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  • 1. 1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................22. OBJETIVOS GENERALES....................................................................32.1. OBJETIVO ESPECIFICO....................................................................32.2 OBJETIVOS GENERALES..................................................................33. SENTENCIA ARQUIMÉDICA ................................................................34. SENTENCIA HITO .................................................................................45. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.................................56. DESARROLLO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................66.1 ARBITRAMENTO COMO MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DECONTRATOS.............................................................................................6 6.1.1 Definición de arbitramento ..................................................................................................66.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho Mercantil................................66.1.3 Fundamento constitucional....................................................................................................86.1.4 Apoyo legal al arbitramento en Colombia............................................................................86.1.5 Apoyo legal a nivel internacional ..........................................................................................96.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacional.................................................106.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).......................116.1.8 La ley aplicable .....................................................................................................................116.2 PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHOINTERNO .................................................................................................12 6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para Colombia ...................................................126.3 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ INTERNACIONAL...........136.4 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ NACIONAL......................15 6.4.1Concepto extranjero............................................................................................................15 6.4.2 Concepto Nacional ............................................................................................................16 6.4.3 Constitución de 1886 .........................................................................................................17 6.4.4 Constitución de 1991 .........................................................................................................17
  • 2. 6.5. EL DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COLOMBIANO ....186.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDAD ..............196.7. CONFLICTO ENTRE DOS LEYES Y ESE CONFLICTO DEBE SERRESUELTO POR UN TERCER ESTADO. ..............................................206.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. ..............................21 6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHO COLOMBIANO .246.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY ..................................................26 6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOS .......................................................................................27 6.9.2. LA TEORIA ALEMANA ................................................................................................28 6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.......................................................286.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO..............................................................306.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTÓRIA YCONCEPTUAL .............................................................................................................................336.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALESINTERNACIONALES..................................................................................................................376.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Viena de 1980446.14. La nueva Lex Mercatoria.....................................................................................................517. CUADRO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ...................................537.1 Nicho jurisprudencial..............................................................................................................538.CONCLUSIONES .................................................................................559. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................5710. ANEXOS ………………………………………………………………… 63
  • 3. 1. IntroducciónA partir de la Constitución política colombiana de 1991 se dio apertura a nuevadinámica moderna donde la ley no es tomada de forma exegética sino al contrario,antiformalista. Prueba de ello se encuentra establecido en la sentencia C - 083 de1995 en las consideraciones de la Corte Constitucional al referirse a la sentenciaC - 131 de 1993 que declaró inexequible el articulo 23 del Decreto Legislativo2067 de 1991, en el cual se ordenaba tener como criterio auxiliar obligatorio lasdoctrinas constitucionales enunciadas en las sentencias de la CorteConstitucional.Sin embargo en la sentencia inicialmente citada afirma que el articulo octavo de laley 153 de 1997 se refiere a las normas constitucionales que servirán fundamentoa las sentencias en caso que no se encuentre previsto en la ley.Por otro lado, en la ley 61 de 1886 estableció la doctrina probable la cual versa entres sentencia uniformes de la Corte Suprema de Justicia se establecerán comoun medio alternativo para llenar vacíos de la ley para aquellos casos donde nohaya una solución apropiada para un caso en especificoCon base en lo anterior, y lo expuesto como proyecto de línea jurisprudencia laidentificar se tomará como referencia la Sentencia C- 249 de 2004 ya que graciasa ésta se entabló el problema jurídico base fundamental par identificar la líneajurisprudencial.
  • 4. 2. Objetivos Generales2.1. Objetivo Especifico Encontrar la relación que tiene la línea jurisprudencial a identificar con el Derecho Comercial y la influencia que puede llegar en al sociedad.2.2 Objetivos Generales 1 Mediante la investigación de jurisprudencia, desarrollar de manera clara y precisa la línea jurisprudencial a identificar. 2 Aclara cual es la ley aplicable ante el conflicto en la ejecución de contratos entre partes nacionales e internacionales. 3 Observar la importancia de los arbitramentos en la ejecución de los contratos.3. Sentencia ArquimédicaEsta es una sentencia con la se tratará de dar solución al problema jurídico através de varias sentencias; esta sentencia tiene como objetivo principal permitiridentificar las sentencia hito.Esta sentencia debe cumplir con dos requisitos, el primero de estos requisitos esque esta sentencia sea lo mas reciente posible y el segundo que contenga elmismo factor fáctico que este relacionado con el problema jurídico a investigar.Esta sentencia será la C- 249 de 2004, una vez identificada la sentenciaarquimédica se proseguirá con al ingeniería reversa que consiste en construir lalínea jurisprudencial por medio de citas internas que la Corte Constitucional realizaen la sentencia arquimédica.
  • 5. 4. Sentencia HitoPara identificar una línea jurisprudencial es necesario buscar los principales fallosque traten el problema jurídico, es decir, que estas jurisprudencias tengan un pesoestructural fundamental sobre el tema a tratar.Así por ejemplo, las sentencias importantes en la tradición angloamericana eranllamadas “leading case”, mientras que en la tradición francesa se conoció como“grand arrèt”. Lo anterior sirvió de fundamento para establecer la sentencia hito,es decir, aquellas que tienen un peso estructural fundamental frente a otrassentencias.Dentro de la sentencia hito se encuentran las sentencia fundamentadoras de líneaque fueron proferidas desde el año 1991 hasta 1993. No obstante, estassentencias fueron tildadas como idealistas por dar en sus fallos conceptosutópicos, por esto no es frecuente que este tipo de sentencias se encuentren en eltipo dominante o principal.5. Planteamiento Del Problema JurídicoDe a cuerdo con el artículo cuarto de la Constitución Política, el cual dispone quetodas las personas, ya sean naturales o jurídicas del ámbito privado o público,estarán sometidas a la Constitución y a la ley colombiana, salvo aquellasexcepciones que estén estipuladas en el ordenamiento superior.De acuerdo con lo anterior, es importante resaltar cual es la ley que prima almomento de ejecutar contratos celebrados entre partes colombianas y partesextranjeras.
  • 6. 6. Desarrollo De La Línea Jurisprudencial6.1 Arbitramento como medios de solución de la ejecución de contratos6.1.1 Definición de arbitramentoPor arbitraje, se debe entender un mecanismo extrajudicial y alternativo deresolución de conflictos contractuales que han sido pactados por las partes parala solución de algún elemento que traspasa las fronteras de las nacionalidades decada ciudadano.La esencia del arbitraje consiste en la derogación hecha por los particulares sobrela competencia atribuida a los tribunales ordinarios pertenecientes a cada estadoquienes son los competentes para resolver las controversias. Es por ello que elarbitramento ha sido considerado por la jurisprudencia como jurisdiccional.6.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho MercantilEn el mundo actual comercial, se ha visto un panorama constante, en donde laspartes que forman parte de un contrato se encuentran con gran frecuencia endiscusión con respecto a la validez, interpretación, de los contratos mercantiles.Es por ello, que el arbitraje surge como un medio alternativo eficaz para lasolución de posibles conflictos que se puedan presentar en el desarrollo delcontrato ya sea de carácter mercantil, civil o laboral.En un comienzo, los principios que hacen referencia a esta materia (derechocomercial) estaban dispersos en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio(CCI) y no habían sido armonizados en una sola disposición. No obstante,apareció los Principios Unidroit que a raíz de su surgimiento se han tomados encuenta por los árbitros de la misma Corporación a la hora de dar sus dictamines,ya no sólo como usos y costumbres sino como verdaderos principios del derecho
  • 7. que pertenecen tanto a la lex mertcatoria como los Principios de la Corte Arbitrajede la Cámara de Comercio.Lo anterior, ha dado pie para que los tratadistas que estudian este tema tenganmayor credibilidad y que su doctrina adquiera mayor fuerza en la comunidadinternacional.Así entonces, el Arbitraje Comercial Internacional nace como un mecanismo dearreglo para los conflictos que se presentaban en el ámbito mercantil, el cual se haextendido en una gran magnitud en los últimos años. Igualmente la lex mercatoriasurge como una necesidad entre los agentes comerciales para solucionar conmayor eficacia y transparencia los posibles litigios que se puedan dar en eldesarrollo de un contrato mercantil y dejar a un lado la legislación interna que acada parte protege como un derecho que ha sido elevado al rango constitucionall.6.1.3 Fundamento constitucionalEl fundamento constitucional se encuentra en el artículo 16 de la ConstituciónPolítica de Colombia. Este artículo versa sobre el libre desarrollo de lapersonalidad cual permite a la persona tomar sus propias decisiones.Por otro lado el articulo 116 de la Constitución abre al posibilidad a los particularespuedan ejercer excepcionalmente la función de administrar justicia.6.1.4 Apoyo legal al arbitramento en ColombiaEn primer instancia se encuentra la ley 23 de 1991 en su artículo 114 la cualasocia loa árbitros a los jueces de Colombia. Así entonces en el arbitraje nacionalel árbitro es el juez, los aludos son Sentencias y la función que este funcionarioejerce es de carácter jurisdiccional.
  • 8. Sobre el tema Rafael H. Gamboa Serrano anota: “en Colombia el arbitraje es de línea jurisprudencial, los árbitros son verdaderos jueces y los laudos arbítrales en verdaderas sentencias que no están sujetas a ninguna validación ni homologación por parte del juez ordinario, porque lo árbitros están investidos de jurisdicción, de esa que proviene de la soberanía del Estado, del Ius Imperii que les da inmediato poder de ejecución a sus decisiones. En cambio, cuando se habla de arbitraje internacional más se parece a una amigable composición que a un proceso propiamente jurisdiccional, en la cual se puede pactar la ley sustancial con arreglo a la cual se va a decidir la controversia, se puede pactar el procedimiento, el idioma, la designación de árbitros, etc., porque no esta sujeto a ninguna ley de ningún Estado simplemente porque no pude estarlo”6.1.5 Apoyo legal a nivel internacionalInternacionalmente se encuentra el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidasel cual señala al arbitraje como un medio pacifico de resolución de conflicto.Otros apoyos legales internacionales son las mencionadas convenciones deNueva York y de Panamá. La primera es aplicable en materia civil y comercial.Colombia no hizo ninguna reserva sobre la aplicación de asuntos civiles ycomerciales, luego de la aplicación esta convención es plena; en la segunda serefiere solamente a asuntos comerciales y para llenar el vació de ésta fuecomplementada con la convención de Montevideo de 19896.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacionalSegún la ley 315 de 1996, existen cinco (5) requisito para que un arbitraje seainternacional estos son a saber: 1. las partes al momento de la celebración del pacto arbitral deben tener su domicilio en Estados diferentes.
  • 9. 2. el cumplimento de la parte sustancial de las obligaciones vinculadas con el objeto del litigio se encuentren situada fuera del los estados de los contratantes. 3. Que el lugar de arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios 4. , siempre y cuando las partes hayan pactado esto. 5. el objeto a someter al pacto arbitrar debe vincular de manera clara los intereses de más de un Estado, si así lo han convenido las partes. 6. para que se genere el pacto arbitrar es necesario que se vea afectado los intereses del comercio internacional.6.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)La nueva lex mercatoria ha sido objeto de aplicación por parte de losarbitramentos internacionales para la solución conflictos de carácter contractual,de tal forma que se ha dejado de lado la aplicación de la ley nacional para abrirpaso a los diferentes estatus que contengan Principios Generales de Derecho, osimple normas que den solución más acertada a la controversia.Lo anterior no quiere decir, que los arbitramentos internacionales no aplique lasnormas nacionales, puesto que en ellas también puedan encontrarse una soluciónque sea pertinente al tema que se esté tratando.6.1.8 La ley aplicableEn un principio para efectos de distinguir la aplicación del arbitramentointernacional se habló de la ley material y procesal. La primera regulaba lasrelaciones entre las partes, el contrato, el convenio arbitrar y los demás aspectos
  • 10. sustánciales; por la segundase entendiendo los tramites que se debías seguir parael debido funcionamiento del tribunal internacional de arbitramento.No obstante, en la convención de Nueva York se dio solución a esta controversiadando prioridad la autonomía de la voluntad, de modo que las partes son libres deescoger la ley que regulará las relaciones de su proceso.Entonces se podría pacta que en al parte sustancial se escoja una ley en laprocesal otra.Respecto al fondo de la ley sustancial se aplica la lex mercatoria que hace alusióna los principios generales de la ley internacional de los usos comerciales. Es decir,si una de las partes no cumple con las lex mecatoria la otra parte puede alegar porel incumplimiento de la misma.En Colombia a través de la ley 315 de 1996, especifica que las partes puedendeterminar el procedimiento arbitrar o pueden remitirse al reglamento del arbitraje.6.2 Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para ColombiaEs claro en al sentencia 400 de 1998 el papel que desempeña la Convención deViena en Colombia “Para la Corte Constitucional es claro que esta finalidad deViena II armoniza con la Carta, pues la Constitución no sólo promueve lasrelaciones internacionales, sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad, yrespeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación de los pueblos sino quereconoce explícitamente la existencia de organizaciones o entidadesinternacionales. Es más, la Constitución incluso acepta la creación deorganismos supranacionales de integración, a los cuales se pueden transferirdeterminadas atribuciones del Estado, para fortalecer la integración económica ypromover la creación de una comunidad latinoamericana de naciones, lo cualsignifica que la Constitución distingue entre las organizaciones internacionales desimple cooperación -esto es, aquellas que buscan armonizar los intereses de los
  • 11. Estados miembros, pero sin afectar su condición de Estados soberanos- y lasorganizaciones de integración, a las cuales la Carta autoriza la transferencia deciertas competencias originariamente residenciadas en el Estado”.De acuerdo con esto la constitución Política Colombiana siembra las relacionesinternacionales respetando siempre la soberanía nacional, reconociendoorganizaciones internacionales, y abriendo así el camino hacia el mercadointernacional.6.3 Solución proferida por un juez internacionalLa tesis que s plantea respeto de este tema es que prevalece el derechointernacional, ya sea consuetudinario o convencional sobre el interno.Así entonces en la convención de Viena sobre Derechos de los Tratados en losartículos 26, 27 y 46, aprobada y ratificada por Colombia, el contenido de losanteriores artículos son así: Articulo 26 pacta sunt Servando. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Articulo 27 el Derecho Interno y la observancia de los tratados una partes no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado esta norma se entenderá sin perjuicio de los dispuesto en el articulo 46. Articulo 46 disposiciones de derecho interno concernientes a al competencia para celebrar tratados.Por otro lado la Corte Permanente de Justicia Internacional en el concepto deFebrero 4 de 1932 hace referencia a que un Estado solamente puede valerse delderecho intencional y de los compromisos internacionales se hayan adquirido
  • 12. validamente; tampoco un Estado podrá valerse de su Constitución para eximirsede sus obligaciones contraídas con otro Estado.Así mismo la Corte de Justicia de la Comunidad Europea al respecto manifestó “la invocación de atentados sea a los derecho fundamentales, tal como ellos han sido formulados por la Constitución de un Estado parte, sea a los principios de una estructura constitucional nacional, no podría afectar la validez de un acto de comunidad o su efecto sobre territorio de ese Estado” (subrayado fuera del texto)En concordancia con lo anterior la Corte Permanente de Justicia Internacionalsobre el tema ha manifestado: “en un principio de Derecho de gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias partes de un tratado las disposiciones de una ley interna no podrán prevalecer sobre las de un tratado”Concluyendo lo anterior, para el juez internacional las normas nacionales nodeben contrariar las disposiciones internacionales, al contrario Deben ceder antela prevalecía de estas últimas normas.6.4 solución proferida por un juez nacional6.4.1Concepto extranjeroRespecto al tema existen dos escuelas, la primeras la denominadaconstitucionalista, la cual esboza que en caso de conflicto entre DerechoInternacional y el Derecho interno prevalece éste último. Sus fundamentosprincipales son la soberanía estatal y la supremacía constitucional dado que lasnormas constitucionales son esenciales para la validez de los tratados.
  • 13. La segunda es a la denominada escuela internacionalista que por el contrario de laanterior prima el tratado sobre la constitución de un Estado parte. Así entonces eneste caso en especifico ninguna Constitución Nacional confiere competencia a losjueces para invalidar un tratado.En este mismo sentido el doctrínate Rafael Nieto Navia; en su libro “De al nulidadde los tratados por violación del Derecho Interno en los Estados de la convenciónde Viena”, afirma lo siguiente: a) “Debe presumirse de buena fe que los Estado actúan internacionalmente contra el derecho Internacional b) ;Debe igualmente, presumirse de buena fe que el Derecho Interno recoge ciertas normas del Derecho Internacional y , en consecuencia, que estas ultimas se ajuntan al derecho interno c) Debe entenderse, por consiguiente , que los actos del Estado son validos ;a la luz del Derecho Internacional, lo son también ante el Derecho Interno”6.4.2 Concepto NacionalEste concepto en Colombia ha sido particular dado que a lo largo del desarrollodel Derecho colombiano dado que para este caso en concreto se la ha dado unasolución variable, no pudiendo establecerse una clara línea jurisprudencial, tantoen tiempos de la Constitución de 1886, como en al actual.6.4.3 Constitución de 1886En esta constitución la Corte Suprema de Justicia planteó una tesis intermedia otemporal de competencia de la Corte. Esta tesis subraya que puede validamenteconocerse y decidirse sobre la exequibilidad de una ley aprobatoria y un tratadointernacional antes que este se ratifique y se adjunte al sistema normativocolombiano.
  • 14. Posteriormente la misma Corte en al tesis de competencia intemporal habilitópara conocer los vicios de forma d la leyes probatorias de tratados. Lo anteriorcondujo a que se declararán inexequibles dos leyes a saber: la ley 27 de 1980 y laley 68 de 1986 que versa sobre el tratado de extradición suscrito entre Colombia yEstado Unidos.6.4.4 Constitución de 1991En este nuevo período constitucional la Corte Constitucional elabora ladenominada teoría Bloque de constitucionalidad.Anteriormente, en la tesis planteada por la sentencia C – 276 de 1993 la cualesbozaba la inhibición por parte de la Cortes el estudio de la constitucionalidad delos tratados internacionales que futuramente pudieran ser ratificados porColombia. La tesis anterior ya no es bien recibida puesto que la inhibición de lacorte expondría a la legislación a una inseguridad jurídica, y no al cumplimientode las obligaciones internacionales. Se tendría entendido que aquellos tratadosque sean declarados inexequibles por esta corporación no aplicarían en estalegislación debido a la supremacía d la carta.Es claro que para la Corte Constitucional el Derecho que prima es el que contengarango constitucional, es decir, aquel Derecho internacional imperativo que no pudeser objeto de pactos en contrario y cuya ratificación es obligatorio. También seencuentra aquellos tratados que versen sobre Derechos Humanos.6.5. El derecho comunitario vs. Derecho colombianoColombia al pertenecer a la Comunidad Andina se somete a las normas que éstadicte. Así entonces, no se necesitaría expedir una norma para que entre a regiruna disposición dada por esta corporación.
  • 15. En caso que se suscite conflicto entre una norma de Derecho Interno y una normade la Comunidad Andina prevalecerá esta última. Pero, como bien se sabe, sillegase a presentar controversia con normas que versen sobre los DerechosHumanos, la vigencia del Estado Social de Derecho, la Democracia y alseparación de poderes, será deber del Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina anular la norma comunitaria y de no hacerlo, los jueces nacionales estaránhabilitados para decretar la inaplicabilidad de la norma comunitaria en ele DerechoInterno.No obstante, para lo anterior existe una excepción, si en dicha norma de carácterinternacional se pregonará la garantía de los principios superiores como unadefensa del Derecho Comunitario los jueces nacionales se verá impedidos parainaplicar estas normas.6.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDADLos conflictos que genera la nacionalidad son varios ya que algunos legisladoresle dan prioridad al ius sangüinis y otros se le dan a ius soli.José Joaquín Caicedo Castilla señala algunos casos en los cuales se puedepresentar conflictos de leyes en el espacio, por la nacionalidad, argumentando quepueden ser de dos clases: a) desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve el conflicto. b) Si se toma la diplomacia y la legislación como punto de vista para resolver el conflicto de las leyes.Pero, igual estas dos posturas contienen dos modos originarios para adquirir lanacionalidad, es decir, el ius sangüinis y el ius soli.El derecho de colisión surge por:
  • 16. A. desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve la colisión de derecho: 1. Conflicto de leyes y una de las cuales pertenece al juez que va a resolver el conflicto. La regla general es que las normas sobre nacionalidad, son por esencia de orden público internacional y por lo tanto son imperativas, es decir, contra ellas no pueden prevalecer las leyes extranjeras. De acuerdo a lo anterior el conflicto lo debe resolver el juez de acuerdo a las leyes nacionales (lex fori).6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercerEstado. En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este caso la sociedad. Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver entonces como si se tratara de lex fori.6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el exterior
  • 17. La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su Estados sino también6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercerEstado. En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este caso la sociedad. Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver entonces como si se tratara de lex fori.6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el exterior. La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su Estado sino también para las personas jurídicas o morales, a quienes se les brinda una protección diplomática en el caso de que sus intereses se vean lesionados en el exterior. La doctrina Irigoyen. Formulada por el diplomático argentino Bernardo de Irigoyen, y que es típica del derecho americano, y pregona la protección
  • 18. diplomática, considera que: “las personas deben exclusivamente su existenciaal país que las autoriza y por consiguiente ellas no son ni nacionales niextranjeras. La sociedad anónima es una persona distinta de los individuosque la forman, y aunque ella es exclusivamente formada por ciudadanosextranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática”.Las personas jurídicas han sido interpretadas por su origen así:a. la nacionalidad de la sociedad por el lugar de constitución.Se le reconoce la nacionalidad por el lugar donde se constituye la personajurídica , ya que esta se une a la actividad económica del país donde se fundó,pagando impuestos y desarrollando su objeto social y mercantil y desde allíhacia el exterior interviniendo en los mercados internacionales.El lugar de la nacionalidad está sometido a la voluntad de los sociosfundadores.b. la nacionalidad de las sociedades por el lugar de la autorización gubernamental.Esta tiene un inconveniente y porque no en todos los países se requiere depermisos previos estatales para fundar sociedades y desarrollar actividadeseconómicas.Y en los países que exigen los permisos, solo lo hacen para determinadassociedades y no par todas como la anónima, limitadas.c. determinación de la nacionalidad de la sociedad por la nacionalidad de los sociosAlgunos legisladores señalan que la nacionalidad de la sociedad debeconcordar con la de los socios fundadores, o que se otorgue por la
  • 19. nacionalidad de los gestores, administradores o factores o que la nacionalidad corresponde a la interpretación de las mayorías considerando lo socios. La crítica es porque la nacionalidad de los socios puede ser variada y de esta forma la nacionalidad de la sociedad también variaría. d. señalamiento de la nacionalidad por la del domicilio de la sociedad Dice que la nacionalidad de la sociedad está ligada al lugar donde está se encuentre: el domicilio social, el domicilio efectivo, o el de la sede principal de los negocios. Esta doctrina ha recibido varias críticas puesto que una sociedad puede tener varios domicilios en distintos países, lo que determinaría así la existencia de varias nacionalidades en una misma sociedad.6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHOCOLOMBIANO La corte suprema de justicia señala 3 atributos de las personas jurídicas: 1 permiso expedido por la autoridad pública, pero este permiso puede ser de obra de la ley o de una actuación administrativa, generalmente es el poder legislativo a quien le corresponde discernir directamente o a través de delegación el permiso para actuar en la vida civil o comercial. 2 Un representante que actúe por ellas ya que sus actos son libres e independientes de la voluntad de los socios. 3 La existencia de un patrimonio y de una capacidad propia independiente de la de sus socios.La ley Colombia considera a las sociedades extranjeras como personas jurídicasconstituidas conforme a la ley de otro país (locus regit actum) y que tienedomicilio principal en el exterior (lex locus contractuman)
  • 20. De acuerdo a lo anterior para realizar actividades comerciales o civilesconsideradas como permanentes por la ley (artículo 474 del C. de Co) lassociedades extranjeras deberán cumplir con unos requisitos señalados en elartículo 471 del código de comercio, estableciendo una sucursal con domicilio enColombia y someterla a la vigilancia del Estado a través de lassuperintendencias.Así mismo el código de comercio destina el titulo VII para la reglamentación delas personas jurídicas extranjeras en el territorio nacional.En relación con el régimen de las sociedades extranjeras la corte suprema dejusticia, tiene por sentado que:“las sociedades formadas en país extranjero, se rigen en cuanto a su constitucióny requisitos, por ley de origen, según el principio de derecho internacional privadolocus regit actum; y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a laefectividad de obligaciones que han de producir efectos en Colombia, losdocumentos comprobatoriosRespectivos extendidos allá, tienen a su favor la presunción de que lo fueronconforme a la ley de su origen, desde que estén autenticados de acuerdo con laley colombiana, salvo que parte interesada comprueba lo contrario.6.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEYEn esta teoría, expone que la ley se les aplicará a todos los habitantes de unterritorio, por esta razón, los extranjeros que lleguen a él; territorio tendrán quesometerse a la ley existente.El poder del sistema legislativo es nacional por lo tanto no puede desbordar elterritorio nacional; al existir un conflicto de leyes, los jueces aplicarán la leynacional. Colombia aboca esta territorialidad, y la tipifica en el artículo cuarto (4)de la Constitución Política de Colombia “es deber de los nacionales y extranjeros
  • 21. en Colombia acatar la constitución y las leyes, y respetar y obedecer a lasautoridades”. Así mismo el Código Civil en los artículos 18 y 19 y ene l 57 delCódigo del régimen Político y municipal, este ultimo estatuto trae los derechos delos extranjeros que les otorga el derecho internacional, la doctrina intencional iusprivatista critica esta teoría porque no solo existe la soberanía territorial , tambiénexiste la soberanía personal y estas se complementan, hoy la soberanía no es uncomponente absoluto, pues al presencia y perfeccionamiento de derechossupranacionales exigen para su desarrollo el sacrificio de esta soberanía, pues setienen que asumir ordenamientos supraestatales o paraestatales orientados afortalecer procesos de integración subregionales o regionales.Los Estados al admitir derecho extranjero en su territorio establecen regímenes deexcepción sobre unas materias, ejemplo de esto es la capacidad para realizaractividades comerciales que hayan a tener efecto en Colombia, de igual manerase presenta en el los derechos que nacen de la obligaciones familiares pero solorespecto a sus cónyuges y parientes, estado civil y la trasferencia de bienesubicados en Colombia.6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOSLa solución a los conflictos de leyes se basa en la aplicación del estatutonacional a los extranjeros y los efectos extraterritoriales de los estatutos.Bortolo de Saxoferrato, en materia de contratos sostenía por ejemplo que lasformalidades externas de los contratos se debían regir por el estatuto local, porser este el más apropiado para garantizar la autenticidad del contrato; y fue elprecursor de la regla locus regit actum, principio admitido por el derecho actual.Y en cuanto a la extraterritorialidad de los efectos extraterritoriales de losestatutos los dividía en prohibitivos y permisivos.
  • 22. Fueron importantes los aportes de D’ Angentré, quien innovó los métodos deestudio de los estatutos y señala: 1. que los conflictos debían estudiarse no de acuerdo con el derecho romano sino con los problemas nuevos nacidas de las nuevas circunstancias que no existían en el derecho romano. 2. creó el denominado estatuto mixto, al observar que habían leyes como las relativas a la forma externa de los actos y contratos, que se referían tanto a las personas como a los bienes, para esas nuevas leyes creó entonces el estatuto mixto.La escuela holandesa trajo la libertad que debe darse a los jueces y tribunalespara aplicar leyes extranjeras cuando así lo exijan motivos de cortesíainternacional que es a lo que se denomina comitas gentium6.9.2. LA TEORIA ALEMANAEsta escuela de derecho internacional privado se refiere al derecho de colisión yconstruye dos sistemas: el sistema Whaecter y el sistema de SavignySistema de whaecter: en este sistema impera la voluntad del legislador del estadoal cual pertenezca el juez o tribunal a quien corresponda fallar el litigio.Sistema de Savigny: cuando se presenta un litigio y existen varias leyesextranjeras en conflicto debe averiguarse cuál es la naturaleza jurídica del hechoque ha ocasionado el conflicto, posteriormente se averiguará cual es la leyconveniente a esa naturaleza jurídica, y entonces se aplicará la ley que resulte asísea extranjera.Pero esta ley extrajera se le aplicara la excepción de las leyes locales de ordenpúblico que prevalecerán sobre ella.
  • 23. 6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.Esta teoría fue expuesta por la escuela italiana, esta teoría dice que cuando la leyestatuye sobre intereses privados, tiene por objeto la utilidad de las personas poresto no debe regir sino solo a las personas, pero se admite tres excepciones: 1. las leyes locales de orden público predominan sobre la ley nacional de las personas, esta excepción hace referencia al orden público interno con el cual se protege la soberanía del Estado. 2. las formalidades externas de los actos jurídicos se rigen por la ley local, por lo tanto los elementos extrínsecos o formalidades exteriores se rigen por la ley local, esto es conocido por el derecho internacional privado como locus regit actum. 3. esta excepción sale de la autonomía de la voluntad, se pretende interpretar la voluntad presunta de las partes, pero por tratarse de derecho positivo, hay unas que son de orden público y por lo tanto de forzosa aplicación. 6.9.4 OTRAS TEORIAS MODERNAS 1 Teoría de Anzilotti: las normas internas tienen que resolver los conflictos de leyes , estas son formalmente internas pero son sustancialmente internacionales al tener por objeto la solución de conflictos de leyes extranjeras. 2 Teoría de Pillet: él destaca el carácter internacional del derecho Internacional Privado, de donde toma el principio del respeto por la soberanía El expone que las leyes deben realizar en el ámbito internacional su objeto social.
  • 24. 6.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO6.10.1LA NORMA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEn el derecho internacional privado existen principios o reglas subsidiarias.La primera regla denominada criterio unilateral el estado nacional que contiene lareglamentación de las leyes en conflicto y se ocupa por señalar la competencia delsistema jurídico al cual pertenecen.Para reconocer el conflicto la norma unilateral sólo solo ofrece la definición de lacompetencia de su propio sistema jurídico recociéndolo de manera tacita.En Colombia, considera el tratadista Ramón Mantilla Rey, que son normasunilaterales los artículos 18, 19 y 20 del Código Civil.Y son normas de conflicto de carácter bilateral, la que enuncia la ley del lugar decelebración que rige los contratos (Lex loci contractus) esta indica la posibilidad deaplicar una extranjera siempre cuando el caso sea la del lugar de celebración elconvenio material de regulación.En Colombia son normas bilaterales las del artículo 21, 1012 inciso 2 del CódigoCivil, el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el articulo 3,8 y 9 del código de comercio.En la aplicación de la ley en la solución de conflictos internacionalizados desde elderecho internacional privado se va a tener en cuenta si se opta por la ley propia opor la de otro país, y entonces se tomará en cuenta los criterios reconocidos en elderecho internacional público de los llamados ámbitos territorial, personal ufuncional.
  • 25. Ramón Mantilla Rey, señala que la norma en conflicto tiene tres elementos que sedeben tener en cuenta: 1 Un supuesto de hecho. 2 Una consecuencia. 3 Un elemento vinculante o indicador.El lugar para el caso aplicable con criterio territorial o el elemento subjetivocorrespondiente al ámbito personal6.10.2. LOS LLAMADOS PUNTOS DE CONEXIÓNEn la relación jurídica donde aparezca un extranjero y el derecho interno de otroEstado, se mezclan varios elementos de la norma indirecta (nacionalidad, domicilio,el sitius, el fórum, el locus, la voluntad etc.) que presentan características positiva,de las cuales se extraen los medios técnicos para determinar el derecho aplicable ala situación contemplada en el tipo legal.“Los medios técnicos son llamados puntos de conexión, points de rarattachement,points of contact.”La norma indirecta describe generalmente la situación y esas característicasgenerales llegan a individualizarse en el caso en concreto.Un ejemplo cuando la norma de colisión declara aplicable el derecho domiciliariodel causante para regir la sucesión, o el de la situación del inmueble para regular lapropiedad, o el elegido por la voluntad de las partes para gobernar el contrato,tenemos unos puntos de conexión el domicilio del causante, la situación delinmueble y la voluntad de las partes.Producido el caso concreto aquella referencia abstracta se individualiza yprocedemos entonces a localizar el domicilio del causante o determinar el lugar dela situación del bien, o a precisar el derecho que las partes decidieron aplicar enejercicio de su autonomía.”Monroy Cabra se pronuncia sobre el anterior ejemplo así “la norma indirecta declaraaplicable por ejemplo, el derecho nacional, o el del último domicilio del causante, ola ley de situación de los bienes, o el derecho escogido por las partes en el caso
  • 26. de los contratos, en este caso de los contratos. En estos casos los puntos deconexión son: la nacionalidad, del domicilio, la situación del bien, y la voluntad delas partes.Para Gerhard Kegel, la norma de colisión es norma de conexión. Ya que vincula uncaso a normas jurídicas.a. Normas de colisión independiente y dependiente.b. Normas de colisión unilateral y omnilaterales.c. Normas exclusivas.Normas independientes se llaman también normas principales, y se entiende que esaquella que dando su tenor basta para precisar las reglas jurídicas aplicables en sucaso.Norma de colisión dependiente: también llamada de asimismo se denomina, seentiende la norma dado su tenor no bastan para determinar las reglas aplicables aun caso en concreto.Normas de colisión unilaterales y omnilaterales: las normas de colisiónindependientes que se limitan a ordenar cuando se aplica el derecho material delforo, se denominan unilaterales o imperfectas; y las que además ordenan cuandose aplican derecho extranjero, omnilaterales, o también bilaterales o perfectas.6.10.3. LEX FORI VERSUS LEX CAUSAELa consecuencia de la norma de conflicto es una dualidad, es decir, la aplicación dela ley extranjera o de la ley foro (interna de cada país).Así entonces, es competencia de la ley foro encargarse de la incidencia de lasnormas materiales e imperativas como método de reglamentación del derechointernacional privado, flexibilidad en la concreción y de los puntos de conexión.Los anteriores puntos de los cuales se encarga la ley foro se unen para dar solucióna la imposibilidad de aplicar el derecho extranjero o la deficiente prueba del mismo.Ésta puede en ocasiones desestabilizar otra ley foro que tenga una mayor acción
  • 27. respecto de la ley extranjera, que se contempla dentro del conflicto bilateral omultilateral.Así las cosas, la ley foro no se sitúa en un plano de igualdad respecto de la leyextranjera, todo lo contrario hay un predominio de la ley foro sobre la extranjera. 6.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTÓRIA Y CONCEPTUAL 6.11.1 LA INTERNACIONALIDAD Y SU RELACION CON EL DERECHO PRIVADO. En los modelos aperturistas del mercado, todos los participantes del mundo de los negocios, sin importar los grandes que sean se ven cada día más influenciados por el fenómeno de la globalización. Dicho fenómeno ha traído consecuencias en todas las ramas del derecho y más específicamente en el campo de los negocios a nivel internacional también llamado derecho mercantil. Hoy el elemento internacional es importante para el derecho privado, en el derecho intencional privado, el derecho mercantil internacional y el derecho comunitario. 6.11.2 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Es en este derecho es donde más se ve la influencia del aspecto internacional. El derecho internacional privado es entendido como: “…aquel sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales.” El derecho internacional privado se puede manifestar en reglas internas (códigos civiles o mercantiles) o en otras fuentes como los tratados, la costumbre, etcétera y los tres sectores del Derecho Internacional son: 1. la competencia judicial internacional.
  • 28. “los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un Estado son competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada internacional” 2. El derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales. “…tiene como objetivo determinar el régimen jurídico sustancial o de fondo de las situaciones privadas internacionales” 3. la eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras. “…los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales.” Por esto, es correcto decir que el Derecho internacional está constituido por normas internas, tratados de Derecho Internacional, costumbres etcétera. Por ello, que muchos doctrinantes del Derecho Internacional señalan que es un Derecho que soluciona conflictos de leyes pero no regula la relación jurídica concreta.6.11.3 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. La globalización ha llevado a pensar en auxiliarse a unas reglas que regulen de manera uniforme y estas son conocidas como Derecho Uniforme Del Comercio internacional. Las instituciones que mas a contribuido a la formación del Derecho Internacional Mercantil son: El instituto para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT, y la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/ UNCITRAL), estas instituciones buscan dar al mundo comercial unas reglas uniformes las cuales pueden ser tomadas por todas las personas que realicen un acto de comercio internacional.
  • 29. 6.11.4 ANTECEDENTES La convención de Viena que como ya se ha dicho busca unificar las normas de contratación internacional ha sido un esfuerzo de varias décadas que inician desde finales del siglo XIX y está generó sobre la ley de ventas de mercancías de 1905 en los países Escandinavos y The Sale of goods act de 1893 de Gran Bretaña y de la primera etapa del siglo XX como es el trabajo de la Internacional Law Association reunida en el año 1924 en Estocolmo y allí se trató el tema de realizar una legislación unificada para la compraventa internacional. Uno de los principales antecedentes de la Convención de 1980, es el Instituto para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- organización Intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de las Naciones. El objetivo del Instituto para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- es promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del comercio y del proceso de integración económica. La importancia de la Convención se puede ver desde el hecho que haya sido suscrita y ratificada por diferentes países en todo el mundo sin distinción religiosas o política, la igualdad a sido importante desde el inicio de la convención y un ejemplo de esto es que el grupo de trabajo fue compuesto por varios países como: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India, Irán, Japón, Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética. Y posteriormente se han adherido 62 países pertenecientes a diferentes sistemas políticos y económicos. En Colombia, la Convención se aprobó mediante Ley 518 de 1999. Y la Corte se pronuncio sobre la excequibilidad por medio de la Sentencia C-529 de 2000.
  • 30. 6.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES.En los principios de UNIDROIT (instituto Internacional para la unificación delDerecho Privado) se determinan los elementos de los contratos comercialesinternacionales, los cuales pueden servir de criterio de aplicación en el caso en quelas partes contratantes no lo hayan estipulado, o haciendo alusión al principio de laautonomía de la voluntad decidan involucrar estos principio dentro del contenidojurídico del contrato.Estos principios son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, de talforma que permita flexibilidad jurídica cuando las partes hayan consentido que elcontrato en controversia se rija por los “Principios del Derecho” la lex Mercatoria oexpresiones similares. Estos principios determinan una solución viable cuando nosea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable a dicho contrato, loscuales se reiteran sistemáticamente en el siguiente cuadro: “LIBERTAD DE Las partes tienen libertad CONFRONTACION para celebrar un contrato de terminar su contenido LIBERTAD DE FORMA El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos. EFECTO VINCULANTE DE Todo contrato válidamente LOS CONTRATOS celebrado es obligatorio para las partes. REGLAS INTERPRETATIVAS Estos principios no restringen la aplicación de reglas imperativa, sean de orientación nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas de derecho internacional privado. EXCLUSIONO Salvo que en ello se disponga MODIFICACION DE LOS algo diferente, las partes PRINCIPIOS POR PARTES pueden excluir la aplicación
  • 31. de estos principios, así como modificar o derogar cualquiera de sus disposiciones. INETERPRETACIÓN E Se tendrá en cuenta su INTEGRACION DE LOS carácter internacional así PRINCIPIOS como sus propósitos, incluye la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación. BUENA FE Y LEALTAD Las partes deben actuar con NEGOCIAL buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. USOS Y PRACTICAS Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación haya convenido y por cualquier práctica que hay establecido entre ellas. COMUNICACIÓN Cuando sea necesaria una comunicación, ésta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias.”Así las cosas, estos principios se sirven de la nueva lex mercatoria ya que ésta,está estrechamente ligada con los principios Unidroit. Así por ejemplo, estosprincipio versan sobre la libertad de contratación en donde las partes son totalmentelibres para disponer de los asuntos patrimoniales, como de la manera que se van avincular recíprocamente. Vale la pena aclarar que este vínculo jurídico no debeestar viciado.Del mismo modo en el artículo 1,4 del este estatuto estipula que las reglasimperativas se deben tener en cuenta para su respectiva aplicación, es decir, queno restringen al aplicación de las reglas imperativas que sean de origen nacional,internacional, o supranacional que sean pertinentes a aplicar de acuerdo con elDerecho Internacional Privado.Así mismo, el artículo 1.5, puede excluir la aplicación de estos principios,comomodificar o derogar el efecto de cualquiera de sus estipulaciones. Dentro de estanormativa se encuentra incluido el célebre principio “pacta sunt servanda.” Por
  • 32. consiguiente las partes tendrán la libre disposición para a dar por terminado elcontrato cuando lo crean conveniente.En los mismos los principios UNIDROIT en el artículo 1.8 se refiere a los usos decomercio internacional que se encuentran consagrados también en la lexmercatoria que desempeñan un importante papel en el ámbito comercialinternacional, dado que hacen parte de sus fuentes. Es más que necesario que lasprácticas y costumbres que deban realizar los agentes comerciales respecto de sustransacciones y demás actos comerciales que realicen tengan claridad sobre estosasuntos.En el evento de que se trate de usos locales tienen que conocerlo claramente yreconocer las consecuencias y allí se desprende este artículo que hace referencia alos INCONTERMS, como base de aplicación de los usos comerciales.Continuando con la exposición de estos principios, en el capitulo dos estipula laformación del contrato en el cual se visualiza de forma clara por medio de la oferta,como se va realizar en forma profunda el contrato fruto de la discusión. Esta parteconstituye la mayor parte de las estipulaciones jurídicas nacionales en cuanto acontratos, no obstante, lo que constituye la supranacionalidad es la intervención deun tercero para solucionar el contrato en controversia, sirviéndose de la figura delarbitraje internacional (fuente de la lex mercatoria.)En la lex mercatoria cuando se aplica el artículo 2.15, es porque un árbitro a quiense somete la controversia en el caso que se niegue la mala fe decide aplicar estosprincipios con el fin de cumplir la unificación d la legislación internacional.Por otro lado, el artículo 3.2 del capítulo tercero estudia la fuerza vinculante de laaceptación, que posibilita el reconociendo de la ley por medio del principio de lavalidez de la aceptación tacita de un contrato, la buena fe y la verdadera intenciónde contratar.
  • 33. En los siguientes capítulos recapitulan la validez del contrato, lo referente al manejodel efectivo cumplimiento, igualmente determina las diferentes idiomáticas que sepresentan en un contrato y que deberán resolverse en un contrato, de acuerdo conla voluntad de las partes.Un artículo de gran trascendencia, es el 4.8 el cual hace referencia a la integracióndel contrato, puesto que en él vincula principios del Derecho, como los Principios dela Lex Mercatoria, la naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y la lealtadnegociable.En lo relativo a los efectos de la terminación de un contrato, por incumpliendo dealguna de las partes se resolverá haciendo caso a las clausulas o disposicionescontractuales que hacen referencia a la resolución de controversias, utilizando elmecanismo del arbitraje. 6.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Viena de 1980 Las diferentes existentes entre los ordenamientos jurídicos, ha provocado que se desarrollen diferentes estatus a nivel internacional, con el fin de dar solución a estos conflictos que surgen en aquellos casos que las partes pertenecen a diferentes Estados. Así entonces, la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la venta internacional de mercadería, realmente entró en vigor a partir de primero de enero de 1998 siendo suscrita inicialmente por once países. Actualmente se encuentran incluidos 60 países a esta Convención, dentro de los está incluido Colombia. De acuerdo con Garro y Zuppi, dos terceras parte de la población del globo han aceptado la convención como un conjunto de normas uniformes que regulan la parte más significativa del comercio internacional. 6.13.1. Estructura de la Convención de Viena de 1980
  • 34. El texto de la Convención de Viena se encuentra compuesto por cuatro partes, asaber:La primera parte, versa sobre la delimitación en cuanto a las aplicaciones ydisposiciones de índole general, incluyendo el tratamiento adecuado para elcontrato de compraventa internacional de mercaderías.La segunda parte, está constituida por la formación del contrato, es decir,especifica los requisitos para entender el perfeccionamiento y nacimiento delcontrato a la vida jurídica, de tal forma que el contrato se encuentre en unasituación idónea para producir efectos a nivel jurídico.La tercera parte de este estatuto es la más larga y compleja de la Convención,puesto que es la que regula las obligaciones tanto del comprador coma las delvendedor.Así mismo, especifica los derechos ya acciones en caso de incumplimiento delcontrato por alguna de las partes. En este mismo acápite en su sección cuarta seencarga de desarrollar de manera amplia el tema las consecuencias delincumpliendo de las obligaciones contractuales por alguna de las partes. Asíentonces, en este capítulo se acoge la posibilidad de resolución del contrato paralo cual se basa en la en concepto del derecho anglosajón.Por último, está en la parte cauta de esta Convección que hace referencias a losubstancial, declaraciones de tipo de tipo diplomáticas y define el régimen dereservas que los estados están autorizados para realizar.6.13.2 Convección de Viena de 1980 en ColombiaEn Colombia la CONVECIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRECONTRATOS DE COMPRVENTA DE MERCADERIAS, realizadas en Viena el
  • 35. 11de Abril de 1980, fue aprobada e integrada a nuestro sistema jurídico internopor medio de la ley 518 de 1999 y declarada exequible mediante la sentencia C-529 de mayo de 2000 por la Corte Constitucional.Así entonces, La Corte Constitucional en la sentencia 529 de 2000, la cualaprueba la constitucional de esta convención, dice al respecto que la integracióneconómica con otros Estados es un postulado internacionales que debe lograrseteniendo en cuenta las bases de la equidad (Artículo 150 Nº 16; Artículo 9º d laConstitución Política de Colombia-).De acuerdo con el análisis expuesto por esta Corporación, se observa que dichospostulados se cumplen, puesto que logran unificar la normatividad sobre lacompraventa de mercadería internacional, de tal forma que se garantiza la libertadcontractual de las diferentes partes que se vean involucradas en dichos eventos.El Gobierno al respecto manifestó que el desarrollo de este tipo de tratados esimportante para intensificar las relaciones comerciales con otros Estados y partesinternacionales.-La realidad y la práctica internacional han requerido que se regule de manera másamplia los contratos de compraventa internacional de mercadería, de tal forma queha llegado a ser uno de los temas que requería con urgencia de una regulaciónuniforma, puesto que se requería que adoptara a las necesidades actuales que enel mundo comercial se estaba viviendo.6.13.3. El carácter dispositivo de la Convección de Viena y su aplicación oinaplicación como consecuencia del principio de libertad contractual de laspartes.La Convención de Viena de 1980 manifiesta la autonomía de la voluntad de laspartes dentro de su cuerpo normativo, específicamente en el artículo 6 del mismo.
