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Asociaciones Público-Privadas: Tratamiento de sus aspectos esenciales en la legislación Julio 2010 comparada de Latinoamérica

  1. 1. 1 LA LEY ACTUALIDAD Buenos Aires, martes 20 de julio de 2010 Año LXXIV N° 136 / ISSN 0024-1636 Una estructura normativa apropiada resulta de fundamental importancia para atraer el capital financiero e intelectual del sector privado tanto al área de desarrollo de infraestructura pública como a cualquier otra (1). Nuestro propósito en este trabajo es for- mular un análisis del tratamiento de los aspectos esenciales de las Asociaciones Pú- blico-Privadas (APPs) en ciertos regímenes jurídicos de la región (Brasil, Chile, Perú y Argentina). Para ello comenzaremos con la consideración de algunas ideas generales sobre esta modalidad para el desarrollo de infraestructura pública de creciente utiliza- ción a nivel mundial. Luego describiremos cuáles son los temas que estimamos esen- ciales para la correcta implementación de este tipo de contratos y los analizaremos en cada uno de los marcos normativos men- cionados. Antes de concluir, haremos algu- nas reflexiones sobre la situación jurídico - institucional en Argentina. El disparador de este artículo fue la publi- cación de un índice denominado “Infrasco- pe Benchmarking Index2009”(“Índice IBI”) (2) que mide la capacidad de países de La- tinoamérica y el Caribe para participar en APPs para el desarrollo de infraestructura pública (3) sea social o económica. El índi- ce está compuesto por dieciocho indicado- res correspondientes a cinco categorías que enumeraremos a continuación. Las cinco categorías, que a su vez tienen distinta ponderación porcentual al mo- mento de elaborar el ranking general, son: 1) el marco legal y regulatorio (42%); 2) los organismos que preparan, adjudican y con- trolan los proyectos (25%); 3) la capacidad de los gobiernos para hacer cumplir las le- yes y regulaciones sobre concesiones y para llevar adelante con éxito proyectos pasados (25%); 4) el clima de negocios, político y so- cial para las inversiones (4%) y 5) la capa- cidad de los mercados financieros locales para que los proyectos de infraestructura se lleven adelante (4%). La presentación del Índice IBI fue acom- pañada de un informe resultado de una primera utilización del índice. De los die- cinueve países evaluados en esta primera aplicación Argentina quedó ubicada en el puesto catorce del ranking general que se elaboró. Brasil, Chile y Perú se ubicaron ter- cero, primero y segundo, respectivamente. Particularmente, en la evaluación de la ca- tegoría“marco legal y regulatorio”Argentina clasificó en el séptimo puesto mientras que Brasil, Chile y Perú consiguieron el quinto, segundo y primer puesto respectivamente. I. Conceptos generales sobre Asociacio- nes Público-Privadas En sentido amplio, entendemos por “Asociación Público-Privada” a la modali- dad por medio de la cual el sector privado y el sector público se vinculan para trabajar en conjunto, apuntando al máximo apro- vechamiento de los recursos públicos y a la optimización en el uso de las competencias del sector privado, asignando los riesgos a la parte que se encuentre en mejor posición para controlarlos (4). En sentido estricto, en particular cuando se hace referencia al de- sarrollo de infraestructura, se entiende a las APP como “la tercerización total o parcial de proyectos de infraestructura y servicios sociales que serían tradicionalmente asu- midos por el gobierno pero que éste deci- de desarrollar en asociación con el sector privado con los beneficios resultantes del incremento de la capacidad de inversión, aumento de la eficiencia y optimización de la asignación de riesgos” (5). Nosotros incluimos bajo el término APP al modelo de concesión tanto autosustentable como cofinanciada y al modelo de la Iniciativa de Financiamiento Privado o PFI (por su nom- bre en inglés Private Finance Initiative). En general, las APPs creadas para obras de infraestructura ostentan una serie de ele- mentos que las caracterizan y que son: 1) un contrato a largo plazo entre el socio privado y un organismo del sector público; 2) dicho contrato tiene como objeto el diseño, cons- trucción, financiamiento y operación de infraestructura pública por el socio privado que generalmente es un consorcio de empre- I. Familia y parentesco Las distintas disciplinas piensan a las fa- milias y a los lazos de parentesco como un objeto de análisis e investigación privilegia- do. En función de las medidas protectivas en violencia familiar y de género aparece una nueva variable para reflexionar acerca de la relación entre padres, hijos y docentes y los modos de ejercicio de la autoridad en el ámbito familiar y escolar. Muchos argumentos se han puesto de relieve acerca de las organizaciones fami- liares, tanto en su configuración como en su funcionamiento dentro y fuera de los mismos. En estos escenarios se refleja la di- ficultad para el cumplimiento de los dere- chos y obligaciones, que les son propios. Es de consenso general que la relación de autoridad es el principal cauce por don- de corre el torrente afectivo entre padres e hijos, y entre éstos y la relación educativa. Por este motivo -ampliamos- la autoridad es una conditio sine qua non también para las prácticas profesionales en esta temáti- ca, por lo que se propone velar por el cum- plimiento de la palabra como garantía de dichos procesos. En estas condiciones, el desarrollo de las relaciones familiares y escolares resulta afectado por la aplicación de la normativa protectora de las mujeres y los niños (CE- DAW -art. 75, inc. 22, Constitución Nacio- nal-, leyes 24.417 y 26.061 y análogas loca- les, 24.632 y 26.485, Adla, LV-A, 9; LXV-E, 4635; LVI-B, 1722; LXIX-B, 1057), que con- ducen a un permanente ajuste entre la or- ganización familiar y sus integrantes, y en su interacción con la escuela, y destacan el momento crítico en dicha organización del concepto de autoridad y su posible in- cidencia en la disciplina escolar, al