Droit des entreprises en difficulté

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  • les procédures collectives sont-elles efficaces pour protéger les créanciers? sinon, quelles sont ses insuffisances?
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Droit des entreprises en difficulté

  1. 1. PARTIE I : LES PROCEDURES COLLECTIVES TITRE I : Les conditions d'ouverture de la procédure. Chapitre 1 : les conditions de fond. Section 1 : La qualité du débiteur Autrefois réservées aux commerçants, les procédures collectives ont été étendues au delà des limites du droit commercial. Il est donc possible aujourd'hui d'ouvrir une procédure pour les personnes physiques et le personnes morales. 1) Les personnes physiques Les personnes physiques : Ce sont celles qui exercent une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs et les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Pour être commerciale, l'activité exercée doit entrer dans les articles L 110-1 et L 110-2 du Code de Commerce qui donnent une liste désordonnée et incomplète : on résume en 3 catégories : la distribution, l'industrie et la construction, et les activités de service. L'activité doit être exercée à titre professionnelle, c'est-à-dire de manière habituelle, indépendante et à but lucratif ( à opposer au salarié). L'immatriculation au RCS fait présumer la qualité de commerçant. Cette présomption ne peut être renversée par des tiers de bonne foi et est irréfragable (on ne peut prouver le contraire) pour celui qui est immatriculé. Celui qui exerce une activité commerciale sans être immatriculé au RCS peut solliciter l'ouverture d'une procédure collective (ex : auto-entrepreneur). L'artisan peut également bénéficier des procédures collectives. Un artisan est celui qui exerce à titre professionnel, de manière indépendante, une activité manuelle. Il existe un répertoire des métiers auxquels doivent s'inscrire les entreprises des secteurs des métiers. Depuis 2000, l'immatriculation à ce répertoire est devenue décisive pour apporter la preuve de la qualité d'artisan. Les agriculteurs peuvent bénéficier des procédures depuis 1988 avec un certain nombre de spécificités, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ne peut être ouverte à l'initiative d'un créancier sans précéder d'une demande préalable de désignation d'un conciliateur. La période précédent la procédure peut être prolongée jusqu'au terme de l'année culturale. L'obtention d'un plan est facilitée puisque la durée maximale d'un plan de redressement ou de sauvegarde peut être portée à 15 ans au lieu de 10. Tous les corps ni commerçants, ni sociétés, ni artisans sont qualifiés d'indépendants et peuvent depuis 2005 bénéficier des procédures. (avocats, médecins, marabout..) Ces personnes physiques peuvent avoir des situations communes, et notamment les interdictions et incompatibilités : Celui qui exerce une activité commerciale en dépit d'une interdiction remplit la condition exigée par la loi pour faire l'objet d'une procédure collective. Les personnes qui exercent une activité commerciale en dépit d'une incompatibilité (ex: notaire qui fait des placement en assurance) Le cas de la co-exploitation (deux personnes physiques exercent ensemble une activité commerciale dans les conditions telles que chacun des partenaires peut être se voir attribuer la qualité de commerçant). C'est le cas avec les société de fait, qui n'avaient pas
  2. 2. d'existence légale, ce qui donnait lieu à la mise en place d'une procédure pour chacun des associés. Le cas des conjoints travaillant dans la même entreprise. Le conjoint qui se borne à aider l'exploitant en qualité de simple auxiliaire et qui est effectivement placé sous la subordination de celui-ci n'a pas lui même la qualité d'exploitant qui lui permettrai d'être admis au bénéfice d'une procédure collective. De même lorsque l'époux à pour statut conjoint collaborateur, ou encore que ce conjoint accomplit son devoir d'entraide conjugal : il peut bénéficier de la procédure collective. Les exploitants qui se sont retirés de leur commerce (retraités), peuvent bénéficier d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire si celle-ci est demandée dans l'année qui suit la radiation au RCS pour les commerçants ou de la cessation d'activité pour les autres professionnels. Ce délai est imposé aux créanciers, mais pas au débiteur lui même, qui peut demander l'ouverture d'une procédure tant que des dettes figurent à son passif. Lors du décès d'un exploitant, les créanciers disposent d'un an pour demander l'ouverture d'une procédure. En revanche pour les héritiers ce délai n'est pas praticable. 2) Le cas des personnes morales a) Quelles personnes visées ? Seuls les groupements relevant du droit privé peuvent faire l'objet d'une procédure collective à partir du moment ou ils ont acquis la jouissance de cette personnalité. Il en est ainsi des sociétés civiles ou commerciales à compter de leur enregistrement au RCS. Les SARL, SAS, SCI, SA, SCEA, EARL, GIE, SNC,..., toutes ces sociétés peuvent bénéficier des procédures de redressement, ainsi que les associations, les CE, les syndicats... Une société en cours de formation ne peut faire l'objet d'une procédure collective. Ses fondateurs répondent chacun personnellement des actes accomplis pour son compte sans que leur participation (à la formation) ne suffise à leur attribuer la qualité d'artisan ou de commerçant. De la même façon, une société dissoute ne peut faire l'objet d'une procédure collective puisque la décision de dissolution laisse subsister la personnalité morale à la condition que la procédure soit demandée dans l'année qui suit la publication de l'achèvement de la liquidation amiable de la société. b) Les conséquences sur les membre ou associés de la personne morale. L'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une personne morale entrainait immédiatement l'ouverture d'une procédure collective distincte à l'égard de chacun des associés indéfiniment et solidairement responsables du passif social (SNC). Depuis 2005, la réforme à supprimé cette règle. Il n'en reste pas moins vrai pour ce type de société que les associés peuvent être poursuivis sur leur fortune personnelle et pourront faire l'objet d'une procédure collective, néanmoins le caractère automatique de cette ouverture a disparu. c) Les conséquences de la procédure collective sur les dirigeants de la personne morale. Les pouvoirs du dirigeant sont affectés: ils perdent la libre disponibilité de leurs parts en action pendant la période d'observation. Dans le cadre d'un plan de redressement, le tribunal peut imposer leur remplacement ou les priver de leur droit de vote, ou ordonner la cession de leurs parts en actions. La liquidation judiciaire emporte la dissolution de la société, ce qui fait disparaître la fonction de gérant.