  • 36. En el artículo 12 establece excepciones a cualquiera de sus disposiciones omodificar sus efectos.Así entonces, el carácter dispositivo que da la Convención da la posibilidad a laspartes que hagan valer el postulado de autonomía de la voluntad. Así lo estipula elartículo 92 de esta convención, puesto que contempla la posibilidad que las partespuedan excluir la parte segunda (formación del contrato), o la parte tercera(obligaciones de las partes).sin embargo, no impide que en aquellos casos en queen donde se presente un conflicto de carácter contractual se deje de aplicar laparte segunda como tercera de este estatuto.Por otro lado, la voluntad de las partes no pude afectar lo previsto en el artículo12, dado que es objeto de la reserva estipulada en el artículo 96 de la Convención,el cual faculta a los Estados partes exigir la constancia por escrito del contrato, detal forma que la libertad contractual se pueda garantizar y se pueda cumplir conlas obligaciones que a cada una le compete.No obstante, la doctrina no se ha definido respeto el contenido del artículo 7,puesto que por un lado los doctrinante arguyen que la importancia que lainterpretación uniforme de la Convección constituye un interés superior que el depermanecer ajeno a la interpretación de los particulares de su texto. De otra parte,las partes que no encuentren específicamente lo que requieren para la creación desu contrato podrán hacer constar en un texto de su contrato en ejercicio de suamplio de derecho de la autonomía de la voluntad, de tal forman que prescindande ciertos apartes de la Convención.6.13.4 La ayuda que presta los Principios Unidroit para la interpretación eintegración de la Convención de Viena
  • 37. Una posible aplicación de estos principios se da en el evento en que se presentendudas interpretativas o fuese necesario complementar lagunas que la Convenciónde Viena tuviese en su cuerpo legislativo. En el párrafo quinto (5) del preámbulode los Principios UNIDROIT pueden ser utilizados para interpretar o complementartextos internacionales del Derecho Uniforme. Así mismo estos principios sonutilizados como un instrumento de interpretación e integración de lasConvenciones Internacionales que existen.Por otro lado, es evidente que el derecho no es estático sino que por el contrarioes constantemente voluble y por ello es más que necesario complementarlo conotros estatutos para poder llenar las lagunas que se presenten eventualmente.Es una función de los Principios UNIDROT integrar las legislacionesinternacionales de carácter comercial, de tal forma que las normas internacionalesque este incompletas o fragmentadas se complementen de acuerdo a lo previstoen este estatuto.No obstante la utilización de los principios debe asumirse el peligro que se corra alaplicarlos en el evento de ser utilizados. FORMACION DEL CONTRATOCRITERIO PRINCIPIOS DE CONVENCION CODIGO DE UNIDROIT DE VIENA COMERCIO (1980)
  • 38. LA OFERTA Toda propuesta Art. 14 LA Art 845. de celebrar un propuesta de Propuesta, es el contrato celebrar un proyecto de constituye una contrato dirigida negocio jurídico oferta, si es a una o varias que una suficientemente personas persona formule precisa e indica constituye oferta a otra, deberá la intención del si es contener los oferente de suficientemente elementos quedar vinculado precisa e indica esenciales del en caso de intención del negocio y ser aceptación (art. oferente de comunicada al 2.2) quedar obligado destinatario. en caso de aceptación.6.14. La nueva Lex MercatoriaDe acuerdo con Berthold Goldman señala: “Lex mecatoria es un conjunto deprincipios generales, de instituciones y reglas, adicionada a todas la fuentes quehan progresivamente alimentado y continúan alimentado las estructuras y elfuncionamiento jurídico propio de la colectividad de operadores de comerciointernacional”6.12.1 Antigua Lex Mercatoria Vs Nueva Lex Mercatoria ANTIGUA LEX NUEVA LEX FUENTE MERCATORIA MERCATORIAUSOS Y Los gremios y Los actoresCOSTUMBRE corporaciones a lo económicosCOMERCIALES largo de su internacionales han constitución creado diferentes constituyeron una estatutos referentes a serie de costumbres los usos y costumbre que se formaban en que se han venido las distintas ferias, de aceptado de manera tal forma que se universal y que han
  • 39. crearon ciertos venido trascendiendo artículos pertinentes a del plano internacional. la compra.CONTRATOS TIPO En este caso eran Los contratos en este simple promesa de caso nacen para pago, pero a partir del proteger la autonomía crecimiento del contractual de las comercio se partes, quienes convirtieron en realizan sus diferentes instrumentos jurídicos actos mercantiles por aceptados, es aquí medio de contratos cuando nacen las que proporcionan letras de cambia que seguridad legal frente se confiera como una al acto realizado. especie de contrato especial aceptado por los comerciantes.CODIGO DE Cada gremio y Las organizacionesCONDUCTA corporación tenía su internacionales( ETN, propio reglamento EMN) que se encargan avalado por el poder de vigilar la conducta público y los jefes de de los comerciantes los gremio más que que realizan actos de por los propios comercio clientes, también con internacionales de tal los comerciantes de forma que distintos gremios proporcionan existían reglas que seguridad a las partes regulaban las involucradas. transacciones comerciales que ellos realizabanARBITRAJE La autonomía para Hoy en día se puede resolver conflictos fue contar con tribunales acogido por la societas de arbitramento, los mercatorum. Lo cuales entrarán a anterior se genero dirimir conflictos, en porque la nobleza se el evento que las negó a la solución de partes lo hayan sus conflictos. pactado en el contrato previamente realizado. El árbitro internacional acudirá a la fuente del conflicto del contrato y examinará las circunstancias y
  • 40. objetivos que motivaron el conflicto.7. Cuadro de la línea jurisprudencial7.1 Nicho jurisprudencial1927 1971 1986 19875 de octubre, 18 de marzo, 30 de octubre de 18 de junio CorteCorte Suprema Corte Suprema 1986 Corte Suprema de Justicia.de Justicia. de Justicia. Suprema de Justicia.1993 1995 1996 1998C-275 C-418 C-253 C-400C-131 C-367 C-381 C-137 C-023 C-3951999 2000 2002 2004Marzo 1, Corte T-115 C-395 C- 249Suprema de C-118 C-334Justicia. C- 529
  • 41. 8.Conclusiones 1. El fenómeno de la globalización del Derecho y en especial del mercantil, ha permitido que los diferentes Estados integren sus sistemas jurídicos con el fin de dar una solución pronta a los diferentes conflictos que a nivel contractual se puedan presentar. En el trabajo se pudo observar que los PRINCIPIOS UNIDROIT son de gran importancia para tanto para la elaboración como la solución de contratos internacionales de carácter internacional
  • 42. 2. El concepto de soberanía para cada estado ha cambiado, puesto que ya no sólo se puede delimitar a las normas internas de su sistema jurídico, sino que tiene que abrirse a los nuevos panoramas que le muestra el Derecho Internacional Privad. De lo contrario estará condenado al fracaso y al subdesarrollo.3. La voluntad contractual de las partes un elemento de gran relevancia a la hora de realizar un contrato internacional, puesto que por medio de ella se puede recurrir a los diferentes Convenciones Tratados y Principios de carácter internacional. Así mismo, podrá decidir si quiere recurrir a los arbitramentos internacionales, con el fin de dirimir el conflicto que se suscita frente a un determinado contrato de cráter internacional.4. Debido a los contantes cambios que la sociedad tiene, ya sea por avances tecnológicos o porque nacen nuevas concepciones, el derecho se ve obligado a hacer lo mismo y tratar de acomodarse al rimo que lleva la comunidad tanto internacional como nacional.5. Las normas intencionales, tratados y Convenciones que copilan los diferentes usos uniformes internacionales del Derecho Mercantil, respetan las normas que tengan rango constitucional así como las de carácter imperativo, puesto que lo que buscan estos Estatutos es dar una solución pacifica a los conflictos que se puedan originar a la hora de realizar un contrato que tenga un elemento extranjero.6. Para que las normas de carácter internacional puedan ser aplicadas al contrato en controversia es necesario que exista un elemento extranjero7. Lao factores que han permitido el surgimiento de la LEX MECATORIA como los PRINCIPIOS UNIDROT son la homogenización y reconocimiento
  • 43. de los usos y costumbres mercantiles, la recopilación de sistemas jurídicos que tengan que ver con el ámbito comercial. 8. Los actores que han promovido la creación de los Principios, Convenciones y Tratados que desarrollen y permitan abrir las fronteras para la apertura económica y comercial han sido los operadores del comercio internacional, la Cámara de Comercio Internacional y en general las organizaciones internacionales y no gubernamentales. 9. Respecto al problema jurídico que se planteó en un comienzo se puede decir que la solución del conflicto contractual estará básicamente en la autonomía de la voluntad de las partes. De este principio dependerá básicamente la solución de la controversia. 10. Se puede concluir finalmente, que existe línea jurisprudencial sobre el tema, pero se encentran en diferentes sentencias que no se remiten entre sí, sino que las consideraciones dadas por la Corte Constitucional, Consejo de Estado y la Corte suprema de Justicia coinciden con lo referente al tema que se trato.9. Bibliografía1 Diego Eduardo López Medina, “El Derecho de Los Jueces”, Bogotá, Legis1 Botero Sanclemente, Ana María, Correa Henao, Néstor Raúl, Arbitramento Internacional, Cámara de Comercio, Diciembre de 2002 Bogotá, D.C. Colombia.2 Colombia (2004), Constitución Política, Bogotá, Temis1 CODIGO DE COMERCIO. (2004) Bogotá. Legis.
  • 44. 2 CRUCELAEGUI, Javier San Juan, CONTRSTO DE COMPRAVENTA INTENACIONAL DE MERCADERÍAS. CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980, Y OTROS TESTOS COMPLEMENTRARIOS; editorial: Aranzadi3 LIEVANO GAVIRIA, Enrique, DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, quinta edición, TEMIS4 GUEVARA LOPEZ, Luis Ernesto. (2000): APUNTES DE CLASE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tunja, dictadas en la Fundación universitaria de Boyacá.5 MANTILLA REY. Ramón (1982)”: APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Bogotá. Editorial Temis Librería.6 BARRERA MERTINEZ, Carlos H, NOTAS DE DERCHO INETRNACIONAL PRIVADO PARTE GENERAL, búhos editores Tunja Colombia.7 VICO, Carlos M. (1967) CURSO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, T. L Buenos Aires, Biblioteca Jurídica argentina p 152.8 CAICEDO CASTILLA, José Joaquín. (1939): MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Bogotá, litografía Colombia, P 1539 Monroy cabra, Marco Gerardo (1995) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, cuarta edición, Santa Dé de Bogotá, Editorial Temis S.A.10 SALAZAR MANRIQUE, Roberto. SUPRANACIONALIDAD Y TRIBUNALES COMUNITARIOS. En “JUSTICIA Y DESARROLLO.11 Agenda para el siglo XXI “(1995). Memorias del seminario. Ministerio de Justicia y el Derecho. Imprenta nacional de Colombia.12 PERALES VISCASILLAS, María del Pilar, EL DERECHO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACINAL: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT, pág. 1, publicado en: http://www.cisg.law.pace.edu13 CADENA AFANADOR, Walter René, LA NUEVA LEX MERCATORIA LA TRANSNACIONALIZACION DEL DERECHO, editorial Universidad Libre de Colombia, (2004).
  • 45. 14 COMISIÓN PARA LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL, Naciones Unidas, Nueva York, 1987.15 GAVIRIA LIEVANO, Enrique, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, editorial Temis, quinta edición.16 OVIEDO ALBAN, Jorge, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTORICA Y CONCEPTUAL; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.17 GALAN BARRERA, Diego Ricardo, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACUIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRAROS DE MERCADERIA INTERNACIONAL; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.18 BELLUSCO, Augusto C., ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: COMPRAVENTA. VENTA INTERNACINAL DE MERCADERIAS. LEY ALPCABLE. CONVENCIÓN DE VIENA. CARÁCTER SUPLETIVO. EXCLUSIÓN TÁCITA. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.19 OVIEDO ALBAN, Jorge, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVETA DE MERCADERIAS; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.20 ACUÑA SBOCCIA, Guillermo, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: EL CONTRATO INTERNACIONAL. PROBLEMAS RELATIVOS A SU NEGOCIACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.21 MANTILLA REY, Ramón, APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial TEMIS, 1982, Bogotá.22 ALVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando; GALAN BARRERA, Diego Ricardo, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2001.23 JARAMILLO VARGAS, Jorge Alberto; AMARTÍNEZ GRANADOS, Ana María; FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS: APLICACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, en: http://www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen2/pdf02/formacion.pdf
  • 46. 24 Jorge Alberto Jaramillo Vargas* y25 Ana María Martínez Granados** Sentencias: 3 Colombia, Corte Constitucional; / junio 23,1998) M.P: DR: José Gregorio Hernández Galindo Sentencia 275 de 1993, en http://www.contraloriagen.gov.co/html/normatividad/normatividad_control_fis cal/contenido/C-663-98.pdf 4 Colombia, Corte Constitucional, (julio 17, 1997) C-347 de 1997, M.P.: DR. Jorge Arango Mejía, en http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1997/Consti tucionalidad/C-347-97.htm 5 Colombia, Corte Suprema de Justicia ( marzo 21, 1991) M.P.: Dr. Pedro Escobar Trujillo., Bogotá, en http://www.dafp.gov.co/leyes/D2279_89.HTM 6 Colombia Corte Sentencia (abril 1 de 1993) “Sentencia C-131”, M.P.:Alejandro Martínez Caballero; Bogotá D.C., en http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1993/Consti tucionalidad/C-131-93.htm 7 Colombia, Corte Constitucional (marzo 1 de 1995) “Sentencia C- 083” M.P.: Carlos Gaviria Díaz, bogota D.C., en http://www.esap.edu.co/leyes/SC083_95.HTM 8 Colombia, Corte Contitucional (marzo 16, 2004) C-249/04, M.P.: Jaime Araujo Rentaría, Bogotá D.C., en http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2004/Consti tucionalidad/c-249-04.htm 9 Colombia, Congreso de la República ( marzo 21, 1991) Ley 23 de 1991, Bogotá D.C., en http://www.dafp.gov.co/leyes/L0023_91.HTM
  • 47. 10 Colombia, Corte Constitucional (septiembre 15 de 1998), M.P: DR. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-400/98.Bogotá D.C. en: http://biblioteca.unisabana.edu.co/revistas/index.php/personaybioetica/articl e/view/216/151511 Colombia, Corte Constitucional (22 de mayo, 2002) M.P.: Jaime Araujo Renteria. Sentencia C- 395, en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsiti o=212 Colombia, Corte Constitucional (Agosto 22, 1998), M.P: DR. Hernando Herrera Vergara Sentencia C-381,.Bogotá D.C. en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsiti o=213 Colombia Corte Constitucional, (Septiembre 13, 2000) C-1189, M.P: DR. Carlos Gaviria Díaz Bogotá D.C. en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=214 Colombia, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 5 de OCTUBRE de 1927. Gaceta Judicial. Tomo XXXV.15 Colombia, CONSEJO DE ESTADO. “ANALES DEL CONSEJO“. Sentencia del 18 de marzo de 1971.16 Colombia, Corte Constitucional, (marzo 14, 2001) C-279, M.P: DR. Eduardo Montealegre Lynett , Bogotá D.C. en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 217 Colombia, Corte Constitucional (21 de septiembre, 1995) M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C- 418, en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 218 Colombia, Corte Constitucional, (mayo 10, 2000) M.P: Antonio Becerra Carbonel, Sentencia C-529; disponible en: www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen1/doc02/Sentencia.doc19 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, disponible en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 220 Corte Constitucional, (mayo 7, 2002) C-334, M.P: DR. Álvaro Tafur Galvis , Bogotá D.C. en http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM
  • 48. 21 Colombia, Corte Constitucional, (marzo 28, 1995) C-137, M.P: DR. Jorge Arango Mejía, Bogotá D.C. en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM 22 Colombia, Corte Constitucional, (octubre 31 de 2001) M.P: Álvaro Tafur Galvis, Sentencia 1145. En: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 2Fuentes de Internet26 http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM27 http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM28 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1381429 www.unidroit.org30 www.unicitral.org31 http://www.proexport.com.co/vbecontent/NewsDetail.asp?ID=382&IDCompany =16
  • 49. Sentencia C-663/98RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIALUna lectura concordada de la norma acusada, junto con lo dispuesto en elArtículo 29 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 9°, 20, 154-g) y 265 dela Ley 100 de 1993, obliga a las autoridades presupuestales colombianas aAdoptar todas aquellas medidas dirigidas a evitar que los recursos de lasInstituciones de la seguridad resulten desviadas a fines distintos de ésta.De Este modo, aunque el artículo demandado no contempla la excepciónespecífica que el demandante echa de menos, la eventual omisión que ellopudiera implicar resulta superada por una aplicación armónicayconcordada de las normas legales antes anotadas. En otras palabras,dado que existen disposiciones especiales directamente encaminadas aregular la inversión y destinación de los recursos parafiscales de laseguridad social debe afirmarse que la norma general demandada no seaplica a esta última hipótesis.SENTENCIA INHIBITORIA POR INEXISTENCIA DEPROPOSICION JURIDICAUna vez establecido que la disposición demandada no se aplica a lahipótesis mencionada por el demandante, no queda otro camino para laCorte que declararse inhibida para resolver sobre el fondo de la demandaen cuanto se refiere a la mencionada disposición. En efecto, la normaimpugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de lasentidades de seguridad social cuando estos provienen de la inversión derecursos parafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre lamisma pueda recaer el cargo de constitucionalidad formulado en lademanda.RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROSSOCIALESRentabilidadmínimaEl Instituto de los Seguros Sociales, al invertir sus reservas, está obligadoa adoptar todas aquellas disposiciones tendentes al logro de larentabilidad mínima de que trata el artículos 54 de la Ley 100 de 1993. Eneste sentido, es fundamental advertir - en contra de lo que sostuvo elrepresentante del ISS ante esta Corporación - que el mencionado artículo54 remite al artículo 101 de la Ley 100, para los efectos de establecer quédebe entenderse por rentabilidad mínima en el caso de la inversión de los
  • 50. recursos del ISS. Según las normas citadas, esta última deberá ser fijadapor el Gobierno nacional conforme a una metodología que deberá tener encuenta los siguientes criterios específicos: (1) los rendimientos en papeles einversiones representativos del mercado que sean comparables; (2) larentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no podráser inferior a la tasa de mercado definida con base en el rendimiento de lostítulos emitidos por la Nación y el Banco de la República; (3) deberápromover una racional y amplia distribución de los portafolios en papelese inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios depensiones y cesantías. La garantía de la rentabilidad mínima de lainversión de las reservas del ISS varía según ésta se lleve a cabo a travésde contratos de fiducia o en títulos de deuda de la Nación. La normademandada, tanto desde una perspectiva autónoma como a la luz delordenamiento jurídico en el cuál se inscribe, tiende a otorgar una serie degarantías para evitar la pérdida del poder adquisitivo de las reservas delISS destinadas a la satisfacción del derecho constitucional a la seguridadsocial de sus afiliados.RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Inversionesbonos de deuda públicaTal y como está diseñado el sistema, el artículo demandado se limita aautorizar la inversión de recursos en títulos de deuda pública o en el sectorfinanciero, pero no la destinación o utilización de tales recursos para finesdistintos de los de la seguridad social. El hecho de que la compra de títulosde deuda pública - o el manejo financiero de los recursos - apareje unbeneficio para la Nación - o para el sector financiero -, no significa que losrecursos se estén asignando al cumplimiento de propósitos ajenos a los dela seguridad social, pues los mismos recursos y sus correspondientesrendimientos deberán ser, oportuna e integralmente, transferidos a laentidad de seguridad social que los administra, la cual al efectuar lainversión se ha limitado a sustituir un activo por otro. El régimen deinversiones de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado,se orienta a preservar la integridad de estos recursos y, en especial, aconservar su destinación originaria, en atención a lo dispuesto en elartículo 48 de la Constitución Política. En efecto, a la luz de lo estudiado,es posible afirmar que las facultades de los administradores del Instituto delos Seguros Sociales dirigidas a la inversión de las reservas de esta entidadque, a primera vista, parecían ostentar un carácter discrecional,constituyen, enrealidad, competencias altamente regladas, gracias al
  • 51. cúmulo de controles y de directrices normativas a las que se encuentransujetas. Referencia: Expediente D-2069 Actor: Henry Amorocho Moreno Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZSanta Fe de Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventay ocho (1998).La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su PresidenteVladimiro Naranjo Mesa y por los magistrados Antonio Barrera Carbonell,Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, AlejandroMartínez Caballero y Fabio Morón DíazEN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LACONSTITUCION ha pronunciado la siguienteSENTENCIAEn el proceso de constitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra elartículo 54 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema deseguridad social integral y se dictan otras disposiciones".I. ANTECEDENTES1. El Congreso de la República expidió la Ley 38 de 1989, "Normativa delPresupuesto General de la Nación", la cual fue publicada en el DiarioOficial N° 38.789 de abril 21 de 1989 y la Ley 100 de 1993, "Por la cual secrea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones",la cual fue publicada en el Diario Oficial N° 41.148 de diciembre 23 de1993.
  • 52. El ciudadano Henry Amorocho Moreno demandó el artículo 26 de la Ley38 de 1989 y el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, por considerarlosviolatorios del artículo 48 de la Constitución Política.El representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, através de memorial fechado el 11 de junio de 1998, expresó sus razones enfavor de la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas.Mediante escrito fechado el 11 de junio de 1998, la apoderada de laContraloría General de la República solicitó a la Corte declararse inhibidapara pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 38de 1989 y decretar la inexequibilidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993.La representante judicial del Instituto de Seguros Sociales, a través deescrito fechado el 11 de junio de 1998, solicitó a la Corte declararinconstitucionales las normas demandadas.El Procurador General de la Nación, mediante concepto fechado el 14 dejulio de 1998, solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 26 de la Ley38 de 1989 e inhibirse para decidir sobre la constitucionalidad del artículo54 de la Ley 100 de 1993.TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADASLEY 38 DE 1989(Abril 21)"Normativa del Presupuesto General de la Nación" El Congreso deColombiaDECRETA:(…)Artículo 26.- (Modificado por el artículo 55 de la Ley 179 de 1994 y por elartículo 6° de la Ley 225 de 1995). Los excedentes financieros de lasempresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional nosocietarias son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional dePolítica Económica y Social - CONPES- determinará la cuantía que haráparte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fechade su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará, porlo menos, el 20 % a la empresa que haya generado dicho excedente.Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias delEstado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son depropiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidadesestatales nacionales por su participación en el capital de la empresa.
  • 53. El CONPES impartirá las instrucciones a los representantes de la Nacióny sus entidades en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobrelas utilidades que se capitalizarán o reservarán y las que se repartirán alos accionistas como dividendos. El Consejo Nacional de PolíticaEconómica y Social, CONPES, al adoptar las determinaciones previstasen este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante legalacerca de las implicaciones de la asignación de los excedentes financierosy de las utilidades, según sea el caso, sobre los programas y proyectos dela entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el CONPES,organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo aúnen ausencia del mismo.LEY 100 DE 1993(Diciembre 23)"Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y sedictan otras disposiciones"El Congreso de ColombiaDECRETA:(...)Artículo 54.- La inversión de las reservas IVM y ATEP del Instituto deSeguros Sociales y del Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional,se manejarán mediante contrato de fiducia con las entidades del sectorfinanciero especializado en este servicio o en títulos de la Nación dondese busque obtener la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 dela presente Ley.En caso de no garantizarse la rentabilidad mínima señalada en el incisoanterior, las reservas de IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales ydel Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional se colocarán enuna cuenta de la Tesorería General de la Nación que les garantizará unarentabilidad que preserve su poder adquisitivo. Dichas entidades podránefectuar retiros de la cuenta de la Tesorería General de la Nación paracelebrar nuevos contratos de fiducia o para invertir en títulos de deuda dela Nación colocados en el mercado de capitales. Cuando dentro del plazode un (1) año la rentabilidad de los títulos de deuda de la Nación nomantenga el poder adquisitivo de las reservas, la Nación efectuará lacompensación necesaria para cumplir el mandato del artículo 48 de laConstitución Política, mediante apropiación y giro del PresupuestoGeneral de la Nación. Parágrafo. Las reservas de las cajas, fondos oentidades de previsión social del sector público que conforme a lo
  • 54. dispuesto en la presente ley, administren el régimen de prima media conprestación definida, deberán manejarse mediante encargo fiduciario otítulos de la Nación, con arreglo a las normas que sobre inversión,rentabilidad y control determine el Gobierno Nacional.CARGOS DE LA DEMANDA2. El demandante manifiesta que, según los artículos 31 del EstatutoOrgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) y 26 de la Ley 38 de 1989(el cual fue compilado como artículo 97 del Estatuto Orgánico delPresupuesto – Decreto 111 de 1996 -), los excedentes financieros de lasempresas industriales y comerciales del Estado, constituidos por losrecursos resultantes de la sustracción de los gastos de la entidad a losingresos generados por el desarrollo del objeto social de la misma,pertenecen a la Nación. En su opinión, estas normas que, de por sí, soncriticables (desvirtúan la autonomía de las entidades descentralizadas porservicios; desmotivan la realización de una buena gestión de la empresa;afectan a los usuarios de los servicios prestados porque la empresa se veprivada de recursos necesarios para mejorar y ampliar sus coberturas yprogramas; y, en la medida en que los excedentes financieros son pocoprevisibles, atentan contra la estabilidad del presupuesto nacional) nopodrían ser aplicadas a empresas industriales y comerciales del Estado queadministren recursos de la seguridad social, tal como ocurre en el caso delInstituto de los Seguros Sociales (Ley 100 de 1993, artículo 275; Decreto1888 de 1994, artículo 3°), a riesgo de contravenir la norma constitucional(C.P., artículo 48) que establece que los recursos de la seguridad social nopueden ser destinados a fines distintos a ésta y la disposición presupuestal(Decreto 111 de 1996, artículo 29) según la cual los recursos parafiscalessólo pueden ser incorporados en el presupuesto nacional para registrar laestimación de su cuantía.Señala que "demostrada como está la naturaleza jurídica de las rentas queadministra el Instituto de los Seguros Sociales [rentas parafiscales], unainterpretación armónica de las normas constitucionales y legales,especialmente las de índole presupuestal, debe llevar a concluir que portratarse de una empresa industrial y comercial del Estado que administrarentas parafiscales, el CONPES no tiene competencia para fijar ladestinación de sus excedentes financieros, o de llegar a admitirse talcompetencia, tales excedentes financieros sólo pueden ser destinados pordicho Consejo a la reinversión en dichas empresas". Agrega que "ladesviación de los excedentes
  • 55. financieros del Instituto a finalidades distintas de la seguridad socialmediante la incorporación en la ley anual del presupuesto como renta decapital, viola directamente la prohibición constitucional prevista en elartículo 48 precitado de utilizar los recursos de las instituciones de laseguridad social para fines diferentes a ella, y en la medida en que ponen enjuego la estabilidad financiera del Instituto e impide la ampliación ymejoramiento de sus programas, atentan contra el principio deuniversalidad de la seguridad social pues recortan el ámbito de su coberturay contradicen la garantía constitucional otorgada". Además de lo anterior, elactor considera que la destinación de los excedentes financieros de lasinstituciones de la seguridad social a objetivos distintos de ésta vulnera laprioridad presupuestal que, según la Constitución Política, debe otorgarse algasto público social (C.P., artículo 350; Ley 100 de 1993, artículo 266;Decreto 111 de 1996, artículo 41) y el mandato previsto en el artículo 6-3de la Ley 100 de 1993, según el cual el sistema de seguridad social integraldeberá ordenar las instituciones y los recursos necesarios para ampliar sucobertura hasta lograr que toda la población pueda acceder al mismo. Segúnel demandante, las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto queregulan la destinación de los excedentes financieros de las empresasindustriales y comerciales del Estado (Decreto 111 de 1996, artículo 97,correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) presentan un vacío -que, a su juicio, "debe ser llenado utilizando adecuadamente las normas dela hermenéutica" -, pues mientras el anotado estatuto, en su artículo 16,exceptúa de la inclusión en el presupuesto nacional a los excedentesfinancieros de los establecimientos públicos que administran recursosparafiscales, no hace lo mismo con las empresas industriales y comercialesdel Estado que administran esa misma clase de recursos. En su opinión,"desde ningún punto de vista parece lógica una interpretación de las normaspresupuestales citadas según la cual se concluyera que hoy, dada sutransformación en empresa industrial y comercial del Estado, losexcedentes financieros del ISS pueden ser incorporados al presupuestogeneral de la Nación como rentas de capital, mientras que si fueseestablecimiento público, tal fenómeno no podría darse".Conforme a lo anterior, considera que el artículo 97 del Decreto 111 de1996 (correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) viola el artículo48 de la Carta Política al haber omitido señalar que los excedentesfinancieros de las empresas industriales y comerciales del Estado queadministren recursos
  • 56. parafiscales se encuentran exceptuados de ser incluidos como componentede las rentas fiscales del presupuesto general de la nación.3. En segundo término, el libelista considera que el artículo 54 de la Ley100 de 1993, referente a las rentas parafiscales administradas por elInstituto de los Seguros Sociales, se encuentra viciado deinconstitucionalidad. Señala que, en la actualidad, las rentas parafiscalesadministradas por el ISS están constituidas por las reservas de invalidezvejez y muerte (IVM) y por las reservas de accidentes de trabajo yenfermedad profesional (ATEP), las cuales han sido invertidas en títulos detesorería (TES), emitidos por el Gobierno Nacional y adquiridosdirectamente por el ISS. Indica que, si bien hasta la fecha los recursosparafiscales del ISS han sido invertidos únicamente en títulos TES, éste noconstituye el único mecanismo de inversión, como quiera que el artículo 54de la Ley 100 de 1993 también contempla la posibilidad de que esosrecursos sean manejados a través de contratos de fiducia.Estima que "aunque formalmente no habría reproche legal en el mecanismoutilizado - aunque sí en lo material constitucional por estar practicándoseunidad de caja con los recursos de la seguridad social -, pues es admitido ypermitido por el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, donde se prevé ladestinación de las reservas a la administración fiduciaria o a la inversión entítulos de deuda de la nación, sí es claro que mientras que la administraciónfiduciaria permitiría que el portafolio de reservas estuviese integrado pordiversos valores, dispersándose el riesgo de colocación y posiblementeobteniendo mayores rentabilidades que la rentabilidad mínima de losfondos de pensiones contemplada en el artículo 101 de la Ley 100, lacolocación de reservas en forma exclusiva en títulos emitidos por laNación, lo único que contribuye es a aumentar la deuda de la Nación con elInstituto, adicionalmente al hecho de que siempre será a cargo delpresupuesto nacional el costo financiero de obtener la rentabilidad mínima.Por el contrario, en caso de manejo a través de sociedades fiduciarias, elriesgo por la obtención de la rentabilidad mínima lo correrían dichassociedades contra sus propios recursos, y no el presupuesto nacional". Elactor considera que, a través del mecanismo de inversión de los recursosparafiscales administrados por el ISS actualmente utilizado, se ha desviadola finalidad primigenia de la inversión de dichos recursos, la cual consisteen "convertirse en la garantía y fuente de pago de las prestaciones a cargode los afiliados del Instituto". Opina que la inversión de las rentasparafiscales del ISS en títulos TES acaba por convertirse "en una fuente definanciación del gasto público general que ingresa al presupuesto nacional
  • 57. como deuda pública interna, bajo el supuesto amparo del principio[presupuestal de unidad decaja], pero que está en realidad desviando los recursos de la seguridadsocial",lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 48 del EstatutoSuperior. Sin embargo, reconoce que "jurídicamente la situación escompleja",toda vez que, según el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, la administraciónde los recursos parafiscales del ISS a través de contratos de fiduciaconstituye tan sólo una alternativa de inversión, colocada por la norma en elmismo nivel que la inversión de los mismos recursos en títulos de deudapública de la Nación.En suma, el actor señala que demanda la inconstitucionalidad de las normasacusadas, "en la medida en que existe vacío legal relativo, como quedademostrado al no haberse ocupado (…) de la excepción que les señala laConstitución Política en su artículo 48 al prohibirse la desviación de losrecursos de las instituciones de la seguridad social".INTERVENCIONESIntervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público4. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala lanecesidad de efectuar una distinción entre "la destinación de los excedentesfinancieros que se generan por la gestión que se hace de los recursosparafiscales propios de la seguridad social y la destinación de los mismosexcedentes que se generan por la gestión que se hace de recursos noparafiscales, pero destinados al mismo sector de la seguridad social". Enrelación con los primeros, indica que el artículo 29 del Decreto 111 de1996, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 100 de1993, determina que éstos deben ser destinados al mismo fin para el cualfue establecida la respectiva contribución parafiscal. De esta forma, lasrentas parafiscales que administra el ISS, así como los excedentes yrendimientos que tal administración genera, están destinados, en formaexclusiva, al pago de las obligaciones pensionales del sector gravado.Anota que "en virtud de lo establecido por el artículo 29 del estatutoorgánico, los rendimientos y excedentes financieros causados por la gestiónde los recursos parafiscales no son recursos de capital, desde el punto devista presupuestal y, en consecuencia, sobre los mismos no hay apropiaciónalguna por parte de entidades diferentes a las que los manejan. Es decir, enrelación con estos recursos parafiscales, lo mismo que en relación con susexcedentes, no sería
  • 58. aplicable el artículo 97 del estatuto orgánico del presupuesto, sino elartículo 29 del mismo".En cuanto a los recursos no parafiscales destinados a la seguridad social, elinterviniente manifiesta esta destinación se encuentra protegida por loestablecido en el artículo 48 de la Constitución Política, "de tal forma quelos mismos no pueden ser utilizados para un fin distinto de la seguridadsocial".Señala que, desde la perspectiva presupuestal, la anotada protección se haceexplícita para el caso de los establecimientos públicos, según lo dispone elparágrafo segundo del artículo 16 del Decreto 111 de 1996. A este respecto,indica que "como regla general, los rendimientos financieros de losestablecimientos públicos originados en aportes de la Nación son de estaúltima y, como tales deben ser consignados en la Dirección del TesoroNacional". Sin embargo, "los rendimientos financieros obtenidos con losrecursos percibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para elpago de prestaciones sociales de carácter económico tienen comodestinación la propia de la seguridad social".Conforme a lo anterior, concluye que el artículo 97 del Decreto 111 de1996 (correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) no esinconstitucional y agrega que "sin embargo, la ley orgánica de presupuestopodría establecer cualquier regla para la utilización de los excedentes deuna entidad pública; en primer lugar, por el principio de unidad de caja; ensegundo, la legitimación que tiene dicha ley para regular la materia y, porúltimo, porque la obligación del artículo 48 de la Constitución Política serefiere a destinar recursos de las instituciones de la seguridad social a esaactividad, sin que necesariamente se deba hacer en una instituciónespecífica, pues, las finanzas de la seguridad social y los valores que ellaprotege no pueden dirigirse a mantener instituciones propiamente sino agarantizar la solidez del sistema como un todo y con ello, a los cobijadospor él".5. A juicio del representante judicial del Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico, el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a la titularidad delas reservas del ISS sino a la forma en que éstas deben ser invertidas,motivo por el cual estima que el demandante yerra al señalar que estanorma desvirtúa la destinación especial que debe darse a los recursos de laseguridad social, en contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de laCarta Política. Opina que "cuando se produce tal inversión la entidad estatalrespectiva - ISS, por ejemplo - a cambio de la entrega del capital respectivo,recibe como
  • 59. contraprestación obvia el título de deuda pública que produce réditos, que,desde ese momento entra a formar parte de su patrimonio como un activomás que sustituye el capital que constituía su reserva. Desde este punto devista, en esta operación la mencionada entidad estatal de seguridad socialno es despojada de sus recursos, para utilizarlos en un fin distinto. El montode las reservas, realizada la operación a la que se alude, es el mismo, por loque en ningún momento se está vulnerando el artículo 48 de la ConstituciónPolítica".El interviniente estima que el cargo del demandante contra del artículo 54de laLey 100 de 1993 se funda en aspectos relacionados con la aplicación de lanorma mas no en su inconstitucionalidad. Señala que la conveniencia dequelas reservas del ISS sean invertidas en títulos de deuda pública o a través deun contrato de fiducia, es una cuestión que corresponde determinar a lapropiaentidad, sin que la norma prefiera ninguna de las dos opciones. En suopinión,el contenido del artículo acusado constituye una medida legislativa cuyoúnicopropósito consiste en preservar el poder adquisitivo de los recursos de laseguridad social y, por ende, en dar cumplimiento a las disposiciones delartículo 48 del Estatuto Superior.Intervención de la Contraloría General de la República6. Según la apoderada de la Contraloría General de la República, el cargodeldemandante contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 se funda en unainconstitucionalidad por omisión, la cual se concreta en el hecho de que lanorma acusada no exceptuó de ser incluidos en el presupuesto general de laNación como recursos de capital a los excedentes financieros de lasempresasindustriales y comerciales del Estado que administran recursos parafiscales.Considera que "lo anterior impide de esa honorable Corporación unpronunciamiento de fondo acerca del contenido material del preceptodemandado, porque el cargo de inconstitucionalidad no se contrae aenjuiciarel ordenamiento consignado en la norma, sino, como se ha expresado, aresaltar la ausencia de una excepción que regule que los excedentesfinancieros
  • 60. de las empresas industriales y comerciales del Estado de carácter social nopueden incorporarse como rentas de capital, debiendo en consecuencia laCorte declararse inhibida para proferir decisión de mérito constitucional".7. En relación con el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, la intervinienteconsidera que la inversión de las reservas del ISS en títulos de deudapúblicao a través de contratos de fiducia viola el artículo 48 de la ConstituciónPolítica. A su juicio, estas formas de invertir los señalados recursosconstituyen "un mecanismo más para destinar y utilizar los recursos de lasinstituciones de seguridad social para fines diferentes a ella que contradiceabiertamente los postulados en materia de seguridad social determinadosporel Constituyente. De allí que las rentas parafiscales administradas por el ISSmediante manejo de títulos de la Nación hace que se conviertan en fuentedefinanciación del gasto público, acorde con el principio de unidad de caja(…)".Intervención del Instituto de Seguros Sociales8. La representante judicial del ISS considera que el artículo 26 de la Ley38de 1989 "al establecer que los excedentes financieros de las empresasindustriales y comerciales del Estado del orden nacional no societarias sondepropiedad de la Nación y que el CONPES determinará la cuantía que haráparte de los recursos de capital del presupuesto nacional, está dándole a losrecursos del ISS en su calidad de empresa industrial y comercial del Estadouna destinación diferente a la establecida en el artículo 48 de laConstituciónNacional". Por esta razón, estima que la norma acusada debe ser declaradainexequible. Adicionalmente, manifiesta que, tal como lo señala eldemandante,el artículo 97 del Decreto 111 de 1996 (que corresponde al artículo 26 de laLey 38 de 1989) es inconstitucional por no haber exceptuado de serincluidosen el presupuesto general de la Nación como recursos de capital a losexcedentes financieros de las empresas industriales y comerciales delEstadoque administran recursos parafiscales.
  • 61. 9. Así mismo, la interviniente opina que el artículo 54 de la Ley 100 de1993 esinconstitucional, toda vez que la inversión de las reservas del ISS en títulosdedeuda pública o a través de contratos de fiducia implica una utilización delosrecursos de la seguridad social en fines distintos a ésta.CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN10. El representante del Ministerio Público considera que la omisión enque,según el demandante, incurre el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 esinexistente,habida cuenta de la completud del régimen legal de la seguridad social enColombia. A su juicio, "el régimen de la seguridad social tiene en nuestralegislación un tratamiento coherente y totalizador, que parte directamentedesde la Norma Superior y en desarrollo de ésta, se encuentra enmarcado ennormas especiales que regulan no sólo lo atinente al tema específico de esteservicio, sino también aquellos aspectos de carácter presupuestal". Estimaquelas disposiciones contenidas en los artículos 9°, 154 y 265 de la Ley 100 de1993 y en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 permiten establecer cuáles eldestino que debe otorgarse a los excedentes financieros de las entidadesestatales que administran recursos de la seguridad social, el cual se aviene alodispuesto en el artículo 48 de la Carta Política. Opina que "la aplicación deuncriterio interpretativo acorde con los más aceptados parámetros de lahermenéutica, nos conduce a la conclusión que en materia de ordenpresupuestal lo previsto en la norma acusada no afecta, ni guarda relaciónalguna con aquellos recursos cuyo destino sea la seguridad social. Talesrecursos tienen como finalidad este servicio y, en consecuencia, no puedenserconsiderados como de propiedad de la Nación y, por lo tanto, ingresar a supresupuesto". Señala que, en la medida en que la Ley 100 de 1993 imponealEstado la obligación de intervenir en el servicio público de la seguridadsocialcon el fin de que los recursos destinados a éste no sean utilizados en fines
  • 62. distintos, no se hace necesaria la consagración de la excepción que eldemandante echa de menos en la norma acusada.11. Según el concepto fiscal, la Corte debe declararse inhibida para decidirlaconstitucionalidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993, toda vez que elcargoque el actor plantea contra el mismo se basa en argumentos deconveniencia.Estima que "los argumentos presentados están relacionados con la forma enque el operador jurídico entiende y aplica una disposición. A juicio delactorresulta inconveniente desde el punto de vista de la rentabilidad de losrecursosparafiscales contemplados en la norma acusada y ello, como en múltiplesocasiones lo ha planteado ese Honorable Tribunal, no atañe a lo que ha desermateria de un proceso de constitucionalidad, pues lo que se debate no es elpresunto quebrantamiento de la normatividad superior, sino un asunto demeraconveniencia financiera".II. FUNDAMENTOSCompetencia1. En los términos del artículo 241-4 de la Constitución Política, la CorteConstitucional es competente para conocer de la presente demanda.La cuestión planteada2. A juicio del demandante, los artículos 26 de la Ley 38 de 1989 y 54 de laLey 100 de 1993 vulneran el artículo 48 de la Constitución Política.Consideraque la primera de las normas acusadas es inconstitucional por haber omitidoseñalar, de manera explícita, que los excedentes financieros de las empresasindustriales y comerciales del Estado que administran recursos de laseguridadsocial no deben incluirse dentro de las rentas de capital del presupuestogeneralde la Nación. En relación con el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, estimaqueéste viola la Carta Política toda vez que la posibilidad de que las reservasdelInstituto de los Seguros Sociales puedan ser invertidas en títulos de deuda
  • 63. pública es una forma velada de financiación de los gastos de la Nación y,portanto, constituye un desvío de los recursos de la seguridad social a finesdistintos de ésta, en detrimento de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo48del Estatuto Superior. Como fue indicado en los antecedentes de estaprovidencia, algunos de los intervinientes se opusieron a los cargos de lademanda, mientras que otros defendieron la constitucionalidad de lasnormasacusadas. A su turno, el Procurador General de la Nación, consideró que laCorte debería declarar exequible el artículo 26 demandado y declararseinhibida para fallar acerca de la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley100de 1993, como quiera que el demandante basa su cargo contra esa norma enargumentos de conveniencia y no de constitucionalidad.Corresponde a la Corte determinar si los artículos 26 de la Ley 38 de 1989y54 de la Ley 100 de 1993 vulneran el artículo 48 de la Carta Política, encuantopermiten que recursos de la seguridad social resulten desviados a finesdistintos a ésta.Estudio de la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 38 de 19893. En su intervención, el Procurador General de la Nación señaló que losregímenes legales de la seguridad social y del presupuesto general de laNación, consagrados en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 111 de 1996,respectivamente, son lo suficientemente completos como para evitar, atravésde una lectura armónica e integral de los mismos, que se presentenomisionescomo la que el demandante endilga al artículo 26 de la Ley 38 de 1989. LaCorte acoge los planteamientos expuestos en el concepto fiscal. Noobstante,por las razones que se manifiestan a continuación, considera que en casoscomo el presente no procede la declaración de exequibilidad de ladisposicióndemandada sino la inhibición para fallar acerca de la misma.En el asunto sub-examine, se debate la constitucionalidad de un artículo delEstatuto Orgánico del Presupuesto, relativo al manejo y destinación de los
  • 64. excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales delEstado.A juicio del demandante, la mencionada norma es inconstitucional en lamedidaen que se extiende hasta regular el manejo de los excedentes financieros deaquellas empresas industriales y comerciales del Estado cuyo objetoconsisteen la prestación del servicio público de seguridad social, en contra de lodispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política. Según lo expuesto, laprimera tarea de la Corte es la de verificar si verdaderamente la normademandada regula la hipótesis planteada por el demandante.En el contexto de un ordenamiento jurídico sistemático, el alcance o ámbitodeirradiación de una disposición legal no se define de manera exclusiva apartirdel texto específico de la misma sino, adicionalmente, a partir del contextonormativo en el que ésta se encuentra incluida. Por esta razón, las normasdeben interpretarse de manera armónica e integrada con las restantesdisposiciones de la ley en que se encuentren insertas y, de manera especial,a laluz de los principios generales que ordenan la legislación del ámbitoespecíficodel ordenamiento al que pertenezca la norma que se interpreta. Si loanteriorpuede afirmarse de modo general para toda interpretación legal, ello cobramayor fuerza y relevancia en tratándose de aquellas disposiciones queformanparte de leyes que pretenden regular de manera integral y exhaustivadeterminados sectores de la vida económica, política, social y cultural, talcomo ocurre en el presente caso.Ahora bien, según ha sido expuesto, la única manera de verificar si lanormademandada regula la hipótesis mencionada por el demandante es estudiartaldisposición de forma armónica e integrada con las restantes disposicionesdelEstatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) y con las normasdela Ley 100 de 1993, en la cual se encuentra consagrado el estatuto de la
  • 65. seguridad social en Colombia.4. Las instituciones y órganos que prestan el servicio público de seguridadsocial administran un tipo específico de rentas públicas, sometidas a unrégimen presupuestario especial, denominadas contribuciones parafiscales.1Enrelación con este tipo de recursos, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996establece:"Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenesestablecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a undeterminado y único grupo social o económico y se utilizan parabeneficio del propio sector. El manejo, administración yejecución de estos recursos se hará exclusivamente en laforma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo alobjeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos yexcedentes financieros que resulten del ejercicio contable.Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos queformen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporaránal presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía yen capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo seráefectuado por los órganos encargados de su administración"(negrilla fuera del texto original).La norma antes transcrita establece con claridad que el manejo,administracióny ejecución de las rentas parafiscales, así como de los rendimientos yexcedentes financieros que ellas produzcan, se llevan a cabo deconformidadcon las disposiciones especiales que al respecto contenga la ley que crea elrecurso parafiscal de que se trate y se destinan exclusivamente al objetoprevisto en aquélla.Por su parte, la Ley 100 de 1993, que da origen y regula las contribucionesparafiscales que empleadores y trabajadores están obligados a efectuar parahacer efectivo el derecho constitucional a la seguridad social, establece enelinciso 2° de su artículo 265 que "el presupuesto anual de las entidades1Sobre la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social, véanse, entre otras, lassentencias C-179/97 (MP. Fabio Morón Díaz); C-183/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y SU-480/97 (MP. Alejandro Martínez Caballero).públicas de seguridad social del orden nacional se regirá por lo dispuesto enel
  • 66. estatuto orgánico del presupuesto, sin perjuicio de lo establecido en estaley".Lo anterior significa, a juicio de la Corte, que las normas presupuestalescontenidas en el Decreto 111 de 1996 son aplicables al manejo,administracióny ejecución de los recursos de la seguridad social, siempre y cuando noresulten desconocidas normas especiales consagradas en la Ley 100 de1993.A este respecto, es importante anotar que el artículo 9° de la Ley 100 de1993,al referirse al sistema de seguridad social integral, dispone que "no sepodrándestinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad socialpara fines diferentes a ella". Así mismo, el artículo 20 de la Ley 100 de1993,en el cual se regula el monto de las cotizaciones al sistema general depensiones, establece que el Instituto de los Seguros Sociales deberáconstituirun patrimonio autónomo con los recursos provenientes de tales cotizacionesque deberá destinarse, en forma exclusiva, al pago de pensiones de vejez yala capitalización de las reservas de la entidad. De otro lado, la mismanormaobliga al Gobierno nacional a reglamentar el funcionamiento de cuentasseparadas en el Instituto de los Seguros Sociales, "de manera que en ningúncaso se puedan utilizar recursos de la pensión de vejez, para gastosadministrativos u otros fines distintos". Por último, el artículo 154-g) de laLey100 de 1993 determina que la intervención del Estado en el servicio públicodeseguridad social en salud se llevará a cabo, entre otras finalidades, para"evitarque los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen afinesdiferentes".Las reflexiones anteriores ponen de presente que una lectura concordada delanorma acusada, junto con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 111 de1996 y los artículos 9°, 20, 154-g) y 265 de la Ley 100 de 1993, obliga a las
  • 67. autoridades presupuestales colombianas a adoptar todas aquellas medidasdirigidas a evitar que los recursos de las instituciones de la seguridadresultendesviados a fines distintos de ésta. De este modo, aunque el artículodemandado no contempla la excepción específica que el demandante echademenos, la eventual omisión que ello pudiera implicar resulta superada porunaaplicación armónica y concordada de las normas legales antes anotadas.En otras palabras, dado que existen disposiciones especiales directamenteencaminadas a regular la inversión y destinación de los recursosparafiscales dela seguridad social debe afirmarse que la norma general demandada no seaplica a esta última hipótesis.Adicionalmente, no sobra precisar que bajo ninguna perspectivaconstitucionalrazonable, esta norma podría ser aplicada al manejo o administración de losrecursos parafiscales de la seguridad social. En efecto, mientras que ladisposición acusada se refiere a los excedentes financieros de las empresasindustriales y comerciales del Estado como rentas de propiedad de laNaciónque se incluyen en el presupuesto nacional como recursos de capital, lascontribuciones parafiscales sólo son incluidas en el presupuesto general delaNación a efectos de registrar el monto de su cuantía (Decreto 111 de 1996,artículo 29, inciso 2°). Lo anterior implica que, por su propia naturaleza, losrecursos parafiscales se encuentran fuera del ámbito normativo del artículo26de la Ley 38 de 1989, el cual, en consecuencia, sólo podría ser aplicado alosexcedentes de empresas industriales y comerciales del Estado queadministrenrecursos que, por definición, pertenezcan a la Nación y constituyan ingresospúblicos.5. Como lo ha establecido esta Corporación2 en aquellos casos en los que secuestione una proposición inexistente, que no ha sido verdaderamenteacogidao dictada por el legislador, sino deducida por el demandante mediante una
  • 68. interpretación arbitraria o alejada de las reglas hermenéuticas necesariasparaidentificar el real alcance y significado de una norma jurídica, la CorteConstitucional debe declararse inhibida por carencia de proposición jurídicaacusada.En consecuencia, una vez establecido que la disposición demandada no seaplica a la hipótesis mencionada por el demandante, no queda otro caminopara la Corte que declararse inhibida para resolver sobre el fondo de lademanda en cuanto se refiere a la mencionada disposición. En efecto, lanormaimpugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de lasentidadesde seguridad social cuando estos provienen de la inversión de recursosparafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre la misma puedarecaer el cargo de constitucionalidad formulado en la demanda.Estudio de la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 100 de 19936. El demandante sostiene que el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 viola lodispuesto en el artículo 48 de la Constitución en la medida en que permitequelos recursos de la seguridad social se destinen a financiar los gastos de laNación. Para estudiar el cargo formulado por el demandante es necesariorealizar previamente algunas distinciones técnicas y precisionesconceptualesque permitirán aclarar el verdadero alcance y significado del artículo 54demandado.7. El sistema general de pensiones consagrado en el libro primero de la Ley100 de 1993 se compone de dos regímenes solidarios que coexisten pero seexcluyen mutuamente: (1) el régimen solidario de prima media conprestacióndefinida; y, (2) el régimen de ahorro individual con solidaridad (Ley 100 de1993, artículo 12; Decreto 692 de 1994, artículo 3°). En el primero - que eselque realmente interesa en el presente caso - los aportes de los afiliados y delosempleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común denaturaleza pública. Además, el monto de la pensión, la edad de jubilación ylassemanas mínimas de cotización se encuentran preestablecidos (Ley 100 de1993, artículos 31 y 32; Decreto 692 de 1994, artículo 4°). Este régimen
  • 69. pensional es administrado por el Instituto de los Seguros Sociales - ISS - ypor2 Sentencia C-504/95 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).los fondos, cajas o entidades de previsión social existentes al 31 de marzode1994 (Ley 100 de 1993, artículo 52; Decreto 692 de 1994, artículos 6° y 34;Decreto 1888 de 1994, artículo 1°). Cabe precisar que las entidadesdistintas alISS sólo podrán administrar el régimen de prima media con prestacióndefinidarespecto de quienes hubiesen estado afiliados al mismo a 31 de marzo de1994(Decreto 692 de 1994, artículo 34).El ISS administra, única y exclusivamente, el régimen pensional solidariodeprima media con prestación definida, es decir, no maneja cuentasindividualesde ahorro pensional, a diferencia de las sociedades administradoras defondosde pensiones (Decreto 1888 de 1994, artículos 1° y 4°). En este sentido, losaportes que efectúan los afiliados al ISS se depositan en un fondo común,enel cual los recursos deben ser separados según los riesgos por los cuales sehayan recibido los respectivos aportes (Ley 100 de 1993, artículo 132;Decreto1888 de 1994, artículo 8°-3 y 15).En consecuencia, el Instituto administra, por una parte, los recursosprovenientes de aportes destinados al pago de pensiones de invalidez vejezymuerte y, de otro lado, los recursos derivados de los aportes destinados a laatención de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo (Ley 100 de1993, artículos 54 y 132).El artículo 54 de la Ley 100 de 1993, cuya exequibilidad se debate en elproceso de constitucionalidad de la referencia, forma parte de lasregulacionesespecíficas atinentes al régimen pensional de prima media con prestacióndefinida y, en particular, indica las modalidades de inversión a que puedensersometidas las reservas del Instituto de los Seguros Sociales (ISS). Según lo
  • 70. establecido por el artículo acusado (y adicionalmente por el artículo 11 delDecreto 1888 de 1994), existen tres opciones de inversión de los recursosdelISS. En primer lugar, pueden ser invertidos a través de un contrato defiduciacon las entidades del sector financiero que presten este servicio. Ensegundotérmino, las reservas del ISS pueden ser invertidas en títulos de deudapública.Por último, cuando ninguna de las dos opciones anteriores garantice larentabilidad mínima de que trata el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 (v.infra), los recursos del Instituto de los Seguros Sociales deberán sercolocados en una cuenta de la Tesorería General de la Nación que lesgaranticela rentabilidad necesaria para preservar su poder adquisitivo.8. El demandante y otros de los intervinientes consideran que el legisladornopuede diseñar un régimen legal que desvirtúe las garantías contenidas en elartículo 48 de la Constitución, lo que, en su criterio, sucede en el presentecaso.El artículo 48 de la C.P. establece, entre otras cosas, (1) que no se podrádestinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad socialparafines diferentes de ella y, (2) que la ley debe definir los medios para que losrecursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.A juicio del actor, la alternativa de invertir las reservas del ISS en títulos dedeuda pública permite que los recursos parafiscales se desvíen de la únicadestinación constitucionalmente aceptable - financiación de la seguridadsocial- para convertirse "en una fuente de financiación del gasto público generalqueingresa al presupuesto nacional como deuda pública interna, bajo elsupuestoamparo del principio [presupuestal de unidad de caja], pero que está enrealidad desviando los recursos de la seguridad social", lo cual se encuentraexpresamente prohibido por el artículo 48 del Estatuto Superior. Enúltimas,alega que la norma es inconstitucional "en la medida en que existe vacíolegal