poner en juego determinadas nociones, valores y expectativas, que no suelen ser aceptadas o reconocidas como beneficiosas. Al momento de las primeras consultas en VMI se plantean interrogantes sobre el po- der, la autoridad, el autoritarismo, quién los ejerce, sobre quién y durante cuánto tiem- po. Interesa destacar la relación directa y medular -aunque no explicitada- entre los conceptos de autoridad y de dominación, ya que esta última orienta en la posición que se ubica cada sujeto con relación a las atribuciones del poder (jefe, líder, superior, etc.), los métodos de persuasión o castigo para ejercerlo y las distintas formas de obe- diencia. Una primera aproximación a la temática está relacionada al poder de una persona o de una institución sobre otra -de hecho o de derecho, legítima o ilegítima-, cuyos resortes apuntan al cumplimiento de la obligación y a la obediencia, donde que- da claramente delimitada la superioridad o la jerarquía de las personas que ejercen el mando, respecto de personas que se en- cuentran en una posición de asimetría y en un plano de inferioridad (alumnas/os, hi- jas/os, empleadas/os, etc.). La práctica indica que, además de lo des- crito, hay un modo de establecer una defi- nición que difiere de aquella relacionada con una persona dominante, y es la que se realiza en la íntima relación entre dos personas. La misma puede ser asimétrica y no necesariamente jerárquica, como por ejemplo cuando alguien brinda un lugar y la otra persona lo ocupa para constituirse como sujeto en relación a esa persona. Eti- mológicamente autoridad está relacionada con autor; es decir, el que genera -a partir de una relación con otro- el deslizamiento de la dominación entre sujetos, conducien- do a un modo de relación diferente entre sujetos en la que aparece el reconocimien- to y la aceptación. Es en el marco de las instituciones espe- cializadas en la protección contra la violen- cia familiar y de género que invitamos a re- flexionar sobre los alcances de las medidas protectivas, destinadas a beneficiar en la urgencia a la mujer, a niñas o niños y ado- lescentes y sobre sus efectos paradojales, en razón de que aquéllas suelen ser transi- torias y suelen dejar expuestas o expuestos a quienes se intenta proteger, de no mediar límite al ciclo de la violencia con la neutra- lización del agresor y el seguimiento del efectivo cumplimiento de dichas medidas. Los adelantos en materia de protección de Derechos Humanos llevan a colocar a niñas, niños y adolescentes en un primer plano, porque si el desarrollo de las socie- dades se dimensiona por el cuidado hacia las personas más vulnerables, se debe pre- servar, garantizar y reforzar los derechos adquiridos. Hemos planteado que las prácticas en VMI tienen como objetivo orientar y acom- pañar a las personas que ejercen y/o pa- decen dichas conductas (1). Pero no es tarea menor evitar el desplazamiento de los conflictos del ámbito familiar hacia el ámbito escolar, que se revela en conduc- tas de maltrato o de cuestionamiento a la autoridad. En este sentido, en materia de defensa de Derechos Humanos y de garan- tías de niñas, niños y adolescentes, se debe mantener el compromiso de responder y acompañar con aquella medida de protec- ción oportuna, conveniente, necesaria y útil. Pero también corresponde acompañar a la autoridad competente para que la ley se cumpla y el orden tenga un sentido en la ni- ñez -siempre indefensa- para que esta fran- ja etaria pueda razonar y comprender de un Asociaciones Público-Privadas: Tratamiento de sus aspectos esenciales en la legislación comparada de Latinoamérica Por Patricio Abal Niñez y adolescencia: la autoridad en la familia y en la escuela Por Raúl Mattiozzi y Silvio Lamberti (Continúa en pág. 2) → NOTAS (1) MERTEHIKIAN, E., “Revocación por opor- tunidad de contratos de infraestructura y resar- cimiento del lucro cesante. Análisis crítico del Régimen Nacional de Contrataciones aprobado por el Decreto Delegado N. 1023/01”, en su obra “Estudios de Derecho Administrativo”, ed. RAP, pág. 195. (2) www.iadb.org/mif/infrascope.cfm. Este ín- dice fue encargado a la Unidad de Inteligencia de la revista “The Economist” por el Fondo Multila- teral de Inversiones. (3) Si bien este índice mide la adecuación de los países para el desarrollo de APPs en los sec- tores de Transporte y de Agua y Saneamiento, los requisitos de adecuación son también aplicables al desarrollo de APPs en otras áreas como ener- gía, logística, etcétera. (4) GUGLIELMINETTI, A. y BENSADÓN, P. en “Algunos aspectos jurídico económicos de la aso- ciaciónpúblicoprivada(apropósitodelDecretonº 967/05), en ED Administrativo, año 2005, pág. 638. En igual sentido De la Cuétara, J. M. en “La partici- pación público – privada en España tras la Ley de contratos del sector público del 30/10/2007”, en Rev. Der. Adm., año 2008, pág. 661. (5) WISS A. y FARIA T., Public Private Partner- ships in Latin America: Governmental Salvation or Deception?, trabajo mencionado por Mairal, H. en “La asignación de riesgos en la financia- ción privada de proyectos públicos”, rev. RAP, n. 320, pág. 209. (Continúa en pág. 2) → (1) MATTIOZZI, Raúl y LAMBERTI, Silvio, Vio- lencia masculina intrafamiliar. Fundamentos y Normativas, en La Ley, Suplemento Actualidad, 29/04/2010. NOTAS
