra-Estrutura - definição • Mais estrita: infra-estrutura econômica • Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc. • Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”, rede submarina) • Energia (distribuição, geração e transmissão) • Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de irrigação, infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos • Distribuição de Gás • Processamento e disposição de lixo • Mais abrangente: engloba infra-estrutura social • Aparelhos da rede escolar e de saúde • Excluida: infra-estrutura militar e de turismo 4
  5. 5. O Setor de Infra-Estrutura – características econômicas • Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo para provimento de serviços básicos • Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos Humanos • Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos • Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita • Impacto sobre a redução do Gini • As conseqüências da intensidade do capital requerido • Projetos com prazos longos para amortização • Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas • Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe • Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de grandes montantes de capital, envolvimento dos Governos • Construção da Infra-Estrutura • Operação direta • Regulação 5
  6. 6. O Setor de Infra-Estrutura – características econômicas • A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para a sua prestação • A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço • Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar • Sua construção foi feita ao longo de vários anos • Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica • Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes • Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga • Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço • Monopólio natural • Devido a existência de economias de escala e de escopo, muitas vezes é mais eficiente a prestação do serviço por uma única empresa • Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso • Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado • Necessidade de “yardstick regulation” 6
  7. 7. Setor de Infra-Estrutura e a visão jurídica brasileira (uma amostragem) Características Vínculo Tratamento Jurídico Econômicas Serviços básicos Essencialidade •Serviço público • Obrigação de prestação adequada, segurança e continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros) •Obrigações de universalização Capital intensivo Tipificação de vínculos • Transferência em conjunto das atribuições de fazer o estáveis, como projeto, financiamento, construção, manutenção e concessões, PPP operação •Contratos de longo prazo • Garantias de pagamentos Monopólio natural Regime da não •Princípio da “busca de competição” e “yardstick exclusividade da regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95) prestação •No mercado (art. 16, da mesma Lei), •Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95) 7
  8. 8. 2. Participação Privada em Infra- Estrutura 8
  9. 9. Participação Privada em Infra- Estrutura – muito já foi feito Megginson, William L & Netten, Jeff M., JEL, vol. 39, no 2 (Jun 2001), pp. 321-389 e Pinheiro, Armando e Oliveira Filho, Luiz, Texto para Discussão/No 230, (Agosto 1991) e Portal Exame, “Melhores e Maiores” (acesso em 26/08/08) 9
  10. 10. O Setor de Infra-Estrutura – Por quê participação privada? • Eficiência do Estado vs. Setor Privado • Regime das empresas públicas • Múltiplos objetivos do Governo, dificulta a concentração na maximização do lucro • Escolha política dos executivos • Transmissão disso para a gestão • Subsídios e não sujeição de fato à falência • Regime contratual público • Melhoria da situação fiscal Liberação do encargo de investir na expansão do acesso e melhoria da qualidade da infra-estrutura Transferência de dívidas Eliminação dos subsídios (especialmente os operacionais) • Desenvolvimento do mercado de serviços e de capitais 10
  11. 11. Objetivos das desestatizações no Brasil • Primários • Atração de investimentos privado, especialmente para os setores de infra-estrutura • Aumento da capacidade e eficiência da produção • Redução da dívida pública, usando as receitas da privatização para tanto • Secundários • Concentrar os esforços do setor público em atividades que a sua presença seja essencial • Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais 11