  • 71. relativo, como queda demostrado al no haberse ocupado (…) de laexcepciónque les señala la Constitución Política en su artículo 48 al prohibirse ladesviación de los recursos de las instituciones de la seguridad social".Compete a la Corte definir si la norma demandada autoriza al ISS paraasignar o destinar las reservas del Instituto para fines diferentes de los de laseguridadsocial o si establece un régimen de total libertad que no garantiza que losrecursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.9. Esta Corporación ha sostenido que el legislador tiene un amplio margende libertad para diseñar el sistema de seguridad social de que trata elartículo 48de la Carta a fin de garantizar los derechos constitucionales que este tiendea satisfacer3. Empero, la Corte estima que la naturaleza de los recursosdestinados a la seguridad social y la particular importancia de los derechosque este régimen busca procurar, determina que el régimen legal queestablece las posibilidades de inversión de tales recursos deba estarclaramente orientado acumplir las directrices establecidas en el artículo 48 de la Carta, relativas ala especial protección y destinación de los recursos de la seguridad social ya la preservación del poder adquisitivo de éstos. En suma, en el presenteproceso se trata de identificar si el régimen legal contenido en el artículo 54de la Ley 100 de 1993 desatiende las dos pautas claramente definidas por elartículo 48 C.P. tantas veces mencionado4.10. Los administradores del ISS son titulares de las potestadesdiscrecionales de que trata la norma demandada, siempre y cuando lasdecisiones de inversión que adopten obedezcan a criterios de seguridad,rentabilidad y liquidez, en los términos establecidos en los artículos 54 y101 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, debe indicarse que según losartículos 54 y 101 de la3 SU-111/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras,las sentencias T-640/97 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-322/97 (M.P. Antonio Barrera Carbonell);SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-106/97 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-271/95(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-207/94 (M.P.José Gregorio Hernández Galindo); SU-039/98 (M.P . Hernando Herrera Vergara).4 A fin de resolver la cuestión planteada, la Corte solicitó el concepto de una serie de entidadesencargadas de verificar la aplicación de la norma demandada y de expertos en la materia. En efecto,se ordenó al señor Director del Instituto de los Seguros Sociales - ISS - al señor SuperintendenteBancario y al Contralor General de la República que contestaran una serie de interrogantes técnicosdirigidos a verificar el grado de discrecionalidad que la norma demandada le otorga al ISS.Adicionalmente, se solicitó muy comedidamente al Decano de la facultad de Economía de laUniversidad Nacional de Colombia que, dentro de sus posibilidades informarán a esta Corporación sieconómicamente era posible verificar la hipótesis del demandante. Según la integridad de las
  • 72. intervenciones recibidas, la disposición legal cuestionada y, en general, el ordenamiento jurídicovigente, establecen suficientes garantías y controles tendientes a evitar la perdida del poderadquisitivo de las reservas del ISS y su desviación a fines distintos a los que corresponde a laseguridad social. Los argumentos esgrimidos por los intervinientes serán estudiados por la Corte alrealizar el análisis de constitucionalidad de la norma demandada.Ley 100 de 1993 y de las normas establecidas en el Decreto 1888 de 1994la rentabilidad mínima de la inversión de las reservas del ISS se encuentraampliamente garantizada.En efecto, el Instituto de los Seguros Sociales, al invertir sus reservas, estáobligado a adoptar todas aquellas disposiciones tendentes al logro de larentabilidad mínima de que trata el artículos 54 de la Ley 100 de 1993. Eneste sentido, es fundamental advertir - en contra de lo que sostuvo elrepresentantedel ISS ante esta Corporación - que el mencionado artículo 54 remite alartículo 101 de la Ley 100, para los efectos de establecer qué debeentendersepor rentabilidad mínima en el caso de la inversión de los recursos del ISS.Según las normas citadas, esta última deberá ser fijada por el Gobiernonacional conforme a una metodología que deberá tener en cuenta lossiguientescriterios específicos: (1) los rendimientos en papeles e inversionesrepresentativos del mercado que sean comparables; (2) la rentabilidadmínimadel portafolio invertido en títulos de deuda no podrá ser inferior a la tasa demercado definida con base en el rendimiento de los títulos emitidos por laNación y el Banco de la República; (3) deberá promover una racional yampliadistribución de los portafolios en papeles e inversiones de largo plazo yequilibrar los sistemas remuneratorios de pensiones y cesantías5.La garantía de la rentabilidad mínima de la inversión de las reservas del ISSvaría según ésta se lleve a cabo a través de contratos de fiducia o en títulosde deuda de la Nación. En la primera eventualidad, es decir, cuando secontratanlos servicios de una sociedad fiduciaria, el artículo 12 del Decreto 1888 de1994 dispone que las entidades administradoras de las reservas responderáncon sus propios recursos mediante el aporte de la diferencia entre larentabilidad obtenida y la mínima exigida, cuando esta última no seaobtenida.De igual modo, las sociedades fiduciarias que administren recursos del ISS
  • 73. deberán responder con sus propios recursos cuando tal administracióngenere pérdidas de capital. Adicionalmente, estas sociedades estánobligadas a exigir a las entidades con quienes contraten, el otorgamiento degarantías que aseguren la restitución de los fondos administrados y el pagode la rentabilidad mínima de que tratan los artículos 54 y 101 de la Ley 100de 1993 (Decreto 1888 de 1994, artículo 13).En el segundo caso, cuando las reservas del ISS se invierten en títulos dedeuda pública, el artículo demandado establece la obligación del Institutode trasladar sus reservas a una cuenta de la Dirección de Tesoro Nacionalcuando no sea posible alcanzar la rentabilidad mínima, tantas vecesmencionada.5 Según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 806 de 1996, la rentabilidad mínima de que trata elartículo 101 de la Ley 100 de 1993 será calculada y divulgada por la Superintendencia Bancaria ycorresponderá al promedio simple de (1) el 90% del promedio ponderado de las rentabilidadesacumuladas efectivas anuales obtenidas por los fondos existentes de pensiones y de cesantías para elperíodo de cálculo; y, (2) el promedio ponderado de: (a) el 90% del incremento porcentual efectivoanual durante el período de cálculo correspondiente de un índice de las tres bolsas del país,ponderado por el porcentaje del portafolio de los fondos de pensiones existentes invertida enacciones; y, (b) el 95% de la rentabilidad acumulada efectiva anual arrojada para el período decálculo correspondiente por un portafolio de referencia para pensiones valorando a precios demercado, ponderada por la diferencia entre el 100% y el factor de ponderación determinado en elliteral anterior (Decreto 806 de 1996, artículo 2°).De otra parte, si en el lapso de un año, la rentabilidad de los títulos dedeudapública no mantiene el poder adquisitivo de las reservas, la Nación llevará acabo la compensación que se requiera para alcanzar los objetivos fijados enel artículo 48 del Estatuto Superior.La normatividad antes descrita se inscribe dentro de una de las directricesprincipales en que se sustenta el régimen pensional de prima media conprestación definida y que consiste en hacer responsable al Estadocolombianode garantizar el pago de los beneficios de que son acreedores los afiliados aeste régimen, en el caso de que las reservas del ISS y de las otras entidadesque lo administran llegaren a agotarse (Ley 100 de 1993, artículo 32-c).En suma, es posible concluir que la norma demandada, tanto desde unaperspectiva autónoma como a la luz del ordenamiento jurídico en el cuál seinscribe, tiende a otorgar una serie de garantías para evitar la pérdida delpoderadquisitivo de las reservas del ISS destinadas a la satisfacción del derechoconstitucional a la seguridad social de sus afiliados.11. Sin embargo, a pesar de que la disposición impugnada busca garantizarun rendimiento adecuado de las reservas del ISS, lo cierto es que ello no
  • 74. acaba de responder el cargo central de la demanda, en virtud del cual lainversión detales reservas en títulos de deuda pública termina financiando el déficitfiscal con lo cual, según el actor, se viola la destinación exclusiva a gastospropios del sistema de seguridad social, de los recursos del ISS.La norma demandada permite que las reservas del ISS se inviertan entítulos dedeuda pública. Ciertamente, ello significa que, de alguna manera, talesdinerosgeneran beneficios fiscales en ámbitos distintos al de la seguridad social.En los términos anteriores se pregunta la Corte si la inversión de losrecursosdel ISS en bonos de deuda pública implica que los mismos están siendoutilizados o destinados para fines diferentes de los de la seguridad social. Siasí fuera, la norma demandada sería inconstitucional.12. Lo que el artículo 48 de la Constitución persigue es que los recursos -cualquiera sea su naturaleza - destinados a solventar los derechos queprotegeel sistema de seguridad social - como salud y pensiones - no se desvíen asatisfacer otro tipo de necesidades. Se trata, en últimas, de establecergarantíasreforzadas para impulsar el cumplimiento adecuado de los derechosprestacionales mencionados. No obstante, para dar cabal cumplimiento a lodispuesto en la precitada norma constitucional, es necesario que talesrecursosmantengan, por lo menos, su poder adquisitivo. En dichas condiciones,resulta adecuado autorizar a las entidades de seguridad social encargadas deadministrarlos para que puedan invertirlos en el mercado financiero,siempre que ello esté rodeado de controles para disminuir los eventualesriesgos y de garantías para asegurar al usuario que, en cualquier caso, suderecho será satisfecho.Desde ninguna perspectiva puede confundirse la destinación de los recursosde las entidades de la seguridad social para fines diferentes de esta, con lainversión de tales recursos a través del sector privado o de títulos o bonosde la Nación. En el primer caso, los recursos se utilizan y agotan en elcumplimiento de objetivos que poco o nada se relacionan con lasatisfacción de los derechos constitucionales que debe realizar el sistema deseguridad
  • 75. social. En el segundo caso, dichos recursos se trasladan temporalmente auna entidad - pública o privada - que debe devolverlos integralmente,además de reportar la rentabilidad mínima a la que tantas veces se ha hechoreferencia. En este caso, los recursos no se agotan en la obtención definalidades alternativas, sino que se revierten al sistema conjuntamente conel rendimiento que han producido.Ahora bien, podría existir un modelo en el que, aparentemente, seautorizara ala entidad de seguridad social para invertir - que no destinar - sus recursosen determinados sectores, pero, sin embargo, que se trate de sectores queevidentemente no son rentables o no están obligados a buscar unarentabilidad mínima - en los términos antes mencionados -. En estascircunstancias, podría afirmarse que tal modelo desatiende la directrizconstitucional de que trata el artículo 48 C.P. pues, a pesar de que no sediga expresamente, en un caso como el descrito el legislador estaríaautorizando a la entidad de seguridad social a destinar - y no sólo a invertir- sus recursos en objetivos diversos a los de su naturaleza.Considera la Corte que este no es el caso de la norma demandada. Enefecto, en primer lugar, con independencia de la opción que adopte el ISS -inversiónen el sector financiero o en títulos de la Nación - debe orientar su elecciónbuscando satisfacer la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 de laLey 100 de 1993. Si ello no resulta posible, deberá depositar tales recursosen una cuenta de la Tesorería que tienda a garantizar, al menos, que losmencionados recursos no pierdan su poder adquisitivo. En cualquier caso,si ello ocurriera la Nación debe compensar a la entidad para cumplir elmandato del artículo 48 C.P. En conclusión, tal y como está diseñado elsistema, el artículo demandado se limita a autorizar la inversión de recursosen títulos de deuda pública o en el sector financiero, pero no la destinacióno utilización de tales recursos para fines distintos de los de la seguridadsocial. El hecho de que la compra de títulos de deuda pública - o el manejofinanciero de los recursos - apareje un beneficio para la Nación - o para elsector financiero -, no significa que los recursos se estén asignando alcumplimiento de propósitosajenos a los de la seguridad social, pues los mismos recursos y suscorrespondientes rendimientos deberán ser, oportuna e integralmente,transferidos a la entidad de seguridad social que los administra, la cual alefectuar la inversión se ha limitado a sustituir un activo por otro.De otra parte, como lo indican las entidades que fueron convocadas a
  • 76. participar el en presente proceso, la posibilidad de optar entre la inversiónen elsector financiero y en títulos de deuda, le otorga a la entidad de seguridadsocial la alternativa de seleccionar la mejor opción teniendo en cuenta losfactores de rentabilidad, seguridad y liquidez en cada una de las posiblesinversiones.Por último, no sobra indicar que el derecho arbitra una serie de controlestendentes a asegurar que los recursos de la seguridad social mantengan supoder adquisitivo y que no sean destinados a fines distintos de los queconstitucionalmente corresponde. Concretamente, en cuanto respecta almanejo de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado,existencontroles inter e intra orgánicos, como el control interno a cargo del propioInstituto, la obligación del gobierno de designar un revisor fiscal, lavigilanciaque ejerce la Superintendencia Bancaria y la inspección fiscal de laContraloríaGeneral de la República.En efecto, En materia de control fiscal a las actividades del Instituto deSeguros Sociales, el artículo 7° del Decreto 1888 de 1994 establece que,"además del control que ejercen las autoridades competentes", el ISS tendráun sistema de control interno dirigido a garantizar que todas las actividadesde la entidad se desarrollen de conformidad con las disposiciones de la Ley100 de 1993 y los principios de moralidad, eficacia, economía, calidad yoportunidad de los servicios, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P.,artículo 209).De otra parte, al tenor de lo dispuesto en los artículos 52 de la Ley 100 de1993 y 8° del Decreto 692 de 1994, el ISS y las restantes entidadesadministradoras del régimen pensional de prima media con prestacióndefinidase encuentran sometidos al control y vigilancia de la SuperintendenciaBancaria. En este mismo sentido, el artículo 18 del Decreto 1888 de 1994establece que el Superintendente Bancario puede imponer sancionesadministrativas a los gerentes, directores, revisores fiscales y otrosfuncionarios o empleados de las administradoras del régimen de primamediacon prestación definida, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto1284de 1994 y en los artículos 209 y 210 del Estatuto Orgánico del Sistema
  • 77. Financiero - EOSF -. Adicionalmente, la entidad de vigilancia y controlpuedeexpedir instrucciones o recomendaciones contables, administrativas ofinancieras, dirigidas a las entidades que administran los recursos de laseguridad social y que están sometidas a su control.Conforme a estas normas, el presidente, director, revisor fiscal u otrofuncionario o empleado de una entidad sometida a la vigilancia de laSuperintendencia Bancaria que autorice o ejecute actos violatorios delestatutode la entidad y de las leyes o reglamentos a los que ésta deba sujetarse, serásancionado con multas a favor del tesoro nacional. Además de lo anterior,elSuperintendente Bancario podrá exigir la remoción inmediata del infractor(EOSF, artículo 209). De igual forma, todo gerente, director o funcionariodeuna entidad vigilada que viole o permita la violación de las disposicioneslegales, será personalmente responsable de las pérdidas que cualquierindividuo o corporación sufra por razón de tales infracciones, sin perjuiciodelas demás sanciones civiles o penales que señale la ley (EOSF, artículo210).Lo anterior concuerda con las disposiciones del artículo 5° del Decreto1888de 1994, que impone a los directores y administradores del ISS laobligaciónde ceñir sus actuaciones al marco de la ley y de los principios de buena fe ydeservicio a los intereses sociales. A estos efectos, los funcionarios señaladosdeberán obrar de conformidad con las reglas de conducta que el artículo 72del EOSF impone a los administradores de las instituciones sometidas alcontrol y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. De igual modo, elrevisorfiscal del ISS cumplirá las funciones previstas en el Libro II, Título I,CapítuloVIII del Código de Comercio, sujetándose a lo que allí se dispone y, en lopertinente, a las disposiciones sobre revisoría fiscal de las entidadesvigiladaspor la Superintendencia Bancaria, contempladas en el artículo 79 del EOSF(Decreto 1888 de 1994, artículo 6°).
  • 78. Adicionalmente, el ISS se encuentra sometido al control fiscal que ejerce laContraloría General de la República. En efecto, las disposicionescontenidasen los artículos 119 y 267 de la Carta Política son claras al determinar queesteórgano de control vigila la gestión fiscal y de resultados de todos losórganosque componen la administración nacional. Conforme a lo anterior, y habidacuenta de que el Instituto de los Seguros Sociales es una empresa industrialy comercial del Estado del orden nacional (Ley 100 de 1993, artículo 275;Decreto 1888 de 1994, artículo 3°), es posible señalar que esta entidad seencuentra sometida al control fiscal ejercido por la Contraloría General dela República. Según la propia Contraloría, “en desarrollo de este control nosólo se abarca la razonabilidad de la cifras reflejadas en los estadosfinancieros,sino que se analiza, además, el cumplimiento de las normas legales vigentesrelativas a las inversiones, sus soportes y registros, así como la gestiónadelantada por la entidad para la adecuada inversión”.El análisis normativo que la Corte ha realizado pone de presente, que elrégimen de inversiones de los recursos del ISS de que trata el artículo 54demandado, se orienta a preservar la integridad de estos recursos y, enespecial, a conservar su destinación originaria, en atención a lo dispuesto enel artículo 48 de la Constitución Política. En efecto, a la luz de lo estudiado,es posible afirmar que las facultades de los administradores del Instituto delos Seguros Sociales dirigidas a la inversión de las reservas de esta entidadque, a primera vista, parecían ostentar un carácter discrecional, constituyen,en realidad, competencias altamente regladas, gracias al cúmulo decontroles y de directrices normativas a las que se encuentran sujetas.Por último, resta indicar que el actor menciona en su demanda una serie deconsideraciones de conveniencia que, evidentemente, no pueden ser tenidasen cuenta en un juicio constitucionalidad como el que ahora ocupa laatención de la Corte. En consecuencia, nada puede decirse sobre lasmismas. Por las razones mencionadas la Corte declarará la exequibilidaddel artículo 54de la Ley 100 de 1993.III. DECISIONEn mérito de lo expuesto, la Corte ConstitucionalRESUELVE
  • 79. Primero.- Declararse INHIBIDA para decidir acerca de laconstitucionalidaddel artículo 26 de la Ley 38 de 1989.Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 enloque respecta a los cargos de la demanda.VLADIMIRO NARANJO MESAPresidenteANTONIO BARRERA CARBONELLMagistradoALFREDO BELTRAN SIERRAMagistradoEDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistradoCARLOS GAVIRIA DÍAZMagistradoJOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDOMagistradoHERNANDO HERRERA VERGARAMagistradoALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLEROMagistradoFABIO MORÓN DÍAZMagistradoMARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANOSecretaria General
  • 80. Sentencia C-347/97 ARBITRAJE INTERNACIONAL-Domicilio en ColombiaEs claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, yestando éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensaren la posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera quetenga su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista ladiferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio. Es posiblejurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitralinternacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia. Porconsiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada, siempre ycuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera. Elfallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni aninguna norma de orden público. TRIBUNAL INTERNACIONAL DE ARBITRAMENTO-Laudo debe someterse al procedimiento del exequaturEl laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimientodel exequatur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídiconacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera,no podrán quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia, exceptolas de procedimiento. ARBITRAJE INTERNACIONAL-Controversias civilesAl arbitraje internacional pueden someterse también controversias civiles,siempre y cuando ellas se refieran a derechos sobre los cuales tengan las partesfacultad de disponer y que sean susceptibles, por lo mismo, de transacción. Elarbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene su fundamento en laautonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la Constitución. Silos árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o enequidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas mismapartes sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en lostérminos que la misma ley señale. TRIBUNAL ARBITRAL INTERNACIONAL-Necesidad de elemento extranjero
  • 81. Si el contrato se celebra "con persona nacional", no hay en él, ni en lacontroversia que de él surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se vecómo puedan las partes someter sus diferencias a un tribunal arbitralinternacional. So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no puedepermitirse el que las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado lalegislación nacional y se sometan a una extranjera, sin que exista en lacontroversia un solo elemento extranjero. Referencia: Expediente D-1514 Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996 “Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones” Demandante: Juan Pablo Cárdenas Mejía. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍASentencia aprobada en Santafé de Bogotá, según consta en acta número treintay tres (33) de la Sala Plena, a los veintitrés (23) días del mes de julio de milnovecientos noventa y siete (1997).I. ANTECEDENTES.El ciudadano Juan Pablo Cárdenas Mejía, en uso del derecho consagrado en losartículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución, presentó ante estaCorporación demanda de inconstitucionalidad, en contra de los artículos 1º(parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996.Por auto del catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), elMagistrado sustanciador admitió la demanda, ordenó la fijación en lista, paraasegurar la intervención ciudadana. Así mismo, dispuso comunicar la iniciacióndel proceso al señor Presidente del Congreso de la República. Igualmente, dio
  • 82. traslado de la demanda al señor Procurador General de la Nación, para querindiera el concepto de rigor.Cumplidos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido elconcepto del señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir.A. Normas demandadas.El siguiente es el texto de las normas acusadas, con la advertencia de que sesubraya lo acusado. “Ley Número 315 de 1996 (Septiembre 12) “Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones” “El Congreso de Colombia DECRETA: “Artículo 1º- Criterios determinantes: Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos: “1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en estados diferentes. “2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situada fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal. “3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.
  • 83. “4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral, vincule claramente los intereses de dos o más Estados y las partes así lo hayan convenido expresamente. “5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional. “PARÁGRAFO.- En el evento de que aun existiendo pacto arbitral alguna de las partes decida demandar su pretensión ante la justicia ordinaria, la parte demandada podrá proponer la excepción de falta de jurisdicción con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral. “... “Artículo 4º- El último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 quedará así: “En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal arbitral internacional.”B La demanda.La ley de la que hacen parte las normas acusadas, establece los criterios que sedeben tener en cuenta para la constitución de un tribunal de arbitramento decarácter internacional. Si se analiza cada uno de los casos previstos, a excepcióndel demandado, en ellos hay un elemento objetivo que involucra la aplicación dedos o más leyes de distintos Estados, hecho que hace necesario que las partesacuerden la ley sustancial que habrá de aplicarse en caso de conflicto.Dentro de este contexto, las normas acusadas desconocen los artículos 4º; 6º y95 de la Constitución, que establecen el deber de nacionales y extranjeros deacatar la Constitución y las leyes, pues permiten que las partes en una relacióncontractual, sin ningún elemento que permita presumir que ella es de carácterinternacional, puedan pactar el arbitraje de esta naturaleza, y por ende, la leysustancial que se aplicará en caso de que se produzca una controversia,
  • 84. sustrayéndose así al deber constitucional de cumplir con la legislacióncolombiana.Sólo las controversias que involucren la aplicación de leyes de distintos Estados,son suceptibles de ser resueltas por un tribunal arbitral de carácter internacional,pero no aquellas donde la voluntad de las partes es la que determina laaplicación de una determinada ley internacional, sin existir razón objetiva paraello. Esto, además, desconoce el derecho a la igualdad, pues sólo aquellos quetienen los medios para asumir los costos de un tribunal de esta naturaleza,podrán pactar su conformación.El artículo 4º es inconstitucional, además, porque la contratación en donde elEstado es parte, debe sujetarse al principio de legalidad. Por tanto, no puedeexistir un contrato del Estado con un nacional al que no pueda aplicársele elestatuto general de contratación, por el sólo hecho de pactarse la cláusula dearbitramento de carácter internacional.Mientras no exista un elemento en la relación contractual que permita inferir quese está en presencia de un conflicto que involucra la aplicación de leyes de dos omás Estados, las partes están obligadas a solucionar sus diferencias según la leyinterna. Por esta razón, el aparte acusado del artículo 4º desconoce, además, elartículo 150, numeral 25 de la Constitución, pues es el Congreso, y no las partes,el que establece las normas que han de regir la contratación estatal.El artículo 4º acusado, sería constitucional, en la medida en que se interprete quela cláusula arbitral de carácter internacional sólo puede pactarse cuando elcontrato se va a ejecutar en el exterior, o si se cumple con alguno de los criteriosque se señalan en el artículo 1º de la ley acusada, o si se prevé financiación alargo plazo por entidades de carácter internacional. Así mismo, seríaconstitucional pactar la constitución del tribunal internacional, pero sin que laspartes puedan escoger la ley sustancial que habrá de aplicarse.C. Intervención ciudadana.En el término constitucional establecido para intervenir en la defensa oimpugnación de las normas parcialmente acusadas, no se presentó escritoalguno.D. Concepto del Procurador General de la Nación.
  • 85. El tres (3) de marzo de 1997, el Procurador General de la Nación, doctor JaimeBernal Cuellar, rindió el concepto de rigor, en el que pide declararEXEQUIBLES los apartes acusados de los artículos 1º y 4º de la ley 315 de1996.Para el Ministerio Público, las normas acusadas deben ser analizadas bajo elesquema e importancia que la Constitución de 1991 otorgó a las relacionesinternacionales. Así, dentro del contexto de su globalización, los mecanismospara la solución de conflictos juegan un papel primordial, donde el arbitramentoes considerado como un instrumento ágil y efectivo para la solución de lasdisputas surgidas en el marco de estas relaciones.Dentro de este contexto, las normas que rigen el arbitramento, deben tenercomo pilar fundamental la autonomía de las partes para someter sus diferenciasa la solución de un árbitro y escoger la ley sustancial que habrá de aplicarse.Así, se puede libremente decidir que las controversias se definirán por untribunal de arbitramento internacional, sin que ello desconozca norma alguna delordenamiento constitucional. La decisión de las partes, al disponer que la leyaplicable a la relación contractual no será la interna, adiciona el elemento decarácter internacional que hecha de menos el demandante.Sin embargo, no puede perderse de vista que para que el laudo arbitral que seprofiera, pueda surtir efectos dentro del ordenamiento interno, debe agotar elmecanismo del exequatur, con el objeto de que sus disposiciones no vulneren elorden público, o constituyan fraude a la ley interna. Por tanto, el exequaturgarantiza que Constitución y la ley se respeten.En este sentido, el numeral 3º del artículo 1º, y el aparte acusado del artículo4º, de la ley 315 de 1996, no se oponen a la Constitución.Adicionalmente, y en relación con el artículo 4º, considera el Ministerio Públicoque no existe razón alguna para sustraer al Estado de la posibilidad de pactar elarbitramento internacional, si se reúnen los requisitos exigidos por el legisladorpara ello.II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.Procede la Corte Constitucional a dictar la decisión correspondiente a esteasunto, previas las siguientes consideraciones.
  • 86. Primera.- Competencia.La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, porhaberse originado en la demanda presentada contra normas que hacen parte deuna ley (numeral 4, artículo 241 de la Constitución).Segunda.- Lo que se debate.Sostiene el demandante que el numeral 3 del artículo 1o. de la ley 315 de 1996,es contrario a la Constitución, pues permite que las partes en una controversia enque no hay un solo elemento internacional, sometan tal controversia a unarbitraje internacional. En su opinión, la norma es contraria, en particular, a losartículos 4o., 6o. Y 95 de la Constitución, como también al artículo 13 de lamisma.Por análogas razones, afirma que también es contrario a la Constitución unaparte del artículo 4o. de la misma ley, porque permite que en el contrato estatalque se celebre con una persona nacional, en el cual tampoco hay elementoextranjero, se pacte que las diferencias que surjan se sometan a un tribunalarbitral internacional.Se analizarán, en consecuencia, estos argumentos.Tercera.- Algunas reflexiones sobre el arbitramento.La Corte Constitucional en sentencia C-294/95, analizó así lo relativo alarbitramento y sus relaciones con la automonía de la voluntad: “Tercero.- Análisis del inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución. “La Constitución anterior no preveía expresamente la existencia de los tribunales de arbitramento. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en varias oportunidades, al decidir demandas de inexequibilidad contra normas que regulaban el arbitramento, las declaró exequibles. En la sentencia de mayo 29 de 1969, por ejemplo, estimó que si el arbitramento es de carácter privado, no puede considerársele inconstitucional, toda vez que esta forma de resolver controversias de mero derecho privado, en asuntos sobre los cuales se puede transigir, no está ni expresa ni tácitamente prohibida en la Constitución.
  • 87. “Por el contrario, agregaba la Corte Suprema, si se piensa que elarbitramento tiene carácter jurisdiccional y que, por lo mismo, los árbitrosson verdaderos jueces, también la institución sería exequible, porque elartículo 58 de la Constitución determinaba que "La Corte Suprema, lostribunales superiores de distrito y demás tribunales y juzgados queestablezca la ley, administran justicia". Para la Corte Suprema, lostribunales de arbitramento eran de los "demás tribunales y juzgados queestablezca la ley" y por ello administraban justicia.“Pero, había, además, una razón elemental para considerar constitucionalel arbitramento: si ninguna norma de la Constitución prohibía renunciar aun derecho cuando la renuncia sólo afectara los intereses del titular delmismo derecho, y éste tuviera capacidad dispositiva, nada podría prohibirel que su titular confiara la suerte de ese derecho a la decisión de untercero, es decir, del tribunal de arbitramento.“Recuérdese, además, que el arbitramento siempre ha versado sobreasuntos susceptibles de transacción, que ocurran entre personas capaceslegalmente.“Toda controversia sobre la constitucionalidad del arbitramento quedó, sinembargo, superada por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución,que contempla expresamente la administración de justicia porconciliadores y árbitros, así: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".“A la luz de esta norma, todas las lucubraciones sobre la función arbitral,como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderosjueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la normatranscrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición deárbitros, administran justicia, "en los términos que determine la ley".“En principio, solamente puede señalarse una diferencia fundamentalentre la justicia que administran los árbitros y la de los tribunales y jueces
  • 88. de la República a la cual se refiere el inciso primero del mismo artículo116. Tal diferencia es ésta:“Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero delartículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razónde ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en unEstado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros tambiénejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero encada caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes paraproferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros términos:según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen quepartir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto,potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar.“Y se dice que ésta es la diferencia fundamental, porque si los árbitrosadministran justicia "en los términos que determine la ley", también losjueces de la República administran justicia de conformidad con la leyprocesal que determina la competencia y, en general, las formas propiasde cada juicio.“Cuarto.- Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 enrelación con la administración de justicia por los árbitros.“Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión deque la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estaslimitaciones:“La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de lafunción de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la deárbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por eltexto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflictopotencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflictodesaparece la razón de ser de la función arbitral.“La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a losárbitros para fallar, en derecho o en conciencia.
  • 89. “Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos quedetermine la ley". Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer lasreglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral.“Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible sostener quelos asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso deejecución, están excluídos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría estasupuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyocumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución, constituyen unaexcepción a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de laConstitución, cuando tal excepción no aparece en esta norma, ni enninguna otra?“De otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en general, danderecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su definiciónlegal, pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones sonciviles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho paraexigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho paraexigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo quese ha dado o pagado, en razón de ellas.“Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir elcumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitosestablecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el procesoejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismode la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningúnotro.“A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo cumplimientopuede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esasobligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de lavoluntad. De conformidad con este principio, dispone el artículo 15 delCódigo Civil: "Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia".“Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligacionesamparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y
  • 90. las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismoCódigo Civil.“Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué elartículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse aarbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entrepersonas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisosmercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia otécnico". Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. delmismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso,todas aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptiblesde transacción, o entre incapaces. Conviene tener presente que, según elartículo 2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capazde disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, deconformidad con el 2473 del mismo Código, "No se puede transigir sobreel estado civil de las personas".“En virtud de todas estas normas, están, pues, excluídas del arbitramentocuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que vercon derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a sutitular disponer.“Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, elartículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso: "Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción". El artículo 429 de tal Código versa sobre las "controversias individuales de trabajo", y el 459, sobre "controversias en materia de previsión y asistencia obligatorias".“Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación que prestamérito ejecutivo puede renunciarse cuando sólo mira al interés delrenunciante y no está prohibida su renuncia, ¿por qué no podrían elacreedor y el deudor, antes o después de la demanda ejecutiva, someter lacontroversia originada en tal obligación a la decisión de árbitros?
  • 91. “Y, si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso del artículo 116 de la Constitución? “En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución. “Hay que recordar que corresponde al legislador, en virtud del mandato del artículo 29 de la Constitución, y especialmente de su inciso segundo, fijar las formas propias de cada juicio, es decir, las normas procesales, y señalar el juez o tribunal competente para cada clase de asuntos. Por consiguiente, si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la Constitución. “A todo lo dicho, cabría añadir únicamente esto: los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de los cuales se refiere el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución.” (Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995. Magistrado Ponente, doctor Jorge Arango Mejía).Cuarta.- Interpretación del numeral 3º. del artículo 1º.El actor ha interpretado el numeral 3, demandado, de una sola manera: las partestienen su domicilio en Colombia, y en la controversia no existe, o no puedeexistir, un solo elemento extranjero. La Corte no comparte esta interpretación,por las siguientes razones.Es claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, yestando éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar enla posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga
  • 92. su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la diferenciaentre los conceptos de nacionalidad y domicilio.Partiendo de esta interpretación, que es la acertada para la Corte, hay queconcluir que es posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a untribunal arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución deColombia.Por consiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada,siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes seaextranjera.Debe tenerse en cuenta, además, que el fallo que dicten los árbitros no puede sercontrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público.Observa la Corte que el laudo que profiera el tribunal internacional debesometerse al procedimiento del exequatur, procedimiento que garantiza elrespeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitrosaplicar una legislación extranjera, no podrán, como se ha dicho, quebrantarnormas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento.Es lo que prevé el numeral 2 del artículo 694 del Código de ProcedimientoCivil, en relación con la sentencia o el laudo extranjero “Que no se oponga aleyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las deprocedimiento.”Finalmente, estima la Corte que el arbitramento internacional reglamentado porla ley 315 de 1996, no versa únicamente sobre asuntos comerciales. No, como laley no establece limitación ninguna, al arbitraje internacional pueden sometersetambién controversias civiles, siempre y cuando ellas se refieran a derechossobre los cuales tengan las partes facultad de disponer y que sean susceptibles,por lo mismo, de transacción.No hay que olvidar que el arbitramento, tanto el nacional como el internacional,tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, como lo reconoceexpresamente la Constitución. Dispone el inciso cuarto del artículo 116: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
  • 93. Si los árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o enequidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas mismapartes sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en lostérminos que la misma ley señale.Quinta.- Análisis de la parte demandada del artículo 4º.En lo relativo al artículo 4o. de la ley, que modificó el último inciso del artículo70 de la ley 80 de 1993, encuentra la Corte que le asiste razón al actor, porque siel contrato se celebra “con persona nacional”, no hay en él, ni en la controversiaque de él surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se ve cómo puedan laspartes someter sus diferencias a un tribunal arbitral internacional.So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no puede permitirse elque las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la legislación nacional y sesometan a una extranjera, sin que exista en la controversia un solo elementoextranjero.En consecuencia, la expresión “como también en aquellos con personanacional”, del artículo 4º demandado, será declarada inexequible.III. DECISION.En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia ennombre del pueblo y por mandato de la Constitución, R E S U E L V E:Primero.- Declárase EXEQUIBLE, en los precisos términos de la parte motivade esta sentencia, el numeral 3 del artículo 1o. De la ley 315 de 1996, “Por lacual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones.”Segundo.- Declárase INEXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 4o. dela ley 315 de 1996, que modificó el último inciso del artículo 70 de la ley 80 de1993: “... como también en aquellos con persona nacional...”.
  • 94. Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de laCorte Constitucional. ANTONIO BARRERA CARBONELL Presidente JORGE ARANGO MEJÍA Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado
  • 95. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA MagistradoMARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General
  • 96. Salvamento de voto a la Sentencia C-347/97 PRINCIPIO DE SOBERANIA POPULAR-Alcance/PRINCIPIO DE SOBERANIA POPULAR-Legislador no puede trasladar facultades normativas a autoridades extranjeras (Salvamento de voto)El ejercicio de la soberanía popular, significa, sobre todo, la capacidadexclusiva del pueblo colombiano, bien directamente, ora a través de los órganosconstitucionalmente habilitados para ello, de hacer y aplicar el derecho, puesde esta manera se ejerce el poder de supraordenación consustancial a lacondición de soberano. No obstante, mientras se mantenga el modeloconstitucional, tal poder de mando se ejerce a través de los mecanismos departicipación directa e indirecta que ha diseñado el constituyente y, en esteúltimo evento, se delega a los órganos que conforman el poder público, paraque éstos lo ejerzan en los términos que la Constitución establece. Al amparodel principio de soberanía popular, puede afirmarse que la obligación deobedecer el derecho se deriva de la legitimidad constitucional que ostenta lafuente de la cual emana. En estas condiciones, no puede el legislador, so penade violar la soberanía, trasladar, en todo o en parte, sus facultades normativaspropias a otros órganos o entidades, nacionales o extranjeros, que noencuentran habilitación constitucional para producir derecho. En general,afecta la soberanía la norma infra-constitucional que traslada la competenciade crear, ejecutar o aplicar el derecho, a órganos distintos de los que han sidoconstitucionalmente facultados para ello, o aquella que vacía de contenido lascompetencias de las instituciones que integran el poder público y, en suma, laque dota a ciertas entidades de facultades de mando que correspondendirectamente al pueblo o a los órganos públicos que emanan de la voluntadpopular. ARBITRAJE INTERNACIONAL-Legislador convierte en facultativo ordenamiento jurídico mercantil/PREEMINENCIA A LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA MERCANTIL-Sometimiento a Tribunal de Arbitramento ubicado por fuera del domicilio/LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA MERCANTIL-Existencia de un interés público constitucional (Salvamento de voto)El legislador considero que era conveniente convertir en facultativo todo elordenamiento jurídico mercantil, en el caso en el cual las partes de un negociode esta naturaleza apelaran a un arbitraje con sede en un lugar distinto a aquélen el cual tienen su domicilio. En este evento, los contratantes quedan en plena
  • 97. libertad para pactar las leyes del contrato, las que serán obligatorias, no porprovenir de uno u otro órgano, sino por virtud de su voluntad contractual. Através de las normas demandadas, el legislador no está cediendo, a otraautoridad, su facultad de hacer las leyes. Lo que en realidad sucede es que estáadoptando, al amparo de la cláusula general de competencia, la decisión deotorgar preeminencia a la libertad contractual y, para ello, transforma ciertasnormas de orden legal que tienden a la protección de otros bienes y valores, enfacultativas, lo que, prima facie, no viola la Constitución. Ciertamente, enprincipio, nada en el texto fundamental permite afirmar que en ejercicio de susfacultades, le está proscrito al legislador "desregular" ciertos ámbitos oconvertir en facultativas, normas que otrora tenían carácter de obligatorias. Noobstante, debe preguntarse si puede el legislador proteger, de manera exclusiva,el derecho fundamental a la libertad en órbitas en las cuales, si bien hay unpredominio de los intereses individuales, puede fácilmente identificarse laexistencia de un interés público constitucional. ESTADO SOCIAL DE DERECHO-La libertad no es el único bien constitucional relevante en el ámbito mercantil/APLICACION DIRECTA O INDIRECTA DE LA CONSTITUCION/NORMA FACULTATIVA- Excede las facultades del legislador por convertir en facultativos imperativos constitucionales (Salvamento de voto)So pretexto de ejercer las competencias que le son propias, no puede ellegislador excluir de ciertos ámbitos constitucionalmente relevantes, laaplicación directa o indirecta de la Constitución. En efecto excede lacompetencia puramente legislativa y viola los artículos 4, 6 y 95 de la Carta, ladecisión que pretende restar eficacia a la Constitución, bien por que impide suaplicación directa, ya porque somete a la autonomía de la voluntad, laaplicación de normas legales que garantizan la protección de valores, bienes yderechos constitucionales. En este sentido, puede afirmarse que convertir enfacultativa, en forma indiscriminada, una parcela del ordenamiento jurídico queregula ámbitos constitucionalmente relevantes, equivale a convertir enfacultativa la aplicación - directa o indirecta - de la Constitución, lo que a todasluces supera las facultades del legislador. En un Estado orientado por elprincipio de la autonomía de la voluntad, el ámbito de libertad negocial de laspersonas, en cuanto respecta a bienes transables, es apreciable. En estasmaterias, el derecho debe limitarse a regular aquellos aspectos que seconsideran de interés constitucional y que, por lo tanto, no son internamentenegociables o disponibles, pues garantizan los mínimos que se consideranindispensables para la promoción del orden justo de que trata el artículo 2° de
  • 98. la Carta. No obstante, las normas restantes, pueden ser libremente acordadaspor las partes. Lo dicho hasta ahora, tampoco permite afirmar que debanexpulsarse del sistema jurídico las normas facultativas. El hecho de que elordenamiento sea obligatorio no implica, necesariamente que cada una de lasnormas que lo componen deba establecer una disposición imperativa. Por elcontrario, son comunes y legitimas las normas facultativas que establecen "lojurídicamente permitido". No obstante, excede las facultades del legislador, ladecisión a través de la cual se convierten en facultativos los imperativosconstitucionales o las disposiciones legales que garantizan que, en el tráficojurídico privado, se respeten los valores, principios y derechos que la Cartaconsagra. PRINCIPIO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY EN MATERIA MERCANTIL-Carácter facultativo de normas con interés público constitucional sometida a las partes/LIBERTAD CONTRACTUAL-Ley no puede establecer zonas inmunes a la aplicación de restantes disposiciones constitucionales (Salvamento de voto)Lo que resulta francamente contrario al principio de aplicación territorial de laley, es que todo el sistema de normas llamado a regular relaciones privadasrespecto de las cuales, no obstante, existe un interés público constitucional -como las relaciones mercantiles- adquiera el carácter de facultativo,sometiendo su aplicación al libre albedrío de las partes. Ello equivale a admitirque el único interés público relevante en tales relaciones es el de proteger lalibertad, olvidando los valores, principios y derechos constitucionales que hande ser garantizados por el legislador al reglamentar tales relaciones. En efecto,en nombre de la libertad contractual, la ley no puede establecer zonas inmunesa la aplicación directa o indirecta de las restantes disposicionesconstitucionales, pues el legislador no esta habilitado para restringir la fuerzanormativa del derecho constitucional en aquellos espacios en los cuales, por sunaturaleza y por los intereses en juego, ello resulta pertinente. PRINCIPIO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY- Excepción por asunto mercantil de carácter internacional/PRINCIPIO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY-No se vulnera por arbitramento internacional de negocios jurídicos mercantiles internacionales (Salvamento de voto)En tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional, concurren,normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de estados soberanos e
  • 99. independientes, con igual derecho a regular el asunto. En estas condiciones, noexiste una regla de preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favordel ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de éste un "mejorderecho" de aquél que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a laspartes al momento de resolver una eventual controversia. En estos eventos,admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a lasoberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglas unívocas parasolucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de negocios denaturaleza internacional, las partes definan, en uso de su autonomía, perodentro de un marco predeterminado por el derecho interno e internacional, lasreglas que habrán de aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata, ensuma, de aceptar una excepción al principio de aplicación territorial de la ley,en los eventos en los cuales se verifican elementos internacionales respecto delas personas, los bienes, las relaciones o los efectos de contratos mercantilesque, por esa misma circunstancia, pueden ser regulados por dos o másordenamientos jurídicos. Se trata, simplemente, de aceptar que si bien lasoberanía implica hacia adentro de las fronteras del Estado el poder de mandarsin excepción, hacia afuera, sólo se traduce en una garantía de independencia,pero de ninguna manera de superioridad. La figura del arbitramentointernacional respecto de negocios jurídicos mercantiles de carácterinternacional no viola el principio de aplicación territorial de la ley. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL-Controversias mercantiles de carácter internacional (Salvamento de voto)El arbitraje comercial internacional como mecanismo de solución decontroversias mercantiles de carácter internacional, encuentra fundamento enlas normas constitucionales que patrocinan la internacionalización de lasrelaciones económicas. Ciertamente, para que este postulado constitucionalresulte realmente efectivo, es necesario que el poder público reconozca lavigencia de los principios de derecho internacional privado en los cuales sefunda la denominada “sociedad internacional de comerciantes”, uno de loscuales es la aceptación del arbitramento internacional para resolver aquellosconflictos de naturaleza comercial y de carácter internacional, respecto de loscuales existe un conflicto de leyes o de intereses de dos o más estadossoberanos. La adopción de mecanismos diseñados por el derecho internacionalprivado para solucionar problemas propios de esta disciplina, en lugar deafectar la soberanía, responde a una urgente exigencia de principiosconstitucionales, como la seguridad jurídica y el fomento de lainternacionalización de las relaciones comerciales. Existen razones
  • 100. constitucionales que justifican que el legislador habilite a las partes parasometer un conflicto a arbitramento internacional, siempre que el respectivoconflicto se enmarque en el ordenamiento mercantil, se relacione con bienestransables y tenga carácter internacional. ARBITRAJE INTERNACIONAL-Inexistencia de elemento internacional por domicilio y negocio comercial en el país (Salvamento de voto)Personas domiciliadas en Colombia, que son parte de un negocio jurídicocomercial, celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, que en nada afectalos intereses de otros estados ni compromete los intereses del comerciointernacional, no reúnen las condiciones que justifican constitucionalmente elarbitramento internacional. En efecto, el conflicto que, en virtud de talesdisposiciones, puede someterse a conocimiento de un arbitramentointernacional y sustraerse de la aplicación de la ley y la Constitucióncolombiana, no tiene un elemento internacional a partir del cual puedapredicarse que necesariamente surgirá un conflicto de leyes o derivará amenazapara los intereses de dos o más estados o del comercio internacional. UNCITRAL-Objeto básico (Salvamento de voto)La UNCITRAL es una comisión de la Organización de las Naciones Unidascuyo objeto básico consiste en proponer normas que unifiquen el derechocomercial internacional. De esta forma, esa comisión recoge las que, a sujuicio, constituyen las tendencias más relevantes del derecho comercialinternacional en torno a un punto específico, las plasma en un proyecto que lascodifica y, luego, las somete a la consideración de la comunidad de naciones,recomendando su aprobación o incorporación a los respectivos derechosinternos. PRINCIPIO GENERAL DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY-No puede quedar librado a la mera voluntad de particulares/ARBITRAJE INTERNACIONAL-Renuncia injustificada a protección de derechos de conformidad con legislación colombiana (Salvamento de voto)El sometimiento al principio general de territorialidad de la ley - entendiendopor esta expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -,en el cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano,no puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en
  • 101. virtud de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de laConstitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficientepara ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del principiode territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye,claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos enlos cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan sercontempladas por el derecho internacional. Adicionalmente, no sobra advertirque las normas estudiadas estarían autorizando a las partes de un contratomercantil a renunciar al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva delos derechos que les confiere el ordenamiento jurídico interno. Tal renuncia sejustifica, entonces, en el caso de un conflicto de leyes, en el cual, el sujeto optapor la protección jurídica que le confiere otro ordenamiento, como único mediopara solucionar problemas relativos a la seguridad sobre la norma aplicable.Sólo en circunstancias excepcionales como la descrita puede tolerarse unarenuncia al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechossustantivos que le confiere el ordenamiento colombiano. En suma, los pactosarbitrales, suscritos al amparo de las normas demandadas, implican undesconocimiento del principio constitucional de territorialidad de la ley - y laConstitución - y, en especial, una renuncia injustificada al derecho fundamentala la protección judicial de los derechos surgidos de conformidad con lalegislación colombiana. CARACTER INTERNACIONAL DE UN CONTRATO-Nacionalidad de las partes no es condición suficiente para determinarlo (Salvamento de voto)No parece claro que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantiltenga nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citado contratoadquiere carácter internacional. A la luz de todos los criterios que han sidoacogidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional,definitivamente puede afirmarse que, a diferencia del domicilio, la nacionalidadde las partes no es una condición suficiente para determinar el carácterinternacional de un contrato. Sin embargo, nada obsta para que la Corteproponga innovaciones jurídicas que pueden resultar más o menos sugestivas,para lo cual la propuesta deberá, por lo menos, justificarse adecuadamente enlos motivos de la providencia. Referencia: Expediente D-1514
  • 102. Actor: Juan Pablo Cárdenas Mejía Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3° del artículo 1°, y el artículo 4° (parcial) de la Ley 315 de 1996, "Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones" Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJIAI. Con todo respeto me aparto de la sentencia de la Corte. Por las razones queexpuse al presentar la ponencia original, y que reitero en el presente salvamentode voto, considero que el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 hadebido ser declarado inexequible. Por su parte, el artículo 4 de la misma Ley hadebido ser objeto de una decisión de exequibilidad condicionada.A mi juicio, las disposiciones legales que inopinadamente desplazan laaplicación directa o indirecta de la Constitución, en aquellos ámbitos que lapropia Constitución considera relevantes, son inexequibles. En consecuencia,dado que para el Estado Social de Derecho las relaciones mercantiles sonconstitucionalmente relevantes, no puede aceptarse la vigencia de una normalegal que, sin razón suficiente, impide aplicar las normas constitucionales a estosimportantes espacios de relación humana. Sin embargo, creo que en algunoscasos cabe admitir una excepción a este principio y aceptar que las partes de unnegocio mercantil puedan acordar la aplicación preferente dentro del territoriocolombiano, de otro ordenamiento jurídico constitucional. Se trata de aquelloscasos en los cuales se presente un genuino conflicto de leyes que generaincertidumbre y obstaculiza el desarrollo del comercio internacional o,eventualmente, de la celebración de acuerdos internacionales que tienden a laintegración internacional o a la defensa de los derechos humanos. No obstante,las normas demandadas no se encuentran en ninguno de estos eventos, pues selimitan a indicar que, por el mero acuerdo de voluntades, los conflictos quesurjan en torno a un contrato mercantil celebrado en Colombia, entre personasdomiciliadas en el país, respecto de bienes o servicios que se encuentran o seránprestados dentro del territorio nacional, sin ningún efecto sobre el comerciointernacional y, en suma, sin que concurra ningún elemento internacional,pueden ser excluidos del ámbito de irradiación de la Constitución.