  2. 2. Buenos Aires, martes 20 de julio de 20102 Asociaciones ... (Viene de pág. 1) → sas que actúan bajo una “sociedad vehículo del proyecto”; 3) el socio privado recibe pagos o (service fees) a lo largo de la vida del contrato por el uso de la obra, dichos pagos son hechos por el sector público co- contratante y/o el público como usuario de dicha obra; 4) la obra permanece siempre bajo propiedad del sector público o dicha propie- dad es entregada al sector público al final de la vida del contrato. La creciente utilización de las APPs en el mundo se debe prin- cipalmente a los siguientes facto- res: a) no requieren de fondos del erario público en lo inmediato; b) como consecuencia de lo anterior el sector público puede invertir en otras necesidades; c) se asignan la mayoría de los riesgos (6) y costos al sector privado (costos de diseño, construcción, operación y mante- nimiento); d) el socio privado se compromete al mantenimiento de la obra durante toda la vida del proyecto; e) el socio privado trae habilidades adecuadas para este tipo de proyectos (selección del proyecto -iniciativa privada-, efi- ciencia debido a la presión ejerci- da por los accionistas de la empre- sa y los acreedores, innovación en la construcción y operación que contribuye a reducir los costos); e) reforma del sector público (incre- mento de la transparencia dado que un contrato de APP establece cuál será el costo total del proyecto para el sector público). II. Aspectos esenciales que de- ben ser considerados en un régi- men normativo para las APPs A la luz de los principales regí- menes normativos latinoamerica- nos, hemos de formular, a conti- nuación, un estudio de los aspec- tos que, necesariamente, deben ser materia de una debida regula- ción que aspire a incentivar la par- ticipación privada en proyectos de infraestructura a través de la mo- dalidad de las APPs. Para ello hemos profundizado en el análisis de la siguiente nor- mativa: 1. Brasil: Leyes N. 8987 (conce- siones) y N. 11079 (APPs). 2. Chile: Decretos del Ministe- rio de Obras Públicas (“MOP”) N. 194 (1991), N. 900 (1996) y N. 956 (1997). 3. Perú: Decreto N. 104-2007-EF (concesiones cofinanciadas), De- creto Legislativo N. 1012 (APPs e iniciativa privada). 4. Argentina: Ley N. 17.520 (con- cesión de obra pública) (Adla, XXVII-C, 2813), Decreto de Necesi- dad y Urgencia N. 1299/2000 (Adla, LXI-A, 222) y Decretos N. 966/2005 (iniciativa privada) (Adla, LXV-D, 3682) y N. 967/2005 (Adla, LXV-D, 3685) (APPs). Un comentario obligado res- pecto a las normas argentinas, el Decreto N. 967/2005 pese a su “carácter novedoso” (7), padece de numerosas omisiones por lo que bien podría ser complemen- tado por la regulación emana- da de los Decretos N. 1299/2000 y 966/2005. Y ello así porque el Decreto N. 967/2005, si bien no deroga expresamente el N. 1299/2000, tampoco hace refe- rencia alguna al mismo ni en sus “Vistos” (hace referencia a las Le- yes 13.064, 17.520, 23.696 y el De- creto N. 1023/2001, Adla, VII-404; XXVII-C, 2813; XLIX-C, 2444; LXI- D, 4144), ni en sus “Consideran- dos”, donde menciona al artículo 5 de la Ley N. 17.520 que autoriza al Poder Ejecutivo a tomar parte en figuras asociativas. Con lo cual estamos ante un ré- gimen claramente fragmentado, que no obstante interpretaremos como único, debido a que une a estas normas la idea de la partici- pación privada en el desarrollo de infraestructura pública. Consideramos que cualquier marco jurídico que pretenda re- gular el régimen de APPs debería cubrir los siguientes temas: (1) el proceso que culmina con el llamado a formular propuestas y los órganos del Estado responsables de llevarlo adelante; (2) los criterios de evaluación de la mejor oferta; (3) la evaluación y asignación de riesgos; (4) la facilitación del financia- miento; (5) la resolución de conflictos. Comencemos con el análisis de cada uno. (1)El proceso que culmina con el llamado a formular propuestas y los órganos del Estado responsables de llevarlo adelante. La propuesta del proyecto de APP puede provenir del Estado, como también tener su origen en el sector privado (iniciativa priva- da), como acontece en algunos re- gímenes actualmente vigentes del Derecho Comparado que el propio Decreto N. 967/2005 cita como an- tecedentes de su sanción (8). Cualquiera sea el origen, resul- tan fundamentales los estudios previos que se lleven adelante para respaldar las decisiones eco- nómicas y financieras que per- mitan justificar al socio público la celebración de un contrato de APP. Para ello se requiere uno (9) o varios (10) órganos o agencias con un alto grado de expertise en temas jurídicos, económicos, financie- ros, ambientales y de ingeniería. Dichos estudios de identifica- ción y factibilidad del proyecto (11) son el comienzo de lo que debe ser un proceso claramente definido y que continúa con el llamado a la participación del sector privado a través de la precalificación de los interesados. A continuación le sigue una eta- pa de interacción entre ambos sec- tores. Dicha etapa debe estar dota- da de la mayor flexibilidad con el propósito de que se pueda discutir la forma del contrato, las especifi- caciones técnicas y/o las metas de cumplimiento con los potenciales oferentes, antes de elaborar la do- cumentación del pedido de pro- puestas (12). En nuestra opinión, el cruce de información y las conversaciones con el sector privado deben aun extenderse en el estadio de la licita- ción pública o el concurso de pro- yectos integrales, intercambiando sus resultados a la totalidad de los oferentes e incluyendo los eventua- les pedidos de clarificaciones una vez presentadas las ofertas. (2) Los criterios de evaluación de la mejor oferta Es importante que estos crite- rios sean objetivos y que estén (6) Los principales riesgos son: políti- cos-económicos; aquellos vinculados al sitio donde se llevara a cabo la obra; de construcción; de finalización; y de ope- ración. Yescombe E.R., “Public – Private Partnerships: Principles of Policy and Finance”, ed. Elsevier, pág 242 y ss. (7) Así lo califican Guglielminetti y Bensadón en la obra citada, pág. 658. (8) ALIANAK, R., “Nuevas modalida- des de selección”, en Rev. Adm. Públi- ca nº 348, pág. 297/8 (9) Chile: es principalmente el MOP quién lleva adelante el proyecto. Partici- pa también el Ministerio de Hacienda. (10) Perú: participan el Gobierno Re- gional (GR) o Gobierno Local (GL) res- pectivo, las “Oficinas de Programación e Inversiones” (que son parte del Sistema Nacional de Inversión Pública -SNIP-), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la agencia PROINVERSION y la Contraloría General de la República. Argentina: la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Asociaciones Público Pri- vadas analiza la propuesta de APP y lue- go