Este documento discute a interpretação do princípio da proibição da prova ilícita no Brasil. Apresenta como a legislação trata provas ilícitas e analisa quatro correntes doutrinárias sobre o assunto. Também aborda a teoria dos "frutos da árvore envenenada" e como tribunais têm aceito provas ilícitas usando critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

1. A NOVA INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA
Seg, 09 de Outubro de 2006 08:33 E-mail Imprimir PDF
1. INTRODUÇÃO
Após a instauração de um processo, qualquer que seja a matéria, faz-se necessário que se efetue a
colheita de provas suficientes para que o Estado-juiz possa resolver o conflito em questão. Ocorre que nem
todos os tipos de provas podem ser utilizados para compor o processo, sendo possíveis somente as provas
consideradas lícitas, ou seja, aquelas que estejam de acordo com os padrões sociais de ética e moral, e com as
normas de direito; é isso o que diz a lei e que se traduz no princípio processual chamado “proibição da prova
ilícita”.
No entanto, observa-se que, de acordo com o caso concreto, e através da utilização dos parâmetros de
proporcionalidade e de razoabilidade, os tribunais timidamente decidem por aceitar como provas, dentro de um
processo, aquelas que são adquiridas por meios não lícitos.
A partir desse contexto, será abordado primeiramente como a legislação e a doutrina brasileira tratam
a prova considerada ilícita; depois será analisada a teoria “Fruits of the poisonous tree”, ou também chamada
de “teoria dos frutos da árvore envenenada”; e por fim serão analisadas algumas jurisprudências acerca do
assunto, mostrando a nova interpretação dada ao princípio da proibição da prova ilícita.
Para a confecção deste artigo foram feitas pesquisas em textos bibliográficos, sítios da internet e
jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça – STJ – e do Supremo Tribunal Federal – STF.
2. LEGISLAÇÃO E DOUTRINA
Dentro da matéria processual, a “prova” tem caráter de extrema relevância, pois é a partir dela que o
julgador irá prolatar a sua sentença, já que será a prova mais bem apresentada (que melhor convencer o juiz)
que terá êxito. Prova é aquilo que se utiliza para demonstrar o que está sendo proposto, alegado por alguém.
Ter direito à prova é a manifestação de dois direitos fundamentais: o devido acesso à justiça e o contraditório.
A Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu art. 5º, inciso LVI, diz que “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Tratando-se do processo judicial, o novo art. 157 do Código de
Processo Penal (CPP), alterado pela lei nº 11.690/2008, também afirma que “são inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais". No processo administrativo, os arts. 30 e 38, §2º da lei nº 9.784/99 dizem,
respectivamente: “são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos” e
“somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados
quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”.
Nota-se que a legislação brasileira se posiciona de forma contrária a utilização da prova considerada
ilícita e, no mesmo sentido, grande parte da doutrina acredita ser inadmissível a produção de prova obtida
ilicitamente. Segundo FREDIE DIDDIER JR.:
“A experiência já indicava não ser aconselhável a ampla liberdade na produção de provas: a) porque
não se fundam em bases científicas suficientemente sólidas; b) porque podem dar ensejo a manipulações ou
fraudes; c) porque ofenderiam a própria dignidade de que lhes ficasse sujeito, representando constrangimento
pessoal inadmissível (tortura, detetores de mentiras etc.). (DIDIER JR. 2007, p. 32)”.
O direito de produzir prova é considerado um direito fundamental, como já foi dito anteriormente. No
entanto, a não observância de determinadas normas de direito farão daquela prova uma ameaça ao próprio
Direito.
Em contrapartida, determinada parcela da doutrina defende a ideia da admissibilidade da prova ilícita.
A utilização desse princípio de forma absoluta começou a trazer problemas de justiça, como o caso de um
indivíduo que obtém uma prova ilicitamente, mas que atesta sua inocência na autoria de um crime. Visto que
atualmente existem doutrinadores que adotam uma corrente intermediária entre a proibição e a admissibilidade