  • 103. Para la Corte, el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 es exequiblesiempre que una de las partes tenga nacionalidad extranjera. A mi juicio, por lasrazones que brevemente se exponen en la ponencia original, es el domicilio y nola nacionalidad lo que dota a un acuerdo mercantil de relevancia internacional.De otra parte, la diferenciación fundada en la nacionalidad de las partescontratantes viola flagrantemente el principio de igualdad, el cual excluye ladiscriminación y, desde el punto de vista sustantivo, promueve la igualdadmaterial. Adicionalmente, la decisión resulta internamente contradictoria y susmotivos insuficientes para entender la condición que se impone para aceptar unlímite a la fuerza de irradiación de las disposiciones constitucionales. Parececomo si la mayoría súbitamente hubiese perdido la conciencia de lo que estabaen juego.Los motivos que justifican mi posición, se encuentran planteados in extenso enla ponencia original que no fue aceptada por la Corte. Algunos de talesargumentos fueron tácitamente recogidos en la decisión de la cual me aparto, sinque la mayoría hubiera extraído de ellos sus reales consecuencias. Por tal razón,considero pertinente transcribir, casi integralmente, el texto de la ponenciaoriginal. Sin embargo, la decisión de la Corte merece algunas consideracionesadicionales, que serán realizadas al final del texto.II. Exposición de las razones que justifican la declaración deinexequibilidad del numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 y de laexequibilidad condicionada del artículo 4 de la misma Ley (Texto de laponencia original presentada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñozno acogida por la mayoría)1. El actor demanda, por razones de inconstitucionalidad, dos disposiciones de laley 315 de 1996, que se contraen a establecer sendos eventos en los cuales habráde surtir efectos, dentro del territorio nacional, un acuerdo en materia dearbitramento internacional.La primera norma es el numeral 3° del artículo 1° de la ley precitada, queautoriza a las partes de un negocio mercantil, pactar una cláusula dearbitramento internacional, con la sola condición de que el lugar del arbitraje seencuentre fuera del Estado en el cual tienen su domicilio. Podría indicarse queesta norma admite dos interpretaciones diversas. Según una primerainterpretación - que corresponde a la del demandante -, se refiere a personas quetienen su domicilio en el mismo Estado y pactan que el lugar del arbitramento sefije fuera de éste. La segunda interpretación, considera que las partes tienen sus
  • 104. domicilios en Estados diferentes y acuerdan en que el arbitraje tendrá lugar enun tercer Estado, distinto de aquél de su respectivo domicilio. No obstante, estasegunda interpretación está explícitamente consagrada en el numeral 1° delartículo 1° de la Ley 315 de 1996, que determina que podrá ser internacional elarbitraje cuyas partes, al momento de celebrar el pacto arbitral, tengan sudomicilio en Estados diferentes. En razón de las anteriores consideraciones, laúnica interpretación razonable de la norma acusada es aquella según la cual sehabilita a las partes de un negocio mercantil para convenir un arbitramentointernacional, cuando estas tienen su domicilio en el mismo Estado y pactan queel lugar del arbitramento sea el de un país extranjero.En segundo término, el demandante cuestiona la facultad que atribuye el artículo4° de la ley 315 - que modifica el artículo 70 la ley 80 de 1993 - a las entidadespúblicas con capacidad de contratación, para pactar en un contrato estatalcelebrado con contratistas nacionales - “persona nacional” -, una cláusula dearbitramento internacional, sin que resulte necesario que concurra algunacircunstancia que imprima al contrato principal el carácter de contrato mercantilinternacional.2. Con arreglo a las disposiciones legales vigentes y, en especial, las contenidasen la Ley 315 de 1996, la habilitación a las partes de un contrato mercantil paraque sometan un asunto litigioso al conocimiento de un tribunal internacional dearbitraje tiene, al menos, cuatro efectos relevantes. En primer lugar, posibilitaque las partes convengan el derecho sustancial aplicable conforme al cual losárbitros deberán resolver la controversia (Ley 315 de 1996, artículo 2°). De otrolado, las faculta para determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral,incluyendo, la nacionalidad de los árbitros y su sede. Adicionalmente, laexistencia de un pacto arbitral determina que, si alguna de las partes lo incumpley recurre a la justicia ordinaria para la solución de algún conflicto, la otra partepodrá proponer la excepción previa de falta de jurisdicción (C.P.C., artículo 97-1) con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral (Ley 315 de 1996, artículo1°, parágrafo). Por último, determina que el fallo que profiera el tribunal dearbitramento cuya sede se encuentre fuera del territorio nacional sea consideradocomo un laudo arbitral extranjero (Ley 315 de 1996, artículo 3°) el que, porende, puede ser incorporado al derecho interno colombiano a través delprocedimiento conocido como exequatur (C.P.C., artículos 693 a 695).3. Para el actor las citadas normas violan los artículos 4, 6, 13 y 95 de la Carta,al establecer una injustificada excepción al deber constitucional de nacionales yextranjeros en territorio colombiano, de someterse a las leyes y a la Constitución
  • 105. Política. A su juicio, el arbitraje internacional, con las consecuencias que apareja- tales como la facultad que se confiere a las partes para elegir la ley sustancial yprocesal aplicable -, sólo es constitucionalmente legítimo cuando concurrencircunstancias en las cuales no es imperativa la aplicación de la ley colombiana.Así por ejemplo, cuando existen múltiples leyes aplicables - conflicto de leyesen el espacio - sin que, en principio, una de ellas pueda prevalecer sobre lasotras. En este caso, nada impide que se defiera a las partes la decisión sobre elderecho sustancial conforme al cual habrá de resolverse la controversia.Adicionalmente, opina que el artículo 4° de la Ley 315 vulnera el artículo 150-25 de la Carta. En su criterio, "la contratación de la administración pública sesujeta por mandato constitucional al estatuto que expida el Congreso de laRepública. De modo que salvo que se trate de contratos internacionales, porqueasí lo permite el artículo 226 de la Carta, no es posible permitir a las partes en uncontrato estatal someterlo a la ley que mejor les parezca". Respecto de estadisposición, entiende el demandante que es posible declarar una exequibilidadcondicionada, tal y como será expuesto en aparte posterior de este salvamento.Sin desconocer las diferencias que pueden existir entre las relacionescontractuales privadas y aquellas que involucran al Estado, el problema jurídicoque plantea la demanda radica, fundamentalmente, en determinar si resultalegítimo, a la luz del ordenamiento constitucional, que los conflictos que surjanen torno a un negocio mercantil celebrado en Colombia, entre personasdomiciliadas en el país, respecto de bienes ubicados en el territorio nacional, quehabrá de ser ejecutado dentro del Estado y que no involucra intereses delcomercio internacional, puedan someterse, por voluntad de las partes, a untribunal internacional de arbitramento, con las consecuencias que ello apareja.Para resolver la cuestión planteada resulta indispensable definir si lasdisposiciones demandadas afectan o comprometen el principio de la soberaníapopular (C.P. art. 3) y las consecuencias que de este se derivan. Enconsecuencia, se debe analizar si tales normas violan el principio de aplicaciónterritorial de la ley nacional (C.P. art. 2,4,6,95 y 116), al deferir a las partes delcontrato la decisión sobre la ley sustancial aplicable.El ejercicio interno de la soberanía y el principio de aplicación territorial dela ley nacional4. La primera cuestión que hay que resolver radica en determinar si las normasdemandadas, al admitir que, por expresa voluntad de las partes, un conflictomercantil, que interesa exclusivamente al ordenamiento colombiano, sea
  • 106. resuelto por un tribunal de arbitramento extranjero, conforme al ordenamientojurídico que libremente hubieren seleccionado, viola el principio de soberaníapopular (C.P. art. 3) y, en particular, el principio de territorialidad de la ley (C.P.art. 4, 6, 95).El ejercicio de la soberanía popular (C.P. art. 3), significa, sobre todo, lacapacidad exclusiva del pueblo colombiano, bien directamente, ora a través delos órganos constitucionalmente habilitados para ello, de hacer y aplicar elderecho, pues de esta manera se ejerce el poder de supraordenaciónconsustancial a la condición de soberano. No obstante, mientras se mantenga elmodelo constitucional, tal poder de mando se ejerce a través de los mecanismosde participación directa e indirecta que ha diseñado el constituyente y, en esteúltimo evento, se delega a los órganos que conforman el poder público, para queéstos lo ejerzan en los términos que la Constitución establece.El poder normativo del pueblo y sus representantes, se manifiesta,fundamentalmente, en las notas de validez y eficacia del ordenamiento legal. Enestos términos, puede afirmarse que, del principio de soberanía interna (C.P. art.3), se deriva el deber de sujeción al derecho en el territorio nacional, consagradoentre otros, de manera expresa, en los artículos 4, 6, 95, 116, 229 y 230 de laCarta. Las primeras normas citadas, establecen la obligación de los nacionales yextranjeros en Colombia, de acatar la Constitución y las leyes, y de respetar yobedecer a la autoridad. A su turno, los artículos 6, 116 y 230 consagran laresponsabilidad de los servidores públicos y, especialmente, de quienesadministran justicia, de aplicar, en el territorio nacional, las normas jurídicas y,excepcionalmente, la equidad cuando el derecho legislado así lo autorice. Por suparte, el artículo 229 garantiza el derecho de toda persona a acceder a laadministración de justicia para la defensa de los derechos que le confiere elordenamiento jurídico.5. Al amparo del principio de soberanía popular, puede afirmarse que laobligación de obedecer el derecho se deriva de la legitimidad constitucional queostenta la fuente de la cual emana. En estas condiciones, no puede el legislador,so pena de violar la soberanía, trasladar, en todo o en parte, sus facultadesnormativas propias a otros órganos o entidades, nacionales o extranjeros, que noencuentran habilitación constitucional para producir derecho.En general, afecta la soberanía la norma infra-constitucional que traslada lacompetencia de crear, ejecutar o aplicar el derecho, a órganos distintos de losque han sido constitucionalmente facultados para ello, o aquella que vacía de
  • 107. contenido las competencias de las instituciones que integran el poder público y,en suma, la que dota a ciertas entidades de facultades de mando quecorresponden directamente al pueblo o a los órganos públicos que emanan de lavoluntad popular.6. Podría sostenerse que las normas demandadas, al permitir que controversiassobre contratos mercantiles celebrados y ejecutados en Colombia, entrecolombianos, se resuelvan al margen del ordenamiento mercantil nacional yconforme al derecho de otros estados, violan el principio de aplicación territorialde la ley nacional y, en consecuencia, la soberanía. Para fundar esta tesis, sediría que tales disposiciones permiten la creación de ínsulas dentro del territorionacional, inmunes al poder normativo del legislador y, en cambio, reguladas porautoridades que no están constitucionalmente habilitadas para crear derecho.No obstante, las disposiciones estudiadas y, en general, la adopción de la figuradel tribunal internacional de arbitramento, no transfieren a autoridades de otrosestados, la función de producir derecho. En estricto rigor, lo que hacen talesnormas es entregar, a las partes de un contrato mercantil, la libertad plena paradefinir integralmente las reglas aplicables al contrato. Pero ello no equivale atrasladar, a autoridades extranjeras, la función de legislar. Nadie, en el territoriocolombiano, queda, por virtud de los preceptos estudiados, sometido a leyesforáneas o a decisiones de autoridades de otros estados. Simplemente, las partesdel contrato, deciden, autónomamente, someterse a las normas que, en ejerciciode su libertad negocial, han acordado, y que pueden coincidir materialmente conel contenido de leyes de otros estados.En otras palabras, las disposiciones demandadas no le otorgan o traspasanfacultades constitucionales propias del congreso, a autoridades extranjeras, sinoque confieren a las partes de un contrato mercantil, la atribución de definir,integralmente, el contenido de sus contratos, pudiendo éstas optar por apelar,subsidiariamente, en todo o en parte, al derecho del Estado que mejor lesconvenga. La razón que justifica la obligatoriedad inter-partes de las normasforáneas en el territorio nacional, no es otra que la libertad contractual (C.P. art.16 y 333) y no, la autoridad de la fuente que las produce.En síntesis, el legislador considero que era conveniente convertir en facultativotodo el ordenamiento jurídico mercantil, en el caso en el cual las partes de unnegocio de esta naturaleza apelaran a un arbitraje con sede en un lugar distinto aaquél en el cual tienen su domicilio. En este evento, los contratantes quedan en
  • 108. plena libertad para pactar las leyes del contrato, las que serán obligatorias, nopor provenir de uno u otro órgano, sino por virtud de su voluntad contractual.Se trata, en consecuencia, de un evento en el cual el legislador opta por darprimacía absoluta a la libertad de las partes (C.P. art. 16), cuando estas handecidido someter sus controversias contractuales a un tribunal de arbitramentoubicado fuera del lugar en el cual tienen su domicilio. En términos lógicos, loque ocurre es que, verificado el supuesto contemplado en la disposicióndemandada - el pacto arbitral en las condiciones anotadas -, por ministerio de laley, otras normas, del mismo rango, se convierten en disposiciones facultativas,que pueden ser adoptadas o desplazadas según el interés contractual de laspartes. Ciertamente, en estas circunstancias, personas que habitan el territorionacional, quedan eximidas del cumplimiento de normas mercantiles, pero ellosucede porque tales normas, por decisión del propio legislador, adquierencarácter facultativo.En suma, a través de las normas demandadas, el legislador no está cediendo, aotra autoridad, su facultad de hacer las leyes. Lo que en realidad sucede es queestá adoptando, al amparo de la cláusula general de competencia, la decisión deotorgar preeminencia a la libertad contractual y, para ello, transforma ciertasnormas de orden legal que tienden a la protección de otros bienes y valores, enfacultativas, lo que, prima facie, no viola la Constitución. Ciertamente, enprincipio, nada en el texto fundamental permite afirmar que en ejercicio de susfacultades, le está proscrito al legislador “desregular” ciertos ámbitos o convertiren facultativas, normas que otrora tenían carácter de obligatorias.7. Sin embargo, podría afirmarse que si bien es aceptable que en materiamercantil rija el principio de plena libertad para diseñar el contenido material deun contrato, conferir a las partes la facultad de elegir el ordenamiento que habráde aplicarse a un determinado conflicto - autonomía conflictual -, viola elprincipio de aplicación territorial de la ley nacional. Lo anterior, significaríaaceptar que las partes pueden pactar todas las normas que consideren adecuadaspara la ejecución del contrato, pero que al momento de apelar a un ordenamientojurídico de un estado nacional, están obligadas a recurrir al ordenamientonacional.En el fondo, este argumento resulta de una defensa meramente simbólica yformalista del principio de aplicación territorial de la ley nacional. En efecto, sise acepta la plena autonomía material, las partes, en vez de apelar mediante unareferencia expresa al ordenamiento que mejor les convenga, podrían incorporar,
  • 109. integralmente, al texto del contrato, las normas de dicho ordenamiento. A pesarde que los dos eventos descritos llevan a idéntico resultado, los defensores de latesis planteada considerarían que sólo en el primero de ellos hay una afrenta a laConstitución, lo que a todas luces resulta inaceptable.No obstante, debe preguntarse si puede el legislador proteger, de maneraexclusiva, el derecho fundamental a la libertad (C.P art. 16) en órbitas en lascuales, si bien hay un predominio de los intereses individuales, puede fácilmenteidentificarse la existencia de un interés público constitucional.¿En el marco de un Estado social de Derecho, puede afirmarse que lalibertad es el único bien constitucional relevante en el ámbito mercantil?.8. Ciertas relaciones sociales, en razón de su naturaleza, tienenfundamentalmente un interés privado. Así, por ejemplo, las relacionesmercantiles que interesan, sobre todo, a las partes trabadas en los respectivosnegocios. En estas circunstancias, es imprescindible que el legislador garantice yproteja el derecho a la libertad negocial de tales sujetos. Sin embargo, en unEstado social de derecho, que opera en el contexto de una economía social demercado, no puede admitirse que el único valor constitucionalmente relevanteen tales espacios relacionales sea la libertad contractual. El reconocimientoconstitucional de la desigualdad material que genera, usualmente, ausencia deautonomía real de ciertos sujetos, contra lo cual el Estado debe actuarpositivamente (C.P. art. 13, 16 y 333), la importancia colectiva que tiene elmercado como espacio propicio para la realización de necesidades primarias delos habitantes (C.P. 334), las facultades de intervención del Estado en laeconomía (C.P. art. 333) y el carácter social de la propiedad (C.P. art. 58 y333), entre otros, constituyen razones suficientes para sostener que, desde unaperspectiva constitucional, la libertad no es el único postulado que ha de sergarantizado en las relaciones comerciales.9. El conjunto de valores, principios y derechos que en un Estado social deDerecho deben irradiar las relaciones privadas y, en particular, las relacionesmercantiles, - uno de los cuales, pero no el único es la libertad -, despliega sueficacia bien a través de la aplicación directa de las normas constitucionales -por el juez de tutela o por el juez natural -, ora mediante su reconocimiento porel legislador en el ordenamiento infraconstitucional.En efecto, por medio de la aplicación directa de la Constitución, los operadoresjurídicos aseguran la vigencia de los diversos intereses fundamentales en todos
  • 110. aquellos ámbitos relevantes para el derecho. No obstante, usualmente los bienes,valores, principios y derechos constitucionales que deben ser protegidos en lasrelaciones entre particulares, se garantizan a través del derecho legislado, en loque se puede denominar una aplicación indirecta de la Constitución. Esto nosignifica que la ley se limite a desarrollar mandatos constitucionales, pues otraparte de la legislación, se compone de decisiones fruto de la libertad deconfiguración del legislador, que definen reglas que las mayorías políticas hanencontrado oportunas o convenientes, y que no constituyen desarrollo materialde la Constitución. Adicionalmente, no sobra recordar que, aún cuando se tratede desarrollar la Constitución, el legislador tiene un campo de libertad suficientepara definir la manera como habrán de protegerse y ponderarse los interesesconstitucionales.10. So pretexto de ejercer las competencias que le son propias, no puede ellegislador excluir de ciertos ámbitos constitucionalmente relevantes, laaplicación directa o indirecta de la Constitución. En efecto excede lacompetencia puramente legislativa y viola los artículos 4, 6 y 95 de la Carta, ladecisión que pretende restar eficacia a la Constitución, bien por que impide suaplicación directa, ya porque somete a la autonomía de la voluntad, la aplicaciónde normas legales que garantizan la protección de valores, bienes y derechosconstitucionales. En este sentido, puede afirmarse que convertir en facultativa,en forma indiscriminada, una parcela del ordenamiento jurídico que regulaámbitos constitucionalmente relevantes, equivale a convertir en facultativa laaplicación - directa o indirecta - de la Constitución, lo que a todas luces superalas facultades del legislador.Lo anterior no significa que el Estado deba regular integralmente todas lasposibles circunstancias eventualmente relevantes para el derecho, o que no hayaun espacio para la definición inter-partes de normas jurídicas. En un Estadoorientado por el principio de la autonomía de la voluntad (C.P. art. 16), elámbito de libertad negocial de las personas, en cuanto respecta a bienestransables, es apreciable. En estas materias, el derecho debe limitarse a regularaquellos aspectos que se consideran de interés constitucional y que, por lo tanto,no son internamente negociables o disponibles, pues garantizan los mínimos quese consideran indispensables para la promoción del orden justo de que trata elartículo 2° de la Carta. No obstante, las normas restantes, pueden ser librementeacordadas por las partes.Lo dicho hasta ahora, tampoco permite afirmar que deban expulsarse del sistemajurídico las normas facultativas. El hecho de que el ordenamiento sea obligatorio
  • 111. no implica, necesariamente que cada una de las normas que lo componen debaestablecer una disposición imperativa. Por el contrario, son comunes y legitimaslas normas facultativas que establecen “lo jurídicamente permitido”. Noobstante, excede las facultades del legislador, la decisión a través de la cual seconvierten en facultativos los imperativos constitucionales o las disposicioneslegales que garantizan que, en el tráfico jurídico privado, se respeten los valores,principios y derechos que la Carta consagra.En síntesis, lo que resulta francamente contrario al principio de aplicaciónterritorial de la ley (C.P. art. 4, 6 y 95), es que todo el sistema de normasllamado a regular relaciones privadas respecto de las cuales, no obstante, existeun interés público constitucional - como las relaciones mercantiles - adquiera elcarácter de facultativo, sometiendo su aplicación al libre albedrío de las partes.Ello equivale a admitir que el único interés público relevante en tales relacioneses el de proteger la libertad, olvidando los valores, principios y derechosconstitucionales que han de ser garantizados por el legislador al reglamentartales relaciones. En efecto, en nombre de la libertad contractual, la ley no puedeestablecer zonas inmunes a la aplicación directa o indirecta de las restantesdisposiciones constitucionales, pues el legislador no esta habilitado pararestringir la fuerza normativa del derecho constitucional en aquellos espacios enlos cuales, por su naturaleza y por los intereses en juego, ello resulta pertinente.En este punto de la cuestión debatida, debe preguntarse si, al amparo de lasafirmaciones realizadas, es legítimo que el ordenamiento acoja la figura delarbitramento internacional, cuando ella conlleva la pérdida de fuerza vinculantedel derecho interno y, en especial, de las normas constitucionales.Compatibilidad de la figura del arbitramento internacional con el principiode aplicación territorial de la ley nacional11. De las afirmaciones realizadas, podría deducirse que la Constitución prohibeel arbitraje comercial internacional o, al menos, la posibilidad de que laspersonas pacten el derecho material aplicable al contrato y, en uso de estafacultad, puedan desatender, en el territorio nacional, los imperativos que laConstitución impone.Ciertamente, la autorización legal para deferir a un colegio de árbitros lasolución de conflictos mercantiles al margen de la legislación colombiana,constituye una limitación del principio de territorialidad de la ley y, por lo tanto,de la aplicación - directa o indirecta - de la constitución. No obstante, ello no
  • 112. implica necesariamente una lesión a la soberanía nacional, ni un exceso de lasfacultades del legislador.Las razones que justifican constitucionalmente la adopción de la figura delarbitramento internacional y la correlativa restricción al principio deterritorialidad de la ley, surgen de las condiciones que caracterizan y explican laexistencia de este instituto jurídico en el derecho internacional privado.En la doctrina y la jurisprudencia internacionales, existe consenso en afirmarque el arbitraje comercial internacional se caracteriza por dos elementosesenciales: (1) mercantilidad; y, (2) internacionalidad.La primera de estas características determina que el arbitraje comercialinternacional sólo es aplicable para resolver aquellos conflictos surgidos delintercambio de bienes, servicios o valores transigibles, que interesa a laeconomía de por lo menos dos países. A su turno, la internacionalidad estableceque sólo los conflictos de carácter internacional pueden ser sometidos alconocimiento de un tribunal internacional de arbitramento.Ahora bien, en principio, en el derecho internacional privado, el carácterinternacional de un litigio se define con base en criterios puramente jurídicos(nacionalidad de las partes, nacionalidad del domicilio de las partes, lugar deejecución del contrato, etc.) que constituyen el punto de contacto de dos o másordenamientos jurídicos nacionales que, al entrar en colisión, actual o virtual,suelen generar conflictos de leyes. Adicionalmente una parte de la doctrinadefine la “internacionalidad” a partir de criterios eminentemente económicos,extraídos del fondo del litigio que da lugar al procedimiento arbitral, y queatienden a la virtual confluencia de intereses de distintos estados o del comerciointernacional respecto del objeto de la controversia. En este sentido, se haconsiderado que las necesidades o los intereses del comercio internacionalresultan afectados cuando se presenta un movimiento de bienes o de servicios oun pago que trasciende las fronteras de un país o que compromete la economía ola moneda de más de un Estado.Con independencia de los criterios que sobre esta materia puedan adoptarse,cuando se trata de un asunto de carácter internacional, en el cual se planteanecesariamente un conflicto de leyes, nada impide que sean los propiosparticulares que han actuado más allá de su propia comunidad política, quienesdecidan, Ex ante o una vez ha surgido la controversia, cuál es la ley sustancial yprocesal conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el conflicto.
  • 113. En efecto, en tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional,concurren, normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de estadossoberanos e independientes, con igual derecho a regular el asunto. En estascondiciones, no existe una regla de preferencia que ordene resolver el conflictode leyes a favor del ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de ésteun “mejor derecho” de aquél que ostenta el ordenamiento extranjero, paraimponerse a las partes al momento de resolver una eventual controversia.En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entrañarenuncia a la soberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglasunívocas para solucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raízde negocios de naturaleza internacional, las partes definan, en uso de suautonomía, pero dentro de un marco predeterminado por el derecho interno einternacional, las reglas que habrán de aplicarse para solucionar talescontroversias. Se trata, en suma, de aceptar una excepción al principio deaplicación territorial de la ley, en los eventos en los cuales se verificanelementos internacionales respecto de las personas, los bienes, las relaciones olos efectos de contratos mercantiles que, por esa misma circunstancia, puedenser regulados por dos o más ordenamientos jurídicos.A este respecto, no sobra recordar que, incluso bajo la Constitución anterior, queno patrocinaba expresamente la internacionalización de las relacionescomerciales, la Corte Suprema de Justicia estableció que el principio deterritorialidad no era aplicable cuando un determinado contrato o acto jurídicocontuviera elementos de carácter internacional (vgr. ejecución en el exterior),eventualidad que autorizaba el sometimiento a leyes o jurisdicciones foráneas.Con relación a este punto, la Corte expresó: " ... (E)l legislador colombiano no está facultado por la Carta para deponer la soberanía unilateralmente ni para autorizar que para hechos que sucedan dentro del territorio colombiano se ejerzan funciones públicas con arreglo a sistemas o por organismos distintos de los que la propia Constitución establece. Esta afirmación de soberanía no implica, sin embargo, que la ley colombiana y la competencia jurisdiccional de los tribunales nacionales tenga que extenderse forzosamente fuera del territorio y cobijar a personas extranjeras que se encuentren fuera, por el solo hecho de haber contratado con Colombia, aunque las prestaciones respectivas hayan de cumplirse en el exterior.
  • 114. Esta afirmación de soberanía no encajaría dentro del criterio de territorialidad acogido por los artículos 10 y 16 de la constitución y por nuestro sistema legislativo, con algunas excepciones (Ej: arts. 19 y 20 C.C.), e implicaría el desconocimiento del derecho internacional como ordenamiento indicado para solucionar los eventuales conflictos de regímenes o jurisdicciones entre estados independientes".Se trata, simplemente, de aceptar que si bien la soberanía implica hacia adentrode las fronteras del Estado el poder de mandar sin excepción, hacia afuera, sólose traduce en una garantía de independencia, pero de ninguna manera desuperioridad. En este sentido, puede afirmarse que la figura del arbitramentointernacional respecto de negocios jurídicos mercantiles de carácterinternacional no viola el principio de aplicación territorial de la ley.12. Adicionalmente, el arbitraje comercial internacional como mecanismo desolución de controversias mercantiles de carácter internacional, encuentrafundamento en las normas constitucionales que patrocinan lainternacionalización de las relaciones económicas (C.P. preámbulo y artículos9°, 226 y 227). Ciertamente, para que este postulado constitucional resulterealmente efectivo, es necesario que el poder público reconozca la vigencia delos principios de derecho internacional privado en los cuales se funda ladenominada “sociedad internacional de comerciantes”, uno de los cuales es laaceptación del arbitramento internacional para resolver aquellos conflictos denaturaleza comercial y de carácter internacional, respecto de los cuales existe unconflicto de leyes o de intereses de dos o más estados soberanos.En efecto, la internacionalización de las relaciones económicas, apareja larealización de contratos mercantiles que, en razón de su carácter internacional,vincula a dos o más ordenamientos jurídicos. En estas condiciones, resultaindispensable, establecer mecanismos confiables, eficaces y flexibles,susceptibles de adaptarse a las condiciones del tráfico internacional, parasolucionar los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de tales contratos.En las condiciones anotadas, la adopción de mecanismos diseñados por elderecho internacional privado para solucionar problemas propios de estadisciplina, en lugar de afectar la soberanía, responde a una urgente exigencia deprincipios constitucionales, como la seguridad jurídica y el fomento de lainternacionalización de las relaciones comerciales. Frente a la existencia deordenamientos jurídicos heterogéneos, que contienen reglas disímiles e incluso
  • 115. contradictorias, el derecho interno de los estados interesados en fomentar lasrelaciones internacionales, debe ofrecer a las personas involucradas en negociosinternacionales, una regla que les permita saber con exactitud cuales son lasnormas que se les han de aplicar, a fin de que puedan adaptar a ellas sucomportamiento y estimar sus expectativas. Y, como quedo dicho, entratándose de conflictos de carácter mercantil e internacional, una regla querespeta por igual la supremacía interna de los estados y su carácterindependiente y paritario en el plano internacional, es la de deferir a las partes laelección del derecho aplicable.En suma, existen razones constitucionales que justifican que el legisladorhabilite a las partes para someter un conflicto a arbitramento internacional,siempre que el respectivo conflicto se enmarque en el ordenamiento mercantil,se relacione con bienes transables y tenga carácter internacional.13. No obstante, las hipótesis de que tratan las normas demandadas - personasdomiciliadas en Colombia, que son parte de un negocio jurídico comercial,celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, que en nada afecta los interesesde otros estados ni compromete los intereses del comercio internacional -, noreúnen las condiciones que justifican constitucionalmente el arbitramentointernacional. En efecto, el conflicto que, en virtud de tales disposiciones, puedesometerse a conocimiento de un arbitramento internacional y sustraerse de laaplicación de la ley y la Constitución colombiana, no tiene un elementointernacional a partir del cual pueda predicarse que necesariamente surgirá unconflicto de leyes o derivará amenaza para los intereses de dos o más estados odel comercio internacional.14. Podría sostenerse que tales hipótesis están fundadas en un principio dederecho internacional reconocido por Colombia y, por lo tanto, encuentranfundamento en el artículo 9 de la Carta. Ciertamente el artículo 1° de la Ley 315de 1996 está inspirado en lo dispuesto por la Ley Modelo sobre ArbitrajeComercial Internacional de UNCITRAL, a la que se efectuaron algunasmodificaciones de carácter meramente idiomático. En este sentido, se advierteque el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 315 de 1996, acusado por eldemandante, encuentra su origen en el artículo 1(3)(b)(i) de la Ley Modelosobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, que señala: "Un arbitramento es internacional si: a) las partes que suscriben el pacto arbitral tienen, al momento de suscribirlo, el asiento de sus negocios en diferentes estados; o
  • 116. b) uno de los siguientes lugares está localizado fuera del Estado en el cual las partes tienen el asiento de sus negocios: i) el lugar del arbitraje si ello ha sido determinado en, o de conformidad con, el pacto arbitral; ii) cualquier lugar donde una parte sustancial de las obligaciones derivadas de la relación comercial debe ser cumplida o el lugar con la cual el objeto del litigio está más estrechamente conectado; o c) las partes acordaron expresamente que el objeto del pacto arbitral está relacionado con más de un estado" (negrillas de la Corte).En este orden de ideas, podría pensarse que, en la norma demandada, elLegislador se limitó a plasmar una hipótesis contemplada por el derechointernacional y que, por ende, al aprobarla extendió su aceptación frente a lamisma (C.P., artículo 9°).Sin embargo, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional deUNCITRAL no es una norma de derecho internacional con carácter vinculantepara aquellos estados que decidan incorporarla a su legislación interna. Enefecto, la UNCITRAL es una comisión de la Organización de las NacionesUnidas cuyo objeto básico consiste en proponer normas que unifiquen elderecho comercial internacional. De esta forma, esa comisión recoge las que, asu juicio, constituyen las tendencias más relevantes del derecho comercialinternacional en torno a un punto específico, las plasma en un proyecto que lascodifica y, luego, las somete a la consideración de la comunidad de naciones,recomendando su aprobación o incorporación a los respectivos derechosinternos. En esta medida, es necesario recabar que la Ley Modelo carece de todocarácter coactivo y sus normas distan mucho de ser principios de derechointernacional que deban ser honrados por la comunidad de estados.Adicionalmente, cabe indicar que la tendencia actual del derecho internacionalprivado en esta materia, consiste en someter a arbitramento internacional sóloaquellos litigios intrínsecamente internacionales, esto es, aquellos que afectenlas necesidades o los intereses del comercio internacional. Al respecto no esocioso mencionar que la doctrina mayoritaria establece que el recurso a lajurisdicción internacional constituye un evento de carácter excepcional. Alrespecto, coinciden en indicar que la hipótesis consagrada en el artículo
  • 117. 1(3)(b)(i) transcrito, desnaturaliza el concepto mismo de internacionalidad, todavez que no es comprensible por qué la mera voluntad de las partes, tendría elefecto de someter eventuales litigios al arbitraje internacional. Esta hipótesis,podría llegar a autorizar la evasión o el fraude a la ley nacional aplicable a undeterminado conflicto.En síntesis, el sometimiento al principio general de territorialidad de la ley -entendiendo por esta expresión tanto al derecho legislado como al derechoconstitucional -, en el cual se funda la propia existencia del ordenamientojurídico colombiano, no puede quedar librado a la mera voluntad de losparticulares, quienes, en virtud de una simple cláusula arbitral, podrían evadir elcumplimiento de la Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista unarazón suficiente para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que lalimitación del principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano,constituye, claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquelloscasos en los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan sercontempladas por el derecho internacional.Adicionalmente, no sobra advertir que las normas estudiadas estaríanautorizando a las partes de un contrato mercantil a renunciar al derechofundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere elordenamiento jurídico interno. Una renuncia tal, sólo puede ser reconocida yavalada por el Estado colombiano, cuando concurran circunstancias que lahagan útil y estrictamente necesaria para el logro de fines constitucionalmenterelevantes. Tal renuncia se justifica, entonces, en el caso de un conflicto deleyes, en el cual, el sujeto opta por la protección jurídica que le confiere otroordenamiento, como único medio para solucionar problemas relativos a laseguridad sobre la norma aplicable. Sólo en circunstancias excepcionales comola descrita puede tolerarse una renuncia al derecho fundamental a una tutelajudicial efectiva de los derechos sustantivos que le confiere el ordenamientocolombiano.En suma, los pactos arbitrales, suscritos al amparo de las normas demandadas,implican un desconocimiento del principio constitucional de territorialidad de laley - y la Constitución - y, en especial, una renuncia injustificada al derechofundamental a la protección judicial de los derechos surgidos de conformidadcon la legislación colombiana (C.P., artículos 29 y 229).En consideración a las razones antes expuestas, debe entenderse que lashipótesis normativas contempladas en el numeral 3° del artículo 1° y en el
  • 118. artículo 4°de la Ley 315 de 1996, no se encuentran constitucionalmentejustificadas.Decisión condicionada y principio de conservación del derecho15. Uno de los principios que orienta la interpretación constitucional es el"principio de la conservación del derecho", en virtud del cual, los tribunalesconstitucionales deben evitar excluir del ordenamiento, una decisión legislativacuando exista la posibilidad de ajustar su interpretación a la Constitución. A esterespecto la Jurisprudencia de la Corporación ha indicado: “El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución impide a la Corte excluir del ordenamiento una norma cuando existe por lo menos una interpretación de la misma que se concilia con el texto constitucional. Este principio maximiza la eficacia de la actuación estatal y consagra una presunción en favor de la legalidad democrática. El costo social e institucional de declarar la inexequibilidad de una norma jurídica infraconstitucional debe ser evitado en la medida en que mediante una adecuada interpretación de la misma se respeten los postulados de la Constitución”.En consecuencia, si una disposición admite una interpretación acorde a laConstitución, es deber de esta Corte declararla exequible de maneracondicionada, y no retirarla del ordenamiento, puesto que el fallo condicionadoes una forma de resguardar al máximo la voluntad política del legislador, sindesconocer la primacía de las disposiciones constitucionales.Sólo procede una decisión condicionada, en el evento en el cual las variasinterpretaciones resulten válidas como consecuencia, bien de la amplitud deltexto de la disposición normativa, ora de la aplicación directa de un mandatoconstitucional, para suplir el vacío dejado por el legislador. Sin embargo, lo queresulta inaceptable es que la interpretación nazca de una conexidad arbitraria deltexto normativo con el contenido de otra disposición legal, que no ha sidoestudiada por la Corte o que ha sido expedida con fines diversos o para seraplicada a un campo distinto de aquel afectado por la disposición que se estudia.El fallo condicionado no es un expediente para que el juez constitucional, porvía de interpretación, cree derecho.16. La parte demandada del artículo 4 de la Ley 315 de 1996, consagra(ba) unahabilitación para que las personas públicas que han celebrado un contrato
  • 119. mercantil con un contratista nacional en las condiciones descritas por la mismadisposición, pudieran someter sus diferencias contractuales a un arbitramentointernacional, pese a que dicho contrato careciera de un elemento internacional.El demandante considera que, en este caso, procede el fallo condicionado, paralo cual a su juicio deberá indicarse que tal proposición se aplica en conformidadcon lo dispuesto en el artículo 1º de la misma ley, o de otra manera advertirseque en este caso las partes no pudieran pactar la ley sustancial aplicable alcontrato. Por último, considera el demandante que, para que proceda elarbitramento, como mecanismo alternativo de solución de conflictos en uncontrato estatal celebrado con persona nacional, se requiere que concurra algunade las circunstancias adicionales consagradas en el mismo artículo 4, a saber,que se trate de “contratos (...) en los que se prevea financiamiento a largo plazoy sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido uoperación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público”.A mi juicio, las distintas hipótesis de hecho consagradas en el artículo 4 no sonalternativas - como lo pretende el demandante - sino, por el contrario,corresponden a requisitos concurrentes. Si ello no fuere así, la parte arribatranscrita del citado artículo resultaría inútil, pues bastaría con indicar que todocontrato estatal celebrado con “personas extranjeras, como también enaquellos con persona nacional (...) podrá pactarse que las diferencias surgidasdel contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal ArbitralInternacional” para que queden incluidos los contratos “en los que se preveafinanciamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante laexplotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración(sic) de un servicio público”.En estas condiciones, la única interpretación ajustada al principio del efecto útilde las normas jurídicas, es aquella en virtud de la cual se admita que la normaparcialmente demandada - hoy declarada inexequible - autoriza(ba) a las partespactar un arbitramento internacional con independencia de la nacionalidad delcontratista, siempre que se tratare de contratos “en los que se preveafinanciamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante laexplotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración(sic) de un servicio público”. No obstante, la interpretación que se expone nosatisface el requisito que exige la Constitución para admitir un tribunalinternacional de arbitramento, pues no se trata, necesariamente, de contratos decarácter internacional.
  • 120. Tampoco podría proceder la declaración de exequibilidad de la normacondicionando su aplicación a la concurrencia de circunstancias contenidas endisposiciones normativas que no han sido estudiadas por la Corporación o endisposiciones que, como el artículo 1 de la misma ley, fueron creadas paraoperar en el campo de los contratos privados y en modo alguno pensadas para elámbito de la contratación administrativa. Por último, no resulta razonable niajustado a los principios de lealtad y certeza jurídica, condicionar laexequibilidad de tal disposición a una restricción de los efectos del arbitrajeinternacional - inaplicación del artículo 2 de la misma ley -, pues ello tendríaidéntico resultado al de una declaración de inexequibilidad.17. A mi juicio, el aparte demandado del artículo 4° es inexequible, no en razónde que esté constitucionalmente prohibido que los conflictos sobre un contratomercantil celebrado entre una entidad pública y un contratista nacional seansometidos a un tribunal internacional de arbitramento, sino porque talescondiciones resultan insuficientes para justificar la restricción al principio desoberanía, entendido como la vigencia en el territorio, de las normasconstitucionales. En efecto, si un contrato de las características anotadas tuvierevínculos necesarios con dos o más ordenamientos jurídicos y, por lo tanto,carácter internacional, nada impediría que las partes acudieran a un tribunalinternacional de arbitramento para solucionar sus diferencias. Lo que se exigeentonces, para que tal disposición resulte ajustada a la Carta, es que concurrauna circunstancia que dote al contrato principal de carácter internacional. Enotras palabras, el precepto legal demandado, por su generalidad, admitemúltiples hipótesis, pero sólo se ajustan a la Carta aquellas en las cualesconcurre una circunstancia que dota al contrato principal de carácterinternacional.Ahora bien, no es esta Corporación la llamada a indicar los casos en los cualespuede afirmarse que un contrato tiene carácter internacional. Como ya seestudio, es este un tema polémico que debe ser definido, en primera instanciapor el legislador atendiendo a los criterios del derecho internacional y,particularmente, a los casos en los cuales existe un conflicto de leyes en elespacio o un acuerdo de derecho público internacional. No obstante, existenalgunos eventos en los cuales hay una total coincidencia respecto del carácterinternacional de un contrato. En efecto, no cabe ninguna duda del tal condiciónen aquellos contratos que van a ser ejecutados, necesariamente, en un Estadodistinto de aquél en el cual las partes tienen su domicilio. En este evento, comoen ningún otro, el contrato está en contacto con dos o más ordenamientos
  • 121. jurídicos nacionales y, en consecuencia, dará lugar a un eventual conflicto deleyes.Con independencia de los restantes criterios que sobre esta materia puedanadoptarse, cuando se trata de un asunto que claramente tiene carácterinternacional, en el cual surge necesariamente un conflicto de leyes, nada obsta,como quedó expresado, para que las partes pacten un tribunal internacional dearbitramento, así se trate de un contrato estatal. En estricta aplicación delprincipio de conservación del derecho, hubiera podido afirmarse que en loscontratos estatales, de carácter mercantil, celebrados “con persona nacional”, enlos que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismomediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para laprestación de un servicio público, era lícito pactar que las diferencias surgidasdel contrato se sometan a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional,siempre que el mencionado contrato necesariamente se ejecute en territoriodistinto al del Estado Colombiano. Pese a que se trata de una hipótesis de nocomún ocurrencia, sería la única que podía ser considerada y en la cual,claramente, la norma demandada habría resultado exequible.No sobra advertir que este condicionamiento es procedente sólo respecto delartículo 4 parcialmente demandado, pues en cuanto se relaciona con el numeral3 del artículo 1, el mismo no haría otra cosa que repetir lo dispuesto por elpropio legislador en el numeral 2 de la misma norma, que literalmente indica: Artículo 1°.- Criterios determinantes. Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos: (...) 2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal (...)”(Hasta acá, con algunas pocas modificaciones formales, la ponencia original).III. Comentarios adicionales a la decisión contenida en la sentencia C-347de 19971. Según la sentencia de la cual me aparto, el numeral 3 del artículo 1 de la Ley315 de 1996 es exequible siempre que una de las partes del contrato tenganacionalidad extranjera, pues ello permite afirmar que aquel tiene “un elemento
  • 122. extranjero”. Varias son las glosas que pueden formularse a esta regla. Sinembargo, por razones de tiempo y de espacio, me limito a anotar las másevidentes.2. No parece claro que el hecho de que una de las partes de un contratomercantil tenga nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citadocontrato adquiere carácter internacional. Hoy por hoy, ni la jurisprudencia, ni ladoctrina, sostienen este aserto. Por el contrario, a la luz de todos los criterios quehan sido acogidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional,definitivamente puede afirmarse que, a diferencia del domicilio, la nacionalidadde las partes no es una condición suficiente para determinar el carácterinternacional de un contrato. Sin embargo, nada obsta para que la Corteproponga innovaciones jurídicas que pueden resultar más o menos sugestivas,para lo cual la propuesta deberá, por lo menos, justificarse adecuadamente en losmotivos de la providencia. Con todo respeto, considero que este no es el caso.3. El trato diferenciado en razón de la nacionalidad de las partes de un contratomercantil celebrado ejecutado y liquidado en Colombia viola flagrantemente elprincipio de no discriminación (C.P. art. 13).En primer término, puede comprobarse sin mayor dificultad que no existeningún argumento, objetivo y razonable, que justifique el hecho de que, enterritorio colombiano, los extranjeros - personas naturales o jurídicas - puedandecidir libremente las normas que regularán los contratos mercantiles quecelebren, mientras que, de otra parte, se exige a los nacionales colombianos quese sometan a la legislación interna. Para efectos de la celebración y ejecución deeste tipo de contratos es absolutamente irrelevante la nacionalidad de las partescontratantes. En otras palabras, en las relaciones mercantiles, los nacionales ylos extranjeros están en idénticas circunstancias y, en consecuencia, nadajustifica que unos y otros tengan distintos derechos y obligaciones.Pero el problema no reside, simplemente, en que no exista una razón suficientepara justificar la diferencia de trato que genera la decisión de la Corte. El asunto,es mucho más grave, pues esta diferencia está fundada en uno de los criteriosque, prima facie, se encuentran prohibidos por el artículo 13 de la Constitución -el origen nacional de las personas - y que, según jurisprudencia reiterada de estamisma Corporación, sólo pueden ser utilizados como fundamento de un tratodisímil cuando sea absolutamente necesario para alcanzar un finconstitucionalmente imperioso.
  • 123. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que cuando se apela auno de los criterios que, en principio, aparecen prohibidos por la Constitución,para establecer un trato diferenciado, aumenta la intensidad con la cual debe serrealizado el juicio de igualdad. Así por ejemplo, esta Corte ha indicado que si"la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones explícitamenteseñaladas por el artículo 13 de la Carta como discriminatorias, quien la lleve acabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación, pues si ello no esasí, se mantiene la presunción de trato inequitativo". Y sobre el mismo tema,posteriormente indicó: “Conforme a ese "test" de igualdad fuerte, sólo sepodrían considerar admisibles aquellas clasificaciones que sean necesariaspara alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado”.En suma, en criterio de esta Corporación, “para que una medida que estableceun trato diferenciado en virtud de uno de los criterios constitucionalmente“sospechosos” supere el juicio de igualdad, se requiere que se verifiquen lossiguientes requisitos: (1) que persigue un objetivo constitucionalmenteimperioso; (2) que hay datos suficientes para afirmar que resulta idónea paragarantizar la finalidad perseguida; (3) que es indispensable para alcanzar talpropósito; (4) que el beneficio que busca obtener es mayor que el daño queprocura; y (5) que el trato diferenciado se ajusta al grado de la diferencia queexiste entre las personas o grupos de personas involucrados. Si una medida dela naturaleza de la que se estudia, no cumple alguna de estas condiciones,compromete el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de laConstitución Política” (Sentencia T-352 de 1997).Me pregunto entonces, ¿en que consiste el objetivo constitucionalmenteimperioso que persigue la decisión de la Corte?, ¿hay datos suficientes paraafirmar que la medida definida por esta Corporación resulta idónea paragarantizar la finalidad perseguida?, ¿la diferencia que se establece entrenacionales y extranjeros es efectivamente indispensable para alcanzar talpropósito?, ¿acaso el beneficio que busca obtener es mayor que el daño queproduce?. No encuentro respuesta satisfactoria a ninguna de estas preguntas y,aunque la encontrara, ¿no ha debido la propia Corte aportar las razones que, entérminos del test que ella misma ha elaborado, justifican el trato diferenciado enrazón del origen nacional de las personas?.Resulta, por lo menos, desconcertante, verificar que la decisión de la Corte, - através de la cual se establece una condición fundada en un criterio prima facieprohibido por el artículo 13 de la Carta, para la aplicación de una norma legal -,
  • 124. no supera siquiera los pasos más elementales del “test” de constitucionalidadque la misma institución ha diseñado para evaluar las decisiones del legislador.4. No sobra indicar que la decisión de la cuál me aparto, no sólo compromete elprincipio de no discriminación contenido en el artículo 13 de la Carta, sino elmandato imperativo que surge del artículo 4 en virtud del cuál “es deber de losnacionales y de los extranjeros en Colombia, acatar la Constitución y las leyes,y respetar y obedecer a las autoridades”. Según la sentencia los extranjeros enColombia, no tienen el deber de obedecer las normas constitucionales a la horade efectuar y ejecutar, en territorio nacional, un contrato mercantil. Cabríapreguntarse al respecto, ¿cuál es el principio imperativo que justifica que losextranjeros se eximan del cumplimiento de normas constitucionales en territoriocolombiano?.5. Adicionalmente, la decisión adoptada afecta el compromiso del Estado socialde derecho con la promoción de la igualdad real y efectiva.En efecto, de la sentencia parece derivarse el postulado en virtud del cual lasrelaciones mercantiles se encuentran libradas por entero al reinado de laautonomía de la voluntad, dentro de los expresos y precisos limites que leimpone el Código Civil. Un aserto de tal naturaleza se encontraría fundado endos premisas centrales: (1) la separación entre el derecho público y el derechoprivado, en virtud de la cual la Constitución es una norma eficaz sólo respectode los poderes públicos mientras que las relaciones privadas están sometidas alas leyes civiles y mercantiles, que, entonces, tienen idéntica jerarquía material ala que ostenta la Constitución y (2) las personas que componen la sociedadcontemporánea se encuentran en las mismas condiciones de igualdad, libertad yautonomía para pactar de consuno derechos y obligaciones correlativas. Enconsecuencia, el Estado debe limitarse a hacer cumplir los acuerdos pactados y aevitar que los mismos quebranten las normas de orden público consagradas en elestatuto civil. Por supuesto, desde la perspectiva de la Constitución vigente,estas dos premisas son falsas.En el Estado social de derecho no es de recibo la separación estricta entrederecho público y derecho privado. Las leyes civiles y mercantiles no son hoylas únicas normas aplicables a los contratos entre particulares, pues laConstitución y, en particular, el catálogo de los derechos fundamentales, tieneun notable efecto de irradiación en estos ámbitos. De otro lado, la desigualdadmaterial entre las personas y la correlativa diferencia en términos de libertad yautonomía - sobre la que no es necesario ahondar; basta echar un vistazo a la
  • 125. realidad circundante - han sido expresamente reconocidas por el textoconstitucional al imponer al Estado la obligación clara e ineludible de promoverlas condiciones materiales para que la igualdad sea real y efectiva. En esostérminos, la sentencia parece proferida más a la luz del llamadoconstitucionalismo clásico que creía - o quería creer - en un homo iuridicusabstracto e ideal, que al amparo del nuevo modelo de Constitución que reconocela desigualdad material existente y, en consecuencia, la desigual autonomía conla que los hombres acuden a satisfacer, a través del mercado, sus necesidades.Ya en la práctica, si por ejemplo, una persona de nacionalidad extranjera es laúnica proveedora de un insumo necesario para acometer un proceso productivonacional, y desea que sus contratos se sometan a las leyes de un Estado distinto,- que, por ejemplo, desconocen normas sobre la calidad del producto o losderechos del consumidor -, nada podría hacer el productor nacional, necesitadode ese insumo. Y no se trata de asuntos banales. Podemos estar hablando de laproducción de medicamentos o de alimentos, o del fomento del agro y laindustria nacional. La condición de desigualdad en la que se encuentra elcomprador nacional, le obligaría a acogerse a las reglas que le impone sucontraparte extranjera, no sólo en cuanto respecta a la sustancia del contrato,sino, incluso al ordenamiento en virtud del cual se resolverá un eventualconflicto. Nada más apartado del imperativo constitucional de promover laigualdad real y efectiva, que someter a las personas residentes en el territorio,que por cualquier circunstancia se encuentran en una relación de desigualdadque disminuye su autonomía, a la decisión plenamente autónoma de la parteextranjera, al margen, incluso, de las normas internas que patrocinan la igualdad.Todas las leyes que, en el territorio nacional, garantizan la defensa de losderechos de la parte “débil”, quedan reducidas a meros consejos, merced a lavoluntad del contratante extranjero. Y, sin embargo, esta ruptura de la igualdaden las condiciones sustanciales de la contratación, no se puede corregir aposteriori, a través del mero control del laudo extranjero.6. Sobre este último asunto, es importante hacer una anotación. La Corte creeresolver los eventuales problemas que podría generar su decisión, al establecerque “el fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni aninguna norma de orden público”, lo que será verificado a través delprocedimiento de exequatur, tal y como se establece en el numeral 2 del artículo694 del Código de Procedimiento Civil.En primer lugar, esta advertencia en nada resuelve la discriminación que ladecisión establece. En segundo término, está claro que el exequatur se limita
  • 126. simplemente a garantizar que no se ejecute en el territorio, una decisión que,franca y abiertamente, contraríe las normas de “orden público”. Sin embargo, eneste proceso no se hace - ni por su naturaleza se podría hacer - un análisissustancial de la decisión judicial a fin de identificar si, por ejemplo, el falladoraplicó la hermenéutica constitucional que garantiza la promoción de la igualdadreal y efectiva, o las disposiciones internas que protegen los derechos de quienno tuvo oportunidad real de negociar las condiciones del contrato. En otraspalabras, este trámite no resuelve los problemas de constitucionalidad queafectan la decisión de la Corte.7. No sobra indicar que resulta, por lo menos, extraño que la Corte hubieradiseñado, para efectos de realizar un fallo condicionado, la novedosa tesis deque es internacional el contrato celebrado entre dos personas de distintanacionalidad y, sin embargo, no hubiese advertido que la segunda normademandada podía ser exequible si se aplicaba a contratos ejecutados en un lugardistinto de aquel en el cual las partes tienen su domicilio. Tesis, esta última,menos novedosa que la primera y, por ello, de más fácil aceptación a la hora deaplicar el principio de conservación del derecho que, supongo, es el que justificala decisión condicionada.Lamentablemente, ante la magnitud del daño producido, la única esperanza quequeda, para restablecer la igualdad quebrantada, es que el Congreso de laRepública en el futuro derogue el numeral 3 del artículo 1 demandado. De otramanera, la Corte se verá constreñida a resolver las inconsistencias generadas, através de decisiones de tutela, sin que ello, necesariamente, garantice unrestablecimiento pronto y seguro de la igualdad.Fecha ut supra EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado
  • 127. DECRETO 2279 DE 1989 (octubre 7) Diario Oficial No. 39.012, del 7 de octubre de 1989Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones. <Resumen de Notas de Vigencia>NOTA DE VIGENCIA:4. El Decreto 1818 de 1998, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 deseptiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismosalternativos de solución de conflictos", por las facultades que le confirió el artículo166 de la Ley 446 de 1998 compila las normas aplicables "... a la conciliación, alarbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que seencuentren vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989y en las demás disposiciones vigentes."3. Modificado por la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335del 08 de julio de 1998.2. Modificado por la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752del 21 de marzo de 1991.1. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la exequibilidad de losartículos 32, 34, 40 y 44 de este decreto. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 30 de 1987, y oída la Comisión Asesora en ella establecida, DECRETA: CAPITULO I. DEL ARBITRAMENTO SECCION I. DISPOSICIONES GENERALES.ARTICULO 1o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 115. Artículo modificado por el artículo 111 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El arbitraje es un mecanismo pormedio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible,defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investidode la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudoarbitral.El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho esaquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivovigente. En este evento el Arbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje enequidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.