le corresponde al Ministerio de Pla- nificación Federal, Inversión Pública y Servicios la selección del socio privado. (11) Brasil: la ley N. 11079 establece una serie de condiciones principalmen- tedecarácterpresupuestario/fiscalpara que se pueda comenzar con el proceso de selección del socio privado. Chile: antes de la licitación, cada proyecto es estudiado por el MOP y el Ministerio de Hacienda y otras reparti- ciones del Estado. Este estudio abarca la evaluación social (externalidades), de ingeniería y de rentabilidad finan- ciera. Durante el mismo, se desarrolla un esquema de operación de la conce- sión y de asignación de riesgos. El es- tudio continúa con una precalificación (jurídica-financiera) y termina con la confección de las bases de licitación, luego de un período de negociación. Perú: a la licitación entre los pre- calificados le precede un estudio que involucra la determinación de los ni- veles de servicio esperados y los com- promisos financieros para el Estado así como la forma de financiarlos, la evaluación de la rentabilidad social y el análisis, en términos de valor por dinero, de la provisión por el sector privado. (12) ALIANAK, R., op. cit., hace refe- rencia al “diálogo competitivo” imple- mentado en las directivas de la Unión Europea respecto de las reglas de pro- cedimiento de la contratación pública (pág. 299/300). NOTAS modo diferente las permanentes transgresiones que caracterizan a la persona autoritaria. II. La familia como construc- ción La familia se ha ido configuran- do de manera diferente a lo largo de la historia en las distintas so- ciedades y culturas. Por ello dicho término es polisémico. Además, los modos de relación entre sus integrantes son heterogéneos, se van construyendo e indican que ninguna de estas organizaciones tiene un condicionamiento na- tural o preexistente; es decir, la naturaleza no brinda el modelo familiar ni el de autoridad, sino que se trata de una construcción social en la que intervienen mu- chos actores, más de los que se suele reconocer (la nurse, el pe- diatra, el párroco o el rabino, las maestras jardineras -por citar sólo algunos-). Todas aquellas per- sonas han participado de algún modo en la crianza hasta llegar a la segunda institución paralela a la organización familiar que es la escuela, donde el ejercicio de la autoridad o el autoritarismo no escapa a cuestionamientos. Las intervenciones protectivas desde la ínterdisciplina demues- tran algunas dificultades para el abordaje de aquella familia, cuya matriz básica, fundante y univer- sal se ha constituido como mode- lo dominante por imitación a las conductas autoritarias del padre, asimilando a éstas como referen- tes de la autoridad. Esta construcción cultural de fa- milia tipo ha sido idealizada como modelo normativo y ha sido asu- mida en términos de lo normal, con lo cual toda forma de organi- zación de las actividades educati- vas o expresión de las conductas que se aparten de lo familiarmente pautado será considerada anor- mal o desviada o, en el peor de los casos, patológica. A modo de viñeta, los malos tratos conviven a diario en las aulas de los colegios sin encontrar algún límite a los desbordes o soluciones razonadas y pacíficas a los distintos intereses y conflictos entre padres, docentes y alumnos. En toda sociedad existen múlti- ples formas de convivencia de las personas, donde las ideologías, in- tereses e identidades se miran con las lentes de los ideales y se vierten en el crisol de las pasiones, en cuya alquimia no siempre se convierte el mercurio en oro, y por ello no son necesariamente anormales, pa- tológicas o reflejan un proceso de disgregación o destrucción. Aquí cobra importancia el sentido de las medidas protectivas en VMI, que es que las mismas puedan discri- minar, preservar y valorar la auto- ridad como sólida y confiable, para que la autoridad se distinga como diferente y refractaria a las con- ductas autoritarias. Nadie debe ser sometido al poder, a la cultura, a la lengua o a la identidad del otro. Y mucho menos por la fuerza. III. Las relaciones familiares Es en la organización familiar donde queda demostrado el amor de los hijos para con los padres -pietas erga parentes - y donde los niños aprenden el modelo cultural de las conductas, el modelado de las relaciones humanas, que inclu- yen el poder, la jerarquía y la supe- rioridad, pero también la solidari- dad, el compañerismo y -de nues- tro especial interés- el buen trato, el reconocimiento a la autoridad y el respeto al pleno ejercicio de los derechos propios y ajenos. Las re- laciones de los padres con los hijos se ha ido modificando a través del largo proceso de individuación y por el de discriminación. Dichos procesos dan a la niñez los instru- mentos idóneos para discriminar- se como sujetos de derecho y pue- dan desarrollarse como personas autónomas y responsables. En aquellas situaciones de VMI, en las que la mujer y los hijos víc- timas del maltrato, que han apela- do a las normas protectoras para preservar su vida y su integridad, aparece como consecuencia el cuestionamiento a la autoridad pa- triarcal y el consecuente desplaza- miento de dicho cuestionamiento a la autoridad educativa. Piénsese en aquellos casos en los que, para tomar distancia del agresor, las víctimas han debido acceder a un refugio o cambiar de domicilio y/o de escuela. Pierden así -aunque sea transitoriamente- aquella condi- ción fundamental de pertenencia: pertenencia a su casa, pertenencia asuescuela,pertenenciaasugrupo de pares. La rebeldía y el cuestio- namiento referidos son una de las resultantes de la VMI. O se puede mencionar aquellos alumnos que presentan conductas impulsivas en el aula que suelen ser diagnos- ticadas como trastornos por déficit de atención y comportamiento per- turbador (DSM IV, F91.9.). Otrora a aquéllos se los caracterizaba como “hiperkineticos” o “hiperactivos”, etc., pero en realidad en muchos casos suelen responder a inadecua- ción, malestar y disgusto del alum- no por ver a sus padres separados, a su familia dispersa, como conse- cuencia de VMI. A veces la escuela y los compañeros suelen desconocer qué le ha sucedido y por lo tanto el niño, la niña o el adolescente se va aislando o toma represalias con los maestros y compañeros. En es- tos casos, la suma o el agregado de profesionales o de personas intere- sadas no dan cuenta de la eficacia del verdadero proceso que atravie- sa el alumno, ya que la supuesta dificultad en el aprendizaje o en la disciplina no es la causa sino la consecuencia de soportar a una figura autoritaria. Por ello, se sue- le recomendar que todas las cosas requieren de un tiempo -omnia tempus habent- y los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia Niñez y adolescencia ... (Viene de pág. 1) →