2. deste tipo de prova. Observam-se assim quatro posicionamentos acerca da admissibilidade da prova ilícita:
a) corrente permissiva, que admite a prova ilícita desde que verdadeira e não viole sanção expressa de
direito processual. Assim como qualquer outra prova, àquela constitui uma forma de convencer o juiz a
sentenciar uma solução justa. Seus principais defensores são Carnellutti, Franco Cordero, Alcides Mendonça
Lima, Tornaghi e Yussef Cahali;
b) corrente obstativa, que proíbe a utilização desse tipo de prova, pois isso iria de encontro com o
princípio da moralidade administrativa e com o ordenamento jurídico, trazendo conseqüências além do limite
da relação autor e réu. Seus principais defensores são Nuvolone, Vescovi, Frederico Marques, Humberto
Teodoro Júnior e João Batista Lopes;
c) corrente obstativa por fundamento constitucional, que considera a admissibilidade da prova ilícita
acima de tudo uma violação aos princípios constitucionais, portanto inconstitucional. Seus principais
seguidores são Cappelletti, Comoglio e Bauer;
d) corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, que de fato posiciona o princípio da
proibição da prova ilícita como regra geral, mas admite em caráter de excepcionalidade a utilização da prova
ilícita, com o propósito de proteger os bens de maior carga valorativa envolvidos. Seus principais defensores
são Ada Pelegrinni Grinover, Antônio Scarance, Antônio Magalhães G. Filho, Barbosa Moreira, Moniz Aragão,
José Roberto Bedaque, Alexandre de Moraes, Fernanda Pinheiro, Gisele Góes, entre outros.
A quarta corrente parece-nos ser a de melhor aplicabilidade, e os Tribunais começam a também julgar
dessa forma, mas isso será um assunto abordado posteriormente.
3. A TEORIA “FRUITS OF THE POISONOUS TREE”
Importante aspecto a ser discutido, no que se refere às provas ilícitas, são as chamadas provas ilícitas
por derivação, que além de por si só possuírem o caráter ilícito, tiveram origem de uma ilegalidade.
Tem origem na jurisprudência norte-americana e sua denominação em português significa “teoria dos
frutos da árvore envenenada”, que remete a ideia de que uma vez contaminada a árvore, ao dar frutos, estes
também estarão contaminados. São provas que, como o próprio nome diz, derivam de outro ato também ilícito,
“contaminadas” portanto por essa ilicitude. Os Tribunais vêm utilizando essa teoria como fundamentação de
suas decisões:
“HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL, LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO.
DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA
ÁRVORE ENVENENADA. NULIDADE DE PROVAS VICIADAS, SEM PREJUÍZO DA TRAMITAÇÃO
DO PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 4. A prova ilícita
obtida por meio de interceptação telefônica ilegal igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes,
sendo inadmissíveis para embasar eventual juízo de condenação (art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal).
Aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada". 5. Realizar a correlação das provas posteriormente
produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilação probatória, inviável, como cediço, em sede
de habeas corpus. 6. Ordem parcialmente concedida para anular a decisão que deferiu a quebra do sigilo
telefônico no Processo 2004.70.00.015190-3, da 2ª Vara Federal de Curitiba, porquanto autorizada em
desconformidade com o art. 2°, inciso I, da Lei 9.296/96, e, por conseguinte, declarar ilícitas as provas em
razão dela produzidas, sem prejuízo, no entanto, da tramitação do inquérito policial, cuja conclusão dependerá
da produção de novas provas independentes, desvinculadas das gravações decorrentes da interceptação
telefônica ora anulada. (STJ – HC 64096 – PR – 5ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 04.08.2008)”
4. A NOVA INTERPRETAÇÃO DO PRÍNCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA
Atualmente, com a finalidade de solucionar determinados casos específicos envolvendo as provas
obtidas por meios ilícitos, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, de forma ainda tímida,
vêm decidindo por admitir provas de cunho ilícito, através da utilização de critérios de ponderação de valores:

3. a razoabilidade e a proporcionalidade. Há a chamada “corrente intermediária” (ou corrente obstativa atenuada
pela teoria da proporcionalidade) que acompanha o posicionamento desses Tribunais, ao acreditar que, diante
do caso concreto, o julgador deve realizar uma análise axiológica a partir desses parâmetros.
Justifica-se essa nova forma de interpretar o princípio da proibição da prova ilícita somente em casos
excepcionais, de extrema gravidade, ou seja, quando não havia outro meio de aquisição daquela prova, sendo
esta indispensável para a solução do processo. Retomando o exemplo anteriormente citado do indivíduo que
consegue comprovar sua inocência a partir de uma prova ilícita; observa-se então um conflito de direitos, e é
nesse momento que deve haver uma ponderação de valores por parte do juiz, tendo que decidir qual é o direito
que, naquela situação, tem “mais peso” na balança da justiça. Cabe ao juiz interpretar o caso concreto a fim de
solucioná-lo da forma mais justa possível.
Ao tratar das correntes doutrinárias existentes sobre a utilização da prova ilícita, NELSON NERY JR.
comenta que:
"Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à
prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de
qualquer gravação fonográfica ou televisiva. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que
mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade), Devendo
prevalecer, destarte, sobre as radicais. (NERY JR. apud BARBOSA, p. 8)".
O fato é que nenhum direito deve ser considerado absoluto. Ronald Dworkin, conhecido teórico
constitucionalista, em sua teoria interpretativa do Direito, orienta àqueles quem detém a função jurisdicional a
irem além do legalismo por si só, e a sempre “descobrirem” o Direito, de modo a interpretá-lo buscando a
efetiva concretização da justiça; não significa “inventar” o Direito, pois esta não é a sua função. Prova disso é a
utilização dos critérios de ponderação aqui discutidos, fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade
em que está inserido.
5. PROVA ILÍCITA NA JURISPRUDÊNCIA
Por ser uma concepção ainda recente e em desenvolvimento, a nova interpretação do princípio da
proibição da prova ilícita não é observada facilmente nas decisões jurisprudenciais, no entanto as Cortes do
STJ e STF já começam a mudar o ângulo de análise do caso concreto a partir dos parâmetros de
proporcionalidade e razoabilidade para aceitar determinadas provas ilícitas nos autos dos processos.
O STJ vem aceitando em suas decisões as gravações telefônicas como provas lícitas. Vejamos:
“RESP. CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO GENÉRICA DE LEI. PRONÚNCIA.
PROVAS ILÍCITAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE.
SÚMULA 7. 3. A pronúncia, consoante lançado no acórdão, não teve por base meras conjecturas, mas indícios
demonstrativos de autoria, não, evidentemente, de modo incontroverso, mas de simples admissibilidade de
acusação. Não foram estes indícios, no entanto, derivados de provas ilícitas (utilização de dados telefônicos
sem autorização judicial), mas autônomos, sem a contaminação de que fala a teoria dos frutos da árvore
envenenada. (STJ – Resp 204080 – CE – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJ 01.10.2001 – p. 255)”.
“HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. PROVAS
ILÍCITAS. GRAVAÇÕES, PELA VÍTIMA, DE CONVERSAS MANTIDAS COM O SUPOSTO INFRATOR.
PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste divergência nesta Corte
Superior quanto à legalidade da gravação feita por um dos interlocutores, tal como se dá na espécie, em que a
suposta vítima do crime de extorsão realizou a gravação das conversas mantidas com o ora paciente.
Precedentes. 2. Opina o MPF pela denegação da ordem. 3. Ordem denegada. (STJ – HC 87094 – SP – 5ª T. –
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJ 24.11.2008)”.
Em outra decisão:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM

4. TRIBUTÁRIA. AGENTES FISCAIS. OBTENÇÃO DE VANTAGENS ILÍCITAS. GRAVAÇÃO DE
CONVERSA PELO INTERLOCUTOR. PROVA LÍCITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
FALTA DE ARGUIÇÃO DE INFRINGÊNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2.
Ademais, a jurisprudência desta Corte, em perfeita consonância com a do Pretório Excelso, firmou o
entendimento de que a gravação de conversas, efetuada pela vítima dos fatos, com criminosos, é prova lícita,
que pode servir de elemento probatório para a notitia criminis e para a persecução criminal. 3. Agravo
desprovido. (STJ – AgRg no Ag 1142348 – PR – 5ª T. – Rel. Min. Laurita Vaz – DJ 09.11.2009)”
O STF converge suas decisões no mesmo sentido:
“CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO.
CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO
OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONVERSAÇÃO.
LICITUDE DA PROVA. ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa
telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou
de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STF
– AI 578858 AgR – RS – 2ª T. – Rel. Min. Ellen Gracie – DJ 27.08.2009)”
“PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era
investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto
de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de
prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs.
X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com
interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa
telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de
sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a
favor de quem a gravou. (STF – RE 402717 – PR – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJ 12.02.2009)”
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito, como regulador das relações sociais, mais especificamente o detentor do poder de
jurisdição, dita regras e princípios que irão servir para a resolução dos conflitos entre os particulares; trata-se
das regras e dos princípios processuais. O princípio da proibição da prova ilícita tem importância para o Direito
pela segurança jurídica que ele traz, impossibilitando que qualquer prova, independentemente da sua origem,
chegue a fazer parte de um processo, protegendo assim tanto as partes envolvidas de prováveis abusos e
violações de direitos (dignidade humana, integridade física, privacidade, etc), quanto a própria sociedade.
No entanto, nenhuma norma ou princípio é absoluto. Portanto, atualmente já se começa a perceber que
a prova, instrumento norteador da decisão do juiz, em determinados casos, poderá ser absorvida pelo processo,
mesmo que considerada ilícita. Interessante é o que o autor FREDIE DIDIER JR. aponta como as regras que
devem nortear a utilização da prova ilícita:
“a) Imprescindibilidade: se não existia outro meio para a demonstração dos fatos em juízo, é a única
que pode demonstrar a alegação;
b) Proporcionalidade: prevalência axiológica de um dos bens, de acordo com os valores e o momento
histórico;
c) Normalmente em benefício do réu, ou em benefício da sociedade;
d) Punição de quem praticou o ato de conseguir a prova ilícita. (DIDIER JR. 2007, p. 35)”.
Desse modo, percebe-se um novo olhar dado ao princípio da proibição da prova ilícita, que busca a
adequação do Direito às diversidades sociais, sem perder o foco para a proteção e valorização dos princípios

5. dispostos em nossa Constituição Federal.
7. REFERÊNCIAS
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com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: http://webcache.googleusercontent.com/search?
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Administração Pública Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9784.htm. Acesso em:
20 de maio 2010.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005.
DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paulo Sarno. Curso de direito processual civil. vol.
2. Salvador: Jus Podiom, 2007.
GOMES, Luiz Flávio. Lei nº 11.690/2008 e provas ilícitas: conceito e inadmissibilidade. Disponível
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RIBEIRO, Ana Paula Brandão. Processualidade jurídica: uma abordagem principiológica a partir dos
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http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/5349/Processualidade_Juridica_Uma_Abordagem_Principiologica
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6. dispostos em nossa Constituição Federal.
7. REFERÊNCIAS
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com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: http://webcache.googleusercontent.com/search?
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BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro. Disponível em:
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______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
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