  12. 12. Objetivos da desestatização no Brasil - Ambivalência nos anos 90 Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em segundo plano Em primeiro plano estava Geração de receitas A desoneração do Estado dos investimentos Transferência de dívidas Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era necessário o pagamento de subsídio público Art. 17, da Lei 8.987/95 Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação popular Implantação de projetos com estrutura econômica das concessões e que não configuram serviço público 12 12
  13. 13. Prioridade fiscal em desestatizações não é incomum • Trabalho de Ravi Ramamurti (1994) •Países em desenvolvimento que aderiram a desestatizações tinham déficits orçamentários maiores que os demais •Adesão a desestatização é menor nos casos em que o déficit pode ser financiado no mercado doméstico •A existência de divida externa aumenta a probabilidade de desestatização •Quanto maior a dependência do Banco Mundial, maior a probabilidade de desestatização • Para os países da África, o mesmo é verdadeiro em relação ao FMI Fonte: Why are developing countries privatizing?, Journal of International Business Studies, vol. 23, n. 2. 13 13
  14. 14. Faz sentido envolver participação privada? Evidencia empírica • Estudos com análises da performance de empresas privatizadas operando em mercados competitivos reportam: - Aumento da produtividade do trabalho - Aumento do output - Melhora da qualidade do serviço e - Aumento dos Investimentos Mudanças na performance para a amostra* de empresas privatizadas Variável Média Antes Média Depois Lucratividade Lucro Operacional/Vendas -0.1546 0.0865 Lucro Líquido/Vendas -0.3632 0.0364 Eficiência Operacional Custo por unidade 0.9166 0.7017 Lucro Operacional/Funcionário 1.6709 54.175 Ativos e Investimentos Investimentos/Vendas 0.0299 0.0449 Investimentos/Funcionários 3.1655 10.3074 Output Log(Vendas) 10.4746 11.0174 Preços Índice de Preços Reais 100 102.87 Impostos Líquidos Impostos Líquidos/Vendas -0.0462 0.0839 (*) Amostra contem dados de 218 privatizações (não financeiras) que ocorreram no México entre 1983 e 1991. Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008 14
  15. 15. Por outro lado… • A pesquisa empírica é ainda pouco volumosa e bastante lacunosa: • Dificuldades de quantificar os efeitos fiscais e distributivos da privatização • Falta de dados sobre as empresas, especialmente que permitam comparar o período pré com o período pós privatização • Além disso, países onde se fez a privatização foram países que geralmente foram submetidos a mudanças profundas durante os anos 80 e 90 • Confusão entre consequencias do saneamento pré-privatização com a própria privatização Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008 15
  16. 16. 3. O que se fez em termos de Participação Privada em Infra- Estrutura no passado? 16
  17. 17. O que se fez – Mundo (mais detalhes) • Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1 trilhão foi gerado com desestatizações (receitas e investimentos) nos países em desenvolvimento •A América Latina e Caribe foi a região que mais gerou receitas/investimentos por decorrência de desestatizações (na ordem de U$ 450 bilhões) •Na década de 90, o Brasil foi o país em desenvolvimento que mais gerou investimentos/receitas com desestatizações Mundo 1990-2007 América Latina e Brasil 1990-2007 Receitas + Investimentos Receitas + Investimentos (Milhões/US$) (Milhões/US$) 80000 500,000.00 450,000.00 70000 400,000.00 60000 350,000.00 300,000.00 50000 250,000.00 América Latina (restante) 200,000.00 40000 Brasil 150,000.00 30000 100,000.00 50,000.00 20000 - 10000 Leste Europa e América Oriente Sudeste África Asiático e Ásia Central Latina e Médio e Asiático Subsariana 0 Pacífico Caribe Norte da 90 92 94 96 98 00 02 04 06 19 19 19 19 19 20 20 20 20 África Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007. 17
  18. 18. O que se fez - Brasil • Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura • Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado • Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das cargas • Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas privadas • No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10% da malha pavimentada) • No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal Brasil (Receitas + Investimentos) Brasil 1990-2007 (Milhões/US$) 35000 74.9 24896.014 0% 30000 46377.49 14% Brownfield (Concession) 26% Brownfield (concessions) 25000 Divestiture 20000 Divestitures 15000 Greenfield Projects Greenfield Projects 10000 Management and Lease Management and Lease Contract 5000 Contracts 110521.46 0 60% 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07 19 19 19 19 19 19 20 20 20 20 20 20 20 20 Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 18