  3. 3. Buenos Aires, martes 20 de julio de 2010 3 (Continúa en pág. 4) → predeterminados en una norma debido a que ello no sólo reduce los márgenes de discrecionalidad por parte del órgano encargado del proceso licitatorio, sino que, además, contribuye a una mayor transparencia en la adopción de sus decisiones. Este tema no es menor dado que como bien dice Mairal “este sistema exige, por lo general, comparar ofertas disími- les (dado que cada oferente pre- sentará su propia alternativa)” con lo cual, de no estar legislados estos criterios “es de prever, por ello, la renuencia de los funcio- narios competentes a utilizar un sistema que los deja expuestos a acusaciones”. Del análisis de los regímenes normativos de la región se des- prende que este tema es encarga- do de manera diferenciada (13); y así, mientras las legislaciones chilena y brasileña determinan con un elevado grado de preci- sión los elementos que deberán ser considerados al comparar las ofertas; por el contrario, el régimen argentino habilita una mayor actividad discrecional al tiempo de su evaluación, con los riesgos que ello puede acarrear en tanto la elección exceda los límites válidos de dicho proceso de valoración (14). (3) La evaluación y asignación de riesgos El “riesgo” en las APP se relacio- na con eventos inciertos que tienen un efecto directo en la provisión de los servicios o en la viabilidad financiera del proyecto. En ambos casos, el resultado es una pérdida o un costo que debe ser asumido por alguna de las partes involucradas. En los proyectos estructurados bajo el sistema de APP los riesgos sólo pueden ser asignados o bien al sectorpúblicooalasociedadvehícu- lo del proyecto que puede retenerlos o transferirlos a terceros por medio de contratos (subcontratistas, asegu- rador, promotores del proyecto que otorguen una garantía), a su vez, en el caso de las concesiones autosus- tentables, ciertos riesgos pueden ser transferidos a los usuarios en la for- ma de mayores tarifas. Por lo tanto y atento que los riesgos tienen un impacto finan- ciero directo, la clave en este tópi- co será que los marcos normativos contemplen el principio de que la asignación y la distribución de los mismos debe ser hecha a aquella parte que está en las mejores con- diciones para controlar el riesgo o para influenciar su resultado (15), ya que ello redundará en una dis- minución importante del costo del proyecto. Consideramos que se debe garantizar este principio porque de lo contrario es común que ocurra que el sector público presione al sector privado a asu- mir más riesgo de lo conveniente. De nuevo, garantizar este prin- cipio es fundamental, no se puede forzar al sector privado a asumir más riesgo de lo conveniente dado que esto se traslada directamente a los costos de financiamiento y en definitiva a la viabilidad del pro- yecto. Este traslado a los costos de financiamiento tiene su lógica, los prestamistas saben que la sociedad vehículo del proyecto tiene recursos muy limitados para afrontar riesgos debido a los usuales altos niveles de deuda y a que sus accionistas gene- ralmente no tienen obligación de hacer más aportes de capital. Encontramos en las distintas legislaciones estudiadas que a la asignación de riesgos se le ha dado distintos tratamientos (16). Si bien el principio de asignar el riesgo a quien está en mejores condiciones de controlarlo o de influenciar su resultado no se encuentra expresa- mente en la legislación estudiada entendemos que las lagunas legales son cubiertas de una forma u otra por la costumbre que tiene origen en la presión de quienes financian el proyecto para que la sociedad ve- hículo del mismo no asuma riesgos cuyo control escapa sus posibilida- des o es extremadamente costoso. (4) La facilitación del financia- miento La técnica de financiación utili- zada es la de project finance. Esta técnica consiste en financiar el pro- yecto con deuda cuyo saldo se hará con el flujo de caja y los ingresos del proyecto (17). El éxito de la misma depende de una evaluación detalla- da de los riesgos en la construcción, la operación y en los ingresos espe- rados y de cómo éstos han sido asig- nados entre las partes del proyecto. Como se mencionó, los riesgos del proyecto tienen un impacto financiero. Es por esto que las legislaciones estudiadas contem- plan ciertos mecanismos pen- sados para reducir los costos de financiamiento. Estas han adop- tado diferentes formas como la creación de fondos fiduciarios, incentivos a fondos de pensión y aseguradoras a que inviertan directa o indirectamente (por medio de fondos de inversión) en proyectos de infraestructura, el otorgamiento de garantías sobre derechos derivados de la conce- sión, etcétera (18). (5) La resolución de conflictos El informe que se dió a conocer con la publicación del Índice IBI hace especial referencia a la reso- lución de disputas como un factor fundamental en materia de desa- rrollo de infraestructura con par- ticipación del sector privado. Más allá de que existe la posibilidad de que los laudos arbitrales sean lue- go cuestionados en sede judicial y la mayor o menor medida en que esto ocurra, encontramos que la totalidad de los regímenes estu- diados prevén métodos alternati- vos al litigio ordinario (19). Tawil destaca que el proceso de globalización y