  • 128. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientosen una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.PARAGRAFO. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partesindicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 115, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 96 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto modificado por la Ley 23 de 1991ARTÍCULO 1. Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles detransacción que surjan entre personas capaces de transigir. El arbitramento puedeser en derecho, en conciencia o técnico.Los conflictos surgidos entre las partes por razón de la existencia, interpretación,desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento, podrán solucionarse através de la justicia arbitral, pero los aspectos de ejecución que demanden lascondenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 1. Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles detransacción que surjan entre personas capaces de transigir, o vinculadas con uno ovarios fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, enconciencia o técnico."ARTICULO 2o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 117. Artículo modificado por el artículo 115 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Por medio del pacto arbitral, quecomprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan asometer sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacervaler sus pretensiones ante los jueces.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 117, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se
  • 129. expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 115 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Jurisprudencia - Vigencia>Corte Constitucional:- Artículo 115 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999,Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargosanalizados mediante esa sentencia<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 2. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusulacompromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias ala decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral,todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contratodeterminado; si éstas no se especificaran, se presumirá que la cláusulacompromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relacióncontractual.El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después deiniciado el proceso judicial; en este último caso mientras no se haya dictadosentencia de primera instancia.ARTICULO 2-A. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 118. Artículo adicionado por el artículo 116 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se entenderá por cláusulacompromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, envirtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias quepuedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la soluciónde su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.PARAGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de laexistencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán
  • 130. cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan laexistencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducenteaunque el contrato sea nulo o inexistente.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 118, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo adicionado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Jurisprudencia - Vigencia>Corte Constitucional:- Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante SentenciaC-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio BarreraCarbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia- Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional medianteSentencia C-248-99 del 21 de abril de 1999, Magistrado Ponente Dr. EduardoCifuentes Muñoz.ARTICULO 3o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 119. Artículo modificado por el artículo 117 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El compromiso es un negociojurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente ydeterminado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromisopodrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otromedio semejante.El documento en donde conste el compromiso deberá contener:a) El nombre y domicilio de las partes;b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso laspartes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 119, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.
  • 131. - Inciso 2o. derogado por el artículo 97 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Jurisprudencia - Vigencia>Corte Constitucional:- Artículo 117 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999,Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargosanalizados mediante esa sentencia<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 3. Las partes deberán acordar el pacto arbitral en cualquierdocumento, con inclusión de telegramas, telex, fax u otro medio semejante en elque manifiesten expresamente su propósito de someterse a decisión arbital.El pacto arbitral deberá indicar el lugar exacto en que las partes recibiránnotificaciones e impondrá a éstas el deber de comunicarse cualquier variación, sopena de que se surtan en el lugar inicialmente señalado.<Concordancias>Ley 80 de 1993; Art. 70; Art. 71ARTICULO 4o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 120.> La cláusula compromisoria que se pacte endocumentos separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberáexpresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que serefiere.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 120, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 5o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>
  • 132. - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 98 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto modificado por la Ley 23 de 1991:ARTÍCULO 5. El compromiso no producirá efecto alguno si no reúne lossiguientes requisitos:a) Nombre y domicilio de las partes.b) Diferencias, conflictos, objeto de arbitraje.c) El nombre del árbrito o árbitros designados o la indicación precisa de la fórmulaconvenida para su nombramiento, la que deberá, en todo caso, observar las reglasal efecto establecidas por la ley,d) Indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar.En este caso las pautas podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas deaquél.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 5. El compromiso no producirá efecto alguno si no reúne lossiguientes requisitos:1. Nombre, domicilio de las partes y lugar para notificaciones.2. Diferencias o conflictos, objeto de arbitraje.3. Indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar.En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas enaquél.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 71
  • 133. ARTICULO 6o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo original incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 121,publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Pormedio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución deconflictos", sin tener en cuenta la derogatoria de la Ley 446 de 1998.- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Jurisprudencia - Vigencia>Consejo de Estado:- Artículo 121 del Decreto 1818 de 1998 declarado NULO por el Consejo deEstado, Expediente 5191, Sentencia del 8 de abril de 1999.- Artículo suspendido por el Consejo de Estado, Expediente 5191 del 15 deoctubre de 1998, Sección Primera, Magistrado Ponente Juan Alberto Polo F. ElConsejo de Estado menciona que los artículos suspendidos son transcripcionestextuales de textos derogados expresamente antes de la vigencia del Decreto 1818de 1998.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 6. Las partes indicarán si los árbitros deben decidir en derecho, enconciencia o fundados en principios técnicos. Si nada se estipula, el fallo será enderecho.Cuando el laudo deba proferirse en conciencia, los árbitros podrán conciliarpretensiones opuestas.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 7o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 122. Artículo modificado por el artículo 118 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las partes conjuntamentenombrarán y determinarán el número de árbitros, o delegarán tal labor en untercero, total o parcialmente. En todo caso el número de árbitros será siempreimpar. Si nada se dice a este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en lascuestiones de menor cuantía en cuyo caso el arbitro será uno solo.
  • 134. Cuando se trate de arbitraje en derecho, las partes deberán comparecer alproceso arbitral por medio de abogado inscrito, a menos que se trate de asuntosexceptuados por la ley.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 122, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 118 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Inciso 1o. modificado por el artículo 99 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Jurisprudencia - Vigencia>Corte Constitucional:- Artículo 118 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999,Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargosanalizados mediante esa sentencia<Legislación Anterior>Texto con las modificaciones introducidas por la Ley 23 de 1991ARTÍCULO 7. <Inciso 1o. modificado por el artículo 99 de la Ley 23 de 1991. Elnuevo texto es el siguiente:> Las partes determinarán el número de árbitros, elcual será siempre impar. Si no lo hacen los árbitros serán tres, salvo en lascuestiones de menor o mínima cuantía en cuyo caso el árbitro será uno solo.Si el laudo debe proferirse en derecho, el o los árbitros deben ser abogados.Si el laudo debe proferirse con fundamento en principios técnicos, el o los árbitrosdeben ser profesionales especializados en la respectiva materia.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 7.Las partes determinarán el número de árbitros, el cual será siempreimpar; a falta de acuerdo los árbitros serán tres.Si el laudo debe proferirse en derecho, el o los árbitros deben ser abogados.
  • 135. Si el laudo debe proferirse con fundamento en principios técnicos, el o los árbitrosdeben ser profesionales especializados en la respectiva materia.ARTICULO 8o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 100 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Jurisprudencia - Vigencia>Corte Suprema de Justicia:- Artículo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, medianteSentencia No. 042 del 21 de marzo de 1991, Magistrado Ponente, Dr. PedroEscobar Trujillo.<Legislación Anterior>Texto modificado por la ley 23 de 1991:ARTÍCULO 8. Los árbitros serán ciudadanos colombianos, sin perjuicio de lodispuesto en los tratados vigentes respecto del arbitraje internacional.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 8. Cuando el arbitramento se refiera a litigios surgidos entrenacionales colombianos, en territorio colombiano y con respecto a relacionesjur¡dicas que deban cumplirse en Colombia, los rbitros deben ser ciudadanoscolombianos en ejercicio de sus derechos.En los demás casos los árbitros pueden ser extranjeros.ARTICULO 9o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 101 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.
  • 136. <Legislación Anterior>Texto modificado por la ley 23 de 1991:ARTÍCULO 9. Las partes podrán nombrar los árbitros directamente y de comúnacuerdo, o delegar en un tercero total o parcialmente la designación. A falta deacuerdo o cuando el tercero delegado no efectúe la designación, cualquiera de laspartes podrá acudir al juez civil del circuito para que se requiera a la aparterenuente a lograr el acuerdo, o al tercero para que lleve a cabo la designación.El requerimiento lo hará el juez en audiencia que para el efecto deberá citar, con lacomparecencia de las partes y el tercero que debe hacer el nombramiento. Sialguno de ellos no asiste o no se logra el acuerdo o la designación, el juezprocederá, en la misma audiencia, a nombrar el árbitro o árbitros correspondientes,de la lista de la cámara de comercio del lugar, y a falta de ella, la de jurisdicciónmás próxima.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 9. Las partes deberán nombrar conjuntamente a los árbitros o delegarsu nombramiento a un tercero. A falta de acuerdo o cuando el tercero delegado nolo haga, cualquiera de ellas podrá acudir al Juez Civil del Circuito con el fin deque requiera a la parte renuente o al tercero para que efectúe la designación.Si la parte o el tercero requeridos no hicieren el nombramiento lo hará el juez apetición del interesado, quien deberá acompañar copia del pacto arbitral. El juezhará el nombramiento de la lista entre los abogados quelitiguen en su despacho y reúnan los requisitos. Para este efecto, el juezseñalará día y hora para que tenga lugar la audiencia respectiva.ARTICULO 10. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 139.> Los árbitros deberán informar a quien losdesignó, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación si aceptan ono el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan.El árbitro que no acepte, renuncie, fallezca o quede inhabilitado, será reemplazadoen la forma señalada para su nombramiento.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 139, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71
  • 137. ARTICULO 11. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 132.> Las partes determinarán libremente el lugardonde debe funcionar el tribunal; a falta de acuerdo el mismo tribunal lodeterminará.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 132, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 12. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 130.> Los árbitros están impedidos y sonrecusables por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civilpara los jueces.<Inciso 2o. modificado por el artículo 120 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto esel siguiente:> Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán serrecusados sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados porel juez o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes ala designación del árbitro.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 130, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Inciso 2o. modificado por el artículo 120 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:<INCISO 2o.> Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán serrecusados sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados por eljuez o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco días siguientes a lafecha en que se notifique la instalación del tribunal, de conformidad con elprocedimiento señalado en el presente decreto.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71
  • 138. ARTICULO 13. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 133.> Siempre que exista o sobrevenga causal deimpedimento, el árbitro deberá ponerla en conocimiento de los demás y seabstendrá, mientras tanto, de aceptar el nombramiento o de continuar conociendodel asunto.La parte que tenga motivo para recusar a alguno de los árbitros por causasessobrevinientes a la instalaciones del tribunal, deberá manifestarlo dentro de loscinco días siguientes a aquél en que tuvo conocimiento de la causal, por escritopresentado ante el secretario del tribunal. Del escrito se correrá traslado al árbitrorecusado para que dentro de los cinco días siguientes manifieste su aceptación orechazo.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 133, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 14. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 134.> Si el árbitro rechaza expresamente larecusación, o si en tiempo hábil no hace uso del traslado, los demás la aceptaráno negarán por auto motivado que será notificado a las partes en la audiencia quepara el efecto se llevará a cabo dentro de los cinco días siguientes al vencimientodel traslado para el árbitro recusado.Aceptada la causal de impedimento o recusación, los demás árbitros lo declararánseparado del conocimiento del negocio y comunicarán el hecho a quien hizo elnombramiento para que proceda a reemplazarlo. En caso de que éste no lo hagadentro de los cinco días siguientes a la notificación de la aceptación de la causal,el juez civil del circuito del lugar decidirá a solicitud de los demás árbitros. Contraesta providencia no procede recurso alguno.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 134, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 15. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 135. Derogado por el Decreto 2651 de 1991><Jurisprudencia Vigencia>
  • 139. Consejo de Estado:- Artículo 135 del Decreto 1818 de 1998 declarado NULO por el Consejo deEstado mediante Sentencia del 9 de noviembre de 2000, Expediente No. 5826,Magistrado Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Se extrae de laSentencia: "Los artículos 135 y 136 recopilaron los artículos 15 y 16 del Decreto2279 de 1989 que se encuentran derogados, pues, desde la expedición del Decreto2651 de 1991 se eliminó toda intervención del Juez Civil del Circuito en losprocesos arbitrales.".<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 135, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 15. Si al decidirse sobre el impedimento o recusación de uno de losárbitros hay empate, o si el árbitro es único, las diligencias serán enviadas al juezcivil del circuito del lugar donde funcione el tribunal de arbitramento para quedecida de plano. Contra esta providencia no procede recurso alguno.ARTICULO 16. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 136. Derogado por el Decreto 2651 de 1991><Jurisprudencia Vigencia>Consejo de Estado:- Artículo 136 del Decreto 1818 de 1998 declarado NULO por el Consejo deEstado mediante Sentencia del 9 de noviembre de 2000, Expediente No. 5826,Magistrado Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Se extrae de laSentencia: "Los artículos 135 y 136 recopilaron los artículos 15 y 16 del Decreto2279 de 1989 que se encuentran derogados, pues, desde la expedición del Decreto2651 de 1991 se eliminó toda intervención del Juez Civil del Circuito en losprocesos arbitrales.".<Notas de Vigencia>
  • 140. - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 136, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 16. Cuando todos los árbitros o la mayoría de ellos se declarenimpedidos o fueren recusados, el expediente se remitirá al juez civil del circuitopara que decida de plano.Si se aceptare el impedimento o prosperare la recusación, la correspondientedecisión se comunicará a quien hizo el nombramiento para que proceda alreemplazo en la forma prevista para la designación.Si el impedimento o la recusación se declaran infundados, el juez devolverá elexpediente al tribunal de arbitramento para que continúe su actuación.ARTICULO 17. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 137.> El proceso arbitral se suspenderá desde elmomento en que el árbitro se declare impedido, acepte la recusación o se inicie eltrámite de la misma, hasta cuando sea resuelta y sin que se afecte la validez delos actos surtidos con anterioridad.Igualmente, se suspenderá el proceso arbitral por inhabilidad o muerte de algunode los árbitros, hasta que se provea su reemplazo.El tiempo que demande el trámite de la recusación, la sustitución del árbitroimpedido o recusado, la provisión del inhabilitado o fallecido, se descontará deltérmino señalado a los árbitros para que pronuncien su laudo.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 137, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 18. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 169. Artículo modificado por el artículo 102 de laLey 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> El árbitro que deje de asistir por
  • 141. dos veces sin causa justificada, quedará relevado de su cargo, y estará obligado adevolver al presidente del tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes, latotalidad de la suma recibida incrementada en un veinticinco por ciento (25%) quequedará a su disposición para cancelar los honorarios del árbitro sustituto y paradevolver a las partes de conformidad con las cuentas finales. Los árbitrosrestantes darán aviso a quien designó al árbitro que incurra en la conductamencionada para que de inmediato lo reemplace.En todo caso, si faltare tres (3) veces en forma justificada, quedaráautomáticamente relevado de su cargo.En caso de renuncia, o remoción por ausencia justificada, se procederá a sureemplazo en la forma indicada, y el árbitro deberá devolver al presidente deltribunal la totalidad de la suma recibida por concepto de honorarios.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 169, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 102 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 18. El árbitro que deje de asistir por lo menos a dos audienciasincurrirá en la responsabilidad que su omisión acarree y estará obligado a devolveral consignante o consignantes, dentro de los cinco días siguientes, la totalidad dela suma recibida por concepto de honorarios, incrementando en un veinticinco porciento. Los árbitros restantes darán aviso a quien designó al árbitro que incurra enla conducta mencionada para que de inmediato lo reemplace.Para exonerarse de las sanciones establecidas, el árbitro deberá acreditarincapacidad física.En caso de renuncia, el árbitro deberá devolver al consignante o consignantes, latotalidad de la suma recibida por concepto de honorarios.ARTICULO 19. <Artículo modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991. Elnuevo texto es el siguiente:> Si en el compromiso o en la cláusula compromisoriano se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6)meses, contados desde la primera audiencia de trámite.El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogasexceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados confacultad expresa para ello.
  • 142. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales seinterrumpa o suspenda el proceso.<Notas de Vigencia>- El artículo original, sin la modificación introducida por la Ley 23 de 1991 fueincorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 126, publicado en el DiarioOficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide elEstatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Jurisprudencia Vigencia>Consejo de Estado:- El artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 fue declarado NULO por el Consejo deEstado, Expediente 5191 sentencia del 8 de abril de 1999, Magistrado Ponente Dr.Juan Alberto Polo. Establece el Consejo de Estado en la parte considerativa: "...artículo 126 del decreto 1818 de 1998, por cuanto este último compiló el artículo19 del decreto extraordinario 2279 de 1989, sin la modificación introducida por elartículo 103 de la ley 23 de 1991... es evidente que el Gobierno Nacional debióreproducir el texto del artículo 103 de la ley 23 de 1991, que modificó el artículo19 del decreto extraordinario 2279 de 1989, y no reproducir el texto original deeste último artículo citado, pues, al hacerlo, contrarió lo dispuesto en los artículos166 de la ley 446 de 1998 y 103 de la ley 23 de 1991.".<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 19. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no seseñalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses,contados desde la primera audiencia de trámite.El término podrá prorrogarse hasta seis (6) meses, a solicitud de las partes o susapoderados con facultad expresa para ello. A este término se adicionarán los díasen que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.ARTICULO 20. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 140.> Aceptados los cargos por todos los árbitros,se instalará el tribunal en el lugar que adopte conforme al presente Decreto; actoseguido elegirá un presidente de su seno y un secretario distinto de ellos, quientomará posesión ante el presidente.<Notas de Vigencia>
  • 143. - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 140, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 21. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 143.>.><Inciso 1o. derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998. ><Notas de Vigencia>- Artículo 104 de la Ley 23 de 1991 derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Inciso 1o. modificado por el artículo 104 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto modificado por la Ley 23 de 1991<Inciso 1o.> En el acto de instalación, el tribunal fijará los honorarios de susmiembros y los del secretario, así como la suma que estime necesaria para gastosde funcionamiento. Dicho auto deberá notificarse personalmente. Las partespodrán objetarles dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de laprovidencia que los fijó, mediante escrito en que expresarán las sumas queconsideren justas. Si los árbitros rechazan la objeción, enviarán lo actuado al juezcivil del circuito para que de plano haga la regulación, que no podrá ser inferior ala suma estimada por las partes. Contra esta providencia no procede recursoalguno.Texto original del Decreto 2279 de 1989:<INCISO 1o.> En el acto de instalación, el tribunal fijará los honorarios de susmiembros y los del secretario, así como la suma que estime necesaria para gastosde funcionamiento. Las partes podrán objetarlos dentro de los cinco (5) díassiguientes a la notificación de la providencia que los fijó, mediante escrito en queexpresarán las sumas que consideren justas. Si los árbitros rechazan la objeción,enviarán lo actuado al juez civil del circuito para que de plano haga la regulación,
  • 144. que no podrá ser inferior a la suma estimada por las partes. Contra estaprovidencia no procede recurso alguno.Ejecutoriada la providencia que define lo relativo a honorarios y gastos seentregará el expediente al secretario del tribunal de arbitramento para que prosigala actuación.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 143, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".ARTICULO 22. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 144.> En firme la regulación de gastos yhonorarios, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes lo que aella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quienabrirá una cuenta especial.Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podráhacerlo por ésta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar sureembolso inmediato. Si éste no se produce podrá el acreedor obtener el recaudopor la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámiteindependiente al del arbitramento. Para tal efecto bastará presentar lacorrespondiente certificación expedida por el presidente del tribunal, con la firmadel secretario, y en la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la depago.<Inciso 3o. modificado por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto esel siguiente:> De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorariospendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. Acargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más altaautorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento enque efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. Eltribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones.<Inciso 4o. modificado por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto esel siguiente:> Vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total,si ésta no se realizare, el tribunal declarará mediante auto concluidas susfunciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusulacompromisoria para este caso quedando las partes en libertad de acudir a lajusticia ordinaria.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 144, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Incisos 3o. y 4o. modificados por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991, publicada
  • 145. en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:<INCISO 3o.> De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorariospendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.<INCISO 4o.> Vencidos los términos previstos para efectuar la consignacióntotal, si ésta no se realizare, el tribunal declarará concluidas sus funciones yextinguidos los efectos del pacto arbitral, quedando las partes en libertad de acudira los jueces de la República.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 23. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 145. Artículo modificado por el artículo 123 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Una vez el Tribunal se declarecompetente y efectuada la consignación a que se refiere el artículo anterior seentregará a cada uno de los árbitros y al Secretario la mitad de los honorarios y elresto quedará depositado en la cuenta abierta para el efecto. El Presidentedistribuirá el saldo una vez terminado el arbitraje por voluntad de las partes, o porejecutoria del laudo o de la providencia que lo declare, corrija o complemente.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 145, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 123 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Jurisprudencia - Vigencia>Corte Constitucional:- Artículo 123 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999,Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargosanalizados mediante esa sentencia<Legislación Anterior>
  • 146. Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 23. Efectuada la consignación, se entregará a cada uno de los árbitrosy al secretario la mitad de los honorarios y el resto quedará depositado en la cuentaabierta para el efecto. El Presidente distribuirá el saldo una vez terminado elarbitraje por voluntad de las partes, o por ejecutoria del laudo o de la providenciaque lo aclare, corrija o complemente.<Concordancias>Ley 80 de 1993; Art. 70; Art. 71ARTICULO 24. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 146.> Si del asunto objeto, de arbitraje, estuvieraconociendo la justicia ordinaria, el tribunal solicitará al respectivo despachojudicial, copia de expediente.Al aceptar su propia competencia, el tribunal informará, enviando las copiascorrespondientes y, en cuanto lo exija el alcance del pacto arbitral de que se trate,el juez procederá a disponer la suspensión.El proceso judicial se reanudará si la actuación de la justicia arbitral no incluye conlaudo ejecutoriado. Para este efecto, el presidente del tribunal, comunicará aldespacho respectivo el resultado de la actuación.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 146, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 25. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 106 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto modificado por la ley 23 de 1991:ARTÍCULO 25. Cumplidas las actuaciones anteriores, el tribunal citará a las
  • 147. partes para la primera audiencia de trámite, con diez (10) días de anticipación,expresando fecha, hora y lugar en que debe celebrarse. La providencia seránotificada personalmente a las partes o a sus apoderados. No pudiendo hacerse poreste medio, se hará por correo certificado.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 25. Cumplidas las actuaciones anteriores, el tribunal citará a laspartes para la primera audiencia de trámite, con diez (10) días de anticipación,expresando fecha, hora y lugar en que debe celebrarse. La providencia seránotificada personalmente a las partes por el secretario; no pudiendo hacerse poreste medio, se hará por correo certificado en la dirección anotada en el contrato.ARTICULO 26. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado, sin tener en cuenta la derogatoria del artículo 167 de laLey 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998, artículo 138, publicado en el DiarioOficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide elEstatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". DeclaradoNULO- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 26. Cuando se trate del artbitramento en derecho, las partes deberáncomparecer al proceso arbitral por medio de abogado titulado, a menos que setrate de asuntos exceptuados por la ley. La constitución de apoderado implica lafacultad para notificarse de todas las providencias.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 27. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 107 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.
  • 148. <Legislación Anterior>Texto modificado por la Ley 23 de 1991:ARTÍCULO 27. En la primera audiencia se leerán el documento que contenga elcompromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisiónarbitral, y se expresarán las pretensiones de las partes, estimando razonablementesu cuantía.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 27. En la primera audiencia se leerán el documento que contengan elcompromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisiónarbitral, y se expresarán las prestaciones de las partes, estimando razonablementesu cuantía.ARTICULO 28. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 148.> Cuando por iniciativa de las partes, nuevascuestiones aumentaren en forma apreciable el objeto del litigio, el tribunal podráadicionar proporcionalmente la suma decretada para gastos y honorarios, yaplicará lo dispuesto para la fijación inicial. Efectuada la nueva consignación, eltribunal señalará fecha y hora para continuar la audiencia, si fuere el caso.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 148, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 29. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Inciso 2o. modificado por el 108 de la Ley 23 de 1991, publicada en el DiarioOficial No. 39.752, del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto con las modificaciones introducidas por la Ley 23 de 1991:ARTÍCULO 29. Cumplida la actuación indicada en el artículo anterior, el tribunalpasará a examinar su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible
  • 149. del recurso de reposición.<Inciso 2o. modificado por el 108 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es elsiguiente:> Si el tribunal aceptare que es competente, en el mismo auto decretarálas pruebas que en la misma audiencia deberán presentar y pedir las partes, yseñalará fecha y hora para nueva audiencia.En caso contrario, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral paradicho caso y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizados porel tribunal, como los honorarios recibidos, con reducción del veinticinco porciento (25%).Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 29. Cumplida la actuación indicada en el artículo anterior, el tribunalpasará a examinar su propia competencia mediante auto que sólo es susceptibledel recurso de reposición.Si el tribunal aceptare que es competente, en el mismo auto decretará las pruebassolicitadas y señalará la fecha y hora para nueva audiencia. En caso contrario, seextinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral, y se devolverá a laspartes, tanto la porción de gastos no utilizados por el tribunal, como los honorariosrecibidos, con reducción del veinticinco por ciento (25%).<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 30. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 149.> Cuando por la naturaleza de la situaciónjurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada paraquienes no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal detodas ellas para que adhieran al arbitramento. La notificación personal de laprovidencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) díassiguientes a la fecha de su expedición.<Inciso 2o. modificado por el artículo 109 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto esel siguiente:> Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión, al pactoarbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario, se declararánextinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria paradicho caso, y los árbitros, reintegrarán los honorarios y gastos en la forma previstapara el caso de declararse la incompetencia del tribunal.<Inciso 3o. modificado por el artículo 126 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto esel siguiente:> Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a loscitados.Si los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a elloscorrespondaen los honorarios y gastos generales.
  • 150. <Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 149, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Inciso 3o. modificado por el artículo 126 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Inciso 2o. modificado por el artículo 109 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:<INCISO 2.> Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pactoarbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario, se declararánextinguidos los efectos del pacto arbitral y los árbitros, reintegrarán los honorariosy gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia deltribunal.<INCISO 3o.> Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a losterceros.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 30-A. INTERVENCION DE TERCEROS. <Incorporado en el Estatutode los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 150. Artículoadicionado por el artículo 127 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es elsiguiente:> La intervención de terceros en el proceso arbitral se someterá a loprevisto a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimeinto Civil.Los árbitros fijarán la cantidad a cargo del tercero por concepto de honorarios ygastos del Tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposición, lacual deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes. Si el tercero noconsigna oportunamente el proceso continuará y se decidirá sin su intervención.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 150, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo adicionado por el artículo 127 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.
  • 151. <Jurisprudencia - Vigencia>Corte Constitucional:- Artículo 150 del Decreto 1818 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999,Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargosanalizados mediante esa sentencia- Artículo 150 del Decreto 1818 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-163-99 del 17 de marzo de 1999, MagistradoPonente Dr. Alejandro Martínez Caballero.ARTICULO 31. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 151.> El tribunal de arbitramento realizará lasaudiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes; enpleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que oficiosamenteconsidere pertinentes.El tribunal tendrá respecto de las pruebas, las mismas facultades y obligacionesque se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil. Las providencias quedecreten pruebas no admiten recurso alguno; la que las nieguen son susceptiblesdel recurso de reposición.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 151, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 32. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 152.> En el proceso arbitral, a petición decualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a lasreglas que a continuación se indican:Al asumir el tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando lacontroversia recaiga sobre dominio u otro derecho, real principal sobre bienesmuebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensióndistinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientesmedidas cautelares:A. La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos al registro, para locual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombrede las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y
  • 152. demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes losadquieren con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral.Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará lacancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de lainscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste encabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabientesuyo.En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de lainscripción.<Inciso 4o. del literal A) modificado por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991. Elnuevo texto es el siguiente:> Si el tribunal omitiere las comunicaciones anteriores,la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses de la ejecutoriadel laudo o de la providencia del tribunal superior que decida definitivamente elrecurso de anulación. El registrador a solicitud de parte procederá a cancelarla.<Notas de Vigencia>- Inciso 4o. del Literal A. modificado por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991,publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:A. <INCISO 4o.> Si el tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medidacaducará automáticamente transcurrido un año desde su registro, para lo cual elregistrador, de oficio o a solicitud de parte, procederá a cancelarla.B. El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el cursodel proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberáprestar caución para que garantice los perjuicios que puedan causarse.Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, lasentidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías.PARAGRAFO. El tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de tercerosafectados, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3)días a las partes. Si hubiere hecho qué probar, con la petición o dentro deltraslado, se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 152, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Jurisprudencia Vigencia>Corte Constitucional:
  • 153. - Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante SentenciaC-431-95 de 28 de septiembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Hernando HerreraVergara.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 33. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 154.> Concluida la instrucción del proceso, eltribunal oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de una (1) horapara cada una; señalara fecha y hora para audencia de fallo, en la cual elsecretario leerá en voz alta las consideraciones más relevantes del laudo y suparte resolutiva. A cada parte se entregará copia auténtica del mismo.En el mismo laudo se hará la liquidación de costas y de cualquier otra condena.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 154, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 34. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 158.> El laudo se acordará, por mayoría de votos yserá firmado por todos los árbitros, aun por quienes hayan salvado el voto y por elsecretario; si alguno se negare, perderá el saldo de honorarios que le correspondael cual se devolverá a las partes.El árbitro disidente consignará en escrito separado los motivos de su discrepancia.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 158, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Jurisprudencia Vigencia>Corte Constitucional:- Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional medianteSentencia C-451-95 de 4 de octubre de 1995, Magistrado Ponente Dr. EduardoCifuentes Muñoz.<Concordancias>
  • 154. Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 35. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 159.> En el laudo se ordenará que previa suinscripción en lo que respecta a los bienes sujetos a registro, se protocolice elexpediente por el presidente en una notaría del círculo que corresponda al lugaren donde funcionó el tribunal.Interpuesto recurso de anulación cuando el laudo, el expediente será remitido altribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal dearbitramento y el expediente se protocolizará tan solo cuando quede en firme elfallo del Tribunal superior.<Inciso 3o. derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998><Notas de Vigencia>- Artículo 111 de la Ley 23 de 1991 derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Inciso 3o. modificado por el artículo 111 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto modificado por la Ley 23 de 1991:<INCISO 3.> El recurso de anulación no suspende la ejecución del laudo arbitral,salvo que el recurrente ofrezca caución para responder por los perjuicios que lasuspensión causa a la parte contraria.El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el tribunal superior en elauto que avoque el conocimiento y ésta deberá constituirse dentro de los diez díassiguientes a la notificación de aquél, so pena de que se declare desierto el recurso.Texto original del Decreto 2279 de 1989:<INCISO 3o.> El recurso de anulación no suspende la ejecución de lo dispuestoen el laudo arbitral.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 159, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>
  • 155. Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 36. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 160.> El laudo arbitral podrá ser aclarado,corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitudpresentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a laexpedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en elCódigo de Procedimiento Civil.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 160, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 37. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 161.> Contra el laudo arbitral procede el recursode anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el presidentedel tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificacióndel laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.El recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda ala sede del tribunal de arbitramento, para lo cual el secretario enviará el escritojunto con el expediente.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 161, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71; art. 72ARTICULO 38. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 163.> Son causales de anulación del laudo lassiguientes:1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Losdemás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayansido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en eltranscurso del mismo.2. No haberse constituirlo el tribunal de arbitramento en forma legal siempre queesta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia detrámite.
  • 156. 3. <Numeral derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Numeral 3. derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este Decreto, salvoque de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocerla providencia.4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamentesolicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias paraevacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y elinteresado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para elproceso arbitral o su prórroga.6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que estacircunstancia aparezca manifiesta en el laudo.7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposicionescontradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal dearbitramento.8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de de los árbitros ohaberse concedido más de lo pedido, y9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 163, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71; art. 72ARTICULO 39. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 164. Artículo modificado por el artículo 128 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El Tribunal Superior rechazaráde plano el recurso de anulación cuando aparezca manifiesto que su interposiciónes extemporánea o cuando las causales no corresponden a ninguna de lasseñaladas en el artículo anterior.En el auto por medio del cual el Tribunal Superior avoque el conocimientoordenará el traslado sucesivo por cinco (5) días al recurrente para que lo sustente,
  • 157. y a la parte contraria para que presente su alegato. Los traslados se surtirán en laSecretaría.PARAGRAFO. Si no sustenta el recurso el Tribunal lo declarará desierto.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 164, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 112 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Jurisprudencia - Vigencia>Corte Constitucional:- Artículo 128 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999,Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargosanalizados mediante esa sentencia<Legislación Anterior>Texto modificado por la Ley 23 de 1991:ARTÍCULO 39. El tribunal superior rechazará de plano el recurso de anulacióncuando aparezca manifiesto que su interposición, es extemporánea o cuando lascausales no correspondan a ninguna de las señaladas en el artículo anterior.En el auto por medio del cual el tribunal superior avoque el conocimiento ordenaráel traslado sucesivo por cinco (5) días al recurrente para que lo sustente y, a laparte contraria para que presente su alegato. Los traslados se surtirán en lasecretaría.PARAGRAFO. Si no sustenta el recurso el tribunal lo declarará desierto. .Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 39. Las partes deberán nombrar conjuntamente a los árbitros odelegar su nombramiento a un tercero. A falta de acuerdo o cuando el tercerodelegado no lo haga, cualquiera de ellas podrá acudir al Juez Civil del Circuito conel fin de que requiera a la parte renuente o al tercero para que efectúe ladesignación.
  • 158. Si la parte o el tercero requeridos no hicieren el nombramiento lo hará el juez apetición del interesado, quien deberá acompañar copia del pacto arbitral. El juezhará el nombramiento de la lista entre los abogados que litiguen en su despacho yreúnan los requisitos. Para este efecto, el juez señalará día y hora para que tengalugar la audiencia respectiva..ARTICULO 40. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 165. Artículo modificado por el artículo 129 de laLey 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término de lostraslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho paraque se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses.En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arregloa lo previsto para los procesos civiles.Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 4, 5y 6 del artículo 38 del presente Decreto, declarará la nulidad del laudo. En losdemás casos se corregirá o adicionará.Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado elrecurso y se condenará en costas al recurrente.Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2, 4, 5 o 6 delcitado artículo 38, los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de loshonorarios.PARAGRAFO 1o. La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresarel expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria.PARAGRAFO 2o. De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria,conforme a las reglas generales.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 165, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".- Artículo modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Jurisprudencia Vigencia>Corte Constitucional:- Aparte subrayado del texto original declarado EXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-451-95 de 4 de octubre de 1995, MagistradoPonente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este texto fue incluido en el textomodificado por la Ley 446 de 1998<Concordancias>
  • 159. Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 40. Vencido el término de los traslados el tribunal dictará sentencia.En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arregloa lo previsto para los procesos civiles.Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1o., 2o.,3o., 4o., 5o. y 6o., del artículo 38 de este decreto, declarará la nulidad del laudo.Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado elrecurso y se condenarán en costas al recurrente.Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2o., 4o., 5o., o6o., del artículo 38, los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de loshonorarios.PARAGRAFO. De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conformea las reglas generales..ARTICULO 41. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 166.> El laudo arbitral y la sentencia del tribunalsuperior en su caso, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por losmotivos y trámites señalados en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,no podrá alegarse indebida representación o falta de notificación por quien tuvooportunidad de interponer el recurso de anulación.Son competentes para conocer del recurso de revisión contra el laudo arbitral, eltribunal superior del distrito judicial del lugar correspondiente a la sede del tribunalde arbitramento; y contra la sentencia del tribunal superior que decide el recursode anulación, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 166, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 42. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>
  • 160. - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo modificado por el artículo 113 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto modificado por la ley 23 de 1991:ARTÍCULO 42. En el proceso arbitral no se admitirán incidentes. Los árbitrosdeberán resolver de plano, antes del traslado para alegar de conclusión, sobretachas a los peritos, y cualquier otra cuestión de naturaleza semejante que puedallegar a presentarse. Las objeciones a los dictámenes periciales y las tachas a lostestigos se resolverán en el laudo.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 42. En el proceso arbitral no se admitirán incidentes. Los árbitrosdeberán resolver de plano, antes del traslado para alegar de conclusión, sobreimpedimentos y recusaciones, tacha de testigos y objeciones a dictámenespericiales, y cualquier otra cuestión de naturaleza semejante que pueda llegar apresentarse.ARTICULO 43. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 167.> El tribunal cesará en sus funciones:1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorariosprevista en el presente Decreto.2. Por voluntad de las partes.3. Por la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione,corrija o complemente.4. Por la interposición del recurso de anulación.5. Por la expiración del término fijado para el proceso o el desu prórroga.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 167, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 44. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 168.> Terminado el proceso, el presidente del
  • 161. tribunal deberá hacer la liquidación final de los gastos; entregará a los árbitros y alsecretario la segunda mitad de sus honorarios, cubrirá los gastos pendientes y,previa cuenta razonada, devolverá el saldo a las partes.Los árbitros y el secretario no tendrán derecho a la segunda mitad de sushonorarios cuando el tribunal cese en sus funciones por expiración del términofijado para el proceso o el de su prórroga, sin haberse expedido el laudo.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 168, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Jurisprudencia Vigencia>Corte Constitucional:- Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional medianteSentencia C-451-95 de 4 de octubre de 1995, Magistrado Ponente Dr. EduardoCifuentes Muñoz.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71ARTICULO 45. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Inciso 1o. modificado por el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991<Legislación Anterior>Texto con las modificaciones introducidas por la ley 23 de 1991:ARTÍCULO 45. <Inciso 1o. modificado por el artículo 114 de la Ley 23 de 1991El nuevo texto es el siguiente:> Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderesy facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil,y responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establecepara los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan.La Procuraduría General de la Nación ejercerá el control y vigilancia sobre losárbitros y el correcto funcionamiento de los tribunales de arbitramento.
  • 162. Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 45. Los árbitros responder;an civil, penal y disciplinariamente en lostérminos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes seasimilan para determinar la competencia y el procedimiento.þLos árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los juecesse consagran en el Código de Procedimiento Civil, y responderán civil, penal ydisciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles delcircuito, a quienes se asimilan.La Procuraduría General de la Nación ejercerá el control y vigilancia sobre losárbitros y el correcto funcionamiento de los tribunales de arbitramento. SECCION II. DEL ARBITRAMENTO TECNICO.ARTICULO 46. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, artículo 170.> Habrá lugar a arbitramento técnico cuandolas partes convengan someter a la decisión de expertos en una ciencia o arte lascontroversias susceptibles de transacción que entre ellas se susciten.Las materias respectivas y el alcance de las facultades de los árbitros seexpresaran en el pacto arbitral.<Notas de Vigencia>- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 170, publicado en elDiario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual seexpide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71; art. 74ARTICULO 47. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.Artículo modificado por el artículo 115 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>
  • 163. Texto modificado por la ley 23 de 1991:ARTÍCULO 47. El arbitraje técnico continuará funcionando de acuerdo a los usosy costumbres que en la materia se han venido imponiendo.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 47. El arbitramento técnico se regirá por los procedimientosestablecidos en este Decreto, en cuanto fueren pertinentes. SECCION III. DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL.ARTICULO 48. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 48. El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados,convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos yratificados por Colombia, respecto de los cuales se haya cumplido la totalidad delos requisitos exigidos para su vigencia. CAPITULO II. DE LA AMIGABLE COMPOSICION Y DE LA CONCILIACION SECCION I. DISPOSICIONES GENERALES.ARTICULO 49. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>
  • 164. Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 59. Las controversias susceptibles de transacción, que surjan entrepersonas capaces de transigir, podrán ser sometidas a conciliación o amigablecomposición.ARTICULO 50. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 51. La inciativa de la conciliación o de la amigable composiciónpodrá provenir de ambas partes o de una de ellas.Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los conciliadores o los amigablescomponedores, o deferirán su nombramiento a un tercero. SECCION II. DE LA AMIGABLE COMPOSICION.ARTICULO 51. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Inciso 2o. adicionado por el artículo 116 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto con las modificaciones introducidas por la ley 23 de 1991:ARTÍCULO 51. Por la amigable composición se otorga a los componedores lafacultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma decumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.<Inciso adicionado por el artículo 116 de la Ley 23 de 1991, publicada en el
  • 165. Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. El texto adicionado es elsiguiente:> Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los amigablescomponedores, o deferirán su nombramiento a un tercero.Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 51. Por la amigable composición se otorga a los componedores lafacultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma decumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 68ARTICULO 52. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 52. La expresión de la voluntad de someterse a la amigablecomposición se consignará por escrito que deberá contener:1. El nombre, domicilio y dirección de las partes.2. Las cuestiones objeto de la amigable composición.3. El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las partes nohayan deferido su designación a un tercero.4. El término para cumplir el encargo, que no podrá exceder de treinta (30) días.<Concordancias>Ley 80 de 1993; art. 68 SECCION III. DE LA CONCILIACION.ARTICULO 53. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el
  • 166. Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 53. El documento que contenga la correspondiente transacción,cuando éste sea el resultado deberá ser reconocido ante el notario. CAPITULO III. DE LA VIGENCIA DE ESTE ORDENAMIENTO Y DE LA DEROGACION DE NORMASARTICULO 54. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>.<Notas de Vigencia>- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en elDiario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.- Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en elDiario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.<Legislación Anterior>Texto original del Decreto 2279 de 1989:ARTÍCULO 54. En los pactos arbitrales celebrados con anterioridad a la vigenciade este Decreto, la notificación que deba hacerse personalmente a una de las partesse efectuará de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil.ARTICULO 55. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación yderoga el Título XXXIII del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y elTítulo III del Libro Sexto del Código de Comercio. PUBLIQUESE Y CUMPLASE. Dado en Bogotá, D. E., a 7 de octubre de 1989. VIRGILIO BARCO El Ministro de Comunicaciones, encargarlo de las funciones del Despacho del Ministro de Justicia, CARLOS LEMOS SIMMONDS
  • 167. Sentencia No. C-131/93 DEMANDA-InadmisiónEl procedimiento constitucional establece que las demandas incorrectamentepresentadas serán inadmitidas, siendo obligación del magistrado sustanciador,en ejercicio de la dirección y control del proceso, señalarle claramente al actorel trámite correcto y las enmiendas que es necesario introducir, antes derechazar dicha demanda. Tal previsión permite que el actor corrija su demanday el proceso constitucional se desenvuelva normalmente. Luego en todomomento queda salvaguardado el derecho político del ciudadano demandante. PREVALENCIA DE NORMAS CONSTITUCIONALESNo todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía.Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentesdeben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La noconformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten enderecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene lavirtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma asíimperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constituciónes la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, asísea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debesujetarse en primer lugar a la Constitución. SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD/COSA JUZGADA/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-ObligatoriedadLa sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria.Unicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada.Poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otrosen forma implícita. Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de lassentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución y gozade cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden unaunidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no sepueda entender éste sin la alusión a aquéllos. La parte motiva de una sentenciade constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna ala doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -noobligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren losfundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que
  • 168. guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que laCorporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tenganun nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esascondiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen lajurisprudencia. La ratio iuris se encuentra en la fuerza de la cosa juzgadaimplícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, queconsiste en esta Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos unaconfrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de laConstitución Política. La palabra "obligatorio" del artículo 23 del Decreto2067 de 1991 se opone a los artículos 241 y 230 de la Constitución. SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-EfectosSólo la Corte Constitucional, ciñéndose a la preceptiva superior, puede fijar losalcances de sus sentencias. REF: Demanda N° D-182 Norma acusada: Decreto 2067 de 1991, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial Actores: ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER y LIZETTE ARBELAEZ JOHNSON Magistrado Sustanciador: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROSantafe de Bogotá, abril 1° de mil novecientos noventa y tres (1.993).La Corte Constitucional de la República de Colombia, EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIONHa pronunciado la siguiente
  • 169. SENTENCIAEn la demanda instaurada por los ciudadanos ANDRES DE ZUBIRIASAMPER y LIZETTE ARBELAEZ JOHNSON, en acción pública deinconstitucionalidad radicada con el Nº D-182. I. ANTECEDENTESEl Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confirió elartículo 23 transitorio, de la Constitución Política de Colombia, expidió elDecreto 2067 de 1991, que regula el procedimiento de los procesosconstitucionales.Los artículos 2º -inciso 2º- y 23 -en forma parcial- de esta Ley fuerondemandados en acción pública de inconstitucionalidad.1. DE LA DEMANDALos ciudadanos ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER y LIZETTE ARBELAEZJOHNSON formularon la demanda de la referencia contra el Decreto 2067 de1991 en los apartes que a continuación se subrayan: DECRETO NUMERO 2067 (septiembre 4 de 1991) Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional. ARTICULO 2.- Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado y contendrán: 1. El Señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas.
  • 170. 2. El Señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas. 3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados. 4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado. 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda. En caso de que la demanda sea presentada a petición de una persona natural o jurídica, el demandante deberá indicarlo en la demanda. ARTICULO 23.- La doctrina Constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explicadas en la sentencia.En primer lugar, en relación al artículo 2º atacado, consideran los demandantesque se ha violado el artículo 40 de la Carta, esencialmente el numeral 6º, queconsagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control delpoder político; no puede ser viable desde ningún punto de vista que el ejecutivorestrinja los derechos que ha consagrado la Constitución para los ciudadanos.Agregan los actores que la acción pública de inconstitucionalidad fueconsagrada para que todos los ciudadanos colombianos tuvieran acceso a ella, demanera que su ejercicio no se restringiera a un grupo reducido de personas enparticular, ya fuera en función de su capacidad económica, intelectual o técnica.Señalan los demandantes que el constituyente le otorgó facultades al Presidentede la República para tomar las medidas administrativas necesarias para elfuncionamiento de la Corte Constitucional, según se consagra en el artículo 5ºtransitorio de la Carta; sin embargo el ejecutivo estableció condiciones yrequisitos especiales para interponer ante la Corte Constitucional la acciónpública de inconstitucionalidad, limitando de esta manera el derecho que la
  • 171. Carta había otorgado a todos los colombianos, por que no puede pensarse que unciudadano común y corriente tenga los elementos técnicos y los conocimientospara darle cumplimiento a los requisitos que impone la norma acusada. Enresumen, afirman los actores, se ha cambiado el sentido de la acción pública,pues se ha convertido en la práctica en una "acción imposible".En segundo lugar, respecto del artículo 23 del mismo Decreto 2067 de 1991,afirman los actores que con tal norma se viola el principio constitucional de lasfuentes auxiliares de la actividad judicial, pues sólo la ley que emana del órganolegislativo es criterio imperativo obligatorio para el juez, mientras que la mismaConstitución establece criterios auxiliares de la justicia, que son: la doctrina, lajurisprudencia, la equidad y los principios generales del derecho.En cuanto al concepto etimológico de obligatoriedad, que es la palabra incluidaen el texto acusado, los demandantes señalan que lo que es obligatorio deninguna manera puede ser auxiliar pues en tanto que el primer concepto enseñaque algo debe realizarse bajo coacción, el segundo es el término antónimo.2. DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICOa) Sobre la solicitud de inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 2067 de1991, el Ministerio Público estima que tal norma es conforme con la Carta, porlos siguientes motivos:El control que tiene la Corte Constitucional es de carácter jurisdiccional y poreste motivo, en desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad, debellevarse a cabo un proceso que está sometido a principios fundamentales decarácter procesal.En el proceso constitucional deben existir unos principios procesales queorienten la actividad de los sujetos procesales; dichos lineamientos son underrotero a seguir para que la actuación que se surta tenga un mínimo de orden yceleridad, para lograr la finalidad prevista por el ordenamiento jurídico y de estamanera garantizar la eficacia de los derechos constitucionalmente protegidos.La vista fiscal añade que los requisitos exigidos por la norma acusada no son deorden técnico, pues sólo es necesario hacer un relato en forma sencilla ycoherente, sin necesidad de ser experto en la materia.