  19. 19. O que se fez - Mundo • Do ponto de vista setorial, o caso de maiorsucesso nas desestatizações no mundo ocorreu no setor de telecomunicações, que é explicado entre outros por • crescimento muito rápido da oferta de novos produtos •Enorme potencial de crescimento do seu mercado • Evolução técnica rápida e contínua •Em muitos casos, o fato de ser desnecessária a coordenação entre diversos entes governamentais para realizar a privatização e criar a infra-estrutura regulatória necessária ao incentivo à competição Receitas Governamentais no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$) Investimentos no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$) 160000 450000 140000 400000 120000 350000 300000 100000 250000 80000 200000 60000 150000 40000 100000 20000 50000 0 0 Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 19
  20. 20. O que se fez - Brasil • No caso do Brasil, o sucesso do setor de telecom teve ainda outras causas: •Criação adequada da estrutura institucional antes da desestatização •Aumentos substanciais da tarifa para por fim a subsídios • Incentivo adequado à competição com regras pré-definidas Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007 Brasil: Investimentos 1990-2007 18951.15 2115.064 4510.3 1593.3 32720.83 16% 2% 7% 2% 28% 29884.72 Energia Energia 46% Telecomunicações Telecomunicações Transporte Transporte Água e Saneamento 29404.9 Água e Saneamento 45% 62689.6 54% 20
  21. 21. 4. Objetivos de um Programa de PPP no contexto brasileiro 21
  22. 22. Novos desafios do processo de desestatização no Brasil • Expandir a participação privada na prestação de serviços nos quais a iniciativa privada já se mostrou mais eficiente do que entes públicos • Reformar a estrutura institucional para melhorar os mecanismos para coordenação entre o investimento público e o privado • Reconstruir a capacidade de planejamento setorial e de desenvolvimento de projetos do poder público 22
  23. 23. Novos desafios do processo de desestatização no Brasil • Outorgar concessões de serviço público que demandam alguma forma de garantia ou subsídio governamental para se tornarem financeiramente viáveis (concessões patrocinadas) • Implementar um programa para intensificação da prestação por parceiros privados de serviços à Administração ou ao público, custeados pela Administração (concessões administrativas) 23
  24. 24. Estrutura de Programa de PPP Estrutura legal e institucional Leis (gerais e setoriais) Regulamentos Órgãos para desenvolvimento de projetos (no Brasil, Unidade de PPP e agências reguladoras) para licitação e contratação (no Brasil, órgãos setoriais e agências reguladoras) para acompanhamento e fiscalização dos projetos (agências reguladoras) Projetos – supondo que já existe uma carteira de projetos de investimento, com estudos adequados: Seleção Avaliação e modelagem Aprovação Contratação e Implementação Avaliação ex post 24
  25. 25. 5. A Lei de PPP brasileira (Lei Federal 11.079/04) 25
  26. 26. PPP: sentido do termo e advertência preliminar Parcerias da Administração Privatização, permissão, concessão, franquia, terceirização, convênios etc. Eventualmente – sociedades de economia mista Public-Private Partnerships (EUA, GB e internacionalmente) Divestitures/assets sales, BOT, BOO, DFBOT, Concessions, O&M contracts, public enterprises, joint ventures (with public and private participation), francises etc. 26
  27. 27. Especificando o conceito de PPP da Lei Brasileira Parcerias Público-Privadas na Lei Brasileira Concessão patrocinada = concessão comum de serviço público + subsídio Concessão administrativa = prestação de serviço à Administração + subsídio integral Diretamente Indiretamente (envolve terceiro beneficiário) 27
  28. 28. Duplicidade do conceito de concessão Concessão/Concession Sentido Jurídico Matriz francesa Sentido econômico Matriz anglo-saxônica 28
  29. 29. Desenho constitucional da atividade econômica Atividade econômica em sentido estrito, art. 170, CF Regime próprio dos particulares Exceções Exploração de atividade econômica em sentido estrito pelo Estado, art. 173, CF As atividades sob regime de monopólio jurídico, art. 177, CF Serviço público, art. 175, CF Atribuição ao Estado, que deve prestá-lo diretamente ou por meio de agente delegado O Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, art. 174, CF 29