la necesidad de los Estados de competir unos con otros por un capital limitado, ha llevado a que muchos ofrezcan a los poten- ciales inversores garantías adicio- nales como es el sistema de arbitra- jes, que en las últimas décadas se ha desarrollado a ritmo acelerado por ostentar ventajas tales como el conocimiento especializado en las materias en debate, mayor celeri- dad, informalidad e inmediatez del procedimiento, confidencialidad de las actuaciones, entre otras (20). Lo ideal es que las legislaciones prevean sistemas expeditivos y (13) Brasil: el artículo 12 de la ley N. 11079 establece los criterios de evalua- ción de la mejor oferta: a) menor tarifa por el servicio a ser proveído; b) mejor ratio: tarifa - calidad del servicio pres- tado; c) menor pago a ser hecho por la Administración Pública; d) mejor ratio: pago hecho por la Administración Pú- blica - calidad del servicio prestado. Se aclara que podrá realizarse un pre-cali- ficación de las propuestas técnicas pre- sentadas y descalificar a aquellos que no alcancen una puntuación mínima. Chile: el artículo 7 del DS 900 dispo- ne que se deberán considerar: estruc- tura de tarifas; subsidio del Estado al consorcio; plazo de concesión; ingre- sos mínimos garantizados por el Esta- do; pagos ofrecidos por el consorcio al Estado por infraestructura existente; grado de compromiso de riesgo que asume el consorcio durante la cons- trucción de la obra; calidad de la oferta técnica en sus aspectos de ingeniería básica y conceptual; entre otros. Argentina: el DNU 1299/2000 dis- pone que se seleccionará la mejor oferta basándose en “estudios técni- cos de organismos públicos o firmas privadas especializadas contratadas al efecto por el Ente Contratante”, así como también el monto de la contra- prestación y la calidad de la prestación ofrecida. (14) COMADIRA, J., “La licitación pública”, ed. Lexis Nexis, 2º ed., pág. 178/81. (15) HOFFMAN, S., “The Law and Business of International Project Fi- nance” ed. Cambridge, 3° ed., pág. 28. (16) Brasil: la ley N. 11079 dispone algunos elementos que deben ser cu- biertos en los contrató de APP y uno de ellos es la asignación de riesgos. Chile: el numeral 2 del artículo 22 del DS 900 asigna los riesgos durante la construcción y operación al conce- sionario salvo en caso de caso fortui- to o fuerza mayor. Perú: se prevé que la forma en que podrían distribuirse los riesgos quede plasmada en los estudios de factibili- dad que realizan los gobiernos regio- nales o locales. Argentina: el Decreto N. 1299/2000 dispone que la asig- nación de riesgos (técnicos, econó- micos y financieros) deberá quedar marcada en los pliegos licitatorios. (17) SAWANT, R., “The Economics of Large Scale Infrastructure Project Finance: An Empirical Examination” http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1107641 (18) Brasil: la ley N. 11079 dispone que las obligaciones del socio público pueden garantizarse por medio de una vinculación a ingresos provenientes de impuestos, la creación por ley de fondos especiales, garantías prestadas por organismos internacionales o por fondos fiduciarios. Además el Conse- jo Monetario Brasileño permite a los fondos de pensión brasileños financiar proyectos de infraestructura). Chile: se han creado efectivos ins- trumentos de garantías (por ejemplo, la prenda especial de concesión de obra pública) y financiamiento (por ejemplo, los bonos de infraestructura, mecanismos de cobertura del tipo de cambio, ingresos mínimos garantiza- dos). Perú: se prevé expresamente un sis- tema de garantías y compromisos a cargo del Estado. Además se permite la inversión de los fondos de pensiones en fondos de private equity especializa- dos en infraestructura. La ley N. 29230 establece otro incentivo al permitir deducir del impuesto a las ganancias una parte de lo invertido.Argentina: el Decreto N. 1299/2000 crea un fondo fiduciario para garantizar los pagos del Estado. (19) Brasil: la ley N 11079 dispone que se deberá indicar: “el uso de mecanismos privados para resolver disputas y conflic- tos surgidos o conectados con el contra- to”. Chile: la resolución de controversias se llevará a cabo a través de un sistema de Comisión Conciliadora. Perú: se establece al arbitraje como la forma de resolución de disputas que tengan origen en contratos de APPs. Argentina:tantoeldecreto1299/2000 como el 967/2005 prevén la posibilidad de encargar la resolución de disputas a tribunales arbitrales. (20) TAWIL, G., “Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho aplicable”, en Rev. La Ley del 20 y 21/11/2002, ver pto. V; y también en “El Estado y el arbitraje: primera aproximación”, en RAP nº 350, págs. 157 y 171. En igual sentido, Bian- NOTAS en el ámbito familiar también lo necesitan. Toda familia requiere de la inser- ción en los sistemas de salud, justi- cia y promoción social -entre otras- y de la permanente comprensión y apoyo de las instituciones para aceptar que la familia es una cons- trucciónsocial,quelosconceptosde poder, autoridad, obediencia, fue- ron aprendidos y no se debe juzgar, categorizar o jerarquizar conductas o modelos a priori, sino que deben ser reflexionados e instrumentados a partir de reconocer la infinita di- versidad, variabilidad de conductas y de formas de organización, donde los hijos son los primeros apren- dices y los padres los últimos en aprender. Con relación a la manifesta- ción de conductas violentas en las escuelas se suele pensar como posible solución la necesidad de restituir la autoridad del adulto y recomponer el vínculo entre la familia y la escuela basándolo en una comunicación positiva, consi- derando el entorno y esto en for- ma integral. Esta propuesta parte de la pre- misa de que el adulto tenía la au- toridad y la perdió porque se la quitaron, se lo impidieron o, sim- plemente dejó de ejercerla. En de- nuncias por VMI, el impedimen- to viene de la no tolerancia de la confusión del autoritarismo con la autoridad y el interrogante que se plantea es quién es la persona o institución que estaría en