  3. 3. Pour les dirigeants fautifs, ils s'exposent en cas de liquidation judiciaire aux mêmes sanctions professionnelles et pénales que les entrepreneurs individuels et à une action en responsabilité pour insuffisance d'actifs. Section 2 : La situation financière du débiteur. L'ouverture de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire est subordonnées à la constatation de la cessation des paiements du débiteur tandis que la procédure de sauvegarde instituée en 2005 suppose que le débiteur rencontre des difficultés sans avoir atteint le stade de cessation de paiement. 1) Le cas des redressements et des liquidation judiciaires. C'est la notion de cessation de paiement qui est centrale en matière de procédure collective. En effet, cette situation justifie l'ouverture d'une procédure judiciaire, mais aussi celle de liquidation judiciaire si le redressement de l'entreprise par le débiteur est manifestement impossible. a) Les éléments constitutifs de la notion de cessation de paiement Elle est définie depuis 1985 dans un article qui précise qu'un débiteur est en état de cessation de paiement lorsqu'il est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Cette notion se distingue donc de l'insolvabilité puisqu'une personne solvable peut être en état de cessation de paiement si ses actifs ne sont pas suffisamment liquides pour lui permettre de faire face aux échéances de ses dettes. Un insolvable n'est pas nécessairement en état de cessation de paiement si ses dettes ne sont pas exigibles ou s'il dispose d'une réserve de crédit. Les dettes prises en considération sont les dettes certaines, liquides et exigibles. Une dette contestée (montant, principe) ne doit pas être prise en considération pour l'appréciation de la situation du débiteur. Une dette exigible doit également être prise en considération même si son paiement n'est pas effectivement exigé par le créancier qui n'a entrepris aucune poursuite. Lorsqu'il s'agit d'une personne physique, on doit prendre en considération les dettes liées à sa vie privée au même titre que les dettes professionnelles, peut importe le nombre et le montant des dettes car l'ouverture de la procédure n'est pas subordonnée à la gravité de la situation mais à son existence. L'actif disponible comprend les éléments d'actif figurant au bilan sont suffisamment liquide pour faire face aux dettes exigibles: la trésorerie disponible sur les comptes bancaires, ainsi que les valeurs immédiatement réalisables: effets de commerce échus ou susceptibles d'être escomptés, titres de placement facilement négociables. Au contraire, ne peuvent être pris en compte les stocks de marchandises et les immobilisations. Les réserves de crédits ne doivent pas être prises en considération si elles constituent un soutien artificiel de nature à retarder la procédure sans espoir de retour à meilleure fortune. b) La preuve de la cessation de paiement Cette preuve incombe à celui qui s'en prévaut : elle ne soulève pas de difficultés lorsque c'est le débiteur qui en fait la déclaration, un tiers (créancier), ou un organe de la procédure demande le report de la date de la cessation de paiement. Lorsque cette preuve est apportée par un tiers elle résulte généralement d'un faisceau d'indices: multiplicité des poursuites en paiement, pro té (inscription des créanciers d'une dette impayée), accumulation des dettes fiscales et sociales, moratoire amiable non respecté, aveux du débiteurs...
  4. 4. Un tiers peut confier une enquête à un juge ou un mandataire en vue de connaître la situation financière, économique et sociale d'une entreprise. c) Déterminer la date de cessation de paiement La détermination de cette date joue un rôle dans la mise en œuvre de certaines règles du droit des procédures collectives. Ainsi le débiteur doit prendre l'initiative de solliciter une procédure de conciliation ou une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans les 45 jours qui suivent cette date. Cette date de cessation de paiement fixe le point de départ de la période suspecte, pendant laquelle on peut craindre que le débiteur aux abois ne se soit livré à des opérations frauduleuses pour mettre ses actifs à l'abri ou pour favoriser certains créanciers. Devant cette probabilité de fraude, le législateur a prévu que certains actes accomplis par le débiteur en période suspecte puissent être annulés. Certaines sanctions prévues contre les dirigeants d'entreprise en redressement ou liquidation judiciaire visent des faits intervenus après la date de cessation de paiement. Dans le jugement d'ouverture, le tribunal détermine cette date en fonction des éléments d'information donnés par le débiteur. A défaut, elle est réputée être intervenue à la date de ce jugement. Pour autant, la date de cessation de paiement retenue dans le jugement d'ouverture de la procédure pourra être ultérieurement reportée par le tribunal, étant précisé que la loi fixe une date buttoir pour le report de cette date de cessation de paiement qui ne peut excéder 18 mois à compter de la date d'ouverture de la procédure. II) La procédure de sauvegarde C'est une procédure collective à laquelle le débiteur peut se soumettre volontairement alors qu'il n'est pas encore en état de cessation de paiement. Le critère qui donne droit à l'accès de cette procédure est défini dans l'article 620-A du Code de Commerce : « Le débiteur, sans être en état de cessation de paiement doit clairement justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ». Depuis l'ordonnance de décembre 2008, on a élargit la procédure: l'article ne précise plus que les difficultés ne doivent plus être de nature à conduire le débiteur à l'état de cessation de paiement. Section 3 : Cas particulier : l'extension de procédure. Cette extension tend à placer en procédure collective les personnes qui ne remplissent pas les conditions vues précédemment. Le mécanisme consiste à soumettre une personne à une procédure collective déjà ouverte à une autre personne: les deux débiteurs font alors l'objet d'une procédure unique animée par les mêmes organes, qui englobe l'ensemble de leurs éléments actifs et passifs et à vocation à aboutir à une issue unique. Cette mesure d'extension se justifie dans 2 cas : Présence d'une personne morale fictive : simple façade qui masque l'activité d'une autre personne. On considère qu'elle n'a pas réellement de personnalité juridique distincte de celui qui anime. Cette fictivité doit être prouvée par celui qui l'invoque. Cette preuve résulte d'un faisceau d'indices (ex: absence de vie sociale réelle, pas d'assemblée générale, d'autonomie patrimoniale). La conséquence de cette fictivité est que la juridiction n'aura pas à contrôler la cessation de paiement de l'entité apparente pour la soumettre à une procédure collective. Présence d'une confusion de patrimoine : elle concerne deux personnes juridiques réelles (physiques ou morales). Ces personnes se sont comportées comme si elles n'avaient qu'un
  5. 5. seul patrimoine : l'une utilise ou exploite un bien appartenant à l'autre, l'une peut assumer des charges qui devraient incomber à l'autre, l'une verse à l'autre des sommes qui ne correspondent à aucune prestation réelle. Cette confusion doit être prouvée par celui qui l'invoque. Il lui faut établir soit que les relations entre les deux partenaires ont engendrées un désordre tel qu'il est impossible d'établir un compte pour solder cette situation (imbrication des actifs et des dettes, confusion des comptes). Les partenaires ont entretenus délibérément des relations financières anormales, ce qui correspond le plus souvent à de multiples transferts d'actifs sans contreparties au détriment de celui qui fait l'objet de la procédure étendue. La conséquence de cette confusion, c'est que la juridiction n'aura pas à vérifier la situation financière de la personne faisant l'objet de l'extension. La procédure englobera l'ensemble des éléments d'actifs et de passifs des deux personnes comme si elles ne formaient qu'une seule entité dotée d'un seul patrimoine. Chapitre 2 : Le jugement d'ouverture. Section 1 : La compétence. 1) 1ère compétence : celle liée à l'activité exercée par le débiteur. La juridiction compétente pour ouvrir une procédure collective est le Tribunal de Commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Par ailleurs, la loi attribue compétence au Tribunal de Grande Instance dans tous les autres cas, c'est-à-dire en présence d'une personne morale de droit privé non-commerçante, d'un agriculteur ou de tout autre professionnel indépendant. 2) 2ème compétence : la compétence territoriale. Le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le débiteur à son siège s'il s'agit d'une personne morale ou l'adresse déclarée de son entreprise ou activité si c'est une personne physique. A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France. Le siège social est une notion classique du droit des personnes morales : il s'agit du centre de la direction de la personne morale, le lieu où siègent les organes sociaux assurant cette direction. En ce qui concerne les personnes physiques, la loi prend en considération la déclaration faite aux différentes administrations par l'exploitant. Il s'agit en général du siège de l'entreprise individuelle qui ne se confond pas nécessairement avec le domicile de l'entrepreneur. 