  30. 30. O conceito econômico de concessão Investimento em infra-estrutura pelo setor privado Amortização pela exploração da infra-estrutura Necessidade de contratos de longo prazo O serviço é operado por quem investe na infra- estrutura: Incentivo para aumento da eficiência Fiscalização sobre o output 30
  31. 31. Em que contextos a estrutura da concessão se justifica? MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Baixa exigência de capital Ex. serviços de limpeza CONCESSÃO Exigência moderada de capital Ex.: coleta de lixo Capital intensivo Ex.: construção, operação e manutenção de prisão 31
  32. 32. Transferência de atribuições para o parceiro privado PPP Especificação do projeto básico e Obra projeto executivo Obra + + + Financiamento Obra + Manutençã Pura Manute o Obra + nção + Manutenção Operação + Operação 32
  33. 33. Porque as PPP brasileiras são espécies de concessão? Conveniência Jurídica Aproveitamento da experiência acumulada Estrutura institucional consolidada Coerência com Constituição e Legislação Vigente Em relação aos serviços públicos Não altera espectro de atividades atribuídas ao Estado e delegáveis aos particulares Desenho previsto nas Constituições Federal e Estaduais, Leis Orgânicas Municipais, Leis Federais (especialmente 9.074), Leis Estaduais e Municipais Em relação à atividade econômica em sentido estrito Concessão administrativa 33
  34. 34. Relação Marco Legal / Capacidade de Geração de Receita dos Projetos Concessões 8.987/95 9.074/95 PPP PPP 11.079/04 Projetos auto- Lei e sustentáveis 11.079/04 Lei das Licitações e Contratos Projetos parcialmente Administrativos sustentados com 8.666/93 contraprestação pública Projetos tradicionais de investimento público Fonte: lâmina desenvolvida por Marcos Contardi, na época consultor do BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento alocado na Unidade de PPP do Ministério do Planejamento 34
  35. 35. Características Gerais dos Contratos de PPP O Contrato envolve a realização dos projetos, construção, financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público Contratos de longo prazo - 5 a 35 anos Possibilidade de complementar a arrecadação da tarifa com contraprestação pública Pagamento público condicionado à efetiva prestação dos serviços e à performance do parceiro privado Pagamento público garantido por seguro ou garantias emitidas por fundo garantidor 35
  36. 36. Não se pode contratar PPP Para mera contratação de pessoal, mera aquisição de equipamentos ou mera realização de obras públicas O valor do contrato for menor que 20 milhões de reais Contrato com prazo menor que 5 anos ou maior que 35 anos 36
  37. 37. Licitações de PPP - flexibilização de formalidades tradicionais • Possibilidade de aplicar a inversão de fases na licitação • Possibilidade do Edital permitir correções de erros formais ou não substanciais • Possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são até 20% maiores que a melhor proposta escrita 37
  38. 38. Gerenciando o inadimplemento e eventuais conflitos Previsão dos step in rights dos financiadores No caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno que antecipem a inadimplência As implicações no Brasil Intervenção (step in rights do Governo) nos termos da Lei de Concessões Risco de continuidade à prestação do serviço Risco à segurança dos usuários Possibilidade de usar a arbitragem ou outros meios alternativos de solução de conflito 38
  39. 39. A Responsabilidade Fiscal e a Lei de PPP A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) estipula dois tipos de controle Controle pelo fluxo (“Pay as you go”), arts. 15-17 Limite da dívida consolidada e das operações de crédito, art. 29 e seguintes O problema da classificação serviço (despesas correntes) - somente o controle pelo fluxo se aplica aquisição de ativo – classificação como dívida Controvérsia sobre o assunto e a delegação a STN para a criação das normas 39
  40. 40. Mecanismos para Garantir a Responsabilidade Fiscal Limite de 1% da RCL no ano e nos 10 anos seguintes O limite aplica-se a todos os níveis de governo Estados membros e os Municípios são obrigados a submeter à STN informações sobre o projeto antes de contratar STN estimará a RCL dos Estados e Municípios para os 10 anos seguintes e monitorará a sua capacidade de pagamento e o total de despesas com PPP Suspensão das transferencias voluntárias e garantias da União como penalidade 40

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