con- diciones de restaurar la autoridad del adulto. La segunda pregunta es quién y en qué condiciones se propone recomponer el vínculo entre los integrantes de la familia habiendo impedimentos legales. Si el concepto de autoridad -auc- toritas- está directamente relacio- nado con el prestigio y el crédito que se le reconoce a una persona o institución por su legitimidad o por su calidad y competencia en alguna materia, en el caso de los hijos o los alumnos dicha condición quedará clara y armoniosamente expresada en la obediencia. Cuando ésta no se cumple y aparecen las conduc- tas de rebeldía con sus múltiples denominaciones (desobediencia, infidelidad, traición, renegación, etc.), asoman las primeras mani- festaciones que forman parte del proceso de dominación, convenci- miento, domesticación, educación, etc. Cuando de doblegar la volun- tad del otro se trata, se observa en el cruel -pero implacable- desliza- miento de las palabras a los azotes, dejando a ojos vista el proceso de victimización. En los versos de Martín Fierro queda graficada la estrecha rela- ción entre una relación de poder y del método utilizado para domi- nar: Si uno aguanta, es gaucho bru- to; / si no aguanta, es gaucho malo. / ¡Déle azote, déle palo!, / porque es lo que él necesita. / De todo el que nació gaucho ésta es la suerte mal- dita. IV. A modo de conclusión La mirada a las familias, la es- cuela y las conflictivas relaciones entre padres, alumnos y docen- tes en aquellos casos de alumnos con conductas violentas nos lleva a reflexionar sobre el concepto de autoridad, el modo de ejercerla y de su proximidad con las prácticas del autoritarismo, si no se aplican las medidas protectivas en VMI y no se respetan los tiempos para su cumplimiento. Dentro de la organización fami- liar se tiene que desarrollar una función que debe ser responsabi- lidad de alguno de sus miembros como condición mínima y nece- saria. Es en relación a esta función de autoridad a la que se refería Freud: La mayoría de las criaturas humanas (hoy como en los tiempos primordiales), sienten la imperiosa necesidad de apoyarse en una au- toridad, a punto tal que se les des- morona el universo si ésta es ame- nazada”(2). Por ello es imperioso velar por la confianza que deposi- tan las víctimas al hacer la denun- cia; por la esperanza de los hijos que esperan ser protegidos y por la desconfianza de los victimarios por no creer que existan maneras armónicas y pacíficas de plantear los conflictos, de ser organizados en función del marco jurídico y orientados en relación a sus cos- tumbres, creencias y temores. En la niñez y adolescencia se aprende... en la madurez, ¿qué se enseña? Los hijos y alumnos en- señan... los padres y los docentes, ¿aprenden? Los profesionales en estas prácticas, ¿se constituyen en autoridad? u (2) FREUD, Sigmund, Un recuerdo infantil de Leonardo Da Vinci, en O.C., XI, p.114, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1976. NOTAS
  4. 4. 4 económicos para la resolución de conflictos. Especialmente para el caso de conflictos entre el socio pri- vado y el socio público dado que si el demandante tiene que pasar por la vía administrativa, tres instancias judiciales y una instancia de ejecu- ción de sentencia, como dice Mai- ral, es “ilusorio” pensar que esto no incidirá en el riesgo que tiene que asumir el socio privado. III. Reflexión sobre la situación en Argentina Es difícil no cuestionar la efec- tividad de un régimen normativo tan fragmentado y en cierta forma incompleto. No obstante, a pesar de interpretar las normas como complementarias entre sí en virtud de la idea subyacente de la partici- pación privada en el desarrollo de infraestructura pública, creemos conveniente formular algunas crí- ticas medulares. Una primera crítica relevante es la posibilidad que el Estado tenga atribuciones para participar en el directorio, órgano fiduciario o cualquier órgano de gobierno de la sociedad o entidad vehículo del proyecto. Esta inquietud tiene su fundamento en el artículo 5 que habla de “aportes de la Adminis- tración Pública a la Asociación” y en el inciso d) del citado artículo 11 que se refiere a la “participación que asumirá el Estado”. Incluso, el artículo 5 de la ley N. 17520 dice: “El Poder Ejecutivo podrá crear sociedades anónimas mixtas con o sin mayoría estatal [...] para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley...”. Consideramos que la participa- ción estatal en el órgano de go- bierno de la entidad vehículo del proyecto no respeta el espíritu de las APP. Esta modalidad debe materializarse en la forma de un contrato entre un organismo del sector público y el sector privado. Es así que el sector privado aporta a la ecuación muchos beneficios que, en nuestra opinión, no se po- drían aprovechar en su totalidad o podrían verse neutralizados con la presencia de representantes del Estado en el gobierno de la entidad vehículo del proyecto. A su vez, hay que tener presente que el socio privado asume riesgos muy impor- tantes en estos contratos, riesgos de eventos que, de ocurrir,deberán ser soportados también por el so- cio público si tuviésemos un socio privado/público. Además no debemos olvidar que el socio privado no sólo tiene la presión de sus accionistas y pres- tamistas sino también aquella pro- veniente de la amenaza de sancio- nes y penalidades aplicables por el socio público con lo que se plan- tearía un claro conflicto de intere- ses a ojos de la sociedad si quien aplica las sanciones coincide en cierta forma con el sancionado. Ciertamente el hecho que el Es- tado forme parte de la entidad ve- hículo tiene ventajas como son los aportes mencionados en el artícu- lo 5 del Decreto N. 967/2005. No obstante lo anterior, entendemos que si hay un compromiso político con el desarrollo de infraestructu- ra pública a través de APPs, como el que se ve en los países analiza- dos previamente, la entidad debe poder obtener algunos de estos aportes por medio de contratos o actos administrativos. El otro reparo radica en la cir- cunstancia