3) 3ème compétence : la compétence internationale du juge français. Le Code de Commerce attribue compétence au tribunal dans le ressort duquel le débiteur à son siège social, son adresse déclarée ou le centre principal de ses intérêts en France. Le juge est compétent pour ouvrir une procédure si le siège social ou l'adresse déclarée se trouve en France. A défaut, il est également compétent dès lors que le débiteur à des intérêts en France. Ainsi une société étrangère, qui n'a en France que des succursales, pourra faire l'objet d'une procédure collective dans le ressort de sa succursale la plus importante. Section 2 : La saisine du Tribunal. Dans le cas particulier de la sauvegarde, la procédure ne peut être ouverte qu'à l'initiative du débiteur car réservée au débiteur en difficulté qui n'est pas en état de cessation de paiement. A l'opposé, lorsque le débiteur est en état de cessation de paiement, le débiteur à l'obligation de saisir le tribunal en vue de l'ouverture d'une procédure dans les 45 jours sauf s'il a sollicité entre
  6. 6. temps l'ouverture d'une procédure de conciliation. L'acte par lequel le débiteur saisit le tribunal d'une telle demande s'appelle la déclaration de cessation de paiement. Cette déclaration est déposée au greffe avec divers documents dont les comptes annuels du dernier exercice. Si le débiteur en état de cessation de paiement ne prend pas par lui-même l'initiative de saisir le tribunal, d'autres peuvent le faire. Ainsi un créancier impayé peut l'assigner devant le tribunal en vue de l'ouverture d'une procédure de liquidation ou de redressement judiciaire. Il doit alors démontrer l'état de cessation de paiement de son débiteur. L'initiative peut également émaner des autorités judiciaires ; le tribunal peut se saisir d'office et peut être saisi par le ministère public. Pour ce faire le tribunal dispose d'une multitude d'indicateurs : les comptes annuels déposés au greffe, l'état des inscriptions des privilèges (registre au greffe où l'URSSAF signale les impayés), et les pro-tés. La loi prévoit aussi l'éventualité de l'information du tribunal ou ministère par le CE ou les délégués du personnel. Section 3 : Le régime du jugement d'ouverture. 1) La manière dont est assurée l'information du tribunal. Le tribunal ne peut statuer sur l'ouverture d'une procédure collective qu'après avoir entendu ou dument appelé en chambre du conseil le débiteur ainsi que les représentants désignés par le CE ou les délégués du personnel. Lorsque le débiteur est une profession libérale réglementée, le tribunal doit entendre l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont il relève. Cette première source d'information peut éventuellement être complétée par une enquête préalable ordonnée par le tribunal et confiée à un juge pour vérifier si la situation du débiteur relève bien de la procédure qui est sollicitée. 2) Le contenu du jugement d'ouverture. Ce jugement constate que les conditions d'ouverture de la procédure sont réunies, c'est-à-dire que le débiteur a la qualité requise et se trouve dans la situation financière qui justifie l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de liquidation ou redressement judiciaire. Si le tribunal ouvre une procédure de sauvegarde ou de redressement, il détermine la durée de la période d'observation. Si le débiteur relève de la liquidation ou du redressement, le tribunal fixe la date de cessation de paiement. A défaut, la cessation est réputée avoir lieu à la date d'ouverture de la procédure. A ce jugement, le tribunal désigne les organes de la procédure, c'est-à-dire le juge commissaire et les mandataires de justice. La publicité du jugement d'ouverture : il est nécessaire d'assurer la publicité du jugement d'ouverture en raison des incidences de la procédure dans les rapports avec les tiers. La loi prévoit une triple publicité du jugement, assurée par le greffe du tribunal ayant ouvert la procédure. Dans un premier temps, le jugement est mentionné au RCS ou au répertoire es métiers, ou sur un registre spécial tenu au greffe du Tribunal de Grande Instance. Un avis est publié au BODACC, ainsi que dans un JAL du département du siège ou de l'adresse professionnelle du débiteur, le cas échéant des départements ou se trouvent des établissements secondaires. 3) Les voies de recours contre les jugements d'ouverture. Comme toutes les décisions rendues en matière de procédure collective, le jugement d'ouverture bénéficie de l'exécution provisoire de plein droit, pour éviter que la procédure ne soit retardée par des voies e recours qui seraient dilatoires. La voie de recours, c'est l'appel puisque le jugement d'ouverture peut faire l'objet d'un appel avec
  7. 7. une liste limitative des personnes pouvant faire cet appel : le débiteur, les créanciers poursuivant et le ministère public. La tierce opposition est l'autre forme de recours. Elle est ouverte aux personnes qui n'ont pas été partie à l'instance. Ce ne sont pas les créanciers, ni les associés. TITRE 2 : LES EFFETS DU JUGEMENT D'OUVERTURE Chapitre 1 : L'organisation de la procédure. Section 1 : Les autorités judiciaires On trouve trois autorités judiciaires dans les procédures collectives : le tribunal, le juge commissaire et le ministère public. 1) La compétence du tribunal Il assure la direction générale de la procédure. A ce titre il exerce un contrôle sur les organes de la procédure et décide du sort de l'entreprise. Il nomme le juge commissaire et les mandataires de justice, il connaît des recours contre les décisions du juge commissaire (il peut se substituer à lui si ce dernier n'a pas statué dans un délai raisonnable). En réalité toutes les décisions importantes concernant le sort de l'entreprise relève du tribunal. Il adopte le plan de redressement et de sauvegarde, il pourra prononcer la liquidation judiciaire. Il a par ailleurs la compétence pour trancher tous les litiges qui concernent la sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaire et pour prononcer des sanctions professionnelles et patrimoniales contre les dirigeants. Il y a toutefois des exceptions : des litiges qui relèvent du conseil des prud'hommes ou du tribunal administratif restent de la compétence de ces juridictions. Le droit des procédures collectives est caractérisé par un impératif de rapidité. C'est pourquoi les voies de recours qui ont pour effet de retarder le déroulement de la procédure obéissent à une réglementation plus restrictive qu'en droit commun. Le principe, c'est l'exécution provisoire. La procédure de sauvegarde, de liquidation ou de redressement sont exécutoires de plein droit par provision, l'appel n'a donc pas d'effet suspensif. Cette règle comporte deux exceptions : Certains jugements échappent à cette exécution provisoire en raison de la gravité de leurs conséquences : jugement prononçant une sanction contre les dirigeant. L'appel du ministère public qui est suspensif en ce qui concerne certains jugements sur le sort de l'entreprise, notamment la liquidation. Par dérogation au droit commun, l'arrêt de l'exécution provisoire par le 1er président de la cour d'appel n'est possible que pour certains jugements sensibles : ouverture, prononcement de liquidation, décisions arrêtant ou rejetant une procédure de sauvegarde ou de redressement. Le délai d'appel en ce qui concerne les procédures collectives est de 10 jours qui courent à dater de la notification de la décision attaquée. Même chose pour la tierce opposition : 10 jours à compter du prononcé de la décision, ou le cas échéant de sa publication. 2) Le juge commissaire Le juge commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. A ce titre ses attributions sont de deux sortes : il assiste le tribunal et exerce
