PPP e Concessão de Mobilidade Urbana, Lei 12766 e Portaria de Repasse do Ministério das Cidades
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Aula ministrada por Mauricio Portugal Ribeiro, no curso de Direito de Infraestrutura, da pós-graduação lato sensu do GV-Law, organizado pelos professores Mario Engler Pinto Jr. e Fernando Marcato, ...

Aula ministrada por Mauricio Portugal Ribeiro, no curso de Direito de Infraestrutura, da pós-graduação lato sensu do GV-Law, organizado pelos professores Mario Engler Pinto Jr. e Fernando Marcato, em 07/03/2013

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    PPP e Concessão de Mobilidade Urbana, Lei 12766 e Portaria de Repasse do Ministério das Cidades PPP e Concessão de Mobilidade Urbana, Lei 12766 e Portaria de Repasse do Ministério das Cidades Presentation Transcript

    • PPPs de Mobilidade UrbanaPeculiaridades, Lei 12.766/12 e Portaria do MC pararepasses do PAC2 para PPPs Mauricio Portugal Ribeiro Aula ministrada na FGV-SP a convite de Mario Engler Pinto Jr. E Fernando Marcato São Paulo, 07/03/2013
    • SUMÁRIO • PPPs de Mobilidade Urbana dos Estados e Municípios – principais características • A Lei 12.766/12, suas origens e consequências nos projetos de mobilidade urbana • O que é me parece importante disciplinar na Portaria do MC sobre repasses para projetos de PPP
    • PPPs de Mobilidade Urbana dos Estados eMunicípios – principais características
    • Diferenças na relação entre o Estado e seus parceiros nas obras tradicionais e nas concessões e PPPs Investimento O&M Foco da Fiscalização Exigência em relação qualificação aos estudos de engenhariaObra Público Público Técnica Insumos DetalhadosConcessão/P Privado Privado Financeira Resultados do serviço Conceitual/FuncionalPP • Diferença central – Conjunção/Disjunção entre obrigação de implantar e operar • Consequências – Fiscalização: foco no resultado/insumo – Estudo de engenharia detalhado/conceitual • Anteprojeto • Diretrizes para licença ambiental • Titularidade das áreas/desapropriação – Foco da licitação: financeira/técnica
    • Características financeiras • Alto custo de investimento e prazo longo (+24 meses) de implantação – Nos casos em que envolve material rodante, em torno de 24 meses para entrega dos trens (se adquiridos pela iniciativa privada) • Quando operados pela iniciativa, tarifa muitas vezes cobre custo de operação • Mas tarifa geralmente não é suficiente para cobrir os custos de investimento • Necessidade de pagamento público: aporte ou contraprestação
    • Características econômicas (benefícioseconômico-sociais) • Aumento de eficiência da rede de transporte • Aumento do conforto do usuário • Economia de tempo do usuário • Economia de combustíveis • Redução das emissões de poluentes e ruídos • Obra e operação do transporte gera empregos • Revitalização de áreas degradas e reorientação do crescimento urbano
    • Principais riscos - demanda • A implantação de modal de transporte mais eficiente requer – Reprogramação dos modais existentes para alimentação do novo projeto • A experiência mostra que essa reprogramação, que geralmente envolve seccionamento de linhas de ônibus, não é facilmente realizada pelos Estados e Municípios • Dificuldades de obter dados sobre a demanda – Projetos greenfield – Dificuldade de acesso a dados: contagem visual etc. • Indispensável em vários casos haver garantias de demanda mínima ao parceiro privado – Ex.: risco de não validação do VLT do Rio
    • Principais riscos – atraso na disponibilizaçãodos serviços • Quando em superfície, em regra passa por áreas adensadas de população e a realização das obras nesses casos requer desapropriações e realocação de população que nem sempre é tarefa trivial – Se a atribuição de desapropriar, desocupar e realocar é transferida para iniciativa privada, incidem os Princípios do Equador – resultado: necessário prazo longo, e custo muito maior que a desapropriação realizada pelo Poder Público • O licenciamento ambiental nem sempre é complexo, mas também pode impactar cronograma • Como passa pelo centros de grandes cidades é comum atravessarem áreas protegidas pela sua relevância histórica e cultural, o que requer a obtenção de autorização dos órgãos competentes (IPHAN etc.)