  • 172. b) Sobre la solicitud de la inconstitucionalidad del artículo 23, que consagra quela doctrina de la Corte Constitucional se tendrá como criterio auxiliarobligatorio, el Procurador conceptúa que tal norma es inconstitucional confundamento en los siguientes motivos: Cuando la Corte Constitucional decide sobre un asunto de su competencia lo hace única y exclusivamente para el caso concreto, sin que sea posible que los argumentos expuestos o la doctrina enunciada en el cuerpo de la sentencia sea de obligatorio cumplimiento para las autoridades en casos distintos.Agrega el Ministerio Público que el control constitucional establecido en lanueva Carta es de carácter difuso, pues al Consejo de Estado también lecorresponde realizarlo, de suerte que él no es una competencia exclusiva de laCorte Constitucional. La vista fiscal añade que en la Constitución no se hacedistinción alguna para jerarquizar los criterios auxiliares de la actividad judicial,"y donde la Constitución no distingue no le es dable distinguir al intérprete".3. DE LA INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIAEn ejercicio de la facultad que el procedimiento constitucional establece para laintervención de terceros, el Ministerio de Justicia presentó escrito en el negociode la referencia mediante apoderado especial, para justificar laconstitucionalidad de las normas acusadas con base en las siguientes razones:El decreto acusado no fue expedido, como se argumenta en la demanda, conbase en el artículo 5º transitorio de la Constitución, sino en el artículo 23transitorio de la misma, que faculta al Presidente de la República para expedir elrégimen procedimental que deba surtirse ante la Corte Constitucional. Por estarazón el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 se expidió "buscando dotar a losciudadanos de los instrumentos necesarios y adecuados para contar con unaparticipación activa en la protección de sus derechos..."En cuanto al artículo 23 del mismo Decreto, que señala la obligatoriedad de lajurisprudencia constitucional, manifiesta que cuando la Corte Constitucional sepronuncie sobre un punto específico de la Constitución está expresando suverdadero sentido y alcance mediante un fallo que, de conformidad con elartículo 243 de la Carta, hará tránsito de cosa juzgada constitucional. Talcalidad de las sentencias constitucionales las convierte en un criterio auxiliarobligatorio, en virtud del principio de la supremacía constitucional, de que trata
  • 173. el artículo 4° de la Constitución. De conformidad con el artículo 230 de laConstitución, el sentido de la palabra "ley" es amplio, pues en ella debe incluirsela Constitución -que es la norma de normas-. Es por este motivo que los fallosde la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional cuandose produzcan en ejercicio del control jurisdiccional.Cumplidos como están los trámites previstos en la Constitución y en el Decreto2067 de 1.991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia. II. FUNDAMENTOS JURIDICOSCompetenciaLa Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, por lassiguientes razones:Primero, el artículo 3° de la Constitución establece que todos los poderesconstituídos derivan sus competencias de la Carta. Ello es la expresión propia deun Estado social de derecho -art. 1° CP-, en el que las competencias son regladascon el fin de evitar la arbitrariedad y permitir el control de los actos de losgobernantes.Ahora bien, el artículo 23 transitorio de la Constitución facultó al Presidente dela República para que "dicte, mediante decreto, el régimen procedimental de losjuicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.En virtud de tal autorización justamente se expidió el Decreto con fuerza de ley2067 de 1991, objeto de la demanda que originó este proceso.Por tanto es claro que algún tipo de control debe tener el Decreto 2067 de 1991.Segundo, el artículo 241 de la carta dice que a la Corte Constitucional se leconfía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, la cual esnorma de normas -art. 4° CP-, de donde se desprende que sería inconcebibleque un acto de un poder constituído pudiese contrariar la Constitución y noobstante carecer de control.
  • 174. Y tercero, la norma objeto de estudio es una norma con fuerza de ley expedidapor la denominada Comisión Especial Legislativa y, como lo ha establecido yaesta Corporación, en tales casos la Corte Constitucional es competente paraejercer el control de constitucionalidad.1. Constitucionalidad del art. 2° del Decreto 2067 de 1991Para la Corte Constitucional son conforme con la Carta los numerales 2°, 3°, 4°y 5° del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, por las siguientesconsideraciones.1.1. Los derechos políticosColombia es un Estado participativo y democrático, según lo afirma elpreámbulo y los artículos 1, 2° y 3° de la Constitución.Los ciudadanos participan en la conformación y ejercicio del poder justamente através de sus derechos políticos, consagrados en el artículo 40 de la Carta.Luego los derechos políticos son como la otra cara del carácter democráticoparticipativo del Estado: aquellos permiten que éste se realice.Ahora bien, entre los derechos políticos se destaca, para efectos del negocio dela referencia, el derecho consagrado en el numeral 6° del artículo 40 de la Carta,que dice: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.Se observa que se trata de un derecho que tiene las siguientes características:El titular del derecho es el ciudadano y no toda persona. En otras palabras, seexcluye de este derecho a las personas jurídicas y a las personas naturales que noson ciudadanas: extranjeros, menores de 18 años, y los condenados a penasprivativas de la libertad que aparejan como pena accesoria la supresión de losderechos políticos.
  • 175. El objeto del derecho es la salvaguardia del principio de la supremacíaconstitucional -art. 4° CP-, mediante la presentación de una acción pública deinexequibilidad -art. 241 CP-.La ratio juris de estos contornos de los derechos políticos y la acción pública deinexequibilidad ya los ha establecido la Corte Constitucional.1.2. La efectividad de los derechosEn Colombia el derecho -incluído el constitucional- es un medio para el logro delos fines que tienen como última ratio la dignidad del hombre.Así lo dice el artículo 2° de la Carta, cuando al consagrar los fines esenciales delEstado establece el de "garantizar la efectividad de los principios, derechos ydeberes consagrados en la Constitución".Como anota Bobbio, "para proteger los derechos humanos no basta conproclamarlos; de lo que se trata más bien es de saber cuál es el modo más segurode garantizarlos, para impedir que a pesar de las declaraciones solemnes, seancontinuamente violados".Ahora bien, la efectividad de los derechos no impide su razonable regulación,enderezada justamente a hacerlos más viables, como se verá a continuación.1.3. La teoría del núcleo esencial de los derechos"Se denomina contenido esencial -afirma Häberle-, al ámbito necesario eirreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de lasmodalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es elnúcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o deopinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas".Según la teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden enconsecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidosde plano; ellos pueden ser objeto de regulación pero no de desnaturalización.Ahora bien, cuando para el ejercicio de un derecho se establezcan requisitosmínimos razonables, que apuntan a hacer más viable el derecho mismo y que no
  • 176. desconocen su núcleo esencial, no puede aducirse, como lo hacen los actores,que se está violando de plano tal derecho.En realidad los requisitos son de dos naturalezas: aquellos que apuntan aviabilizar el derecho y aquellos que tienden a dificultarlo, a complicarlo y, enúltimas, a impedirlo.1.4. Primera conclusiónPara la Corte Constitucional, de conformidad con lo anteriormente dicho, elartículo 2° del Decreto 2067 de 1991, en los apartes atacados, es puesconstitucional, porque allí se establecen unos requisitos mínimos razonables quebuscan hacer más viable el derecho sin atentar en ningún momento contra sunúcleo esencial.En efecto, la obligación de los actores de cumplir los siguientes requisitos reúnetales consideraciones, así:- El Señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas:se le exige al actor que precise el artículo constitucional que estima violado conel fin de racionalizar el ejercicio de los derechos por parte tanto del ciudadanocomo de la Corte Constitucional. Ello no es óbice, sin embargo, para que laCorte de oficio confronte además la norma acusada con la integridad de laConstitución. Ahora bien, para cumplir con esta exigencia no es necesario serexperto en derecho constitucional ni mucho menos abogado. Es deber de todapersona "cumplir con la Constitución", según el artículo 95 de la Carta. Ademásel estudio de la Constitución es obligatorio, al tenor del artículo 41 de la Carta.En consecuencia, si todo ciudadano debe conocer -y practicar- la Constitución,cuyos valores y principios humanistas son el fundamento de la convivencia, esnatural que el Decreto 2067 de 1991 exija que se indiquen las normas que eldemandante en acción pública de inconstitucionalidad estima infringidas.- Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados: si un ciudadanodemanda una norma debe ser por algo. Ese "algo" debe ser expresado. El ataqueindeterminado y sin motivos no es razonable y se opone a la inteligencia quedebe caracterizar al hombre.- Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constituciónpara la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado: este
  • 177. requisito es sólo eventual, ya que no opera sino por ataques de forma. Si el actorestima que se ha desconocido un procedimiento es porque conoce elprocedimiento regular, ya que de otra manera no habría podido arribar a taljuicio. Luego si el demandante conoce el procedimiento regular que la normaatacada supuestamente no cumplió, se le pide simplemente que diga cuál es talprocedimiento. Se trata de nuevo de una exigencia razonable.- La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda: porúltimo, sólo ciertos actos son susceptibles de control por parte de la CorteConstitucional: los señalados en "los estrictos y precisos términos" del artículo241 superior. Luego si la competencia de la Corte es taxativa, es razonable quese le exija al demandante en acción pública de inconstitucionalidad que expliqueporqué recurre a la Corte.La Corte estima necesario realizar una consideración adicional sobre este tema:el procedimiento constitucional establece que las demandas incorrectamentepresentadas serán inadmitidas, siendo obligación del magistrado sustanciador,en ejercicio de la dirección y control del proceso, señalarle claramente al actor eltrámite correcto y las enmiendas que es necesario introducir, antes de rechazardicha demanda. Tal previsión permite que el actor corrija su demanda y elproceso constitucional se desenvuelva normalmente. Luego en todo momentoqueda salvaguardado el derecho político del ciudadano demandante.Es por ello también que la norma acusada no riñe con la Constitución.2. Constitucionalidad del art. 23 del Decreto 2067 de 1991Para la Corte Constitucional es también conforme con la Carta el artículo 23 delDecreto 2067 de 1991, por las siguientes consideraciones.2.1. Características del ordenamiento jurídicoEl artículo 4° de la Carta establece que la Constitución es norma de normas.Se consagra pues allí el conocido principio de la supremacía constitucional, quetiene las siguientes implicaciones:No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía.Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentesdeben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La noconformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en
  • 178. derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtudincluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamenteexpedida mediante los controles pertinentes.Ahora bien, la Constitución es la primera de las normas. Es por ello quecualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico másmodesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.Por ejemplo una autoridad municipal de policía al momento de dirimir un asuntono debe consultar primero las orientaciones del alcalde ni las previsiones de losacuerdos municipales ni las disposiciones departamentales ni las reglas de loscódigos nacionales. En primer lugar dicho funcionario debe consultar laConstitución -que es norma normarum. Después -y sólo después-, se debeciertamente consultar el resto del ordenamiento.2.2. Las fuentes del derechoLas fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son loscauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos socialesque suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, loscontratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la realidadsocial y política. En el caso que ahora ocupa a la Corte se trata de las fuentesformales del derecho.Dice así el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia: Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.Las fuentes están pues constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienendiferente jerarquía:- Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°).- Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales delderecho y la doctrina (inciso 2°).
  • 179. Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentidomaterial -norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -laexpedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto, según se vió, la primera delas normas es la Constitución -art. 4° CP-.2.3. La cosa juzgada constitucionalEl artículo 243 de la Carta dispone lo siguiente: Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.El antecedente de esta norma se encuentra en el Informe presentado en laAsamblea Nacional Constituyente por el Delegatario José María VelascoGuerrero, en el cual se lee lo siguiente: Y ya desde entonces los fallos que el plenario de la Corte emite en ejercicio del control jurisdiccional, producen efectos universales, "erga omnes" y hacen tránsito a la (sic) juzgada constitucional. Por ello el gobierno ni el congreso pueden reproducir el contenido material jurídico del acto declarado inexequible en el fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas normas que sirvieron para confrontar la norma ordinaria en el texto superior. Si así no fuere, la Corte, por virtud de los imperativos universales que emanan de sus fallos de inexequibilidad, se convertiría en una pequeña asamblea nacional constituyente, en función permanente.En el artículo 243 de la Carta se consagra la denominada "cosa juzgadaconstitucional", en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de laCorte Constitucional presentan las siguientes características:- Tienen efecto erga omnes y no simplemente inter partes.- Por regla general obligan para todos los casos futuros y no sólo para el casoconcreto.
  • 180. - Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se puedejuzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza yseguridad jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosajuzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional -art.243 CP-.- Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto deexequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: nopueden ser nuevamente objeto de controversia. Ello porque la Corte debeconfrontar de oficio la norma acusada con toda la Constitución, de conformidadcon el artículo 241 superior, el cual le asigna la función de velar por la guarda dela integridad y supremacía de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo delcontencioso administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ellapuede ser objeto de futuras nuevas acciones por otros motivos, porque el juezadministrativo sólo examina la norma acusada a la luz de los textos invocadosen la demanda, sin que le esté dado examinar de oficio otras posiblesviolaciones, de conformidad con el artículo 175 del código contenciosoadministrativo (cosa juzgada con la causa petendi).- Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efectode la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional.Esta Corporación, en sentencia N° 104 de 1993, dijo: Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país -en la que se encuentra la del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias. Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional -art. 21 del Decreto 2067 de 1991-, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad -art. 175 del código contencioso administrativo- tienen efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter partes. Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio, salvo lo establecido en el artículo 158 del código contencioso administrativo
  • 181. (reproducción del acto suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar -art. 230 CP-, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior.Así lo había establecido la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema deJusticia, cuando afirmó lo siguiente: No hay duda de que en el proceso constitucional que se sigue ante la Corte Suprema de Justicia, rige y existe la institución de la COSA JUZGADA que le da firmeza a las decisiones que adopte... Pero en el proceso constitucional dicho instituto no está rigurosamente asentado en la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil, ya que la índole propia que lo distingue de los demás procesos establece matices o modalidades a dichos ingredientes, o los excluye como presupuestos de dicha institución. Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES, requisito fundamental de la cosa juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da pues en él no se presenta enfrentamiento entre litigantes con intereses contrapuestos, y ni siquiera el Estado autor de la norma general que se acusa, asume esta posición por conducto del Procurador General de la Nación ya que la intervención de éste en dicho proceso, se impone en guarda y prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la revisión oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el Presidente de la República dicta con fundamento en las facultades de los artículos 121 y 122 de la Constitución, y en la de los proyectos de ley objetados de inconstitucionalidad por el gobierno, el proceso nace y se adelanta sin que medie demanda o solicitud de parte. En cuanto a la identidad de la causa petendi (eadem causa petendi) debe tenerse en cuenta que el juez de la constitucionalidad no está limitado a examinar la norma acusada que (sic) sólo a través de los motivos que haya aducido el demandante, ya que la Corte debe confrontar el acto acusado con la norma fundamental no solo por las razones que presente el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales y por todas las posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la
  • 182. decisión final produzca efectos absolutos y erga omnes respecto de los textos acusados...Ahora con ocasión del examen específico del artículo 23 del Decreto 2067 de1991, es pertinente realizar las siguientes consideraciones:1. ¿Hacen tránsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la CorteConstitucional?Para responder a esta pregunta es necesario establecer si cuando una autoridad"reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible porrazones de fondo" -art. 243 CP-, viola un criterio obligatorio -art. 230 inciso 1°CP- o un criterio auxiliar -art. 230 inciso 2°-.En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuenteobligatoria o es fuente auxiliar?Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra quela de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo243 superior precitado e incluso el inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de1991, que dice: Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares (negrillas fuera de texto).Este texto es idéntico al artículo 243 de la Carta, salvo la parte en negrilla, quees una adición novedosa del Decreto 2067.Es de anotar que tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional,cuando afirmó: El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo 243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte Constitucional, que "son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares". Declaración que, en rigor no quita ni pone rey, por ser redundante. Pues el hacer tránsito a cosa juzgada, o el tener "el valor de la cosa juzgada constitucional", no es en rigor un efecto de la sentencia: no, más bien es una cualidad propia de ella, en general.
  • 183. Piénsese que aún en los casos en que la Corte declara exequible una norma acusada por vicios de forma en su creación, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada, pues en lo sucesivo será imposible pedir la declaración de inexequibilidad por tales vicios. Y la sentencia en firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad. El inciso primero del artículo 21 no presenta, en consecuencia, disparidad o contrariedad en relación con norma alguna de la Constitución (negrillas no originales).2. ¿Hace tránsito a la cosa juzgada toda la sentencia de la Corte Constitucional osolamente una parte de ella?La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar queúnicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada.3. ¿Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosajuzgada?La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias enforma explícita y otros en forma implícita.Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, porexpresa disposición del artículo 243 de la Constitución.Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva queguarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal formaque no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene enprincipio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundodel artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se consideraobiter dicta.
  • 184. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la CorteConstitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como losque la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en quetengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, enesas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen lajurisprudencia.La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgadaimplícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, queconsiste en esta Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos unaconfrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de laConstitución Política, en virtud de la guarda de la integridad y supremacía queseñala el artículo 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptivaconstitucional no es discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación laCorte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si la norma es declaradainexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de cosa juzgadaconstitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con efecto erga onmes,sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueronrogados o invocados de oficio por la Corporación, porque en ambos casos elresultado es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada exequible,ello resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cadauna de las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en laparte motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo.Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda ysupremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con elartículo 4° idem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza decosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichosfallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243constitucional.Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerzade cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferenteslecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la CorteConstitucional e ignore el sentido que la Corporación -guardiana de laintegridad y supremacía de la Carta-, le ha conferido a dicha norma paraencontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaríacontra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico,como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4° superior.
  • 185. Ahora en respaldo de esta posición se encuentra la tradición jurídica del país,que la Corte Constitucional recoge.En efecto, la Corte Suprema de Justicia afirmó en 1916 lo siguiente: La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga (sic) internamente al dispositivo y son como "el alma y nervio de la sentencia" constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga. Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible e inejecutable.La misma doctrina fue reiterada por aquella Corporación en 1928 y en 1967.El Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosajuzgada implícita, así: Considera esta Sala que el pronunciamiento sobre competencia que hizo la Corte en relación con las materias del Decreto autónomo 2617 de 1973 constituye cosa juzgada implícita que, conforme a doctrina reiterada de esta Corporación, debe acatarse, así se compartan o no los fundamentos mismos del citado fallo... Sobre lo que es la cosa juzgada implícita dijo esta Sala en fallo dictado el 20 de junio de 1979 lo siguiente: "En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella. A este respecto dice Carnelutti: Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentre en la decisión una solución expresa: no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se
  • 186. sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como Prius lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (al llamado Judicato implícito). Se halla implícitamente consultadas todas las cuestiones cuya solución sean lógicamente necesarias para llegar a la solución expresadas en la decisión. Si, por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez (Sistema de Derecho Procesal Civil Utena- Argentina 1944 T.I. N° 92)... "Si la decisión implícita, tal y como se ha delimitado no hiciera tránsito a cosa juzgada, sería factible entonces que la Corte Suprema de Justicia pudiera reexaminar de nuevo la competencia constitucional en la materia ya dicha, con la posibilidad de un cambio de criterio que, a su vez, implicara la conclusión de que la competencia no fuera del Congreso sino del Gobierno. De ser ello posible la Corte asumiría, prácticamente, un poder que se habilitaría para variar las competencias constitucionales de los poderes públicos al vaivén de los cambios jurisprudenciales, equiparándose al poder constituyente y convirtiéndose, de guardián que es de la integridad, en órgano con capacidad para modificarla, lo cual sería manifiestamente absurdo. "Obviamente la cosa juzgada implícita no comprende las elaboraciones puramente doctrinales, o sea, aquellas que dentro del desarrollo lógico del razonamiento, constituyan el sustento de una conclusión fundamental, pues tales elaboraciones apenas pueden tener el valor y el alcance de la jurisprudencia como fuente de derecho y como tales, participan de su movilidad o de su versatilidad".4. ¿Quién determina los efectos obligatorios de una sentencia de la CorteConstitucional?Como ya lo ha establecido esta Corporación, sólo la Corte Constitucional,ciñéndose a la preceptiva superior, puede fijar los alcances de sus sentencias.Se trata pues de un problema de competencia: en rigor la norma acusada nopodía regular sin violar la Constitución los efectos de los fallos de esta Corte,sobre cuya determinación la única entidad competente es la Corte Constitucional(C.P. art. 241).
  • 187. Así lo estableció esta Corporación cuando dijo: A lo anterior, cabría agregar que la declaración de inexequibilidad de este inciso, no obsta para que la Corte, en ejercicio de sus funciones propias, señale en la sentencia que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. Al fin y al cabo, sólo a la Corte compete determinar el contenido de sus sentencias.Para mayor abundamiento la Corte ha sostenido en la sentencia precitada que"en síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando estainterpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel".Por los motivos expuestos, la palabra "obligatorio" del artículo 23 del Decreto2067 de 1991 se opone a los artículos 241 y 230 de la Constitución. III. DECISIONCon base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la CorteConstitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE:PRIMERO: Declarar EXEQUIBLES los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo2° del Decreto 2067 de 1991.SEGUNDO: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "obligatorio" del artículo23 del Decreto 2067 de 1991, de conformidad con las razones expuestas en laparte motiva de esta sentencia.Cúmplase, comuníquese, publíquese y archívese. VLADIMIRO NARANJO MEJIA Presidente (E)JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Magistrado
  • 188. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ JOSE GREGORIO HERNANDEZGALINDO Magistrado MagistradoHERNANDO HERRERA VERGARA CARLOS GAVIRIADIAZ Magistrado MagistradoALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO FABIOMORON DIAZ Magistrado Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
  • 189. Sentencia No. C-083/95ANALOGIALa analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladasexpresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectosjurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican yfundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positivade la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez dela justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales debenrecibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantesimplica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del queordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particulares o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituyeuna fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella nohace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en ladisposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de laConstitución.DOCTRINA CONSTITUCIONAL/JURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL-Criterio AuxiliarAl señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a faltade ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido dedichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga lasveces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, laaplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboracióndoctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. Como la Constituciónes derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley,en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es lajurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. Si el juez tienedudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo dela Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones quehacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyenpara el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio,en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.
  • 190. ANALOGIA LEGIS/ANALOGIA IURISCuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación nocontemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectosde su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce endoctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, apartir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principiosgenerales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos osituaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Determinación/REGLASGENERALES DEL DERECHO/REGLA DE RECONOCIMIENTOEl test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho"(denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste enverificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga demanera explícita. En términos hartianos, si es o no identificable como elementode un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento.PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEMALLEGANS/PRINCIPIO "NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIACULPA"/PRINCIPIO DE LA BUENA FE¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriamturpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla enningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no haceparte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su falloestá recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, porlas consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpapara derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como laausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa esconforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahorabien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta deconducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicascomo de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tananteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargocabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo quese ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privarde la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquélempleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa mismadirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable,
  • 191. invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Talesdisposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anteriorque, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.COSTUMBRE PRAETER LEGEM/FUENTES DEL DERECHOPodría discutirse, en teoría, si el artículo 13 de la Ley 153/87 resulta compatiblecon la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamientosobre el punto, al declararla exequible. Está pues vigente en nuestro derecho lacostumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integradordel ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda tambiénsu fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácterconsuetudinario.PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO/ARBITRIO JUDICIAL¿A qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principiosgenerales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? Si eljuez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deberjurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofíadel sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismoderecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentesdel derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para sudecisión? No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es unasituación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propioordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos,a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, laequidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que clamanpor una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Setrata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla dereconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no sonmaterialmente reductibles a la Constitución. Ahora bien: cuando se trata no deintegrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretacionesposibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rollas fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para eljuez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadaspor el artículo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial".JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
  • 192. Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividadjudicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcancemás amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la CorteSuprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautasplausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lohacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo,como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que lasorientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para losfuncionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en laactualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común niatribuír sólo al recurso de casación la virtud de generarla.REF. : Expediente No. D-665Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887Demandante: Pablo Antonio Bustos SánchezMagistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZActa No.7Santafé de Bogotá, D.C., primero (1o.) de marzo de mil novecientos noventa ycinco (1995).1. ANTECEDENTESEl ciudadano PABLO ANTONIO BUSTOS SANCHEZ en ejercicio de la acciónpública de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequibles losartículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, por infringir el artículo 230 del EstatutoSuperior.
  • 193. Dado que sobre el artículo 13, materia de impugnación, esta Corporación yahabía emitido pronunciamiento en el sentido de declararlo exequible, comoconsta en la sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994, el magistrado sustanciadorrechazó la demanda contra esa disposición por haberse operado el fenómenoprocesal de la cosa juzgada constitucional, y admitió la dirigida contra el artículo8o., razón por la cual en el presente fallo únicamente se hará referencia a esteúltimo precepto.Cumplidos como están los trámites constitucionales y legales estatuídos paraprocesos de esta índole, procede la Corte Constitucional a decidir.2. NORMA ACUSADAEl texto del precepto legal que se demanda, es el siguiente:"artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, seaplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, ladoctrina constitucional y las reglas generales de derecho".3. LA DEMANDA.Manifiesta el demandante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo230 de la Constitución, los jueces en sus providencias, sólo están sometidos a laley, y para efectos de su interpretación cuentan con estos criterios auxiliares: laequidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. Porconsiguiente, no les es posible "acudir a las normas que regulan casos o materiassemejantes, vale decir a la analogía, la doctrina constitucional y las reglasgenerales del derecho, en la forma expresada en el artículo 8° de la ley 153 de1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone el invocar laequidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina,dado que las normas que regulan casos o materias semejantes, no se hallanactualmente consagradas como criterios auxiliares de la actividad judicial, por loque acudir a la analogía hoy por hoy equivale a pretermitir los alcances de laprenombrada disposición constitucional vigente."Y agrega, que de ese hecho se deriva otro problema jurídico, pues "en defecto dela analogía, tampoco se podría acudir, después de la Constitución del 91, a ladoctrina constitucional y a las reglas generales del derecho, o si lo fueran loserían no de manera aislada, sino que también se debería acudir a la equidad, y a
  • 194. la jurisprudencia, para dirimir el caso concreto donde no existe normaexactamente aplicable".Por otra parte, señala que la norma constitucional que se estima vulnerada no esclara, porque "si se da un conflicto entre los diversos criterios auxiliares de laactividad judicial, que de paso sea dicho se refieren a fuentes del derechoampliamente reconocidas, como la jurisprudencia, y la doctrina, incluye comofuentes formales igualmente a la equidad y los principios generales del derecho,y decimos fuentes formales porque se hallan como se dejó visto expresamenteconsagradas por el constituyente delegado por vía nada menos que de la ley deleyes". Por lo que se pregunta: "cómo resolver los eventuales conflictos entre laequidad, y la jurisprudencia, y a su turno los que se presenten entre estos y losprincipios generales del derecho, y los de la doctrina en general, puesto que lanorma no habla ya de doctrina constitucional, sino de doctrina en general?".Según el demandante, el Constituyente de 1991 "desembarazó nuestro sistemajurídico, de la analogía, abriendo un horizonte nuevo y distinto donde fueraposible reconciliar la práctica judicial al menos cuando faltara normaexactamente aplicable, con la equidad, donde pareja con ésta se sumara eldesarrollo de la jurisdicción por vía de sus pronunciamientos hasta erigirse enprecedentes, en una verdadera fuente del derecho colombiano inspiradora desoluciones probadas, en cuya ausencia debería acudirse a los principios generalesdel derecho, y a la doctrina en general".No obstante lo anterior, el demandante afirma que el inciso segundo del artículo230 de la Carta derogó la norma acusada, pero considera que ello "no impide demanera alguna que el juez en su normal quehacer acuda a tales fuentes, inc. 2o.art. 230, cuando interpreta y aplica la ley de cara al caso concreto, ni queinvolucre los vastos aportes de terrenos tan sanos para ver y construir el nuevoderecho con ojos de futuro".Para finalizar, manifiesta que "el art. 230 C.P. en su inciso segundo expresa loscontenidos y alcances del principio de integración a la luz del nuevo derechocolombiano, los cuales repugnan con los estrechos marcos de las disposicionesatacadas", además de "contravenir la claúsula general de integración válida paratodas las ramas del sistema de derecho colombiano y que de suyo permean elconcepto de sistema constitucional, ausente del ordenamiento constitucionalprecedente, y que obliga a asignar las consecuencias jurídicas al supuesto jurídicoen cuestión. Interpretación contraria equivaldría a dejar como letra muerta, el inc,2o. del art. 230 de la C.P., en la medida que la vuelta por la analogía y en sudefecto por la costumbre a falta de norma expresa, revotaría (sic) contra lo queequivale a una norma general de la actividad judicial, que por ser aplicable ante
  • 195. el ejercicio hermenéutico propiamente, cuando existe norma aplicable, conmayor fuerza y razón lo sería en su ausencia por el principio de la universalidaddel derecho, y su integración".4. INTERVENCION CIUDADANAEl Ministro de Justicia y del Derecho, actuando por medio de apoderado,presentó un escrito en el cual expone las razones que, en su criterio, justifican laconstitucionalidad de lo demandado, las cuales se resumen a continuación:- Colombia es un Estado Social de Derecho en el que "prima el derecho positivoy el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamientojurídico por los poderes organizados que ejercen un tipo específico de controlsocial a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas, para queel poder judicial no deje sin solución ningún asunto sometido a su estudio, puessu deber primordial en todo conflicto de intereses es restablecer el equilibriojurídico, garantizando real y efectivamente el principio constitucional de acceso ala administración de justicia, consagrado en el artículo 229, porque los jueces deun país jamás pueden rehusar la administración de justicia pretextando silencio,oscuridad o insuficiencia de la ley".- Y agrega, que por más perfectas que traten de ser las leyes, siempre quedaránvacíos, pues el legislador no puede regular absolutamente todas las situacionesque se pueden presentar, y ante esta circunstancia y la prohibición de rehusarse aadministrar justicia, "el juez tiene que encontrar por sí mismo la norma para ladecisión"; y es aquí donde la analogía se constituye en el medio principal paralograr resolver el conflicto planteado. Claro está que en materia penal elproblema de la analogía cambia totalmente porque de acuerdo con lo dispuestoen el artículo 29 de la Carta, el fundamento de la acción estatal es la propia ley,de ahí el principio "nullum crimen nulla poena sine lege".- Para concluir, anota que "la analogía no es mas que el desarrollo de losprincipios generales del derecho tales como la igualdad jurídica, las mismassituaciones de hecho deben comportar las mismas sanciones jurídicas, y dondeexista la misma razón, debe ser la misma regla de derecho. Siendo la ley una delas principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitución lareconoce como fuente válida de derecho; la ley a su turno admite y autoriza laanalogía y la costumbre; entonces, cuando el juez las aplica no se está saliendodel imperio de la ley".
  • 196. 5. CONCEPTO FISCALEl Procurador General de la Nación emitió el concepto de rigor mediante oficioNo. 507 del 29 de septiembre de 1994, en el que solicita a la Corte declararexequible el artículo 8° de la ley 153 de 1887, en forma parcial, sin indicar a queaparte de la norma se refiere. Son estos los argumentos en que se fundamenta elcitado funcionario:- En primer término, considera que son dos los aspectos que han de dilucidarsepara resolver la demanda, a saber: el principio de la integración normativa enrelación con la analogía; y la no inclusión de la analogía dentro de los criteriosauxiliares de la actividad judicial.- En relación con el primer punto, señala que el legislador al regular las diversassituaciones que le plantea la compleja realidad social, económica, política einstitucional, no está en capacidad de prever todos aquellos eventos que sepueden presentar; además de que "la función reguladora no consiste en resolvercasuísticamente la totalidad de tales situaciones sino en el establecimiento depreceptos de carácter general. No obstante lo anterior, toda controversia sometidaa la decisión del juez debe ser resuelta jurídicamente. Los vacíos que la ley dejadeben ser llenados por el juez, por supuesto que no en forma arbitraria, sinomediante la aplicación de principios jurídicos".- Y citando a García Maynez sostiene, que "si bien es posible que en la ley seencuentren lagunas, el derecho no puede tenerlas. Y es aquí en donde el principiode la integración normativa, cumple su tarea, justamente integradora, en el campodel derecho".- En cuanto a la forma como debe proceder el juez para colmar los vacíos frente alas fuentes formales del derecho, dice que lo usual es que sea la ley, la norma queprevea recursos y caminos para llenarlos; de ahí que el primer paso del juez esapelar a ella, para ver si existen o no reglas de integración. Si existen, el juezdebe acudir a esas reglas y, es aquí en donde la analogía surge como uno de losmétodos de integración más importante del derecho. En consecuencia, no seinfringe el artículo 230 de la Carta, cuando en la norma acusada se alude a laanalogía como método de integración principal de los textos normativos;"método que junto con la jurisprudencia, la equidad y los principios generales delderecho, conforman los criterios auxiliares de la actividad judicial, destinados aque el juez cumpla con su misión esencial en el marco del ordenamiento jurídicoimperante".
  • 197. - La enumeración de los criterios auxiliares de la actividad del juez consagradosen el artículo 230 de la Carta, "no tiene sentido taxativo. En efecto, cuando elConstituyente señaló a la jurisprudencia, a la equidad, a los principios generalesdel derecho y a la doctrina, con ello indicó que tales criterios eran válidosconstitucionalmente como auxiliares del juez en su actividad profesional, perocon tal indicación no excluyó necesariamente a otros, los cuales tanto para ladoctrina, como arriba se demostró, como para la tradición jurídica colombiana,constituyen opciones para el juez en su tarea de administrar justicia, cuando laley ha dejado un vacío en su regulación. La norma constitucional reza en su textoque los allí enunciados son criterios auxiliares del juez, pero no dice, en ningúnmomento, que sólo ellos lo son".- En cuanto a la no inclusión en el artículo 230 de la Constitución, de la analogía,estima el Procurador que son aplicables al presente caso los mismos argumentosque esta Corporación expuso en la sentencia C-486/94, sobre la costumbre comofuente del derecho, la cual tampoco se encontraba dentro de la enumeración allícontenida. En esa oportunidad expresó la Corte, que dicho canon constitucional"no excluye en modo alguno otros criterios que sean indispensables en relacióncon la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad comoapoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquellas, no se orienta aasignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlasjustamente como auxiliares y, por esta vía despojarlas de cualquier posibilidad deservir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales".- Por otro lado, dice el Procurador que "resultaría extraño al mismo textoconstitucional, que establece categóricamente la exclusiva sujeción de los juecesa la ley, con miras a garantizar su independencia y por tanto su imparcialidad,que se descartara la analogía legis, cuando ese mismo texto ha escogido esaforma más amplia de la analogía, como es la analogía juris, al determinar comouno de los criterios auxiliares, los principios generales del derecho".- Y para terminar, expresa que "postular, en nombre de la seguridad jurídica, elmonopolio de la ley, en cuanto tenida por unívoca, como fuente formal delderecho, puede conducir el derecho todo, paradójicamente, hacia la mayor de lasinseguridades. Negarse a reconocer la polisemia y con ella, la posibilidad y lanecesidad de la aplicación analógica del lenguaje legal, es dejar jurídicamentedesamparadas, con excesiva facilidad, muchas de las situaciones tenidas por noreguladas, abandonándolas al arbitrio y en último término, al capricho de losjueces".
  • 198. 6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE6.1. CompetenciaPor dirigirse la acusación contra un precepto que forma parte de una Ley,compete a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, al tenor de lodispuesto en el artículo 241-4 del Estatuto Superior.6.2. Análisis jurídico del asunto.6.2.1. Los modos de creación del derecho.Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de lasnormas jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a lalegislación y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de lateoría general del derecho tratan bajo el rubro de "las fuentes formales". Con sushabituales claridad y tino, Eduardo García MayneIntroducción al estudio delderecho, Porrúa, 1968. las ha definido como "procesos de creación de las normasjurídicas", distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ellaresulta. Así, el proceso legislativo, tras la reflexión y deliberación que élcomporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espontáneoy anónimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidadnormativa con fuerza de derecho. Mediante esos métodos (caminos) seestablecen (es decir se ponen) las normas jurídicas que se llaman entoncesderecho positivo.Que uno y otro sean aptos para el mencionado propósito y en qué medida; que lasreglas creadas mediante uno de esos mecanismos preponderen sobre las quederivan del otro, o que la validez de algunas de ellas esté condicionada por laautorización que les confieran las otras, son asuntos contingentes que cadaordenamiento jurídico resuelve soberanamente.6.2.2. El problema en el derecho colombiano.El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que nisiquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución colombianalo consagra en el artículo 6°, del siguiente modo:"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir laconstitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y poromisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".
  • 199. Por leyes, parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas jurídicasválidamente creadas, sujetas a la Constitución. Y el artículo 230 de la Carta,dispone:"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrinason criterios auxiliares de la actividad judicial".Ahora bien: la ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente lasacusadas, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, seaplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto ladoctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera deltexto)."Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,constituye derecho, a falta de legislación positiva".El primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley lanorma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puedeser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior,designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como normajurídica supletoria, "a falta de legislación positiva". Es la que se conoce endoctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento, ensubsidio de la norma principal, cuando ésta no contempla la situación sub judicey aquélla sí lo hace.6.2.3. La plenitud del orden jurídico.El hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la conducta,originadas en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásicoproblema, axial dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el ordenamiento?Como no es la sentencia un espacio adecuado para la práctica de ejerciciosescolares, deja de lado la Corte el examen de un sinnúmero de doctrinas que alrespecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga correcta ypertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hayjueces. La fina elaboración, hito sobresaliente en una larga cadena de propuestasque han enriquecido y paulatinamente mejorado la teoría jurídica, pertenece aljusfilósofo argentino Carlos CossiLa Plenitud del orden jurídico, Ed. Losada,
  • 200. 1936., quien la ha expuesto de modo persuasivo y lógicamente impecable.Señalará la Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina.Lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hechoinnegable de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto quela vocación inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácilse concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin laposibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de serlo que es. A diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, lasnormas jurídicas se aplican, ha dicho KelseTeoría Pura del Derecho, Eudeba,1960. en su propósito de discernir el derecho de los demás sistemas reguladoresde la conducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en elordenamiento elementos que le permitan justificar su decisión. No es correctopensar, como a menudo se piensa -verbigratia-, que el juez colombiano seencuentra constreñido al fallo porque así lo dispone el artículo 48 de la ley 153de 1887, cuyo texto dice:"Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridado insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación dejusticia".Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar esetipo de conducta. Pero aún observándola, el juez habrá decidido y de su decisiónse seguirán, inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si Ademanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislación artículo algunoque le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene dedecidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en lademanda.Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerloaunque su voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien queasumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara unaprovidencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estarían siguiendodiariamente consecuencias jurídicas inevitables, jurídicamente imputables a lainacción del juez y precisamente originadas en ella.Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algomás: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra ley 153 de1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro queel de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se estimanindeseables. Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición
  • 201. contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa ser juez.Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (ytiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídicaconcreta.6.2.4. La plenitud hermética en el Estado de derecho.Pero si el juez está avocado a fallar, y además tiene la obligación de hacerlo,¿cómo lograr, dentro de un Estado de derecho, el objetivo inherente a éste, queno haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que nohaya decisiones judiciales arbitrarias?. Cada ordenamiento positivo lo hace a sumanera, aunque el derecho comparado muestra significativas similitudes sobre elpunto. Lo que sí es claro es que, inescapablemente, en ciertas situaciones límites,un gran margen de arbitrio judicial resulta inevitable.Compete a la Corte examinar qué mecanismos ha dispuesto el ordenamientocolombiano para conseguir el objetivo enunciado y cómo ha de entenderse suverdadero alcance, muy especialmente a la luz de la Constitución del 91.6.2.5. El problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente.El artículo 230 de la Carta establece:"Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrinason criterios auxiliares de la actividad judicial". (Subrayas de la Corte).La pregunta que debe absolverse es ésta: ¿derogó la "norma de normas",mediante la disposición transcrita, al artículo 8° de la ley 153 de 1887, anterior yde inferior rango jurídico?.Para responder cabalmente a ese interrogante es preciso analizar y precisar elcontenido del citado artículo 8°. Vuelve a reproducirse su tenor:"Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controverdido, se aplicaránlas leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrinaconstitucional y las reglas generales de derecho". (Subrayas de la Corte).A juicio del demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces sólo estánsometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la actividadjudicial, entre otros, a la doctrina y a los principios generales del derecho, derogó
  • 202. al artículo 8°, pues señaló a la ley como única fuente obligatoria. Por la mismarazón, anuló entonces el art. 13 de la misma ley (153 de 1887) que consagraba ala costumbre como fuente subsidiaria. Sobre este último punto no hay ya nadaqué discutir, pues esta Corporación, mediante decisión que hizo tránsito a la cosajuzgada, declaró la exequibilidad de dicha norma. (Sentencia C-224 del 5 demayo de 1994). Se contraerá, pues, la Sala al examen del artículo 8°.Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 seconsagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: lalegislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además dela ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional ylas reglas generales de derecho. Cabe preguntar: ¿tenían las tres últimas fuerzaobligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta?. Para absolver talcuestión es preciso asignar un valor a cada una de esas expresiones.a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladasexpresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectosjurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican yfundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positivade la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez dela justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales debenrecibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantesimplica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del queordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular eso no subsumible en una norma de carácter general.Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular,es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen encomún, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos,explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía sebrinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento seidentifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamientoper analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinadasituación, es el caso de aplicar la ley.Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de lalegislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperiode la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tonocon el artículo 230 de la Constitución.
  • 203. b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no esuna característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia laindividualización, tal como lo ha subrayado KelseOp. cit. al tratar delordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en sudesarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lorequieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión nodesvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas asituaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamentecontempladas en la ley.Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que amenudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora deinseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directade las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas,superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales comofundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional,consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayansido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución.Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por laelaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241C.P.)Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica laConstitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es precisoaclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuenteobligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, elcriterio de los jueces. Así dice el mencionado artículo en su parte pertinente:"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia comoTribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrinaprobable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos ..." (Subraya de laSala).Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en elartículo 230 de la Carta del 91.
  • 204. Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí seafirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 delDecreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterioauxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de laCorte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina -valga lainsistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad delderecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia,cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional deque si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la CorteConstitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonableexigencia en guarda de la seguridad jurídica.Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrinaconstitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de lafunción interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer:"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia serviránpara ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, asu vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte).La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hechaentre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el jueztiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérpretesupremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo lasdecisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corteconstituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterioobligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153de 1887), cuyo texto reza:"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y lahermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar oarmonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir ladoctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador,mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador:porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que seaplica.
  • 205. c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juezrazona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamenteen ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a laque sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se lacontrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones delordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por unasuerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modoexpreso en una norma determinada.Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laboriosoe intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevadogrado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera seseleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cualescomprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícitaen las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometidoa evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encaminaal logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y queha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea noescamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme alproceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye unaaudacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más puratradición del derecho occidental en su raiz romana. Así lo ilustra, con rigurosadocumentación, el profesor Hernán Valencia RestrepNomoárquica,principalística jurídica o los principios generales del derecho, Temis, 1993. en suvalioso trabajo sobre los principios generales del derecho. A propósito de laasimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.c.) deltérmino regla al de norma, escribe: "Se debe aclarar que la ...sinonimia (regla =norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significaciónestrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había consideradoextraída del derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parteintegrante de éste, es decir, norma jurídica." (subraya la Corte). Y para ilustrarmejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo: "La regla es unaproposición que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el derechovigente de la regla sino la regla del derecho vigente. Así, pues, mediante la reglase transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino,es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayasfuera del texto).
  • 206. Y más adelante agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la de losglosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto (laregla es como un resumen del derecho vigente), patentiza que es unageneralización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos auno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por lasnormas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la mismanaturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente,las reglas son normas jurídicas como lo son las normas particulares que hanresuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro está que en nuestro derecho,como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la recepción,al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva atérmino la inducción que concluye en la formulación de la regla.Y el profesor Joaquín Arce y Flórez-ValdéLos principios generales del Derechoy la formulación constitucional, Editorial Civitas, 1990. al exponer la tesis que seviene sustentando, escribe: "....los principios generales del derecho equivalen alos principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estosprincipios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas generalizaciones, delpropio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquéllos los que,anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquelDerecho".A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. CarriPrincipiosjurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot, 1970., al formular ciertosreparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama "principios" esreductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: "....Noexiste la pretendida diferencia lógica entre las reglas jurídicas (entendidas aquícomo normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debepermitírsele beneficiarse con su propia transgresión...." (que Dworkin consideraun principio no reductible a norma).El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho"(denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste enverificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga demanera explícita. En términos hartianoEl concepto de derecho, Abeledo Perrot,1965, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conformea la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción deuna regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice quea nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea una regladel sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última".
  • 207. Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestroordenamiento. Se pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemoauditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícitano se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa esoque no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento desu fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de laCorte, por las consideraciones que siguen.No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algúnbeneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la concienciade que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines quepersigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91,impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones,tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual,constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero-la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", yel segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos ocesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar estambién, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impideal cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo haincurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a laCarta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuarde buena fe.Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posibleinducir la regla "nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro derechopositivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez quela aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primeray principal fuente del derecho en Colombia: la legislación.Sin duda alguna hay lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuenteprincipal autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso:"La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituyederecho, a falta de legislación positiva".Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, aldeclararla exequible en la citada sentencia C-224 de mayo de 1994. Está puesvigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal
  • 208. subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, afalta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez,en una norma de carácter consuetudinario.6.2.6. Los principios generales extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude entonces, esahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en elcontexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomaralgunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestroordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado dederecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentenciasobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el falladorcuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sinencontrar en ellos respaldo para su decisión?No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situaciónlímite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propioordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, alos que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, laequidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que clamanpor una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Setrata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla dereconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no sonmaterialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada deCarrió "pueden ser llamados principios jurídicos en cuanto se refieren a aquél (elderecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puedeconferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar elsistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácternormativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normasjurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte-por disposición del legislador.Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por unaentre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entrana jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que noes obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) talescomo las enunciadas por el artículo 230 Superior como "criterios auxiliares de laactividad judicial".Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad comofundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso subjudice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un
  • 209. principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en élsu fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrarque su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo casoextrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente elderecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la que informe elfallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derechonatural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término.Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable yproporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así,corroborados por la nueva Carta.Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividadjudicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcancemás amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la CorteSuprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautasplausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lohacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo,como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que lasorientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionariosjudiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad,circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuír sólo alrecurso de casación la virtud de generarla.Así, pues, habrá de declararse la exequibilidad de la norma acusada.Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia ennombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE:Declarar exequible el artículo 8° de la ley 153 de 1887.Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda, insértese enla Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Presidente
  • 210. JORGE ARANGO MEJIA Magistrado ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA MagistradoALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORON DIAZ Magistrado
  • 211. VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria GeneralAclaración de voto a la Sentencia No. C-083/95ORDENAMIENTO JURIDICO-Plenitud hermética (Aclaración de voto)La plenitud hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podríaaceptarse únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el "vacío", por sertérminos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos absolutosdel sistema. El recurso al juez para garantizar la resolución jurídica de lascontroversias desplaza la pregunta por las características del orden jurídico alproblema de su aplicación y, concretamente, al deber de administrar justicia.JUEZ-Criterios auxiliares (Aclaración de voto)Interpretado el artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólodeben atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cadasituación concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. Lasolución adecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento jurídico, unidoa la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situaciónconcreta, exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilizaciónde criterios valorativos y de ponderación. Sólo así, el mencionado precepto,adquiere relevancia plena como eslabón esencial del propósito constitucional,confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales.DOCTRINA CONSTITUCIONAL (Aclaración de voto)El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su dobleacepción como referido a "norma constitucional" y a "cualificación adicional"efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor
  • 212. de fuente de derecho, bien porque la norma constitucional es "ley", esto es, tienecarácter normativo, o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgadaconstitucional vinculan a todas las autoridades.Ref.: Expediente D-665Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º de la ley 153 de 1887Demandante: PABLO ANTONIO BUSTOS SANCHEZMagistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZSuscribo la sentencia, previas las siguientes precisiones, que con todo respeto, mepermito consignar:1. La plenitud hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podríaaceptarse únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el "vacío", por sertérminos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos absolutosdel sistema. El recurso al juez para garantizar la resolución jurídica de lascontroversias desplaza la pregunta por las características del orden jurídico alproblema de su aplicación y, concretamente, al deber de administrar justicia.2. Entre otros aspectos valiosos de la sentencia, es importante reconocer la tareacreativa del juez en el proceso de la aplicación del derecho, lo que debe llevarcomo corolario el desarrollo de una teoría de su responsabilidad política, deconformidad con parámetros normativos y deontológicos, de forma que seaposible controlar sus fallos. En este sentido, lo sostenido en la sentencia respectoa la necesidad de que el juez justifique su decisión en principios éticos opolíticos, con el propósito de que el fallo resulte siempre razonable yproporcionado (p.18), es una exigencia que no cabe predicar sólo en el ámbitoextrasistemático - cuando el juez ha agotado ya el arsenal de elementos del ordenpositivo - sino que rige igualmente en el plano sistemático o intrapositivo.Considero que el artículo 230 de la C.P., en su sentido más profundo, persigueorientar la aplicación e interpretación del derecho, de modo que ella se lleve acabo con arreglo a la ley, pero tomando en consideración que la misiónirrevocable del juez es articular una solución adecuada para el caso singular, locual sólo es posible actualizando el sentido de las normas a partir de la realidadque se pretende regular.
  • 213. Interpretado el artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólo debenatender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situaciónconcreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La soluciónadecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento jurídico, unido a lasabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situaciónconcreta, exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilizaciónde criterios valorativos y de ponderación. Sólo así, el mencionado precepto,adquiere relevancia plena como eslabón esencial del propósito constitucional,confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales.3. Importante es, igualmente, el reconocimiento de las sentencias de la CorteConstitucional que hacen tránsito a cosa juzgada como fuentes formales delderecho.Estimo necesario, no obstante, advertir sobre la correcta interpretación delsiguiente aparte del fallo: "Parece razonable, entonces, que al señalar a lasnormas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregueuna cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, sualcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérpreteautorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normassuperiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho suintérprete supremo".Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito podría llevar a laconclusión equivocada de que sólo a falta de ley, el aplicador del derecho estaríaobligado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboración doctrinaria dela Corte para resolver el caso controvertido. Esta interpretación no es admisible,porque desconoce el valor normativo de la Constitución. En efecto, en ocasiones- piénsese en los derechos de aplicación inmediata (CP art. 85) - la Constituciónopera de manera principal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio,independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constitución debe, en todomomento, con ley o sin ella, inspirar la actividad judicial. Incluso, si existe leyque regule específicamente la materia, ella debe interpretarse de conformidad conla Constitución y en el sentido más favorable a su realización concreta.El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su dobleacepción como referido a "norma constitucional" y a "cualificación adicional"efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valorde fuente de derecho, bien porque la norma constitucional es "ley", esto es, tienecarácter normativo (CP art. 4), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosajuzgada constitucional vinculan a todas las autoridades (CP art. 243).
  • 214. Fecha ut supra, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado
  • 215. SENTENCIA C-249 DE 2004 Referencia: expediente D-4869Demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 13 de laley 80 de 1993.Demandante: Humberto A. Sierra Porto Magistrado ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004).Ver el Decreto Nacional 2170 de 2002 ,Ver la Directiva de la Procuraduría Generalde la Nación 10 de 2004, Ver el Decreto Nacional 2166 de 2004 LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONALen cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámitesestablecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTESEn ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadanoHUMBERTO A SIERRA PORTO presentó demanda contra los incisos segundo,tercero y cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993.Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos deconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demandade la referencia. II. LA NORMA ACUSADAA continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a laedición oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. LEY 80 DE 1993 (Octubre 28) Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PúblicaARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOSESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civilespertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución porlas reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que debancumplirse en Colombia.