  8. 8. sur certains points un pouvoir de décision. Il assiste car c'est un auxiliaire du tribunal : il fait un rapport au tribunal sur toutes les questions concernant la procédure collectives qui sont portées devant lui et peut proposer au tribunal le remplacement des mandataires de justice et des experts. Il détient aussi un pouvoir de décision. Ces décisions concernent l'organisation et le déroulement de la procédure. Le juge commissaire nomme les contrôleurs, il statue sur les réclamations concernant les actes des mandataires de justice. Il autorise des opérations importantes : les aliénations (ventes) d'actifs en période d'observation ou de liquidation, il autorise les licenciements en période d'observation, il se prononce également sur l'administration des créances et les relevés de forclusion (dates limites pour déclarer une créance : ce relevé autorise à agir au delà de ces délais). Il se prononce sur les revendications de biens meubles. Pour exercer ses misions, le juge commissaire dispose des informations transmises par les mandataires de justice. Le juge commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence. Les ordonnances sont déposées au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties ainsi qu'aux personnes dont les droits et obligations sont affectées. Ces ordonnances peuvent l'objet d'un recours (opposition) dans le délai de 10 jours après notification. 3) Le ministère public Les textes lui permette d'influencer la procédure : il peut solliciter une ouverture de redressement ou de liquidation judiciaire, modifier les organes de la procédure ou les pouvoirs de l'administrateur. Il peut donner un avis sur la désignation d'un mandataire de justice (il peut influencer le choix de ce mandataire), il peut influencer sur le sort de l'entreprise en demandant la prolongation de la période d'observation ou la liquidation judiciaire. Son intention peut influer sur le sort des dirigeants puisqu'il peut poursuivre ces derniers au travers de sanctions patrimoniales, professionnelles ou pénales. (ministère public = procureur de la République). Section 2 : Les mandataires de justice En cas d'ouverture d'une procédure collective, le tribunal nomme obligatoirement un mandataire judiciaire chargé de défendre l'intérêt collectif des créanciers et c'est seulement lorsque l'entreprise atteint un certain seuil ( 20 salariés ou 3 millions d'euros de CAHT) que l'on nomme un administrateur judiciaire chargé de participer à la gestion de l'entreprise et de préparer un projet de plan. A) Le mandataire judiciaire. Son statut professionnel : il est choisi au sein d'une profession spécifique et réglementée. C'est un professionnel qui est inscrit sur une liste établie par une commission nationale (divisée en sections au sein de chaque cour). Il y a actuellement environ 400 mandataires de justice en France. Il est chargé de l'intérêt collectif des créanciers. Sa fonction s'exerce principalement autour de 3 attributions : Il participe à la vérification des créances, en effet les créanciers lui adressent leurs déclarations et le mandataire les soumet au juge-commissaire après consultation du débiteur, avec des propositions de rejet ou d'admission. Il participe à la décision sur le sort de l'entreprise, il est chargé de consulter les créanciers sur les propositions de règlement du passif. Il a qualité pour intenter toute action en justice dans l'intérêt collectif des créanciers (actions en nullité de la période suspecte, poursuites contre les dirigeants). A l'issue de la période d'observation, si la liquidation judiciaire a été prononcée par le tribunal, le
  9. 9. mandataire judiciaire a normalement vocation à rester en place tout en changeant de fonction : il devient alors liquidateur. Si c'est un plan de redressement, il peut être nommé commissaire à l'exécution du plan. B) L'administrateur judiciaire Il appartient lui aussi à la profession réglementée d'administrateur judiciaire. Il est inscrit sur une liste établie par un commission nationale. On compte actuellement environ 150 administrateurs en France. Il exerce essentiellement deux séries d'attributions : Il participe à la gestion de l'entreprise au cours de la période d'observation. Sa mission peut aller d'une simple surveillance de l'entreprise à la substitution complète de la personne du débiteur. Sa mission est définie par le tribunal et quelle qu'elle soit, il dispose toujours de certaines attributions légales, notamment il prend toutes les mesures conservatoires nécessaires, il fait fonctionner les comptes bancaires du débiteur si celui-ci fait l'objet d'une interdiction, il décide du sort des contrats, il traite également les revendications de biens mobiles. Il effectue les éventuels licenciements en période d'observation. Il a comme le mandataire la possibilité d'exercer des actions en nullité de la période suspecte, de saisir le tribunal pour demander de convertir la procédure collective en liquidation judiciaire. Il est également celui qui doit mettre en œuvre le plan de redressement ou de cession de l'entreprise. Il est ainsi chargé d'établir des propositions de règlement du passif et de recevoir les offres de reprise. C'est l'administrateur qui présent au tribunal le projet de plan, si ce plan est adopté c'est lui qui accomplit les actes nécessaires à sa mise en œuvre. Enfin il peut comme le mandataire judiciaire être désigné commissaire à l'exécution du plan. C) Les mandataires de justice en liquidation judiciaire. Lorsque le tribunal ouvre une procédure de liquidation judiciaire, en principe un seul mandataire de justice qui représente toutes les attributions est désigné : c'est le liquidateur. Ce liquidateur appartient à la profession de mandataire judiciaire. Il est aussi chargé de défendre l'intérêt collectif des créanciers. Il exerce les fonctions qui durant la période d'observation, de redressement judiciaire ou de la sauvegarde incombaient aux mandataires judiciaires. En outre, il organise les cessions d'actifs et répartit entre les créanciers les produits de ses réalisations. Pendant la durée de ces réalisations, il représente le débiteur qui est dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens. Section 3 : les auxiliaires non-professionnels. A) Le représentant des salariés. Dans les entreprises qui dépassent certains seuils, il existe soit des délégués du personnel, soit des comité d'entreprise. Ces représentants institutionnels sont informés et consultés à chaque stade de la procédure. Ainsi le tribunal est tenu d'entendre le membres du CE ou les délégués avant chaque décision importante, notamment l'adoption d'un plan ou la conversion en liquidation judiciaire. Ces représentants institutionnels ont qualité pour exercer des voies de recours contre ces décisions importantes et ils gardent leurs attributions ordinaires, notamment en cas de licenciements pour motif économique. Le Code de Commerce a prévu dans le cadre d'une procédure collective la désignation d'un représentant des salariés qui est membre du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, en leur absence il est élu par les par les salariés (à partir de 2 salariés).
  10. 10. Il exerce deux types d'attribution : Il participe à la vérification des créances salariales (il valide les demandes) Dans les entreprises ou il n'y a pas de CE ni représentants du personnel, il exerce les fonctions dévolues à ces organes dans le cadre de la procédure. B) Les contrôleurs Ces contrôleurs sont des créanciers nommés par le juge-commissaire pour l'assister dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise et pour assister le mandataire judiciaire. Lorsque le débiteur exerce une profession libérale réglementée, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont il relève est d'office contrôleur. Pour toutes les autres professions, c'est un créanciers qui est désigné. Ces contrôleurs ont un droit d'information dont ne disposent pas les autres créanciers. Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis au mandataire ou administrateur, documents qu'ils ne peuvent diffuser. Ils ne peuvent acquérir les biens du débiteur. Ils sont entendus par le tribunal avant chaque décision importante en cour de procédure. Depuis 2005, ils ont même qualité pour agir en justice à la place du mandataire judiciaire en cas de carence de celui-ci. C) L'expert Sa désignation n'est pas une obligation. Il peut être chargé par le juge-commissaire ou le tribunal par exemple d'estimer la valeur de biens immobiliers, d'évaluer les parts sociales. CHAPITRE 2 : Les pouvoirs du débiteur. Section 1 : Les règles propres à chaque procédure 1) Les règles propres sur le pouvoir du débiteur en liquidation judiciaire. Le jugement de liquidation judiciaire emporte dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens. Jusqu'à la clôture de de la procédure, ces droits et actions seront en principe exercés par le liquidateur. Lorsque le débiteur est une société, le jugement de liquidation judiciaire entraine sa dissolution. Néanmoins, sa personnalité juridique va substituer pour les besoins de la liquidation jusqu'à la clôture de celle-ci. 2) Pour le redressement judiciaire. Le débiteur en redressement judiciaire continue d'exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d'administration. Cette liberté est sensiblement réduite en cas de désignation d'un administrateur puisque les pouvoirs de celui-ci réduisent ceux du débiteur. La nature de la mission de l'administrateur est déterminée par le tribunal qui dispose de certaines possibilités. Dans la plupart des cas, l'administrateur est chargé d'assister le débiteur : il participe aux cotés du débiteur à l'accomplissement des actes juridiques qu'implique la gestion du patrimoine (double signature). Le tribunal peut également confier à l'administrateur la mission d'assurer seul l'administration de l'entreprise (dans le cas d'un décès de dirigeant par exemple). 3) Le cas de la sauvegarde.