    • Principais riscos – atraso na disponibilizaçãodos serviços • Quando subterrâneo, o risco geológico e de achados arqueológicos é relevante • Risco de atraso no pagamento do aporte – seja por culpa da União ou do Poder Concedente • Necessidade de reequilibrar o contrato em caso de atrasos que não sejam de responsabilidade do concessionário – Note-se que, como os aportes geralmente não cobrem todos os investimentos iniciais, o concessionário realizará investimentos com recursos próprios ao longo do fase pré-disponibilização do serviço – Atraso na disponibilização do serviço reduz a rentabilidade do concessionário – Nesse contexto e em vista desses riscos, me parece indispensável a previsão de Plano de Negócios como anexo do contrato para estabelecer os critérios para esse reequilíbrio
    • Peculiaridade das licitações • Serão muitas vezes iniciadas com elementos de projeto básico – estudos de engenharia com nível de detalhamento de anteprojeto • Previsão clara no edital dos marcos (por etapa de investimentos) e cronograma para pagamento das parcelas do aporte de recursos • Aporte é fixado nos editais • Critério de licitação será menor tarifa ou menor contraprestação pública • Projeto básico em alguns casos só será elaborado pelo parceiro privado após contratação da PPP
    • A decisão de realizar os projetos demobilidade urbana por meio de PPP • Diversas vantagens das PPPs sobre as obras públicas – Resume em um contrato todas as atribuições necessárias para a disponibilização e prestação do serviço aos usuários • Apenas uma licitação, uma audiência pública, uma consulta pública • O modo tradicional implicaria em celebrar um contrato de obra, fornecimento de equipamentos, manutenção e operação, e outros tantos contratos para endividamento do ente governamental para obtenção de recursos no mercado ou de transferências estatais, além evidentemente da realização de concurso público para contratação dos funcionários do ente público que vier a operar o serviço – Transfere para o contratado, entre outros, o risco de sobrecusto e atraso nas obras – Introdução de uma lógica de longo prazo na gestão do ativo público – Possibilidade dos órgãos públicos responsáveis pela prestação dos serviços focarem seus esforços na definição, regulação e fiscalização dos padrões de serviço
    • A decisão de realizar os projetos demobilidade urbana por meio de PPP • A vantagem mais relevante no contexto atual: prazo – Exigência nas obras tradicionais de projeto básico • Prazo de 1 ano a 1,5 ano para licitação e elaboração de projeto básico • Licitação de obra pública em torno de 9 meses – No caso das PPPs, é necessário apenas “elementos de projeto básico” • É comum que esses elementos de projeto sejam elaborados em processos de PMI que podem ser realizados em 3-4 meses
    • A Lei 12.766/12, suas origens econsequências nos projetos demobilidade urbana
    • Efeitos do pagamento da infraestruturamediante contraprestação – cenário pré-Lei12.766/12 • Custo financeiro – TIR de projeto como custo de carregamento financeiro • Custo tributário (transferência indireta de recursos entre entes federativos) – PIS – COFINS – IRPJ – CSLL – ISS/ICMS (em vários casos, discute-se isenção)
    • O custo financeiro sob a perspectiva doparceiro público• Pode haver uma “ineficiência financeira”, sobretudo, se a entidade pública contratante tiver – (i) disponibilidade de caixa e/ou – (ii) capacidade de acessar financiamento cuja taxa de aplicação/juros seja inferior à TIR do projeto• No limite, pode haver incentivo para o Poder Público fazer parte do investimento diretamente ao invés de incluí-lo em uma PPP
    • A dilação entre o investimento e seu pagamento,sob a perspectiva do parceiro privado• Pode afetar a atratividade do negócio, por conta do prazo estendido de pay back• Pode restringir a capacidade de desenvolvimento de novos projetos, dados os limites de endividamento e de prestação de garantias exigidas pelos financiadores• Por outro lado, para determinado perfil de investidores, o interesse do negócio está justamente na remuneração obtida sobre o investimento ao longo do tempo – PPPs com baixo investimento a ser remunerado no longo prazo podem se mostrar pouco atrativas para determinados tipos de parceiros privados
    • Reflexos tributários da concentração decontraprestações nos primeiros anos da concessão,com o intuito de reduzir o custo financeiro• Lucro líquido tributável maior nos primeiros anos da concessão gera maiores pagamentos de IRPJ e CSLL – regra fiscal impõe a depreciação linear dos ativos, enquanto a receita é reconhecida integralmente no ano de seu recebimento• Faturamento maior nos primeiros anos da concessão gera maiores pagamentos de PIS e COFINS – no regime não-cumulativo, possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS no mesmo cronograma da depreciação dos ativos, enquanto a receita é reconhecida integralmente no ano de seu recebimento• Tratamento da contraprestação pública como receita pela prestação de serviços, gerando maiores pagamentos de ISS