de que el marco nor- mativo ha sido creado a través de decretos emanados del Poder Eje- cutivo. En nuestra opinión, resulta indispensable que el mismo sea consagrado a través de una dispo- sición de mayor jerarquía norma- tiva emanada del Congreso Nacio- nal, ya que ello no sólo le conferiría una mayor firmeza a la institución sino que, además, resultaría valio- so para confirmar el compromiso político con la consolidación de esta modalidad para el desarrollo de infraestructura pública (21) Dicha tarea deberá ser comple- mentada por medidas que contri- buyan a bajar el costo del financia- miento. Para ello se deben reforzar los mecanismos que aseguren el pago por el Estado. A su vez, se debe facilitar el financiamiento creando un sistema de garantías e incentivos para la inversión en és- tos proyectos (22). IV. Conclusión Se calcula que la inversión en obras de infraestructura en Lati- noamérica para el período 2011– 2015 será de U$S450 billones (23). El resultado de la distribución de dicha suma será el producto de la competencia que se viene dando entre los distintos Estados de la región por los recursos del sector privado (24). Esta competencia tiene origen en la certeza de que los recursos públicos sólo serán una fracción del monto total. Somos de la opinión que el régi- men normativo Argentino se ubica en el número 7 del ranking de mar- cos legales y regulatorios no por sus virtudes sino por los defectos de los marcos normativos del resto de los países de la región. Ahora bien, más allá de las críticas, bien se podría formular la siguiente pregunta: “Si Argentina quedó colocada 7ª en el ranking con mayor ponderación sobre el ranking general, ¿cómo se entiende que se la haya ubicado en el número 14 del ranking general?” Para responder a este interrogan- te debemos tener presente ciertos factores que desincentivan la par- ticipación del sector privado en la provisión de infraestructura pública y que se refieren, fundamentalmen- te, a aspectos de la realidad política y económica doméstica: 1) el no re- conocimiento de laudos arbitrales internacionales; 2) el considerable riesgo de expropiación; 3) las nu- merosas disputas judiciales sobre laudos arbitrales, incumplimientos contractuales y protección de los derechos del inversor; 4) la inexis- tencia de inversores institucionales (25); y 5) el alto riesgo de incumpli- miento contractual por parte del Estado. Una legislación consistente so- bre los aspectos de las APPs consi- derados esenciales en este trabajo es una buena señal para potencia- les inversores. Particularmente en el caso de Argentina, una conso- lidación normativa acompañada de una reformulación de algunas ideas son solamente un primer paso. Dichas acciones tienen que ser complementadas por un com- promiso político de largo plazo e incentivos efectivos al desarrollo de infraestructura por el sector privado. u LA LEY ACTUALIDAD Buenos Aires, martes 20 de julio de 20104 Asociaciones ... (Viene de pág. 3) → chi, A., “El Estado Nacional ante el ar- bitraje”, en La Ley 2005-B, 1414. (21) LUJÁN, M., “Acerca del nuevo régimen nacional de asociación públi- co-privada. El Decreto 967/05”, en Rev. Der. Adm., año 2006, pág. 225. (22) No parece razonable la exi- gencia de garantías que el Decreto N. 967/2005 demanda sólo al socio priva- do. (23) De acuerdo al reporte “Latin America Infrastructure 2015 Report” elaborado por la CG/LA Infrastructure LLC. Nos parece interesante resaltar los números de los países a los que he- mos hecho referencia en este artículo: Brasil - U$S229 billones; Chile - U$S42 billones; Perú - U$S22.2 billones; y Ar- gentina -U$S 17.9 billones. (24) Un buen ejemplo de esto es IMPSA que opera en Argentina y en Brasil pero también, nada más y nada menos que en Vietnam. (25) A lo que se le agrega la inexis- tencia de un mercado de capitales con volumen y liquidez. NOTAS Programas con University of London, External System, en la Escuela de Posgrado con AIE (Registered Centre) El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Asociación Internacional de Estudios (AIE) firmaron un Convenio de Co- operación para brindar, entre otros, los Programas Externos de la Universidad de Londres (UK), permitiendo a nuestros Abogados las herramientas HABILITANTES para el ejercicio profesional a nivel global.    La Asociación Internacional de Estudios (AIE) en Argentina es el Centro Habilitado de la University of London External System, desde el año 2000, siendo la única en su tipo en Argentina y América Latina. El objetivo de AIE es formar y capacitar en Argentina a estudiantes y profesionales, brindándoles la posibilidad de acceder a la forma- ción y títulos reconocidos a nivel internacional; con la posibilidad de insertarse profesionalmente en el mercado global, ya sea desde el ejercicio en nuestro país o en el extranjero. Con ese mismo objetivo, hemos organizado conjuntamente los siguientes Programas, para satisfacer la necesidad, estudio e interés cada uno de nuestros profesionales. Programas de Grado y Posgrado: Bachelor of Laws (LLB) Master of Laws (LLM) Certificado Internacional de Idioma: International Legal English Certificate (ILEC) – University of Cambridge, ESOL Examinations Informes: info@aiele.com.ar, tel 3270304 int 339, de 15 a 19 hs, Estefanía Berretta Concurso en homenaje al Profesor Dr. Carlos J. Colombo El Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador en su calidad de Autoridad Académica de aplicación enelConcursodelepígrafe,anuncióque ha resuelto prorrogar hasta el día 31 de octubre de 2010 inclusive la presenta- ción de los trabajos y que el Jurado que los seleccionará ha sido integrado por los Dres. Mario E. KAMINKER, Jorge A. ROJAS y Héctor E. LEGUISAMÓN. Los interesados podrán imponerse de las condiciones contenidas en el respec- tivo Reglamento ingresando en el web site: www.salvador.edu.ar/juri/ual-4-- idp1htmocomunicándoseconelDirector delInstitutoProf.MarioMASCIOTRAasu direcciónelectrónica:masciotra@speedy. com.ar.

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