  11. 11. Prévue pour les entreprises qui ne sont pas en état de cessation de paiement, le débiteur s'y soumet volontairement. Il y a un principe de liberté laissé au débiteur : si le tribunal désigne un administrateur, il ne peut avoir qu'une mission de surveillance et ce dernier se borne à contrôler les actes accomplis par le débiteur. Section 2 : Les règles communes à toutes les procédures. A) Le domaine du dessaisissement et de l'assistance. Le dessaisissement ne concerne pas tous les biens du débiteur. 1) les biens concernés. Le principe, c'est l'unité de patrimoine : tous les biens du débiteur constituant le gage général du créanciers sont englobés dans la procédure. L'un des objectifs de cette procédure est d'assurer l'apurement du passif. Lorsque le débiteur est une personne physique, le dessaisissement ou l'assistance concerne également les biens non-affectés à son activité professionnelle et ne se limitent pas à son entreprise. Si le débiteur est marié sous le régime de la communauté, le dessaisissement ou l'assistance s'étend aux biens communs puisque ceux-ci font partie des gages des créanciers, à l'exception toutefois des gains et salaires de son conjoint. Certains biens sont toutefois insaisissables : il s'agit des biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du débiteur. Les biens immeubles ayant fait l'objet d'une déclaration notarié d'insaisissabilité devraient également être exclus de la procédure. Toutefois la question est discutée puisque cette insaisissabilité est relative, puisqu'elle est inopposable aux créanciers dont le droit est né antérieurement à la déclaration d'insaisissabilité et aux créanciers non-professionnels. MANQUE PARTIE B) La sanction des actes irréguliers. C'est la jurisprudence qui décide que les actes accomplis par le débiteur en violation de la mesure d'assistance ou de dessaisissement sont inopposables à la procédure. Concrètement, il en résulte que le tiers bénéficiaire de l'acte litigieux ne pourra faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure alors que cet acte pourra être invoqué contre lui. Les actes de gestion courante qu'accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l'égard des tiers de bonne foi. Ces actes de gestion courante sont ceux qui par leur nature, leur importance, sont conformes aux usages de la profession. C) Les actes réglementés. À compter du jugement d'ouverture, certains paiements sont interdits, et ce par souci d'égalité entre les créanciers. D'autres actes sont soumis à un régime particulier en raison de l'incidence qu'ils pourraient avoir sur le sort de l'entreprise. Ces actes interdits: le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit l'interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture. Ce principe vaut pour la sauvegarde, la
  12. 12. liquidation judiciaire et le redressement judiciaire. Il s'impose au débiteur lui-même, mais également à l'administrateur et au liquidateur. Cette interdiction concerne toutes les créances antérieures, quelles que soient leurs échéances, et sans qu'il y ait lieu de distinguer les créances chirographaires (= créance qui ne bénéficie pas d'un privilège, contrairement aux créances de l'État par exemple) et les créances munies de suretés. Cette interdiction s'étend également à certaines créances qui vont naître en cours de procédure et en réalité seules les dettes alimentaires échappent à ce principe en raison de leur nature particulière (=pensions alimentaires). Le paiement qui est effectué en violation de la loi est nul. Cette nullité peut être demandé pour tout intéressé dans un délai de 3 ans à compter du paiement. La bonne foi de celui qui reçoit le paiement n'exclut pas la nullité. Il y a dans ce cas obligation par celui qui reçoit le paiement de restituer les sommes qu'il a reçu. En cas de liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire, un paiement irrégulier peut en contre justifier le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre du débiteur personne physique ou le dirigeant de la personne morale. Dans ces procédures, un tel paiement peut être constitutif d'une infraction pénale si celui qui a reçu le paiement l'a fait en connaissance de l'existence d'une procédure de liquidation ou de redressement judiciaire. Il y a des exceptions : il peut être dérogé à cette règle des interdictions de paiement sur autorisation du juge-commissaire dans certains cas prévus par la loi. Il s'agit en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire pour obtenir la restitution d'un bien se trouvant entre les mains d'un créancier et sur lequel celui-ci exerce son droit de rétention (ex : garagiste). Également pour lever l'option d'achat d'un contrat de crédit-bail si le paiement à intervenir est d'un montant inférieur à la valeur du bien acquis. En cas de liquidation judiciaire, des paiements dérogatoires sont également possibles pour libérer un bien retenu ou lever l'option d'un crédit-bail si l'intérêt collectif des créanciers justifie cette dérogation. Le cas de la compensation (art. L122-7 du Code de Commerce) : lorsqu'un créancier à lui-même une dette à l'égard du débiteur sous procédure, cette compensation est légale lorsque les deux dettes sont certaines, liquides et exigibles (ex: caution pour un bailleur, contre les loyers). Un caractère connexe est obligatoire : la compensation résulte d'un seul et unique contrat. Les actes réglementés : ils sont accomplis par le débiteur ou l'administrateur en cas de sauvegarde ou de redressement uniquement sur autorisation du juge-commissaire sous peine de nullité. Ce sont les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise, c'est-à-dire l'aliénation de tout élément d'actif autre que les marchandises. Ce principe s'applique également aux biens qui ne sont pas affectés à l'entreprise pour les personnes physiques. (hypothèques, gages, nantissements). Les compromis et les transactions sont également des actes réglementés. La vente d'un bien grévé d'une sureté spéciale au cours de la période d'observation en cas de redressement ou de sauvegarde implique des précautions particulières. Notamment que la quote-part correspondant à la créance garantie par la sureté soit versée en compte de dépôt à la caisse des dépôts et consignation pour être répartie ultérieurement à la suite de la période d'observation. CHAPITRE 3 : Les droits des créanciers. La procédure collective réduit les droits individuels des créanciers et les oblige à se soumettre aux contraintes d'un traitement collectif. Toutefois, il est nécessaire d'octroyer un régime de faveur aux créanciers qui, en cours de procédure, fournissent des prestations utiles au bon déroulement de celle-ci.(ex: honoraires des mandataires de justice). L'activité est poursuivie pour préserver l'avenir, le législateur à conféré une situation particulièrement avantageuse au créancier dont le droit naît postérieurement au jugement
  13. 13. d'ouverture. Section 1 : Les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture. Le grand principe est le régime d'égalité. Les créanciers subissent les mêmes restrictions qu'ils soient chirographaires ou pas. L'ouverture d'une procédure de redressement ou de sauvegarde ne rend pas exigible les créances non-échues. À contrario en liquidation judiciaire, la déchéance du terme s'impose : elle a pour effet de rendre exigible la totalité des échéances restantes (ex : prêt : toutes les mensualités restantes deviennent exigibles). Ces créanciers antérieurs sont soumis à 3 règles découlant de la loi d'égalité : l'arrêt des poursuites individuelles, l'interdiction des inscriptions et l'arrêt en cours des intérêts. I) L'arrêt des poursuites individuelles. La règles c'est que le jugement d'ouverture interrompt ou interdit certaines actions en justice à l'encontre du débiteur ainsi que toute voie d'exécution. Tous les créanciers doivent se soumettre à la procédure de vérification des créances et seront payés dans le cadre des dispositions du plan ou à défaut dans le cadre des règlements opérés en liquidation judiciaire. Tous les créanciers antérieurs à l'exception des salariés, soumis à un régime particulier en ce qui concerne les instances prud'homales en cours qui se poursuivent de plein droit. Cette règle s'applique également en ce qui concerne les cautions et co-obligés (co-emprunteurs). En principe, l'arrêt des