  • 216. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirseen el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales decrédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público uorganismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podránsometerse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado conprocedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales deejecución, cumplimiento, pago y ajustes. III. LA DEMANDAConsidera el demandante que los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 13de la ley 80 de 1993 vulneran los artículos 2, 4, 13, 25, 100, 150 y 226 de laConstitución. Sus argumentos se resumen así:- Con apoyo en el artículo 150 constitucional el Legislador quedó facultado paraexpedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, potestadque debe ejercer dentro del marco de referencia que la misma Constitución leseñala. En este sentido, para que una materia relativa a nacionales colombianos oa extranjeros residentes en el país, tenga un régimen diferente al nuestro, esnecesario que una norma constitucional así lo consigne a efectos de configurarsecomo una excepción a la regla general del derecho local. Baste citar al respecto laincorporación a la Carta Política de lo concerniente a la Corte Penal Internacional.- De acuerdo con el inciso segundo del artículo 13 de la ley 80 de 1993, el EstadoColombiano puede a su discreción sustraerse del régimen jurídico que le es propiopor el sólo hecho de celebrar contratos en el exterior, sea con nacionales o conextranjeros, sin sustento constitucional.- En el mismo sentido el tercer inciso del artículo 13 le permite al Estado apartarsediscrecionalmente de nuestro ordenamiento jurídico, para someterse a lalegislación extranjera en el evento de celebrar contratos en el país, por el sólohecho de que su ejecución se cumpla en el extranjero, sin que al respecto obresoporte constitucional.- Por su parte, el inciso cuarto del mismo artículo le permite al Estado aplicar lafórmula exceptiva, pero no para someterse a la legislación extranjera sino a losreglamentos de ciertas organizaciones internacionales, públicas o privadas, entodo el trámite contractual, inclusive en cuanto al manejo del presupuestocolombiano, sin base constitucional alguna.- En este contexto los dispositivos demandados violan el último inciso del artículo150 superior, toda vez que las facultades allí insertas sólo se pueden desarrollardentro de los límites y condiciones previstos en la Carta, sin que al respecto seadable pretextar la cláusula general de competencia por cuanto ésta no es ilimitadani entraña una discrecionalidad absoluta.- Correlativamente las reglas censuradas violan lo dispuesto en el artículo 4constitucional, en tanto éste dispone que todas las personas residentes enColombia, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, están sometidas a la
  • 217. Constitución y a la Ley Colombianas, salvo los casos expresamente exceptuadospor el ordenamiento superior, circunstancia ésta que no obra en el presente caso.- Por lo tanto, los contratos celebrados por el Estado Colombiano quedansometidos a nuestro ordenamiento jurídico, a menos que se utilicen losinstrumentos y los procedimientos que el mismo constituyente autoriza para laaplicación de la legislación extranjera, lo cual no se da en el presente asunto.- Igualmente resulta quebrantado el artículo 13 superior por cuanto el Legislador ledefirió a las entidades estatales, sin fórmula constitucional alguna, la potestaddiscrecional de someterse a la legislación y a los reglamentos extranjeros enmateria de contratación; sin que al respecto mediara consideración o razones deequidad, reciprocidad o motivos de conveniencia nacional.- Asimismo se vulnera el artículo 100 de la Carta, el cual contempla el llamadoprincipio de igualdad de derechos civiles y garantías entre nacionales yextranjeros, entre los cuales se encuentra el que tienen estos últimos paracelebrar contratos con el Estado Colombiano, pero sometiéndose, al igual que losnacionales colombianos, a nuestro ordenamiento jurídico.- Sin embargo, los textos acusados, de una u otra manera posibilitan el que losextranjeros que contraten con el Estado Colombiano puedan verse beneficiadoscon la aplicación del régimen contractual de su país o de su propia organización,sustrayéndose de los términos y condiciones exigidos por la legislación contractualcolombiana, esa sí, aplicable obligatoriamente a los nacionales colombianos,rompiéndose al punto la igualdad que engloba el artículo 100 constitucional y elmismo artículo 13 ibídem.- En este caso los textos impugnados establecen una discriminación que atentacontra la situación jurídica de los nacionales colombianos, sin justificación objetivay razonable. Un posible objetivo de los dispositivos demandados sería el defacilitarle a los extranjeros la celebración de contratos con el Estado, perodesequilibrando con ello la situación de los nacionales colombianos.- Finalmente, las disposiciones censuradas infringen el derecho al trabajo queestipula el artículo 25 superior, toda vez que se propicia un espectro deposibilidades de contratación a favor de los contratistas extranjeros, reduciendonotoria e injustamente las opciones laborales de los nacionales colombianos,como que no se da la protección que impone el inciso segundo del artículo 2 de laCarta Política. IV. INTERVENCIONES1. Intervención del Ministerio de Relaciones ExterioresLa ciudadana Martha Patricia Carrillo Ospina en representación de este Ministeriointerviene para defender la constitucionalidad de los incisos demandados. Susargumentos se resumen así:- El fenómeno de globalización y las relaciones económicas que incorpora vinculaagentes públicos y privados en una trama que amerita reglas jurídicas ágiles,aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos. Siendo deresaltar que en los casos en que el Estado deba celebrar y ejecutar contratos en el
  • 218. extranjero actúa como un particular, dado que se estipula el seguimiento de lasleyes extranjeras tanto en el procedimiento de celebración como en el deejecución.- En concordancia con el artículo 13 de la ley 80 de 1993, frente a los contratosque el Estado celebre en el extranjero y cuya ejecución debe hacerse en elexterior es dable la aplicación del inciso segundo del artículo 20 y del artículo 21del Código Civil, en cuanto a la forma de los instrumentos y las estipulacionescontenidas en los contratos celebrados válidamente en el extranjero, los cuales seregirán por la ley del país en donde hayan sido suscritos.- En este orden de ideas el derecho privado colombiano establece las reglasrelativas a la aplicación de las leyes en el territorio de la República, y la maneracomo se regulan los bienes y contratos que se ejecutan en el país. En este sentidoel artículo 20 del Código Civil dispone la aplicación del llamado estatuto real,resultando ilustrativa la sentencia T-1157 de 2000.- En cuanto al derecho internacional privado nuestra legislación adoptó en la ley33 de 1992 el Tratado de Derecho Comercial Internacional de 12 de febrero de1889. Este tratado dispone en sus artículos 1 y 2, que es la ley del lugar donde loscontratos deben cumplirse (lex loci solutionis), la que rige los siguientes aspectos:existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y todo cuantoconcierna a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.- De lo anterior se desprende que la participación en contratos que se ejecutan enColombia implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales queregulan los efectos de los mismos a la luz del derecho de nuestro país y elsometimiento a la ley de nuestro territorio. Adicionalmente, el Código de Comercioratifica el sometimiento a la ley nacional para los contratos que deben cumplirseen Colombia, aclarando que también procede para aquellos celebrados en elexterior (art. 869 C. de Co.). Asimismo, en el artículo 26 del Tratado de DerechoCivil Internacional de Montevideo de 1889 se hizo claridad sobre el aspecto de laterritorialidad de la ley cuando se trata de bienes, señalando:Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por laley del lugar donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a suinenajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho decarácter real de que son susceptibles.- Es decir, en lo atinente a los efectos y al cumplimiento de contratos celebradosen el exterior que se relacionan con bienes ubicados en el territorio nacional, seaplica la ley colombiana. Sin embargo, en los casos en que: a) los contratos secelebren y deban cumplirse en el extranjero, y b) los contratos se celebren enColombia pero deben cumplirse en el extranjero, las formas y solemnidades de losmismos podrán regirse por la ley del país en que se otorguen (principio LocusRegit Actum), a menos que las partes dispongan lo contrario en virtud de lalibertad de negociación. De allí que los incisos segundo y tercero del artículo 13 dela ley 80 estén redactados de forma facultativa, esto es, que se respeta la voluntadde las partes contratantes para definir la legislación aplicable a dichos actos.
  • 219. - Nótese que la validez formal de un acto, donde se incluye la competencia de suautor, depende de la ley vigente en el lugar o en el momento de su celebración,según los aforismos locus regit actum y tempus regit actum. Es posible aplicar laley extranjera cuando las consecuencias jurídicas, actos u operaciones seproduzcan en el exterior. Igualmente se aplica la ley extranjera cuando las parteslo pactan en el contrato respecto de actos, operaciones o efectos jurídicos que seproduzcan en el exterior, conforme al artículo 1602 del Código Civil. Ahora bien,de acuerdo con interpretación de la Corte Suprema de Justicia, si los efectos delos contratos celebrados en Colombia se producen en el exterior, no tienen porqué sujetarse a la ley colombiana que se aplica a todas las personas y actos quese celebren en Colombia (art. 18 C.C.).- Del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 se deriva la potestad desometer o no, los contratos celebrados con los citados organismos, a losreglamentos, procedimientos y cláusulas especiales de dichas entidades. Lo cualse explica por el origen de los recursos, es decir, a que la financiación se hace confondos de los organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras dederecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales,no con los recursos del Estado colombiano.- Con fundamento en el artículo 4 superior los nacionales y extranjeros debensometerse a la Constitución, a la ley y a las autoridades. Las leyes obligan a todoslos habitantes del país, incluyendo a los extranjeros domiciliados o transeúntes,salvo lo previsto para éstos en tratados públicos (art. 59, ley 159 de 1888, 57 delC.R.P.M.).- Es cierto que los colombianos residentes o domiciliados en el extranjeropermanecerán sujetos a la ley colombiana en lo relativo al estado civil, a sucapacidad, a la determinación de derechos y obligaciones de familia y a susbienes. Lo cual se hace en razón de que se trata de la ejecución de actos quedeben tener efectos en Colombia, o de la ubicación de bienes dentro del territorionacional.El artículo 13 de la ley 80 contempla situaciones diferentes, a saber: a) contratoscelebrados en el exterior y que deban cumplirse en el exterior; b) contratoscelebrados en Colombia que deban ejecutarse o cumplirse en el exterior, nopretendiendo exigir el sometimiento a nuestras leyes y disposicionescontractuales, a personas que en principio están por fuera de la jurisdiccióncolombiana. Por esto mismo los incisos demandados no irrespetan la Constitución,antes bien, se ajustan a lo dispuesto en los artículos 226, 287 y 333 de la Carta.- Con referencia al artículo 100 superior, no es cierto que los nacionalescolombianos se excluyan de la opción regulatoria de los extranjeros, pues, cuandola Administración celebre contratos en el territorio nacional o en el extranjero cuyaejecución deba llevarse a cabo en Colombia se aplicará la ley colombiana,independientemente del hecho de que el contratista sea un nacional o unextranjero, en desarrollo del artículo 13 superior.- Ahora bien, en cuanto a proponentes extranjeros en Colombia, la ley permite queen la celebración de los contratos estatales puedan intervenir contratistas
  • 220. nacionales o extranjeros, concediéndoles el mismo tratamiento, condiciones,requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación. Asimismo, en aras de laprotección del derecho al trabajo obran los artículos 20 y 21 de la ley 80 de 1993,al igual que los decretos 313 y 679 de 1994, y recientemente la ley 816 de 2003.- De igual manera, los sujetos extranjeros que realizan actividades de caráctercontractual, o posean bienes o derechos reales en el territorio colombiano,participen en sociedades y actúen en las mismas dentro de los presupuestoslegales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuenciasjurídicas que las leyes colombianas prevén.2. Intervención del Ministerio del Interior y de JusticiaEl ciudadano Luis Fernando Marín Molina interviene en representación de esteministerio para defender la constitucionalidad de los incisos acusados. Estos sonsus argumentos:- El principio de territorialidad es fundamento esencial de la soberanía, del cualforman parte las reglas de "territorialidad subjetiva", según las cuales el Estadopuede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio peroculminaron en el de otro Estado, y "territorialidad objetiva", según las cuales cadaEstado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de suterritorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos en él. Talesreglas operan en doble sentido: por una parte, permiten que un Estado impongasus leyes a personas, situaciones o cosas que no se encuentran dentro de suterritorio, y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que en ciertos casos seapliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas,situaciones o cosas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio.- Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones encuentran asiento ennuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal. Al respecto obran los artículos4 y 95 inciso segundo del Estatuto Superior. La misma Carta en su artículo 9acoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales seencuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción. Por lo tanto, losprincipios de extraterritorialidad son constitucionales siempre y cuando se apliquende conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por lasoberanía foránea.- Sobre la aplicación de la ley extranjera en materia mercantil se ha pronunciado laCorte Constitucional, tal como puede apreciarse en sentencia T-1157 de 2000, deacuerdo con la cual tienen respaldo constitucional las excepciones al principio deterritorialidad de la ley, siempre que medie reciprocidad, equidad y respeto por lasoberanía foránea. El Legislador recogió tales principios en la ley 80 de 1993 y enla ley 816 de 2003.- Pero además, en los eventos contemplados en la norma cuestionada, cuando elcontrato deba ejecutarse en el exterior, es razonable que se aplique la leyextranjera, pues la ejecución y cumplimiento de las obligaciones respectivas sedará en otro lugar, lo cual justifica la aplicación de las normas que allí rigen.3. Intervención de la Auditoría General de la República
  • 221. La ciudadana Clara Eugenia López Obregón interviene en representación de estaentidad para solicitar la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo13 de la ley 80 de 1993. Asimismo pide se declare exequible el inciso cuartoibídem, en el entendido de que la posibilidad de aplicar las normas de contrataciónadoptadas por personas de derecho público internacional sólo procede en loscasos en que el Estado colombiano requiera adquirir empréstitos o necesite deasistencia, ayuda o cooperación de organismos internacionales, dentro de losprecisos términos acordados con ellos en los tratados o convenios suscritos yadoptados por Colombia mediante leyes de la República. Igualmente solicitaaclarar en la parte resolutiva que la figura contenida en el inciso cuarto no seaplica en los eventos en los que los organismos internacionales y demás personasde derecho público internacional actúen como fiduciarias dentro del país. Susargumentos se resumen así:- De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia constitucional es claro que sidentro de las relaciones jurídicas desarrolladas en el interior del Estadocolombiano resulta involucrado un elemento internacional, las normas que debenaplicarse no son necesariamente las nacionales, pues la solución al conflicto sedebe buscar en los principios del derecho internacional de aceptación generalsiempre que no afecte la soberanía estatal.- El concepto de soberanía implica la facultad de organizarse y auto regularsepolíticamente. Por lo tanto, los incisos segundo y tercero constituyen una claramanifestación del ejercicio de la soberanía nacional, pues ha sido el Congresoquien mediante ley ha reconocido la posibilidad de aplicar normas de estadosextranjeros en eventos aceptados por la generalidad de los países.- Según lo expresado en párrafos anteriores, los contratos suscritos en elextranjero se rigen por las normas del país donde el hecho ocurrió. No obstanteque se trata de un principio de general aceptación internacional, la ley 80 noestableció como imperativo que los contratos celebrados en el exterior debansujetarse a las normas del país donde se suscriban; simplemente facultó a lasentidades públicas para aplicar esa normatividad, si ello es necesario. Similaresconsideraciones merece el inciso tercero del artículo 13 ibídem, donde, deacuerdo con el principio de general aceptación ya relacionado, cuando un contratodebe ejecutarse o cumplirse en un país distinto a aquel en el cual se suscribió,éste debe regirse por las normas que imperan en el lugar en donde lasobligaciones deben realizarse. Por ende, no se ve cómo puedan resultar afectadoslos principios de igualdad, reciprocidad, equidad o conveniencia nacional, ni en loatinente al derecho al trabajo.- Se reitera, la atribución conferida en el artículo es facultativa no imperativa, y enla situación prevista se presenta un elemento internacional que debe serconsiderado por el Legislador, toda vez que nuestra soberanía no implicasupremacía sobre los demás países.- En relación con el inciso cuarto debe tenerse en cuenta que para que unorganismo multilateral de crédito o cualquiera otra persona extranjera de derechopúblico pueda actuar dentro del país, se requiere que exista un tratado o conveniovigente contentivo de las reglas a las que se someten las personas de derecho
  • 222. público comprometidas. Por ello, para que Colombia pueda celebrar contratos deempréstito debe existir convenio vigente con el organismo de crédito, aprobadomediante ley.- La expresión "podrán someterse a los reglamentos de tales entidades" tienerespaldo constitucional, dado que en el plano internacional una de las exigenciasmás frecuentes de las personas de derecho público internacional que concedenempréstitos o realizan donaciones en dinero o en especie consiste en que seapliquen sus procedimientos y normas en la ejecución de esos recursos, siendocomprensible que quien efectúa el desembolso esté interesado en que se otorguecuando menos esa garantía que representa el compromiso de ejecutar las sumasreconocidas observando principios de transparencia, economía y eficacia. Porrazones de conveniencia nacional se justifica la medida, siempre que no secontradiga el ordenamiento superior.- La Auditoría General de la República ha tenido la oportunidad de revisar el textode varios reglamentos de contratación adoptados por los organismosinternacionales de cooperación, asistencia y ayuda, y se ha constatado que losprocedimientos adoptados por estas personas guardan grandes similitudes con elrégimen de contratación colombiano. Destacándose al respecto el principio dereciprocidad y la realización de muchos contratos por parte de nacionalescolombianos, descartándose a la vez la presunta afectación de oportunidadeslaborales.- De otro lado tampoco se viola el derecho a la igualdad por cuanto en los casosen que el Estado contrata con nacionales o residentes en Colombia, las reglas denegociación o ejecución son las de la ley interna, con las salvedades ya hechassobre conflicto de leyes en el espacio, situación que varía cuando el gobiernocolombiano debe suscribir contratos con otros Estados u organismosinternacionales.- Es de advertir también que en relación con la aplicación del inciso cuarto delartículo 13 de la ley 80 de 1993 se han detectado irregularidades que justifican ladeclaratoria de exequibilidad condicionada de su contenido normativo. Talesirregularidades han tenido como centro de acción el contrato de fiducia, el cual hasido utilizado por la Administración como instrumento para eludir las normas a lascuales debe sujetarse. Advirtiendo que esas irregularidades se siguenpresentando, pero ya no con ocasión de contratos suscritos con sociedadesfiduciarias, sino con algunos organismos internacionales de cooperación yasistencia. En este sentido algunas organizaciones internacionales han venidorealizando actividades no comprendidas en el objeto de su creación, facilitando aalgunos funcionarios públicos el desconocimiento de la normatividad aplicable enesta materia que, según se sabe, exige que quien actúe como sociedad fiduciariacuente con autorización de la Superintendencia Bancaria.- En eventos analizados por la Auditoría General de la Nación se ha establecidoque algunas entidades han suscrito convenios con organismos internacionalespara contratar personal que acaba de ser retirado de la planta, con el aparenteobjeto de que puedan recibir una remuneración superior a la señalada para elcargo que se desempeña en planta, u obviando la acreditación de requisitos de
  • 223. estudio y de experiencia que se exigen en el sector público. En algunascontralorías estos convenios han sido utilizados para facilitar la contratación depersonal que se halla inhabilitado para suscribir contratos con la entidad.- Asimismo se han utilizado con el fin de ejecutar partidas presupuestales nocomprometidas durante la vigencia, de suerte que con la suscripción de loscontratos los recursos son entregados y presupuestalmente se reportan comoejecutados a pesar de que en aplicación del convenio, el organismo internacionalsuscribe contratos con cargo a esos recursos durante dos o tres años, sin queesto se pueda ver reflejado en el presupuesto. Tal proceder afecta lamaterialización del control fiscal, dado que las contralorías no pueden acceder alos documentos que contienen la historia de los respectivos contratos en tantohacen parte del archivo documental de los organismos, los cuales se encuentranamparados por el beneficio de inmunidad reconocida en las normas aprobatoriasde los estatutos. Al respecto debe observarse que debido a que Colombia seadhirió al Tratado de Viena II sobre el derecho de los tratados o conveniossuscritos entre Estados y Organismos Internacionales, esta práctica podría serconsiderada como parte de las facultades implícitas de estas personas de derechopúblico, tal como se desprende del artículo 31 del Tratado de Viena.- De acuerdo con esta norma que fue incorporada mediante ley 406 de 1997 (C-400 de 1998), si en la ejecución de un contrato o convenio suscrito conorganismos internacionales se presenta una práctica ulterior que puedaconsiderarse como una interpretación acordada por las partes como parte delobjeto del tratado, la persona de derecho público internacional adquiere unafacultad implícita a su objeto inicial.- La indebida aplicación del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80, de una parteelude el régimen de contratación, el sistema presupuestal y las normas sobrecontrol fiscal, y de otra, viola los artículos 4, 209, 267 y 352 de la Carta.- Lo anterior lleva a que el Estado incurra en costos excesivos en materia defuncionamiento, pues además de los gastos de nómina del personal llamado acumplir las funciones de contratación de las entidades, también está reconociendoel valor de las comisiones cobradas por los organismos internacionales. Nóteseque estos organismos cobran a título de administración, o bien la totalidad de losrendimientos que genere la suma entregada durante el plazo de ejecución delconvenio o, hasta el 2.5% del monto de las sumas que le son entregadas.- Finalmente, no obstante el decreto 2170 de 2002, con el cual se pretendecorregir la anterior práctica, es lo cierto que la norma permite la posibilidad de quelos organismos internacionales administren recursos nacionales que no estánvinculados a operaciones de empréstito externo, ni asistencia, ayuda ocooperación. Pues, se autoriza implícitamente a las autoridades colombianas paraaplicar el último inciso del artículo 13 conforme a la interpretación que escuestionada en esta oportunidad.4. Intervención de la Universidad Santo Tomás
  • 224. El ciudadano José Vicente Cifuentes Salazar intervino en representación de estauniversidad para conceptuar que las disposiciones acusadas son constitucionales.Sus argumentos se resumen así:- No es de recibo el criterio del actor, según el cual el Estado puede sustraersediscrecionalmente de la normatividad colombiana por el hecho de celebrarcontratos en el exterior, ya que existen tratados internacionales que puedenobligar a Colombia, en el exterior, a someterse a la normatividad foránea cuandocelebre contratos. Lo contrario sería cerrar la puerta a la posibilidad de cumplir conlos fines del Estado, pese al apoyo técnico, administrativo o científico deextranjeros. Si en una contratación celebrada en territorio extranjero se exige elsometimiento a las normas extranjeras para la ejecución del contrato, parasatisfacer el cometido estatal no queda otro camino que sujetarse a tales reglas,siempre que no se vulneren los principios rectores de la función administrativa.- En consonancia con lo anterior, si el contrato se celebra en el exterior pero debeejecutarse en Colombia, tal ejecución debe someterse al ordenamiento nacional.En cuanto al inciso tercero demandado, es claro que en su origen, selección yperfeccionamiento debe sujetarse al ordenamiento interno, pero si su ejecucióndebe realizarse en el extranjero no puede pretenderse que cualquier divergenciadeba resolverse con arreglo a las normas nacionales, ya que esto implicaría parael otro Estado aplicar normatividad extranjera no adoptada formalmente.- Los dos primeros incisos demandados le permiten a la autoridad colombianaestablecer la procedencia de la aplicación de uno u otro ordenamiento, donde, deacuerdo con las voluntades se fijarán los marcos normativos.- El inciso final del artículo trece califica precisamente los casos en que se puedeconsiderar la aplicación de estos procedimientos, reduciéndose a un solo tema "laejecución de fondos internacionales" que permiten satisfacer algún objetivoestatal, en cuyo caso es Colombia la que está recibiendo los recursos y elorganismo extranjero pretende intervenir y vigilar según su criterio la ejecución delos mismos, es válido aceptar el cumplimiento de algunos procedimientos, siempreque no riñan con los principios de la ley nacional, la ética y las buenascostumbres. Al respecto no puede desatenderse la posición privilegiada que tieneel organismo extranjero que otorga los recursos, quien a su turno impone lasreglas de juego.- Asimismo le queda al servidor público la posibilidad de contratar o no contratarcon este tipo de organizaciones cuando observe que las exigencias en materia deselección, ejecución y cumplimiento sobrepasen el interés público, vislumbrándoseuna violación de los intereses estatales, en cuyo caso la decisión de no contratarestaría suficientemente fundamentada.5. Intervención de la Academia Colombiana de JurisprudenciaEl ciudadano Hernán Alejandro Olano García interviene en representación de estaacademia para conceptuar en sentido favorable a la demanda deinconstitucionalidad. Sus argumentos se resumen así:- En nuestro ordenamiento jurídico las normas tienen diferente jerarquía, por locual, la ley 80 de 1993 no puede estar por encima de la Constitución. Antes bien,
  • 225. necesario es observar el orden jerárquico que se expresa a partir de laConstitución Política, la cual condiciona la validez de todas las demás leyes.Después de citar y transcribir doctrina y jurisprudencia constitucional sobre elcarácter prevalente y superior de las constituciones políticas, el intervinienteconcluye diciendo: "En mérito de lo expuesto, con base en la exposición realizadasobre el principio de supremacía constitucional, apoyamos la pretensión del actorpara que se siga la regla general y así, los actos del Estado se rijan por la leylocal, salvo que una norma de rango constitucional así lo exprese, como porejemplo lo hace Sierra al citar el Acto Legislativo que incorporó al artículo 93 lacompetencia de la Corte Penal Internacional". V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNEl Procurador General de la Nación, mediante concepto de noviembre 24 de 2003solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los incisos segundo y tercero delartículo 13 de la ley 80 de 1993, y la exequibilidad condicionada del inciso cuartodel mismo artículo, en el entendido de que éste no podrá tener aplicación cuandose trate de la administración de recursos públicos, toda vez que por ser ésta unafunción de carácter público, la asignación de la misma estará sujeta a lascondiciones especiales señaladas por el legislador, y como tal, sujeta a loscontroles fiscal y disciplinario, en los términos de los artículos 123 y 210 de laConstitución. Sus argumentos se resumen así:- La formulación de la política contractual es una facultad del Congreso de laRepública, conforme al inciso final del artículo 150 superior. La ley 80 de 1993 esuna ley de principios que permite un amplio margen de libertad a las entidadesestatales en sus funciones contractuales. Se trata de un estatuto, no caracterizadopor prohibiciones o formalismos, sino de un conjunto de reglas sobre laadministración de un contrato. En desarrollo de la libertad de configuraciónnormativa el Congreso plasmó en la ley 80 los principios de la contratación estatal,pudiendo igualmente excepcionar su aplicación en todo o en parte.- De acuerdo con el segundo inciso del artículo 13, los contratos celebrados en elexterior por una entidad estatal (art.2 ley80/93), en lo concerniente a su formación,es decir, al procedimiento previo a la adjudicación, deben someterse a las reglasde la ley 80 de 1993, siendo claro que la aplicación de la norma extranjera sólo seda a partir de su ejecución. Decisión que es discrecional, con todo lo que ellarepresenta.- En segundo lugar, la norma impugnada permite la aplicación de la ley extranjeraúnicamente en el caso de que la ejecución del contrato se cumpla en el exterior,por cuanto, según la misma disposición, si el contrato se va a ejecutar enColombia, a pesar de haber sido suscrito fuera del país, se debe aplicarenteramente el estatuto contractual nacional. La facultad para optar por laaplicación de las normas extranjeras obedece a que en diversas circunstancias,tales como la modalidad de los contratos, trascendencia y complejidad de losmismos, se hace necesario acudir a dichas normas para la ejecución del contratoen el exterior, antes que aplicar las reglas nacionales que eventualmente puedendar al traste con el objeto perseguido por el contrato, desconociendo así el alcance
  • 226. que la Constitución le ha dado a la contratación administrativa, cual esprecisamente el cumplimiento de los fines estatales.- La tendencia internacional muestra en legislaciones como la española, mexicanay chilena la necesidad de someterse en ciertos aspectos contractuales a lasnormas extranjeras cuando las circunstancias así lo requieran, lo cual es admisibleen el plano constitucional, ya que lo que se persigue es que los contratosadministrativos cumplan su cometido, que no es otro que el suministro de bienes yservicios en beneficio de la colectividad.- El inciso tercero del artículo 13 también alude a la ejecución, por lo cual, lasetapas previas se deben regir por el estatuto contractual, como se deduceclaramente de la norma impugnada. Por ello no es admisible la afirmación delactor en el sentido de que se vulnera el artículo 226 superior, dado que lasentidades estatales gozan de una amplia libertad para configurar los negocioscontractuales, dentro del espectro del interés público.- Tampoco se quebrantan los artículos 13, 25 y 100 de la Carta, en la medida enque no se privilegia a los extranjeros, pues según se ha visto, la eventual remisióna las normas extranjeras se da una vez agotadas las etapas previas a la ejecucióndel contrato estatal, lo cual se contrae al proceso de selección que tratándose dela legislación colombiana, frente a la igualdad para contratar, se preferirá la ofertade bienes y servicios de origen nacional, según voces del inciso cuarto del artículo21 de la ley 80 de 1993, aspectos que en modo alguno son desconocidos por lasdisposiciones demandadas.- La supuesta violación del derecho al trabajo también carece de sustento, en lamedida en que al ejecutarse el contrato en el exterior, sería irrazonable pensarque para garantizar el derecho al trabajo se deba necesariamente recurrir anacionales colombianos habitantes en el extranjero, o en su defecto realizar eltraslado de quienes se hallen en el país, lo cual sería contrario a los objetivosperseguidos con la contratación estatal. En la medida en que los incisos segundoy tercero demandados hacen relación a la ejecución del contrato en el exterior yno a toda la actividad contractual, pues al llegar a ésta el contratista ya estáescogido conforme al procedimiento interno, el argumento del actor no encuentrafundamento alguno.- Del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 se deriva un régimenespecial de contratación, que permite la inaplicación de sus normas. Asimismo esnecesario aclarar que el sentido de la norma referente a la aplicación dereglamentos de los citados entes en los procesos de formación y adjudicación delcontrato, alude únicamente a aquellos que se suscriban con recursosprovenientes (sic) de los organismos multilaterales, personas de derecho públicoy organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, es decir, que lanorma no hace mención a los contratos que se ejecutan con dichos entes y conrecursos emanados de la respectiva entidad estatal.- La exclusión del inciso cuarto es constitucional, en tanto lo perseguido por ella esque los contratos financiados con recursos provenientes del extranjero, ya sea amanera de empréstito o donación, no se sometan al orden jurídico interno, debido
  • 227. a la naturaleza de dichos entes y a las barreras y obstáculos que puedenpresentarse para obtener esos recursos, es decir, que en la práctica difícilmentese podrá acceder a esos fondos si unilateralmente las entidades públicas quierenimponer la aplicación del estatuto contractual.- Piénsese por ejemplo, en los contratos de empréstitos suscritos con el BID o conel FMI, si se les exigiese el cumplimiento de la norma nacional, ya que éstos notendrían más opción que denegar los préstamos a entes estatales, en vista de quees apenas obvia la aplicación de sus reglamentos internos, que no han sidoexpedidos por el capricho de los dirigentes de esos organismos, sino quecorresponden a políticas adoptadas en el marco del derecho internacional, encumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionalesen los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con susfiliales. En estos eventos, solicitar la aplicación del derecho interno en materia decontratación, es prácticamente aislarse del concierto internacional en el temacrediticio, a más de que no sólo implica el aspecto de poder obtener bienes yservicios, sino que está de por medio el desarrollo macroeconómico que sepretende lograr cuando se acude a esta clase de créditos.- Nótese que en el caso de las donaciones la norma impugnada se ajusta alartículo 62 superior, cuando dispone que el destino de las donaciones para finesde interés social no puede ser variado a menos que el objeto de las mismasdesaparezca. Por tanto no es razonable desconocer la voluntad de los donantes,la cual se puede plasmar en la decisión de que la entidad receptora acoja susreglamentos, mediante los cuales pueda intervenir en la formación, adjudicación yejecución de los contratos financiados con sus recursos.- De otra parte, respecto de los contratos celebrados con personas extranjeras dederecho público la norma no puede examinarse de manera aislada. Dentro de losmismos caben los acuerdos o convenios internacionales suscritos por Colombiacon tales personas, donde es necesario aplicar reglas distintas a las nacionalescon el fin de satisfacer las necesidades colectivas.- Este Despacho no puede pasar por alto y reprochar la recurrente práctica deciertas entidades estatales que pretendiendo darle alcance al inciso cuarto delartículo 13 de la ley 80, canalizan la contratación a través de organismos decooperación, asistencia o ayuda internacional, pero no con recursos de estosentes sino de la respectiva entidad pública, con el exclusivo fin de eludirsoterradamente los procesos de licitación pública, y en general del estatutocontractual. Por ello, dicho inciso sólo es exequible y su aplicación es válidaúnicamente cuando se trata de contratos de empréstito u otros, si en éstos seincorporan recursos de los entes u organismos internacionales. De lo contrario, lanorma aplicable será la contractual colombiana.- Así, por ejemplo, en los contratos de administración de recursos públicos que secelebren con órganos internacionales es claro que la regla del inciso cuarto nopuede tener aplicación, por cuanto en ellos no hay recursos de origen foráneo,condición esencial que exige el inciso acusado. Siendo claro que en tales eventoslos órganos internacionales están desarrollando una función típicamente
  • 228. administrativa. Función que debe sujetarse al artículo 111 de la ley 489 de 1998,que a su vez remite a la ley 80 de 1993 y a sus cláusulas excepcionales.- Por tanto, la forma como se celebren dichos contratos o convenios, así como suejecución, será objeto de los controles fiscales y disciplinarios. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS1. CompetenciaEsta Corporación es competente para decidir en definitiva sobre laconstitucionalidad de los incisos acusados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo241, numeral 4 de la Carta Política, toda vez que ellos forman parte integrante deuna ley.2. Planteamiento del ProblemaEl demandante afirma que los dispositivos demandados violan el último inciso delartículo 150 superior, toda vez que las facultades allí insertas sólo se puedendesarrollar dentro de los límites y condiciones previstos en la Carta. Quecorrelativamente las reglas censuradas violan lo dispuesto en el artículo 4constitucional, en tanto éste dispone que todas las personas residentes enColombia, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, están sometidas a laConstitución y a la Ley Colombianas, salvo los casos expresamente exceptuadospor el ordenamiento superior, circunstancia ésta que no obra en el presente caso.Siendo del caso reconocer que los contratos celebrados por el Estado Colombianoquedan sometidos a nuestro ordenamiento jurídico, a menos que se utilicen losinstrumentos y los procedimientos que el mismo constituyente autoriza para laaplicación de la legislación extranjera, lo cual no se da en el presente asunto.Prosigue diciendo que igualmente resulta quebrantado el artículo 13 superior porcuanto el Legislador le defirió a las entidades estatales, sin fórmula constitucionalalguna, la potestad discrecional de someterse a la legislación y a los reglamentosextranjeros en materia de contratación. Que también se vulnera el artículo 100 dela Carta, el cual contempla el llamado principio de igualdad de derechos civiles ygarantías entre nacionales y extranjeros. Por donde, los textos impugnadosestablecen una discriminación que atenta contra la situación jurídica de losnacionales colombianos, sin justificación objetiva y razonable.Que, finalmente, las disposiciones censuradas infringen el derecho al trabajo queestipula el artículo 25 superior, toda vez que se propicia un espectro deposibilidades de contratación a favor de los contratistas extranjeros, reduciendonotoria e injustamente las opciones laborales de los nacionales colombianos,desatendiendo a la vez el inciso segundo del artículo 2 de la Carta Política.La Corporación se concentrará entonces en el examen de los siguientes temas, asaber: (i) acerca de la soberanía nacional; (ii) valor vinculante de los tratadosinternacionales; (iii) Principio de aplicación territorial de la ley; (iv) el caso concreto.2.1. Acerca de la soberanía nacionalEl preámbulo de la Constitución Política expresa un principio deinternacionalización de la vida del país, cuyo punto de partida muestra especialpreferencia por el impulso integrador de la comunidad latinoamericana.
  • 229. Perspectiva dentro de la cual la soberanía nacional, el respeto a laautodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derechointernacional aceptados por Colombia, confluyen como elementos fundamentalesde sus relaciones exteriores en el orden mundial (art. 9 C.P.).Dadas las necesidades, exigencias y oportunidades que plantea el concierto delas naciones, le corresponde al Estado asumir una posición activa frente a lainternacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicassobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Esto es, en elentendido de que Colombia como Nación es un sujeto de derecho en el conjuntoecuménico de países, que tiene ciertas necesidades que sólo puede resolver conel concurso de otros Estados o entidades de derecho internacional, le correspondepromover de manera individual o colectiva las mencionadas relacionesinternacionales, sin perder de vista que en los tratados o convenios que celebredeben quedar debidamente protegidos sus derechos en cuanto Nación, al igualque los de sus habitantes. A lo cual han de concurrir cláusulas contractualespresididas por un sentido de justicia vinculado a la construcción de un progresivoequilibrio internacional, a una relación costo – beneficio que le depare balancesfavorables a los intereses nacionales y a la creciente cualificación de la presencianacional dentro de las diversas esferas de acción que comprende el acontecerinternacional (art. 226 C.P.).Como quiera que el proceso de internacionalización de las relaciones políticas,económicas, sociales y ecológicas de Colombia no se puede asumir como la merasumatoria de voluntades de unos países que deciden concertarse mecánicamentecon otros, la propia Constitución reivindica y pone de manifiesto el propósitointegrador que debe nutrir las relaciones de nuestro país con las demás nacionesen el amplio espectro de lo económico, social y político. A cuyos efectos, ymediante la celebración de tratados que salvaguarden la equidad, la igualdad y lareciprocidad, la Carta autoriza la participación del Estado en la creación deorganismos supranacionales, que de una parte implican una jerarquía a respetar yacatar por parte de Colombia y de los demás Estados miembros, y de otra, lasujeción recíproca de todos los Estados a los acuerdos que se formalicen endichos organismos, lo cual deriva en una lógica adecuación de la legislaciónnacional a los lineamientos de las cláusulas supranacionales pactadas.Lo deseable es que la integración a que aspira Colombia se vaya materializandoen un concierto de naciones americanas que comporte propósitos deconsolidación de un gran mercado, de una base en materia de derechosfundamentales y política social, de una gran apertura hacia la libertad decirculación y de trabajo, donde se auspicien políticas de solidaridad para con lospaíses del área menos favorecidos, así como la creación de un espacio para lajusticia, para el desarrollo de una política exterior, de seguridad y defensa, al igualque para el respeto de la diversidad cultural y política. Donde, por supuesto, elrespeto a la soberanía de cada país sea la piedra angular en que se sustente eledificio de la integración internacional.1En términos constitucionales el Presidente de la República aparece como directorde las relaciones internacionales, en cuyo desarrollo el Gobierno puede celebrar
  • 230. tratados con otros Estados o con entidades de derecho internacional, que luego sesometen al examen del Congreso para, en el evento de la aprobación medianteley, surtir la correspondiente revisión constitucional que se erige como pasoindefectible para la posterior radicación del canje de notas.Mediante sentencia C-418 de 1995 la Corte destacó el principio de no injerenciade la comunidad internacional sobre la soberanía de cada Estado, señalando:Resulta de especial importancia el "principio de la no injerencia"; con estadisposición, se reconoce la obligación de la comunidad internacional de nointervenir en los asuntos propios de cada Estado, en virtud del derecho indivisible,absoluto, inalienable, indelegable, permanente e incondicional de los pueblos a susoberanía. Se trata, pues, del respeto a la libre autodeterminación de los pueblos,a través del cual el derecho internacional procura la convivencia pacífica entre lasdiversas culturas e ideales políticos, de forma tal que cada Estado pueda definir,con absoluta libertad, autonomía e independencia, su propio ordenamientoconstitucional y legal.Así las cosas, el proceso evolutivo del principio de soberanía de las naciones en elconcierto internacional debe entenderse ligado a la inalienable y permanenteautonomía de los pueblos para darse su propio ordenamiento jurídico interno, paradisponer y resolver sobre sus propios asuntos y, en general, para actuarlibremente en todo aquello que no altere o lesione los legítimos derechos eintereses de otros Estados. Contexto en el cual la soberanía de Colombia debesalvaguardarse con arreglo a los presupuestos constitucionales vistos,concediendo especial atención a la adecuada articulación de los compromisosinternacionales con el ejercicio de las competencias propias de nuestro EstadoSocial de Derecho, el cual propende tanto por la realización de los interesesnacionales como por la internacionalización de las relaciones políticas,económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad yconveniencia nacional.2.2. Valor vinculante de los tratados internacionalesComo bien se sabe, los tratados internacionales debidamente celebrados yratificados tienen fuerza vinculante entre los Estados miembros, de suerte quecada uno de ellos debe someterse a la preceptiva inserta en sus cláusulas, sinperjuicio de las salvedades que los mismos establezcan validamente. En estesentido el Estado colombiano muestra una participación internacional que locompromete al tenor de los correspondientes instrumentos supranacionales, y quepara el caso en cuestión se puede resumir a través de los siguientes registros:- El Tratado sobre Derecho Civil Internacional y Derecho Comercial Internacionalcelebrado en Montevideo (1888-1889), al cual se adhirió Colombia mediante la ley40 de 1933, y que consagra el principio de que los contratos se rigen por la ley dela ejecución. El mismo principio se halla en los tratados de Derecho Civil deMontevideo de 1940, si bien no están ratificados por Colombia. Al respectoconviene recordar que la ley 40 de 1933 fue declarada inexequible en sentenciade 18 de junio de 1987 de la Corte Suprema de Justicia; pero que posteriormente,mediante la ley 33 de 1992 fue aprobado nuevamente el tratado (1888-1889).
  • 231. - El tratado sobre Derecho Internacional Privado celebrado entre Colombia yEcuador en Quito el 18 de junio de 1903. El cual fue confirmado por el Presidenteel 4 de agosto de 1904, posteriormente aprobado por la ley 13 de 1905 yfinalmente canjeadas las ratificaciones en Quito el 31 de julio de 1907. En elartículo 4 de dicho tratado se estipula que la ejecución de los contratos se sujeta ala ley del lugar de su realización.De otra parte, a título de antecedente jurisprudencial resulta pertinente traer acolación los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentenciade octubre 30 de 1986, donde, a propósito de una demanda deinconstitucionalidad contra el artículo 239 del decreto 222 de 1983, se afirmó:En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sidoreconocer principios del Derecho Internacional privado, fundados en tesis deSavigny y aceptados universalmente, a cuyo tenor los contratos celebrados entrepersonas de distintos Estados deben regirse por la ley imperante en el lugar de sucumplimiento ("lex loci executionis") y los conflictos jurídicos que surjan habrán deresolverse por los jueces del lugar ("lex fori").Esos principios con arreglo a los cuales se dirimen los conflictos de regímenes yjurisdicciones que necesariamente se plantearían y que serían insolubles si talespostulados no existieran, lo que conduciría al caos en las relaciones de DerechoInternacional Privado, fueron acogidos en el Tratado de Montevideo de 1888,aprobado por la ley 40 de 1933 y vueltos a consagrar en el de 1940 en cuyaelaboración participó Colombia.Este antecedente jurisprudencial es de gran importancia para el examen delartículo 13 acusado y, particularmente, en lo que hace a su inciso segundo.2.3. Principio de territorialidad de la leyEn relación con el alcance del principio de territorialidad de la ley y susexcepciones, dijo esta Corte en sentencia T-1157 de 2000:El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía queejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puedeexpedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. Elmencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones: i)los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetosa la ley colombiana, en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a ladeterminación de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se tratede ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia; ii) todo lo concerniente alos bienes, en razón de que hacen parte del territorio nacional y se vinculan conlos derechos de soberanía, se rigen por la ley colombiana, a partir de la normacontenida en el art. 20 del Código Civil, que aun cuando referida a los bienes encuya propiedad tiene interés o derecho la Nación es aplicable, en general, a todarelación jurídica referida a los bienes ubicados dentro del territorio nacional; iii) laforma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayansido otorgados.Asimismo, en sentencia C-395 de 2002 expresó la Corporación:
  • 232. El principio de la aplicación territorial de la ley tiene un doble contenido: i) positivo,según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorioestán sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos,actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos a la leyde este territorio. Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado conreferencia al elemento territorial o espacial del mismo.En cuanto al principio de aplicación de la ley personal a nacionales del Estado seafirmó en la misma sentencia:En el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación dela ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo,según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional deun Estado se le aplican las leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual alestado civil y a la capacidad de una persona natural que no es nacional de unEstado no se le puede aplicar la ley de ese Estado. Este principio es expresión dela soberanía del Estado con referencia al elemento personal, humano opoblacional del mismo.Ahora bien, tal como lo observa la doctrina colombiana, el principio de laterritorialidad de la ley reviste un sentido absoluto en varios artículos del CódigoCivil, a saber: (i) por virtud de su artículo 18 la ley colombiana es obligatoria tantoa los nacionales como a los extranjeros residentes en este país; (ii) conforme alprimer inciso del artículo 20 los bienes situados en territorio colombiano (lex reisitae) se sujetan a las disposiciones de este código; (iii) la misma regla opera enrelación con los contratos celebrados en país extraño sobre bienes situados enColombia o que deban ejecutarse o producir efectos en el territorio nacional (lexloci solutionis); (iv) igualmente se sujetan a este código los actos jurídicoscelebrados en Colombia (locus regit actum), en cuanto a sus formalidades,contenido, validez y naturaleza, según el artículo 21 ibídem.Este principio fue morigerado por el artículo 59 de la ley 149 de 1888 en relacióncon los derechos de los extranjeros transeúntes concedidos por los tratadospúblicos. Por su parte el Código de Régimen Político y Municipal previó en suartículo 57 una disposición similar. El rigor del sistema se atempera igualmente entérminos del segundo inciso del artículo 20 del Código Civil "... por motivos deconveniencia...", tratándose de "... contratos celebrados válidamente en paísextranjero..." (lex loci contractus), en orden al buen desarrollo del comerciointernacional.2Cabe advertir también que en las hipótesis contempladas en el artículo 19 delCódigo Civil la ley colombiana se aplica más allá de las fronteras nacionales. Estoes, en relación con el estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertosactos, así como en lo tocante a las obligaciones y derechos que nacen de lasrelaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes.En lo atinente a los contratos mercantiles dispone el artículo 869 del Código deComercio que: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que debancumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana".