    • A demanda dos Estados e Municípios e oque foi atendido pela Lei 12.766/12• A fim de facilitar a viabilidade econômico-financeira dos projetos – Desoneração fiscal, reduzindo o custo tributário de implantação de projetos de infraestrutura – Possibilidade de pagamento ao longo da fase de construção (polêmica em torno do art. 7º da Lei Federal de PPP)• A Lei 12.766/12 claramente resolveu o polêmica em torno da possibilidade de realização de pagamentos durante a fase de obra• Mas a “desoneração” das PPPs se limitou a assegurar neutralidade fiscal nos casos em que as receitas de contraprestação estavam concentradas nos primeiros anos da concessão• Isso se dá mediante a nova figura do “aporte de recursos”
    • O que me parece importantedisciplinar na Portaria sobre repasses
    • Objeto e função principal da nova portaria• Objeto – estabelecer as regras para disciplinar a transferencia de recursos do Ministério das Cidades, para empreendimentos contratados por Estados e Municípios sob a forma de Parceria Público-Privada para o PAC - Mobilidade Grandes Cidades.• Função principal – Afastar a aplicabilidade da Portaria 40/11, do Ministério da Cidades • que estabelece o manual de instruções para a realização de repasses de recursos federais para obras contratadas por Estados e Municípios • Criando regras adequadas para repasses em PPPs
    • Quais as mudanças que me parecemimportantes em relação à Portaria MC 40/11• Em relação aos estudos para início da licitação dos projetos – permitir a realização da licitação com base em "Elementos de Projeto Básico", definidos como anteprojeto • e não com base em um projeto básico, com orçamentos realizados usando SICRO e SINAPI – esclarecer que o orçamento das obras e serviços de engenharia deverão ter nível de detalhamento compatível com o de anteprojeto
    • Quais as mudanças que me parecemimportantes em relação à Portaria MC 40/11• Em relação aos estudos para início da licitação dos projetos – Sugestão de texto: “Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto e o valor dos investimentos, para definição do preço de referência para a licitação, será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior, ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica.” – Por sugestão nossa, texto com esse teor foi incluído na Lei de PPP pela Lei 12.766/12, de maneira que a Portaria do MC pode apenas seguir a lei nesse aspecto Não se aplicam às PPPs as exigências constantes da LDO (art. 125) de utilização de SICRO e SINAPI para precificação dos investimentos
    • Quais as mudanças que me parecemimportantes em relação à Portaria MC 40/11• Algumas consequencias, inclusive documentais, disso – Como não há projeto básico a licitação poderá ser feita sem licença prévia – por isso não faz sentido exigir a licença prévia para a celebração do Termo de Compromisso Lei de PPP permite realização de licitação sem a licença prévia, apenas com as “diretrizes para obtenção da licença” (art. 10, inc. VII)
    • Quais as mudanças que me parecemimportantes em relação à Portaria MC 40/11• Algumas consequencias, inclusive documentais, disso – Muitas vezes as desapropriações serão pagas pelo parceiro privado e os atos executórios da desapropriação e as realocações de população serão realizados pelo parceiro privado – o Estado/Município não terá o domínio da área de implantação do projeto quando da assinatura do termo de compromisso Decreto Lei 3.365/41 permite a transferencia dos atos executórios da desapropriação para o parceiro privado
    • Quais as mudanças que me parecemimportantes em relação à Portaria MC 40/11• Estudo de engenharia necessário para basear o termo de compromisso entre a União e o Poder Concedente – O ideal é que a Portaria permita que o Termo de Compromisso: • seja assinado com base nos elementos do projeto básico ou no projeto básico a ser utilizado para licitação • seja estabelecido com base nesses elementos projeto básico o cronograma físico- financeiro da obra • A Portaria deve permitir que após a licitação o projeto básico e o executivo elaborados pelo vencedor da licitação sejam utilizados para efeito de acompanhamento do contrato Em PPPs o parceiro privado não tem nenhum incentivo para realizar subinvestimento em obra, uma vez que ele será responsável por manter e operar a obra pelo prazo do contrato
    • Quais as mudanças que me parecemimportantes em relação à Portaria MC 40/11• Após a contratação da PPP: – permitir substituição do anteprojeto ou projeto básico usado na licitação pelo projeto básico elaborado pelo vencedor da licitação• Em relação a forma de pagamento dos aportes – permitir que os pagamentos sejam feitos por "etapa de investimento" • ao invés de por mediação de obra• É possível que em alguns casos a licitação seja realizada sem o Termo de Compromisso estar assinado – Sugestão: exigência para aceitação da licitação pelo MC é que ela tenha cumprido a Lei 11.079/04 – Exatamente porque o foco da licitação de PPP é em regra a capacidade financeira dos participantes, a licitação de PPP é muitas vezes substancialmente diferente do que se faz nas obras públicas • Sugestão: vide livro “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos, São Paulo, Atlas, 2011.
    • Tel/Fax + 55 61 3321 1985 atendimento@prnp.com.br Brasília Rio de Janeiro (em implantação)Brasília SRTVS 701 conj. D lote 05 bloco A sala 416 - Brasília/DF - Rua Visconde de Pirajá, 330 sala 507, Ipanema - Rio de Janeiro/RJ Brasil – Brasil CEP 70340-907 CEP 22410-000