poursuites individuelles ne joue qu'au profit du débiteur lui-même. Toutefois, depuis 2005, le Code de Commerce précise : « Le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire toute action contre les personnes physiques co-obligées ou ayant consenti une sureté personnelle ». Cette règle d'exception est limitée aux personnes physiques et sa durée à la période d'observation pour les procédures de redressement et de sauvegarde. Le principe prend fin avec le prononcé d'une éventuelle liquidation judiciaire. Les poursuites concernées : les actions en justice et notamment les actions tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent. En effet, le créancier n'a qu'une seule faculté, c'est de déclarer sa créance en vue de sa vérification. Sont visées également les actions en résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. La règle ne s'applique pas en revanche pour les actions qui ne sont pas fondées sur le défaut de paiement d'une somme d'argent, mais sur l'inexécution d'une obligation non-pécuniaire. De même, l'action fondée sur une clause résolutoire n'est pas concernée par le principe de l'arrêt des poursuites individuelles. À noter un cas particulier : le bail commercial, pour lequel le principe est que le bail reste en vigueur tant que le jeu de la clause résolutoire n'a pas été consolidé par une décision de justice passée en force de choses jugées. Les droits d'exécution sont d'autres poursuites interdites : la loi vise toute loi d'exécution, tant sur les meubles que sur les immeubles. Elle s'étend à l'ensemble des biens du débiteur. Lorsqu'il s'agit d'une personne physique, la règle concerne les biens affectés à son entreprise comme ceux qui ne le sont pas. Si le débiteur est marié sous le régime de la communauté, l'arrêt des poursuites s'oppose à l'exercice d'une voie d'exécution tant sur ses biens propres que sur les biens de la communauté. L'arrêt des poursuites individuelles est toutefois sans incidence sur les voies d'exécution qui ont déjà produit leurs effets avant le jugement d'ouverture. Ainsi, la saisie attribution emporte attribution de la créance saisie au créanciers saisissant dès signification de l'acte de saisie. L'ouverture ultérieure d'une procédure collective ne remet pas en cause. Exemple de saisie-attribution : créancier qui fait exécuter un jugement qui vous condamne à payer : il fait saisie-attribution sur le compte courant du débiteur. L'ouverture d'une procédure collective ne remet pas en cause cette saisie si elle à lieu avant l'ouverture. Lorsque la créance saisie naît d'un contrat à exécution successive, le créancier saisissant peut même
  14. 14. s'approprier les sommes venant à échéance postérieurement au jugement d'ouverture. Cependant il y a des exceptions, notamment en cas de liquidation judiciaire : l'arrêt des poursuites individuelles n'exclut pas la possibilité pour les créanciers gagistes d'obtenir l'attribution judiciaire de gages. Les créanciers titulaires d'une sureté spéciale ainsi que le trésor public retrouvent leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n'a pas entrepris la vente des biens de revêt de cette sureté dans le délai de trois mois à partir du jugement de liquidation judiciaire. Le contenu de cette règle : c'est l'art L 622-21 qui utilise trois verbes : « Le jugement d'ouverture interrompt, arrête ou interdit les poursuites ». Ces termes s'appliquent à différentes hypothèses : les actions en justice en cours au jour du jugement d'ouverture sont interrompues. Elles reprennent de plein droit dès que le créancier poursuivant a procédé à la déclaration de sa créance et les actions reprises dans ces conditions ne peuvent tendre qu'à la constatation de la créance et à la fixation du montant. Une fois passée en force de choses jugées, les décisions constatant la créance et son montant sont mentionnées sur l'état des créances. Les lois d'exécution en cours au jour du jugement d'ouverture sont définitivement arrêtées à la seule exception des saisies immobilières qui peuvent être reprises au stade où elles avaient été interrompues en cas de liquidation judiciaire. Enfin le jugement d'ouverture interdit le déclenchement de procédures nouvelles. Les créanciers antérieurs doivent donc se borner à déclarer leurs créances en attendant les délais que leur imposera le plan ou le règlement global en cas de liquidation judiciaire. II) L'interdiction des inscriptions. MANQUE PARTIE Le créancier titulaire d'un sureté non-publiée au jour du jugement d'ouverture perd le droit de publier son inscription, de sorte que ce droit devienne inopposable aux tiers. III) L'arrêt du cours des intérêts. A) Quelles créances concernées ? Il n'y a pas de distinction entre créances privilégiées et créances chirographaires. Le texte impose une autre distinction : la loi impose une poursuite des intérêts lorsque la créance est un prêt d'une durée supérieure à un an ou dans d'un contrat différé d'un an ou plus. (les crédits revolving ne produisent plus d'intérêts). Le prêt à plus d'un an qui est devenu exigible avant le jugement d'ouverture par l'effet d'une clause de déchéance du terme bénéficie lui aussi des dispositions mises en place pour les prêts d'une durée supérieure à un an. En ce qui concerne la caution, depuis 2005, le texte a décidé que les personne physiques caution ou co-obligées bénéficient également de l'arrêt du cours des intérêts. Section 2 : Les créanciers postérieurs au jugement d'ouverture. Les créanciers dont le droit est né après le jugement d'ouverture bénéficient d'un traitement favorable. C'est ainsi que, avec la loi de 1985, les garanties accordées aux créanciers ayant accepté de faire crédit à l'entreprise en redressement judiciaire avaient bénéficié d'une loi leur permettant d'être payés par priorité à tous les autres créanciers. La réforme de 2005 est venue affiner ce privilège. En effet le législateur a considéré qu'une créance ne mérite pas nécessairement le bénéfice de ce régime de faveur parce qu'elle est née au cours de la
  15. 15. procédure. Le législateur a donc créé une distinction entre ceux qui bénéficient du privilège de procédure et ceux qui n'en bénéficient pas. I) Les créanciers postérieurs qui bénéficient de ce privilège de procédure. L'art. L622-17 qui est applicable la sauvegarde comme au redressement judiciaire définit les créances et vise les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sous réserve qu'elles soient nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période. L'exigence légale quand à la régularité des créances postérieures au jugement d'ouverture renvoie aux normes régissant les pouvoirs du débiteurs et des organes de la procédure. Ainsi la créance régulière est celle qui nait du chef d'une personne agissant dans le cadre des pouvoirs que la loi ou le tribunal lui a confié. Le privilège de procédure était destiné à permettre le fonctionnement de la procédure et de la poursuite d'activité, certaines créances en sont exclues, comme par exemple les dettes de restitution et les amendes résultant d'une décision de justice postérieure à l'ouverture de procédure, mais constituant le dénouement d'une situation antérieure. Le créancier qui bénéficie du privilège de procédure peut se prévaloir de deux avantages : le droit d'être payé à échéance, c'est-à-dire que la créance est exigible. S'il n'était pas payé à l'échéance, ce créancier bénéficiant du privilège de procédure dispose d'un rang favorable par rapport aux autres créanciers. Ainsi ces créanciers sont autorisés à exiger le paiement à échéance, et ils ne sont pas soumis à l'arrêt des poursuites individuelles et peuvent donc agir en justice contre le débiteur. Ces poursuites ne peuvent toutefois pas s'exercer sur les fonds déposés par le mandataire de justice à la caisse des dépôts et consignation. Lorsque les créances n'ont pas été réglées à échéance faute de disponibilités, leurs titulaires doivent participer aux répartitions auxquelles procèdent les organes de la procédure (ils interviennent généralement en liquidation judiciaire). Pour autant, la créance doit être portée à la connaissance du mandataire de justice dans un certain délai. En cas de sauvegarde ou de redressement débouchant sur un plan , le délai est d'un an à compter de la fin de la période d'observation. En cas de liquidation judiciaire, le délai est de 6 mois à compter de la publication du jugement de liquidation judiciaire. II) Les créanciers ne bénéficiant pas du privilège de procédure. On distingue 3 catégories : Celle qui n'ont pas la finalité requise, c'est-à-dire celles qui sont nées régulièrement après le jugement, mais qui ne sont nées en contrepartie d'une prestation fournie, ni pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation. Ces créances obéissent au régime des créances antérieures, c'est-à-dire l'interdiction de paiement, l'arrêt des poursuites individuelles et la soumission à la procédure de vérification. Les créances nées irrégulièrement, en violation des droits des débiteurs et des organes de la procédure. Elles sont purement et simplement exclues de la procédure. Non seulement elles ne peuvent être payées ni donner lieu à des poursuites, mais leur titulaire ne peut les déclarer au passif et participer aux répartitions. Les créances ayant perdu leurs privilèges, c'est-à-dire les créances impayées dont le titulaires n'aura pas procédé à la déclaration dans le délai d'un an pour les redressements judiciaires et les procédures de sauvegarde, et six mois pour les liquidations judiciaires. Dans ce cas elles sont traitées comme des créances antérieures.