  • 233. A manera de conclusión se tiene que las reglas de conflicto3 están contenidas enel ordenamiento nacional en los artículos 18, 19, 20, 21 del Código Civil y 38 de laley 153 de 1887. En este sentido:El artículo 18 del Código Civil, con base en el criterio de la residencia, consagra elprincipio de la territorialidad absoluta de la ley colombiana, como obligatoria paranacionales y extranjeros.El artículo 19 del Código Civil, con base en el criterio de la nacionalidad, consagrael principio de la extraterritorialidad de la ley colombiana, en relación con loscolombianos, residentes o domiciliados, en país extranjero, respecto del estadocivil, de la capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en elterritorio colombiano y de obligaciones y derechos provenientes de las relacionesde familia.El artículo 20 inciso 1º del Código Civil, con base en el criterio del lugar deubicación (lex rei sitae), consagra el principio de la territorialidad absoluta de la leycolombiana en relación con los bienes muebles e inmuebles, sean de propiedadde nacionales o extranjeros y respecto de lo cual tenga interés o derecho lanación.El artículo 20 inciso 2º del Código Civil, con base en el criterio del lugar decelebración de los contratos (lex loci contractus) permite la aplicación de la leyextranjera a los contratos celebrados válidamente en país extraño, en cuanto noversen sobre bienes situados en Colombia.El artículo 20 inciso 3º del Código Civil, con base en el criterio del lugar deejecución del contrato (lex loci solutionis), señala que si el contrato se debecumplir en el territorio colombiano o genera efectos que le sean inherentes a losderechos e intereses de la nación, se aplicará la ley colombiana.El artículo 21 del Código Civil y el artículo 38 de la ley 153 de 1887, con base en elprincipio del lugar de celebración (locus regit actum), remite la solución de fondorespecto de la forma de los instrumentos públicos a la ley del país en los que éstoshayan sido otorgados.42.4. El caso concretoEl artículo acusado establece:ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOSESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civilespertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución porlas reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que debancumplirse en Colombia.Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirseen el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales decrédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u
  • 234. organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podránsometerse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado conprocedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales deejecución, cumplimiento, pago y ajustes.Pues bien, con fundamento en el artículo 150-25 de la Constitución el Congresode la República expidió la ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto General deContratación de la Administración Pública, el cual se caracteriza por disponer lasreglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. A estosefectos el Estatuto Contractual relaciona en su artículo 2 las entidades estatales;señala los fines de la contratación en su artículo 3; y define el contrato estatal ensu artículo 32, destacando a título enunciativo algunos de los contratos que sesubsumen en esta categoría. Asimismo, atendiendo a la presencia de elementosextranjeros en el contrato, el Congreso estipuló las hipótesis en que la ley 80 de1993 puede inaplicarse.El Estatuto de Contratación Pública se edifica sobre la noción de negocio jurídico,con dos extremos que hacen parte de una misma ecuación, a saber: de un ladoaparece un amplio margen de autonomía e independencia en cabeza delordenador del gasto, y de otro, el cúmulo de responsabilidades correlativas. A esaautonomía e independencia concurre el control posterior y selectivo que lecompete a los contralores, el cual retroalimenta la gestión fiscal en procura de lamaterialización de los fines del Estado; la responsabilidad por su parte sedesdobla en lo disciplinario, penal, fiscal y civil, actualizando el mandatoconstitucional conforme al cual los servidores públicos son responsables porinfringir la Constitución y las leyes, al igual que por omisión o extralimitación en elejercicio de sus funciones.2.3.1. En consonancia con el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativaprivada el primer inciso del artículo 13 de la ley 80 establece un orden deprecedencia normativo para la celebración de los contratos por parte de lasentidades estatales, fijando al efecto la regla general según la cual los contratosestatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo enlas materias particularmente reguladas en esa ley. De lo cual se sigue que encada hipótesis contractual el ordenador del gasto deberá indagar primero sobre laeventual existencia de reglas especialmente previstas en el Estatuto deContratación Pública para el mejor desarrollo de su gestión, para luego sí, en casopositivo, aplicar los respectivos dispositivos de este Estatuto, y sólo de manerasubsidiaria y residual, las normas comerciales y civiles. De este modo elLegislador estableció un Estatuto mixto que a un tiempo le da cabida tanto aprincipios y reglas protectoras de la gestión estatal como a dispositivos abiertos ala iniciativa privada y la libre empresa. Así, nos encontramos con que nuestroordenamiento jurídico provee a un mismo tiempo disposiciones de derecho públicoy de derecho privado a la contratación estatal, a cuyos efectos deben articularseadecuadamente los respectivos contenidos normativos, en la perspectiva de lalegalidad, oportunidad y conveniencia del gasto.Por lo tanto, conforme al primer inciso del artículo acusado le corresponde aloperador jurídico realizar una labor de interpretación sistemática en orden a la
  • 235. aplicación de las reglas pertinentes, que bien pueden correspondersimultáneamente a las de la ley 80 de 1993 y a las de los códigos de comercio ycivil; sin que por otra parte ello pueda llegar a propiciar algún tipo de intangibilidado dispensa frente a los controles estatales que la Constitución y la ley estipulan entorno al gasto público. Consecuentemente, cada hipótesis contractual del Estadoes susceptible de gobernarse por principios y reglas tanto de orden público comode orden privado, donde la intensidad de la preeminencia del primero sobre elsegundo dependerá del grado de regulación normativa que el Estatuto ContractualEstatal establezca para el respectivo caso. Y al decir Estatuto Contractual Estataldebe entenderse la ley 80 de 1993 junto con todas las demás disposiciones queválidamente la complementan, modifican y derogan.2.3.2. El segundo inciso del artículo 13 de la ley 80 expresa:Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución porlas reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que debancumplirse en Colombia.En consonancia con el criterio del lugar de celebración de los contratos (lex locicontractus), el inciso se erige sobre el respeto a la aplicación de la normaextranjera en relación con los contratos celebrados en el exterior porrepresentantes del Estado Colombiano, lo cual entraña clara armonía con elprincipio de soberanía nacional que a cada Estado le corresponde, pues, siendoColombia un Estado Social de Derecho, lo lógico y jurídico es que la soberaníaque legítimamente invoca para expedir y aplicar sus normas de contratación no sela puede negar a otros Estados. Asimismo, con apoyo en el criterio del lugar deejecución de los contratos (lex loci solutionis), la norma deja al arbitrio de laspartes la aplicación del régimen extranjero en la ejecución de los contratossuscritos en el exterior, siempre que tal ejecución no se realice en Colombia. Porlo mismo, cuando el contrato suscrito en el extranjero deba ejecutarse enColombia, forzoso será darle aplicación a la legislación colombiana, deconformidad con el criterio del lugar de ejecución del contrato. Lo cual no atentacontra ningún canon constitucional, antes bien, reivindica la primacía de lanormatividad contractual interna en la ejecución en Colombia de contratoscelebrados en el exterior. Por contraposición, la preceptiva extranjera sólo esaplicable en la ejecución que se haga en el exterior de un contrato celebradotambién en el exterior.2.3.3. El tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone:Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirseen el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.Apoyándose nuevamente en el criterio del lugar de ejecución de los contratos (lexloci solutionis) el tercer inciso deja al arbitrio de las partes la aplicación delrégimen extranjero a los contratos que habiéndose celebrado en Colombia, bajo laley colombiana, se ejecuten en el exterior; lo cual resulta coherente con elcontenido normativo del segundo inciso del artículo demandado. Sin embargo,conviene hacer las siguientes precisiones:
  • 236. Con fundamento en el articulo 4 de la Constitución Política todas las conductas,hechos y acontecimientos que ocurran en Colombia deben someterse al imperiode la Constitución y la ley de nuestro país, en consonancia con el respeto yacatamiento que los nacionales y extranjeros le deben profesar a las autoridades.Así entonces, por principio todo acto jurídico, todo contrato que se celebre enColombia, debe sujetarse a la normatividad nacional. Por donde, al tenor delprenotado inciso se impone entender que "Los contratos que se celebren enColombia", deben someterse al régimen contractual nacional.Asimismo, la ejecución en el extranjero de los contratos celebrados en Colombia,en principio debe sujetarse a la preceptiva nacional, a menos que las partesacuerden la aplicación del régimen jurídico extranjero a dicha ejecucióncontractual. Con igual criterio, si la ejecución en el extranjero sólo ocurre en formaparcial, en esa misma proporción se puede aplicar la ley extranjera en suejecución. Inteligencia jurídica ésta que a su vez no atenta contra el derecho a laigualdad de los colombianos frente a los extranjeros, y por supuesto, frente alderecho al trabajo.Como bien se aprecia, en ejercicio de su soberanía el Estado Colombianoreconoció la existencia de un elemento extranjero para regular mediante ley lanorma de conflicto aplicable a la ejecución –en país extraño- de un contratocelebrado en Colombia, destacándose, además, que la aplicación del derechoextranjero en tal evento no es forzosa. Por el contrario, ella queda al arbitrio de laspartes, correspondiéndole por tanto a los representantes de Colombia celebrar losrespectivos contratos estatales con cabal respeto y acatamiento hacia losimperativos de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, según se ha visto.Para lo cual deberán atenderse las circunstancias y posibilidades de cada objetocontractual en orden a la realización de las tareas públicas en condiciones deviabilidad financiera, tecnológica y operativa.En concordancia con lo expresado la Corte acoge los planteamientos de la VistaFiscal, quien al referirse al inciso en comento concluye que tampoco sequebrantan los artículos 13, 25 y 100 de la Carta, en la medida en que no seprivilegia a los extranjeros, pues según se ha visto, la eventual remisión a lasnormas extranjeras –para la ejecución en el extranjero- sólo puede tener lugardespués de perfeccionado el contrato en Colombia bajo la ley nacional; lo cualengloba el proceso de selección, que al amparo de la legislación colombiana,frente a la igualdad para contratar, prefiere la oferta de bienes y servicios deorigen nacional, según voces del inciso cuarto del artículo 21 de la ley 80 de 1993,aspectos que en modo alguno son desconocidos por las disposicionesdemandadas.Como consecuencia de todo lo expuesto la Sala entiende que el inciso en cuestiónofrece dos interpretaciones, a saber: (i) que la celebración de un contrato y suejecución parcial en Colombia se someten al derecho extranjero; (ii) que lacelebración en Colombia y la ejecución o parte de ella en el territorio nacional, sesujetan a la ley nacional.La primera interpretación es inconstitucional por cuanto en el territorio de unEstado los actos jurídicos celebrados o ejecutados se someten a la Constitución y
  • 237. las leyes de ese Estado. La soberanía de un Estado se traduce en que los actosjurídicos celebrados o ejecutados en su territorio se sujetan a su orden jurídico. Noexiste soberanía de un Estado si su Constitución y leyes no rigen en su propioterritorio. Si el orden jurídico de un Estado no rige en su propio territorio, lo quequiere decir es que rige el de otro Estado extranjero, y eso hace que el Estado nosea soberano; por esta razón la primera interpretación es contraria a laConstitución.2.3.4. El cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone:Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales decrédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público uorganismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podránsometerse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado conprocedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales deejecución, cumplimiento, pago y ajustes.Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a lacontratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresospercibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales.Por lo mismo, este inciso es enteramente inaplicable en relación con aquelloscontratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de lospresupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones oempréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con loscontratos de administración de recursos estatales que las autoridadescompetentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito. Porlo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos, "(...) podrán someterse alos reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos deformación y ejecución y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago yajustes". Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerseválidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursospercibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre atítulo de empréstito o de donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrariodel inciso en comento, únicamente podría propiciar una ejecución presupuestalextraña a la realización de los fines del Estado.Ahora bien, como acertadamente lo expresa la Vista Fiscal, el inciso cuarto delartículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtudde la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de ContrataciónPública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de losorganismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras dederecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales.Lo cual encuentra justificación en el hecho de que Colombia hace parte de esosorganismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, y al hacer parte deellos puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación en cumplimiento deconvenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que elpaís ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales.Por otra parte, -continúa la vista fiscal- nótese que en el caso de las donaciones lanorma impugnada se ajusta al artículo 62 superior, cuando dispone que el destino
  • 238. de las donaciones para fines de interés social no puede ser variado a menos queel objeto de las mismas desaparezca. Por tanto no es razonable desconocer lavoluntad de los donantes, la cual se puede plasmar en la decisión de que laentidad receptora acoja sus reglamentos, mediante los cuales pueda intervenir enla formación, adjudicación y ejecución de los contratos financiados con susrecursos.Por consiguiente, de acuerdo con la interpretación asumida por esta Corporaciónel inciso cuarto del artículo acusado resulta constitucional. VII- DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído elconcepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites yrequisitos que contempla el decreto 2067 de 1991, administrando justicia ennombre del pueblo y por mandato de la Constitución. RESUELVE1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del segundo inciso del artículo 13 de la ley 80 de1993.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 de1993, en el entendido de que tanto la celebración como la parte de la ejecuciónque se haga en Colombia se someten a la ley colombiana.3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 de1993, en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerseválidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entesu organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito,donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivasentidades estatales con entes u organismos internacionales.4. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la CorteConstitucional, cúmplase y archívese el expediente. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Presidenta JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado
  • 239. MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Secretario General (E)EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E) DE LA CORTE CONSTITUCIONAL HACE CONSTAR:Que el H. Magistrado doctor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firma lapresente sentencia por encontrarse en comisión en el exterior debidamenteautorizado por la Sala Plena de esta Corporación.
  • 240. ________________________ ARTICULO 93 ________________________ Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.Otras normas relevantes al análisis serán citadas dentro del texto.¿Qué significa tratado o comercio?La Constitución no define la expresión “tratado o convenio”. Es necesario, porconsiguiente, entender que remite para ello al sentido que estas expresiones tenganen derecho internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratadosde 1969 (en adelante la Convención de Viena) aprobada por el Congreso (ley 32 de1985) y ratificada por Colombia, define, en el artículo 2, el tratado como “unacuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derechointernacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentosconexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Una definición similaraparece en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados yOrganizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales entre sí de1986 (ley 406 de 1997). De manera que un tratado es “un acuerdo internacionalcelebrado por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones internacionales yregido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos omás instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”(4)Por su parte, el artículo 11 de la Convención de Viena dice que “[e]l consentimientode un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, elcanje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, laaprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido”.En los artículos siguientes (12 a 15) de la Convención, esta estipula que cada una deestas formas de manifestar el consentimiento se aplicará en la medida en que conste
  • 241. en el tratado o pueda colegirse de otra manera (por ejemplo, infiriéndolo de losplenos poderes) que esa forma fue la escogida.Erró, por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia de Colombia cuando ensentencia de 22 de mayo de 1975 dijo que la celebración de tratados “es rematadacon un canje de ratificaciones” porque, como queda visto, no es esa la única formade manifestar el consentimiento.Yerra, igualmente, el texto constitucional al hablar en su artículo 241.10 de “canjede notas”(5), porque este es una forma de celebrar tratados en la que, precisamente, seprescinde de la ratificación, y el convenio consiste en unas cartas (notas) que secruzan las partes y que contienen la manifestación de voluntad y el acuerdo devoluntades (notas reversales) (6) . o cuando habla de “ratificación” porque, comohemos dicho, hay otras formas de manifestar el consentimiento, muy en particular,la adhesión que se utiliza para los casos en que quien manifiesta el consentimientono es parte original. Interpretando literalmente la Constitución, Colombia no podríaadherir y, por consiguiente, no podría participaren un tratado en el cual no sea parteoriginal.Un error similar contiene el artículo 93 de la Constitución (7) cuando se refiere a“tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso”, porque laratificación es una forma de manifestar el consentimiento y la hace el Presidente yno el Congreso, que se limita a “aprobar o improbar” los tratados. No es la prácticainternacional que un órgano colectivo ratifique. Y además, contradice el artículo241.10 de la Constitución, según el cual es el gobierno el que ratifica luego de que laley (mediante la cual el Congreso aprueba) ha sido declarada exequible.Independientemente de las imprecisiones de la Constitución, frente a esta no bastaque se hable de un “tratado o convenio” en el sentido internacional de la palabra. Esnecesario que tal instrumento sea vinculante para el Estado y para ello se requiereque haya seguido los trámites que la misma y la ley requieren en la celebración delos tratados.El régimen de tratados en la constituciónLa Constitución contempla la atribución del Presidente exclusiva en el manejo de lasrelaciones internacionales y, por supuesto, en la negociación de los tratados. Esta es,sin embargo, un acto complejo (8) , que exige la participación de los otros órganos delpoder. El Presidente negocia los tratados, el Congreso los aprueba o imprueba pormedio de leyes (9) y la Corte Constitucional los analiza para declararlos ajustados ono a la Carta (10).Atribuciones del Presidente de la República: ________________________
  • 242. ARTICULO 189 ________________________ Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa: [...] Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso. [...]Atribuciones del Congreso: ________________________ ARTICULO 150 _________________________ Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...] 16. Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o con solidar la integración económica con otros Estados. [...]Atribuciones de la Corte Constitucional: ________________________ ARTICULO 241 _________________________
  • 243. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones: [...] 10.Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. [...]En materia de tratados, la función del Presidente de la República, que secorresponde con los plenos poderes presuntos de que habla el artículo 7.2.a. de laConvención de Viena, comprende el otorgamiento de plenos poderes, acordar eltexto, autenticar el mismo, manifestar el consentimiento y formular declaracionesinterpretativas y reservas. Esto es lo que corresponde a la expresión “celebrar...tratados o convenios...” de que habla el artículo 189.2 de la Constitución.El Congreso debe aprobar los tratados tal como lo expresa la Constitución en suartículo 150.16, que reproduce el artículo 76.18 de la vieja Constitución (11) .ElPresidente tiene, por consiguiente, obligación de someterle los tratadosinternacionales y aquel la de “aprobarlos o improbarlos”. La iniciativa esexclusivamente del gobierno y no pueden ni los senadores ni los representantespresentar proyectos de ley aprobatorios de tratados públicos (12).El procedimiento de aprobación de la ley, sanción y promulgación incorporan eltratado al derecho interno, es decir, tienen fuerza de ley (13) Pero su fuerza es superiora la de otras leyes, puesto que no pueden ser desconocidas por leyes posteriores y nopueden ser derogadas (14) .En lo que se refiere al control de constitucionalidad por la Corte, establecido en elartículo 241.10, es una nueva norma que no contemplaron las constitucionesanteriores. La Corte la ha desarrollado cabalmente, a pesar de los flagrantes erroresde redacción que tiene ese texto. Todo lo anterior ha sido dicho por la Corte (15) y mal haría el suscrito en extenderseen ello en sus propias palabras: Los tratados son actos jurídicos complejos, que se encuentran sometidos a un régimen jurídico complejo, pues están regidos tanto por normas internacionales
  • 244. como por disposiciones constitucionales. Así, el derecho internacional consagra la vida y los efectos internacionales de esos acuerdos, mientras que el derecho constitucional establece la eficacia interna de los tratados, así como las competencias orgánicas y los procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere determinados compromisos internacionales. Ahora bien, Viena I (16) regula en lo fundamental el derecho internacional de los tratados y sus principios gozan en Colombia de un reconocimiento constitucional genérico, pero ello no significa que, en el plano interno, el articulado de Viena I pueda prevalecer sobre normas constitucionales específicas, ya que la Carta es norma de normas. Precisamente el control constitucional previo ejercido por esta Corporación busca armonizar con la Constitución el contenido de los tratados que el Estado colombiano pretende ratificar. El Estado colombiano sólo puede legítimamente obligarse a nivel internacional una vez se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena la Carta. Es una norma fundamental sobre competencia de nuestro ordenamiento que debe haber previamente aprobación del Congreso y revisión constitucional por esta Corte para que el Ejecutivo pueda manifestar internacionalmente el consentimiento de Colombia.Respecto de su propia función la Corte, basada en estudio preliminar efectuado porel Magistrado Ciro Angarita Barón, ha dicho (17) :1º Control integral, previo y automático de constitucionalidad del proyecto de tratado y de su le aprobatoria por razones de fondo y respecto de ésta última también por motivos de forma, consagrado en el numeral 10 del artículo 241 de la Carta. La interpretación literal, histórica, sistemática y teleológica de la norma sustentan esta tesis.2º Control de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, desde su sanción hasta antes de su perfeccionamiento, por vía de acción pública, por razones de fondo y de forma, siempre que en el último caso se intente antes del año siguiente a su publicación. Este control lo consagra el numeral 4 del artículo 241 ibídem, y opera respecto de aquellas cuya sanción se haya producido antes de la entrada en vigor de la nueva Constitución.3º Control posterior, por vía de acción pública ciudadana contra los tratados perfeccionados, cuando se han celebrado con manifiesta violación de una norma de derecho interno concerniente a la competencia para celebrarlos. [...]
  • 245. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, habida cuenta de la previsión consagrada en el numeral 10 de su artículo 241, no cabe duda sobre el necesario sometimiento al control previo de constitucionalidad a cargo de esta Corte sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueben.Ese control se ejerce sobre leyes aprobatorias de tratados públicos, en el sentidointernacional de la palabra, como lo ha reconocido la Corte: La Corte Constitucional carece de competencia para conocer de la demanda que se formula contra el ACTA DE BARAHONA, por cuanto su naturaleza no es ni formal ni materialmente la de un Tratado. La Corte Constitucional sólo es competente para revisar la exequibilidad de Tratados Internacionales que aún no han sido ratificados, lo cual exige un control previo de carácter temporal. No se contempla la posibilidad de demandar en forma directa por parte de los ciudadanos, en ejercicio de la acción pública de inexequibilidad del Tratado Internacional y de las leyes que lo aprueben, ya que lo que adoptó el estatuto constitucional en la norma en referencia fue el control previo por la vía de revisión directa y no el posterior a su ratificación, bien por el mecanismo automático o mediante la acción pública (18) .La primera conclusión, por consiguiente, es que, para los efectos del artículo 93 dela Constitución, la expresión “tratados y convenios” se refiere a acuerdosinternacionales que reconocen derechos humanos, celebrados por escrito entreEstados o entre estos y organizaciones internacionales y regidos por el derechointernacional, ya consten en un instrumento único o en dos o más instrumentosconexos y cualquiera que sea su denominación particular, que hayan sido suscritospor el Presidente de la República o su representante, hayan sido aprobados por elCongreso mediante una ley, hayan sido declarados exequibles por la Corteconstitucional –si son de aquellos celebrados después de la Constitución de 1991–, yel gobierno haya manifestado su consentimiento en obligarse. El inciso 1 exige,además, que prohíban la limitación de los derechos humanos durante los estados deexcepción, a lo que nos referiremos más adelante.El artículo 93 y el “bloque de constitucionalidad”El artículo 93 tiene dos incisos que es necesario tratar separadamente. El primero serefiere a lo que la Corte llama “bloque de constitucionalidad” y el segundo a la“interpretación” de los derechos y deberes consagrados en la Carta, de conformidadcon los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.La Corte ha dicho:
  • 246. Es indispensable advertir que en materia de prevalencia de tratados internacionales en el orden interno, el artículo 93 de la Constitución establece la de los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; sin que sea dable sostener que esa prevalencia tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”, y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley” (19) .Y en otro lugar: [C]abe anotar que de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que “sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución” (20) como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 superior, precepto que “no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y de por sí, sino a éstos cuando tales instrumentos internacionales ‘prohíben su limitación en los Estados de Excepción’, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los Estados de Excepción” (21) , caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador (22).De acuerdo con la Corte, que para ello se basó en jurisprudencias y doctrinas deotros Estados (23), la norma del artículo 93 asimila los tratados en cuestión al nivelconstitucional, siempre y cuando se cumplan los dos requisitos que explícitamentemenciona la norma: que los tratados hayan sido “ratificados” (léase “aprobados”)por el Congreso y que prohíban la limitación de los derechos humanos en estados deexcepción. A ello hay que añadir, aunque la norma no lo diga ni la Corte se hayapercatado de ello, que estén vigentes internacionalmente porque el Gobierno hamanifestado su consentimiento.
  • 247. La segunda conclusión es, entonces, que extender esta categoría y hacer prevaleceren virtud del artículo 93 otros actos, cualesquiera que ellos sean, que no son tratadosy que no han cumplido el trámite constitucional que se deja señalado, implica unaindebida intromisión en un asunto que, constitucionalmente, corresponde alPresidente y al Congreso y que la Corte, encargada por la Carta de “la guarda de laintegridad y de la supremacía de la Constitución”, no puede hacer.El inciso 2 del artículo 93 tiene una categoría distinta: es una guía de interpretaciónde los derechos y deberes consagrados en la Carta. Al referirse a esta norma la Corteha dicho que “esta Corte ha señalado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales”(24)Darle prevalencia a instrumentos que no son tratados vigentes para el país oasimilarlos a “jurisprudencia”, implica un atropello al concepto jurídico de lasfuentes del derecho que, para efectos internacionales, están consagradas en elEstatuto de la Corte Internacional de Justicia, anexo a la Carta de la Organización delas Naciones Unidas, que establece en su artículo 38 que “1. La Corte, cuya funciónes decidir conforme al derecho internacional las controversias que le seansometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales oparticulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estadoslitigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmenteaceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por lasnaciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistasde mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para ladeterminación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo59”.El artículo 59, a su vez, dice que “[l]a decisión de la Corte no es obligatoria sinopara las partes en litigio y respecto del caso que haya sido decidido”.La jurisprudencia es solamente una fuente auxiliar para la interpretación de lasreglas de derecho. Lajurisprudencia la conforman las decisiones judiciales.Las“observaciones”, “recomendaciones” o comose las quiera llamar de los malllamados comités demonitoreo de los tratados de derechos humanos, quecarecen defunciones judiciales, no son jurisprudencia.Además, ni la jurisprudencia (nacional ointernacional)ni las manidas “observaciones” o “recomendaciones”de los comités demonitoreo sontratados, ni han sido aprobados por el Congreso y,por consiguiente, nopueden asimilarse a estos paraservir de pauta en la interpretación de losderechosconsagrados en la Carta y, como no reúnen elrequisito de no prohibir la
  • 248. limitación de los derechoshumanos en estados de excepción, no puedenasimilarse ala Constitución para declarar inexequibleuna norma cualquiera que haya sidoaprobadapor el Congreso y que la Corte solamente puededeclarar inexequible porcomparación con la propiaConstitución y, dentro de la noción del bloquede constitucionalidad, con las normas de los tratados de derechos humanos cuyalimitación esté prohibida en estados de excepción. Sirven, exclusivamente, comouna pauta para interpretar el tratado –no la Constitución– de que se trate.La tercera conclusión es, por ende, que ningún instrumento, por respetable eimportante que sea, que no sea tratado puede alcanzar la categoría necesaria parainterpretar los derechos y deberes [humanos] consagrados en la Constitución y esobvio que, respetuosamente, por importantes que sean, un grupo de países o, comosucede en el caso de los comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos,de personas naturales que actúan a título personal, no pueden imponer a la Repúblicade Colombia normas ni criterios de interpretación que ella no haya aceptadoexpresamente a través de sus procedimientos constitucionales. Naturalmente, si eltratado respectivo tiene un órgano autorizado para interpretarlo –una corte–, esajurisprudencia es relevante para la interpretación que haga la Corte constitucional.Todo, sin embargo, hay que entenderlo en los términos del tratado de que se trate,que son los términos a los que se ha obligado la República de Colombia al ratificarlo(25) .Interpretación de los tratados o conveniosAhora bien, los términos de los convenios o tratados a que nos referimos puedenrequerir una interpretación. Analicemos brevemente este asunto.En los términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lassiguientes son las reglas para la interpretación de los tratados: “I. Un tratado deberáinterpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a lostérminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin [...].4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de laspartes”.Estas reglas de la Convención, que son aplicables a los tratados celebrados porColombia en virtud del artículo 9 de la Constitución Política (26), se basan, además, enel derecho común, recogido por lo demás en nuestro Código Civil (27).Las partes, y sólo las partes, interpretan auténticamente los tratados. Solamentecuando no llegaren a un acuerdoen la interpretación podrá hacerse una interpretaciónjudicial, en este caso a través de tribunales internacionales,según el caso. En el casode la Convención Americana de Derechos Humanos, la interpretación judicial lecorresponde a la Corte Interamericana deDerechos Humanos, bien por la vía de loscasos queresuelva y respecto de las partes en el caso, o por la víade las opiniones
  • 249. consultivas. Sin embargo, sus opiniones“no tienen el mismo efecto vinculante que sereconoce[en relación con las partes] para sus sentencias en materiacontenciosa”(28).Diferencias de interpretación que loameriten entre las partes, en el caso del PactoInternacional de Derechos ¿ Civiles y Políticos o de la Convención sobreEliminación de la Discriminación contra la Mujer o La Convención sobre losDerechos del Niño deben ser resueltas por la Corte Internacional deJusticia porqueninguno de los tres tratados tiene unacorte propia. Como las decisiones judicialessolamenteson aplicables inter partes la jurisprudencia que así segenere constituyesolamente una fuente auxiliar.Hay que concluir, entonces, que el intérprete no puede apartarse del tenor literal deltratado so pretexto de consultar su espíritu, que sólo las partes interpretan lostratados –y aquí deberíamos añadir que, para este efecto, partes son los Estadosactuando de consuno a través de sus gobiernos– y que, en caso de desacuerdo, sepuede acudir a una interpretación judicial hecha por la corte que el tratadocontemple o, si no la contempla y las partes han aceptado su jurisdicción, por laCorte Internacional de Justicia o por un tribunal de arbitraje ad hoc. Los comités de monitoreoLa demanda se refiere a los “comités de monitoreo” de cuatro tratados específicosque vamos a analizar a continuación.A.-Convención Americana de Derechos Humanos (29) 1. Derechos protegidos Artículo 4. Derecho a la vida Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artículo 1. Obligación de respetar los derechos [...] 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.2. Suspensión de garantías Artículo 27. Suspensión de garantías En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
  • 250. exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención. [...] La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos:[...]4 (Derecho a la vida); [...] ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.3. Comisión Interamericana de Derechos Humanos Artículo 41 La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: [...] b)Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;4. Corte Interamericana de Derechos Humanos Artículo 61 La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido [...] Artículo 68 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.5. Composición actual de la Comisión (30) Antigua y Barbuda, Perú, Brasil, Chile, Paraguay, Venezuela y El Salvador.6. Comentario La Convención considera que “persona –titular de los derechos protegidos– es todo ser humano”. Un embrión humano, que no es mineral, ni vegetal, ni otro tipo de animal, es un ser humano vivo, por consiguiente persona y, por ende, titular de los derechos protegidos (31). Todos los que intervienen en este proceso, la demandante y los que la acompañan, los que nos hemos opuesto y los
  • 251. Magistrados que van a decidirlo, vienen de ese pequeño embrión, gracias a quenuestras madres no nos abortaron (32).Como persona el embrión tiene derecho a que se respete su vida, “en generaldesde el momento de la concepción”. Ni los Estados partes ni la Corte haninterpretado la expresión “en general” y, por consiguiente, no hay interpretaciónauténtica ni judicial. La expresión hay que entenderla en su sentido común ycorriente. La locución adverbial “en general” significa, según el Diccionario de laReal Academia Española (33) , “en común, generalmente [según el mismo DRAE“con generalidad”]; sin especificar ni individualizar cosa alguna”. Nada autoriza adeducir de allí que, en algunos casos, pudiera quitarse la vida a los nascituri. Siacaso, a que en ciertos casos regulados por la misma Convención, se puedaaplicar la pena de muerte, sujeta ésta, naturalmente, a los requisitos previstos porla misma en el artículo 4, a saber: “ésta sólo podrá imponerse por los delitos másgraves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y deconformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a lacomisión del delito [...]. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en elmomento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad omás de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”. Nada deesto se da en un aborto contra un ser que no ha cometido delitos, no ha sidojuzgado, tiene menos de 18 años y no tiene por qué responder con su vida por loserrores de sus padres. Ese ser humano no puede ser “privado de su vidaarbitrariamente”. La prohibición de aplicar la pena de muerte a mujeres en estadode gravidez obedece, precisamente, a que hacerlo implica también matar al serque llevan en su vientre. Si se interpreta la Convención en su contexto hay queconcluir que está diseñada para proteger al nasciturus y no lo contrario. Paraefectos del bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93, inc. 1, dela Constitución, solamente los derechos contemplados en el artículo 27.2 –que nopueden ser suspendidos en caso de “guerra, de peligro público o de otraemergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte”–“prevalecen en el orden interno”. Casualmente el artículo 4 (Derecho a la vida)tiene ese privilegio y “forma parte con el resto del texto constitucional [del]‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley”(34) , lo cual, por lodemás, concuerda con el artículo 11 de la Constitución (35).La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, “tiene lafunción principal de promover la observancia y la defensa de los derechoshumanos”, incluido, como es natural, el artículo 4 de la Convención. Puede,llegado el caso, “formular recomendaciones [...] a los gobiernos de los Estadosmiembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechoshumanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales,al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esosderechos”. “Recomendar” significa, según el DRAE, “[a]consejar a alguien ciertacosa para bien suyo” y no tiene carácter imperativo. Esas recomendaciones tienen
  • 252. el propósito de que los Estados adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos [no contra los derechos humanos]”. Esas medidas deben tomarse “dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales”, en nuestro caso a la luz del artículo 11 de la Constitución y el artículo 4 de la propia Convención cuando de la vida de una persona se trata. La Comisión no puede –y no lo ha hecho en el caso de Colombia– recomendar la “legalización” del aborto y si lo hiciere estaría violando la Convención y excediendo sus atribuciones. Las “recomendaciones” no tienen carácter general y lo que se recomienda a un Estado no tiene necesariamente que aplicarse a otro, precisamente porque sus leyes y la situación individual de respeto a los derechos humanos son distintas. Si la Comisión considera que Colombia no respeta adecuadamente los derechos humanos y tiene peticiones concretas, tiene la facultad de demandarla ante la Corte –como ya lo ha hecho en asuntos relativos a violaciones del derecho a la vida– y, llegado el caso, obligarla a través de ella a cumplir. Puede solicitarle informes sobre temas concretos y producir informes sobre la situación de derechos humanos en el país. A través de ellos puede hacerle recomendaciones, pero todo dentro del marco de la Convención y de sus atribuciones. La Corte Interamericana, por su parte, tiene la facultad de interpretar la Convención (36) . Y lo hace de dos maneras: una, en virtud del artículo 62.3 de la Convención, que se refiere a los casos contenciosos y que le da la atribución de “conocer de cualquier caso relativo a la interpretación [...] de la Convención que le sea sometido”. Esas interpretaciones son aplicables y tienen efecto solamente respecto del caso y del Estado en particular y no tienen carácter general; la otra, en virtud del artículo 64. 1, que se refiere a la competencia consultiva. Como ya se mencionó atrás, la Corte ha dicho sobre el particular que sus opiniones “no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce [en relación con las partes] para sus sentencias en materia contenciosa” (37) . Hasta ahora la Corte no ha interpretado nada relativo al aborto ni a los derechos reproductivos de la mujer. El día que lo haga, la Corte Constitucional puede tener en cuenta esos criterios como ayuda en la interpretación de los derechos consagrados en la Carta, en virtud delo dispuesto en el artículo 93.2.B.- Pacto de Derechos Civiles y Políticos(38)1. Suspensión de garantías Artículo 4 En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto [...]
  • 253. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. El artículo 6 protege el derecho a la vida.2. El Comité de Derechos Humanos Artículo 28 1. Se establecerá un Comité de Derechos Humanos (en adelante denominado el Comité). Se compondrá de dieciocho miembros, y desempeñará las funciones que se señalan más adelante (39) .3. Composición actual del Comité de Derechos Humanos(40). Túnez, Japón, India, Panamá, Francia, Benin, Suiza, Mauritius, Colombia, Reino Unido, Australia, Argentina, Egipto, Estados Unidos y Polonia.4. Comentario El Pacto protege, como un derecho que no puede ser suspendido en estados de emergencia, el derecho a la vida como “inherente a la persona humana [...]. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Tal como lo hace la Convención Americana, regula la pena de muerte sustancialmente en los mismos términos que aquélla. El Pacto y el derecho a la vida que protege forman, entonces, parte del bloque de constitucionalidad y tiene en nuestro medio esa jerarquía. El Comité, por su parte, recibe los informes de los Estados partes y, en respuesta, transmite los suyos y sus “comentarios generales”. Nada faculta al Comité para imponer criterios o dar órdenes a los Estados partes, ni aun a través del ECOSOC. En relación con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, por consiguiente, el criterio interpretativo es el Pacto y no los informes del Comité, que solamente pueden servir como una fuente auxiliar doctrinal para la interpretación del tratado mas no de la Constitución, de la misma manera que se utiliza el concepto de un autor o el criterio de un órgano internacional extraño a Colombia, como puede ser una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos (41) .Esos informes y comentarios generales no pueden tener jerarquía constitucional –mucho menos si los informes y comentarios generales van dirigidos a otro país– ni pueden sustituir las atribuciones constitucionales y soberanas del Presidente de la República y del Congreso de Colombia.C. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 1. Derechos protegidos (42) . Artículo 1 A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
  • 254. estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Artículo 2 Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer [...]2. El Comité de la Convención sobre Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (43) Artículo 17 1. Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la presente Convención, se establecerá un Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (denominado en adelante el Comité) compuesto, en el momento de la entrada en vigor de la Convención, de dieciocho y, después de su ratificación o adhesión por el trigésimo quinto Estado Parte, de veintitrés expertos de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la Convención. Los expertos serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales, y ejercerán sus funciones a título personal; se tendrán en cuenta una distribución geográfica equitativa y la representación de las diferentes formas de civilización, así como los principales sistemas jurídicos. Artículo 21 El Comité, por conducto del Consejo Económico y Social, informará anualmente a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre sus actividades y podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias y recomendaciones de carácter general se incluirán en el informe del Comité junto con las observaciones, si las hubiere, de los Estados Partes.3. Composición actual del Comité de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (44) Cuba, Argelia, Ghana, Malasia, Países Bajos, Egipto, Francia, Benin, Bangladesh, Italia, Filipinas, Hungría, Mauritius, Brasil, Rumania, Japón, Alemania, Corea, Jamaica, Croacia, Singapur, Portugal y China.4. Comentarios Esta Convención no tiene una cláusula que prohíba la limitación de los derechos contemplados en ella, durante los estados de excepción. Y ello es obvio porque se refiere exclusivamente a derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, para los efectos del inciso 1 del artículo 93 esta Convención no
  • 255. forma parte del bloque de constitucionalidad y no tiene la jerarquíaconstitucional que haga que ella prevalezca en el orden interno. Por consiguiente,una norma legal que haya hecho curso en el Congreso y haya sido debidamentesancionada y publicada por el Gobierno, no puede ser declarada inexequible porla Corte por comparación con la Convención. Nada en esta Convención obliga alos Estados a legalizar el aborto ni a abolir el derecho a la vida de los nascituri.La Convención regula lo referente a la discriminación contra la mujer. La mujerno se discrimina por razón de sus características naturales, es decir, la mujer naceasí por naturaleza y no por disposición discriminatoria legal. Y nace con losatributos propios de su sexo, entre ellos, la posibilidad de concebir un hijo en suseno, posibilidad que no tienen los varones. Ciertas cosas propias de la mujer,protegidas por la Convención, no se consideran discriminatorias contra loshombres, tales como las medidas encaminadas a proteger la maternidad, las quebuscan eliminar la trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer ylas que obligan a prestar atención médica y servicios apropiados en relación conel embarazo, el parto y el período posterior al parto, simplemente porque derivande la naturaleza. La Convención ordena a los Estados tomar todas las medidasenderezadas a que no se discrimine a la mujer por parte del Estado, personas,organizaciones o empresas, a que se eliminen prejuicios ancestrales –quedesafortunadamente han sido reales en todas las civilizaciones– basados en laidea de la inferioridad de las mujeres y que, en consecuencia, se dé a las mujeresigualdad de trato en aspectos tales como la educación, el trabajo, la salud, la vidaeconómica y social, la igualdad con el hombre ante la ley, la vida política ypública, la vida económica y social, la igualdad ante la ley, el matrimonio y lasrelaciones familiares.De nada de lo anterior se concluye que sea posible quitar a nadie, a ningunapersona, el derecho a la vida –y con él todos los demás derechosque no puedenaplicarse sino a personas vivas–por razones tales como la libertad sexual,elderecho a hacer con el cuerpo lo que nos dé engana –como los suicidas-bomba–y otras de contenidosemejante.Las funciones del Comité son las “de examinar los progresos realizados en laaplicación de lapresente Convención” (art. 17) y, a través delECOSOC, “hacersugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen delosinformes y de los datos transmitidos por losEstados Partes [que] se incluirán en elinformedel Comité junto con las observaciones, si lashubiere, de los EstadosPartes” (art. 21). Esas, yno más, son las atribuciones del Comité.Cualquieratribución que el Comité ejerza porfuera de ellas excede sus atribuciones, violalaConvención y no obliga a los Estados, pues éstossolamente se obligan en lostérminos del tratado. Las recomendaciones, si las hubiere, son para el gobierno opara el legislador, que son los encargados de legislar y aplicar la legislación, nopara la Corte Constitucional, cuyas atribuciones frente a la Carta son restringidas.En un Protocolo a esta Convención se le dan al Comité atribuciones de recibir ytramitar quejas individuales contra los Estados. Ese Protocolo, sin embargo, no
  • 256. está vigente para Colombia por no haber sido ratificado y escapa, por consiguiente, a las atribuciones de la Corte. Como puede leerse en una noticia de Asiprensa de fecha 5 de febrero de 2005, en relación con la presión ejercida sobre el gobierno del Paraguay por el Comité de esta Convención para que legalizara el aborto, la oficina de Naciones Unidas en ese país aclaró que “el Comité sólo hace sugerencias y recomendaciones basadas en el examen de informes y datos proporcionados por los Estados Partes, con vistas al cumplimiento de las metas de la Convención [...]. No comprometen a los Estados Partes a actuar en consecuencia y no deben ser presentadas como una política oficial del Sistema de las Naciones Unidas” (negrilla en el original), que es exactamente lo que aquí afirmamos, con la diferencia de que, en opinión del autor del presente comentario, una “sugerencia o recomendación” como aquella excede, además, las atribuciones del Comité.D. Convención sobre los Derechos del Niño (45). 1. Derechos protegidos (46) Artículo 6 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Artículo 37 Los Estados Partes velarán por que: a. Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; [...] 2. Definición de niño Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. 3. Comité de la Convención Artículo 43 Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño [...] (47) .
  • 257. Artículo 45 Con objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención: [...] d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados Partes.4. Composición del Comité de la Convención sobre los Derechos del Niño Arabia Saudita, Qatar, Kenya, Tailandia, Italia, Países Bajos, Argelia, Egipto, Túnez, Alemania, República de Corea, Argentina, Paraguay, Burkina Faso, Brasil, Noruega, Jamaica, Serbia y Montenegro (48).5. Comentario Como sucede con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, esta Convención no tiene una cláusula que prohíba la limitación de los derechos contemplados en ella, durante los estados de excepción. Y ello es obvio porque se refiere principalmente a derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, para los efectos del inciso 1 del artículo 93 esta Convención no forma parte del bloque de constitucionalidad y no tiene la jerarquía constitucional que haga que ella prevalezca en el orden interno. Por consiguiente, una norma legal que haya hecho curso en el Congreso y haya sido debidamente sancionada y publicada por el Gobierno, no puede ser declarada inexequible por la Corte por comparación con la Convención. Igualmente, como sucede con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, nada en la presenteConvención permite inferir un derecho alaborto, en ninguna circunstancia. Muy al contrario,la Convención protege a los niños sus derechosbásicos, como el derecho a la vida, a nosufrir pena de muerte, a la salud (también parasus madres), etc. La expresión “intrínseco” paracalificar el derecho a la vida significa, según elDRAE, “esencial” (inherent, en inglés; inhérent,en francés, o sea “propio” y “necesario” o, segúnel DRAE, lo “que por su naturaleza está de talmanera unido a otra cosa, que no se puede separarde ella”). Es decir, el derecho a la vida no “sepuede separar” de los niños, cuya supervivencia deben garantizar los Estados. El Comité respectivo está diseñado para recibir informes periódicos de los Estados. Sus funciones están resumidas en su propio sitio de internet (web-site) (49) , así: “Para cumplir su obligación de presentación de informes, los Estados
  • 258. partes deben informar por primera vez dos años después de su ratificación, y posteriormente cada cinco años. Además del informe gubernamental, el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organizaciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la información disponible, el Comité examina el informe junto con los representantes oficiales del Estado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomendaciones, conocidas como ‘observaciones finales’, las cuales son públicas. El Comité también hace pública su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como ‘Observaciones Generales’, así mismo expresa recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo”. Aquí es aplicable lo que ya se dijo atrás: sus atribuciones se limitan a formular sugerencias y recomendaciones generales, y eso es exactamente lo que hace en la práctica. Hasta ahora el Comité no ha hecho recomendación alguna para despenalizar el aborto, ni siquiera referido a adolescentes. C O N C L U S I O N E SLos tratados a que se refiere el artículo 93 de la Constitución son aquellos tratadosde derechos humanos que están vigentes para la República de Colombia por habersido ratificados por ella.Las normas de esos tratados que no admiten limitación en estados de excepción sonlas únicas que tienen carácter constitucional y “prevalecen” en el orden interno. Porconsiguiente, son las únicas –además de las de la propia Constitución– que la Cortepuede utilizar para declarar la inexequibilidad de una ley aprobada por el Congreso,en los precisos términos del artículo 93, inciso 1 de la Constitución.Dentro de esas normas, el derecho a la vida de todo ser humano “en general a partirdel momento de la concepción”, goza de carácter constitucional y tiene que seraplicado y defendido por la Corte, en virtud de sus obligaciones constitucionales develar por “la guarda y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisostérminos” de su artículo 241.Solamente los tratados internacionales sobre derechos humanos –y no otro tipo deinformes, sugerencias, recomendaciones y similares de entidades internacionales,por importantes y respetables que sean– sirven de pauta en la interpretación de losderechos y deberes consagrados en la Carta, a que se refiere el artículo 93, inciso 2.
  • 259. En los tratados de derechos humanos relevantes para la demanda en cuestión,solamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene facultades de“intérprete” judicial autorizado de la Convención en las decisiones sobre casos quetramite y, en esos eventos, solamente respecto del o los Estados interesados. Cuando“interprete” en sus opiniones consultivas, esa interpretación solamente tiene elcarácter de doctrina probable. La Corte no ha interpretado la Convención en elsentido de decir que hay que despenalizar el aborto, ni se ha referido a él.Los llamados comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos relevantesal caso, carecen de facultades interpretativas y sus recomendaciones, si tuvierenfacultades para hacerlas, carecen de valor obligatorio, pues son sólo eso,“recomendaciones”. Esas recomendaciones, llegado el caso, van dirigidas algobierno y al Congreso, que son los que tienen facultades de negociar y aprobartratados y expedir leyes, y no a la Corte, que tiene que limitarse a comparar la normademandada con la Constitución y aquellas normas de los tratados de derechoshumanos que prevalezcan en el orden interno. Si uno de esos comités excede susatribuciones –lo que sucede con relativa frecuencia–, sus recomendaciones nopueden utilizarse ni siquiera como doctrina probable. En este caso, además,representan una injerencia en asuntos domésticos que atenta contra la soberanía delos Estados.Si la Corte llegare a declarar la inconstitucionalidad del artículo 122 del CódigoPenal con base en tales informes, sugerencias o recomendaciones, dándoles por enderango constitucional, estaría invadiendo la esfera soberana de otras ramas del poderque son el ejecutivo y el legislativo, únicos con facultades de celebrar y aprobartratados internacionales que “prevalezcan” en el orden interno y, por ende, de crearnormas de este tipo con rango constitucional (50)._________________________________________________* Abogado internacionalista. E-Mail: rnietonavia@hotmail.com1 Mediante la sentencia C-133-94, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 343 del anteriorCódigo de Comercio, que es materialmente idéntico al artículo demandado.2 “Comités que son órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, como los llama Naciones Unidas (http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/385c2add1632f4a8c12565a9004dc311/be39c28e5e168830c1256c5c00 31cb0f?Op enDocument&Highlight=0,_b8dnmqqbkg9pg_).3 El artículo demandado dice: Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”.4 Ver sentencia C-400 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero.5 Ver texto más abajo.6 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de los Tratados, Bogotá, Temis, 1978, pág. 38.
  • 260. 7 Ver texto arriba.8 Sentencia C-400/98, M. P. Alejandro Martínez Caballero.9 Artículo 150.16 C. N.10 Artículo 241.10 C. N.11 Sentencia C-256/98: Tratándose de las leyes, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1886 y en la actualmente vigente, el órgano legislativo es el llamado a producirlas siguiendo un procedimiento en el que, además de las labores encomendadas al Congreso, se le han atribuido al gobierno las funciones de presentar proyectos en ciertas materias, formular objeciones cuando sea del caso, sancionarlas y promulgarlas. A la luz de la Carta de 1886 y de la de 1991, no resulta válido, entonces, escindir las etapas que el Constituyente consagró como integrantes de un mismo proceso y como manifestación de la colaboración armónica entre las distintas ramas del poder público, para predicar que el proceso legislativo sólo se halla conformado por las funciones que cumple el Congreso de la República y no por las que atañen al Gobierno. Los actos cumplidos por el Congreso y los realizados por el gobierno integran un solo procedimiento compuesto por etapas formales a cargo de distintas instancias y cuyo resultado final es la ley que, vista desde la perspectiva analizada, es un acto jurídico de carácter formal, que es válido en la medida en que se hayan respetado las condiciones esenciales fijadas en la Carta para su expedición. Es cierto que la inobservancia del procedimiento afecta la validez de la norma, pero esa circunstancia se presenta con independencia de su contenido que incluso puede ser perfectamente constitucional. En este sentido probablemente sea aplicable la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de febrero de 1975, que declaró contrarios a la Constitución, por representar“un recorte de competencia” del gobierno, los artículos 2 y 4 de la ley 8 de 1973, que aprobó el Acuerdo de Cartagena, artículos en los que el Congreso puso algunas condiciones al Gobierno.12 El artículo 154 de la Constitución no menciona las leyes aprobatorias de tratados públicos entre aquellas que solamente pueden provenir de iniciativa gubernamental. Pero la estructura constitucional hace presumirlo así y, por ello, el artículo 142 de la ley 05 de 1992, que contiene el Reglamento del Congreso, dice así:Artículo 142. Iniciativa privativa del Gobierno: Sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: [...] 20.- Leyes aprobatorias de los Tratados o Convenios que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.13 Tal como lo resolvió la jurisprudencia francesa antes de la Constitución de 1946 y tal como esa misma Constitución lo estableció. V. Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público (trad. española). Barcelona, Ediciones Ariel, 1966, pág. 54. La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de febrero 27 de 1975, dijo: “Los tratados en general que celebra el Presidente de la República y el Congreso aprueba por medio de ley, obligan. Cumplidos esos trámites son de suyo obligatorios por imperativo constitucional...”.14 En la misma sentencia cit., supra nota anterior, dijo la Corte que “el mérito constitucional de los tratados, superior al de las leyes y decretos, hace que las normas legislativas posteriores a la ley aprobatoria no puedan oponerse [a ellos]”. Lo mismo puede leerse en sentencia del 13 de junio de 1925. En la misma línea la Corte ha declarado inexequibles leyes posteriores opuestas a un tratado público (sentencia de 18 de marzo de 1941). En sentencias de 1 de diciembre de 1983 y 13 de febrero de 1984 dijo: “Lo que sí es posible, en cambio, es que una ley que derogue o modifique un tratado, convenio o convención internacionales vigentes en Colombia puede ser declarada inconstitucional en cuanto sea lesiva de los mandatos contenidos en los artículos 76.18 y 120.20 de la Carta Fundamental” (se refiere a la antigua).15 Sentencia C-400/98, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
  • 261. 16 Esta es una expresión curiosa para referirse a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados.17 Expediente AC-TI-03, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.18 Auto N° 003/93.19 Auto N° 003/93, M. S. Hernando Herrera Vergara.20 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia N° C-225 de 1995. M. P. Dr. Alejandro MartínezCaballero (cita del original).21 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia N° C-295 de 1993. M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz (cita del original).22 Sentencia C-222-95. M. P. Alejandro Martínez Caballero.23 Ibídem.24 Sentencia T-1319/01 M. P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes.25 La Corte dijo: “Así, en sentencia C-671 de 2002, la Corte precisó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ‘es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)’ ”. Sentencia T-859/03. M. P. Eduardo MontealegreLynett. Sin embargo, el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, no contempla “Comité”alguno –que sí contempla, en cambio, el Pacto Internacionalsobre Derechos Civiles y Políticos– y las referencias que en élse hacen lo son al Consejo Económico y Social de NacionesUnidas (ECOSOC), un órgano de la Carta, y a la Comisión deDerechos Humanos, otro órgano independiente creado porNaciones Unidas. Ninguno de los dos, sin embargo, tiene laatribución estatutaria de “interpretar” el Pacto. El Comité seestableció en virtud de la Resolución 1985/17 de 28 de mayo de1985 del ECOSOC, para desempeñar las funciones de supervisiónasignadas a ese Consejo en la parte IV del Pacto. “ElComité [...] publica su interpretación del contenido de las normassobre derechos humanos, en la forma de comentariosgenerales sobre asuntos temáticos” [“The Committee [...]publishes its interpretation of the content of human rights provisions,in the form of general comments on thematic issues”],según se lee en http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/ comments.htm (las negrillas no son del original). La Corte habasado muchas decisiones sobre temas económicos, sociales yculturales sobre la particular –y propia– interpretación delComité, el cual, como se ha expresado, carece de facultad parainterpretar el Pacto.26 Artículo 9.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto ala autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacionalaceptados por Colombia” (las itálicas no son del original).27 Artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Artículo 28.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definidoexpresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Artículo 30.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía [...]28 Corte I. D. H., “[O]tros tratados”, objeto de la función consultiva de la Corte [art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-1/82, Serie A, Núm. 1, párr. 41. Esta es
  • 262. también, por otra parte, la tesis de la Corte Internacional de Justicia, Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1950, pág. 65. 29 Las negrillas no son del original.29 Las negrillas no son del original.30 http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=../../documents/ spa/structure.asp31 En el derecho romano se decía: “infans conceptus pro nato habetur” (el niño concebido se tiene por nacido). Este principiolo reconoce el Código Civil Colombiano en su artículo 91cuando dice: La ley protege la vida del que está por nacer. Véase sobre el particular la Sentencia de la Corte Suprema de la Argentina de 5 de marzo de 2002, en la que se prohíbe la distribución y venta de “la píldora del día después” (levonorgestrel), con base en argumentos científicos y en el análisis de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Sentencia P 709 XXXVI, Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo http://www.csjn.gov.ar/documentos/cfal2/cons_fallos.jsp). En Sentencia de la Corte Suprema chilena (Sala Constitucional) de 30 de agosto de 2001, en un tema sustancialmente igual sobre la “píldora del día después”, se dice: “desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma constitucional no distingue– tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”. La Corte consideró in extenso la circunstancia de que la píldora opera cuando aún el óvulo fecundado no ha anidado (Fallo de la Sala Constitucional Tercera de la Corte Suprema de la República de Chile, sobre la ‘píldora del día después’ N° 2.186.2001, ~30 de agosto de 2001, http://www.poderjudicial.cl/0.8/bib/buscador.php). La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en fallo de 15 de marzo de 2000, sobre la llamada técnica FIVET, de “fecundación in vitro y transferencia de embriones”, dijo: “El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 15 de marzo de 2000, Expediente: 95-001734-0007-CO, Resolución: 2000-02306, http://www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/).32 En su salvamento de voto a la Resolución N° 23/816 de marzo de 1981 de l