  16. 16. Deuxième partie partie : Le déroulement de la procédure TITRE 1 : Le traitement des difficultés de l'entreprise. Si la procédure de sauvegarde intervient dans des circonstances différentes du redressement judiciaire, les deux procédures ont le même objectif : préparer et appliquer si possible avec le concours des créanciers un plan d'apurement du passif. Cette unité d'objectif se traduit par un régime commun avec deux procédures qui comportent seulement quelques variantes. CHAPITRE 1 : La sauvegarde et le redressement judiciaire. Ces deux procédures commencent par une période d'observation et sont conçues pour débouche sur l'adoption d'un plan qu'on va qualifier de sauvegarde ou de redressement. Section 1 : La période d'observation. Cette période est destinée à permettre l'établissement d'un diagnostic sur la situation de l'entreprise et éventuellement un projet de plan. Par nature, la période d'observation est provisoire : sa durée est de six mois, elle peut être renouvelée une fois à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public et peut même être prolongée d'une période supplémentaire de six mois à la demande seule du procureur de la république. À l'inverse, à tout moment, la période d'observation peut être interrompue s'il s'avère que le débiteur est dans une situation plus grave que prévue, notamment lorsqu'il ne fait pas face à ses nouveaux engagements. La procédure est alors convertie en liquidation judiciaire. Pendant cette période d'observation, la loi prévoit un régime particulier pour les contrats en cours. Elle organise par ailleurs la préparation d'un éventuel plan. I) Le régime particulier des contrats en cours. L'option de l'art. L622-13 : selon l'article, il faut faire le tri parmi les contrats liant le débiteur : certains sont indispensable à la survie de l'entreprise, et doivent donc être impérativement maintenus; tandis que d'autres constituent une charge trop lourde à supporter. C'est pourquoi la loi institue une prérogative dérogatoire au droit commun : l'article 622-13 stipule : « l'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. » Cet article permet donc d'imposer la continuation d'un contrat en dépit d'une inexécution antérieure, voir d'une clause contraire. A) Le domaine de l'option de l'article 622-13. Cet article est susceptible de s'appliquer à presque tous les contrats dès lors qu'ils sont en cours au jour du jugement d'ouverture. Les dispositions de cet article sont d'application générale, il est impossible d'y échapper au moyen d'une stipulation contractuelle ou en raison de caractéristiques particulières à ce contrat. La seule exception est le contrat de travail. Celui-ci se poursuit de plein droit sauf à être rompu par l'effet d'un licenciement lequel n'intervient normalement qu'après la décision concernant le sort de l'entreprise. Si des licenciements s'avèrent nécessaires au cours de la période d'observation en procédure de sauvegarde, ils obéissent au droit commun. Par contre, pendant la période
  17. 17. d'observation d'une procédure de redressement, les licenciements sont soumis à un régime particulier. En effet, un licenciement pour motif économique n'est possible que s'il présente un caractère urgent, inévitable et indispensable. Si ces conditions sont remplies, le licenciement est prononcé par l'administrateur et doit au préalable être autorisé par le juge-commissaire. Pour autant ce régime particulier ne dispense pas du respect des exigences de droit commun que constituent la consultation des représentants du personnel, l'information de l'inspection du travail et l'entretien préalable lorsqu'il est obligatoire. Autre exception ou régime spécifique : le bail commercial. Un contrat en cours est un contrat nonrésilié, l'art. L622-13 est inapplicable en présence d'un contrat qui a été rompu antérieurement au jugement d'ouverture. En effet si ce texte permet d'imposer la continuation des contrats en cours, il ne permet pas de faire revivre un contrat ayant cessé d'exister. Ce principe trouve son application dans ce qu'on appelle la clause résolutoire. Lorsqu'elle n'est pas spécifiquement réglementée, l clause résolutoire provoque l'anéantissement définitif du contrat dès que les conditions contractuellement prévues sont remplies. S'agissant des baux commerciaux, il existe une réglementation spéciale: la jurisprudence déduit du Code de Commerce que le bail est en cours tant que le jeu de la clause résolutoire n'a pas été consolidé par une décision de justice passée en force de choses jugées. Il faut donc que le contrat de bail soit résilié, que le jugement passé soit définitif et qu'il n'y ait pas d'appel passé. B) Le régime de l'option. C'est l'administrateur qui est titulaire de l'option lorsqu'il est en fonction, et quelque soit l'étendue de sa mission. En l'absence d'administrateur, l'option est exercée par le débiteur après avis conforme du mandataire de judiciaire. Le juge-commissaire tranchera en cas de désaccord. La loi permet au cocontractant du débiteur de prendre l'initiative. Ainsi le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure de l'administrateur, ou du débiteur, resté plus d'un mois sans réponse. Les effets de la continuation du contrat : la poursuite fait que le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs à l'ouverture de la procédure. Il y a donc purge des inexécutions antérieures. Pour l'avenir, le contrat se poursuit conformément au contrat initial et au droit commun des contrats. S'il est créancier de sommes d'argent, pour des prestations qu'il fournit postérieurement, en vertu de la décision de continuation du contrat, le cocontractant bénéficie du privilège de procédure. Il y a une application spécifique aux contrats bancaires puisqu'en cas de continuation d'un compte courant bancaire, il est nécessaire d'isoler les créances à venir des créances déjà nées; les premières devant être qualifiées de créances de procédure tandis que les secondes seront soumises au principe d'interdiction de paiement des créances antérieures. On ouvre un compte redressement judiciaire lorsqu'une procédure est ouverte, afin de faire cette distinction. En cas de continuation d'un découvert autorisé, le banquier possède toutefois la possibilité d'y mettre un terme, moyennant le respect d'un préavis de 60 jours si la convention est à durée indéterminée. En cas d'inexécution de ses engagements par le débiteur postérieurement à la décision de continuation, le cocontractant dispose de tout l'arsenal juridique classique de droit commun pour les victimes d'une inexécution, à savoir les poursuites en non-paiement, l'application d'une clause pénale (en cas de non paiement, il y aura des intérêts etc..). La loi prévoit deux dérogations au droit commun : c'est le cas d'une éventuelle inexécution qui est sanctionnée, qu'il suffira de faire constater par le juge-commissaire en cas d'accord du cocontractant. L'administrateur, s'il s'agit d'un contrat à paiements échelonnés dans le temps, met fin au contrat s'il apparaît qu'il ne dispose pas des sommes d'argent suffisantes pour remplir les obligations du terme suivant.
  18. 18. L'autre dérogation, c'est le bail des immeubles dans lesquels sont exploités l'entreprise. L'article L622-14 prévoit que le bailleur ne peu demander la résignation judiciaire de ce contrat moins de trois mois après le jugement d'ouverture. Cette disposition institue une sorte de délai de carence pendant lequel le défaut de paiement de loyers ne peut être sanctionné. En outre, ce même article prévoit que le défaut d'exploitation des locaux pendant la période d'observation n'entraîne pas la résolution du bail. La décision de renonciation de la poursuite du contrat entraîne la résolution de plein droit. Le cocontractant retrouve ainsi sa liberté et peut faire constater cette résiliation par le jugecommissaire. Le cocontractant qui subit cette résiliation anticipée à droit à des dommages et intérêts. Le fait générateur de la créance des dommages et intérêts étant le contrat rompu, il s'agit d'une créance antérieure qui doit être déclarée au passif. II) La préparation du plan. L'idée générale, c'est que l'objet de la période d'observation est de déterminer si les difficultés de l'entreprise peuvent être surmontées et dans l'affirmative d'élaborer un projet de plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire qui sera soumis au tribunal. Ces opérations incombent au débiteur et à l'administrateur s'il y en a un Par ailleurs, en cas de redressement judiciaire, les tiers sont admis à soumettre à l'administrateur ou au débiteur des offres en vue d'un plan de cession. Ces offres seront soumises également au tribunal. Il est nécessaire en redressement judiciaire ou en sauvegarde de connaître l'attitude des créanciers afin de savoir s'ils acceptent de consentir des facilités au débiteur. Cette consultation intervient en principe de façon individuelle et par exception par le biais de comités de créanciers. A) La consultation individuelle. MANQUE PARTIE
  19. 19. B) Les comités de créanciers Il s'agit de réunir en assemblées distinctes les différentes catégories de créanciers afin de leur soumettre des proposition qu'ils pourront discuter et sur lesquelles ils devront se prononcer collectivement (les minoritaires devront se plier aux décisions des majoritaires). Seules les grandes entreprises ont vocation à connaître ce système de consultation collective puisque la loi la subordonne a 2 critères : l'entreprise doit dépasser 150 salariés ou au moins 20 millions d'€ de CA seuls les débiteurs dont les comptes ont été certifiés par un CAC peuvent bénéficier de cette consultation Deux comités sont constitués à l'initiative de l'administrateur : le premier réunit les établissements de crédit (au sens large) le second réunit les principaux fournisseurs de biens ou de services (tous les fournisseurs dont la créance représente plus de 3% du total créances fournisseurs. Les créanciers n'appartenant pas au comité de créanciers sont consulté par recommandé, etc. ,par le mandataire judiciaire. Il appartient au débiteur de présenter à ces comités des propositions en vue d'élaborer un projet de plan. Ces propositions sont caractérisées par des délais, des remises de dettes, des conversions en capital. Elles font l'objet de discussions au sein du comité, et peuvent être modifiées à la suite de ces discussion. Elles sont soumise au vote dans un délai de 20 a 30 jours suivant leur transmission, et chaque comité se prononce à la majorité des 2/3 du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote. Lorsque les comités adoptent les propositions qui leurs sont soumises, le tribunal doit néanmoins vérifier que les intérêts de tous les créanciers sont bien protégés. Si cette condition est remplie, le plan est arrêté conformément au projet. Cette décision rend applicable à tous les membres les propositions adoptées par chacun des comités, les membres minoritaires sont tenues par les dispositions qu'ils n'ont pas acceptées. Si les deux comités n'ont pas adopté les propositions du débiteur dans les 6 mois du jugement d'ouverture, ou si l'un d'eux les a refusées, ou si le tribunal n'a pas arrété le plan voté par les comités, il y a lieu à ce moment la de revenir dans le droit commun et de procéder à la consultation selon les modalités ordinaires (consultations individuelles). Section 2 : les plans de redressement et de sauvegarde. L'idée générale, c'est qu'a l'issue de la période d'observation le tribunal ayant ouvert la procédure peut adopter selon le cas un plan de sauvegarde ou un plan de redressement. Ces plans se caractérisent par un maintien de l'entreprise dans le patrimoine du débiteur. Toutefois ce maintien n'exclut pas un changement de dirigeants sociaux ou un changement d'associés ou d'actionnaires principaux. Le plan organise un rééchelonnement du passif et une restructuration de l'entreprise. Le tribunal arrête un tel plan lorsqu'il existe (art. L626-1) une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée. A défaut il prononce la LJ (avant il y avait la solution du plan de cession, mais depuis 2005 le plan de cession est inclut dans la liquidation judiciaire). Le tribunal se prononce après consultation des principaux acteurs de la procédure, c'est à dire le débiteur, l'administrateur s'il yen a un, le mandataire judiciaire, les contrôleurs, les représentants des salariés; enfin l'avis du ministère public est sollicité. Sa présence à l'audience est même obligatoire pour les entreprise de plus d 20 salariés ou 3 millions d'€ de CA. Les voies de recours sont l'appel et le pourvoi en cassation par tous les acteurs nommés précédemment sauf les contrôleurs. La tierce opposition est une autre voie de recours, elle peut être exercée par exemple par un
  20. 20. créancier. 3) Le contenu du plan de sauvegarde et de redressement. Dans la mesure ou la défaillance du débiteur résulte parfois de causes internes à l'entreprise (ex: insuffisance de fonds propres, personnel en surnombre, manque de rentabilité, incompétence des dirigeants). Le plan peut donc comporter des mesures de restructuration destinée à y remédier. A) La restructuration de l'entreprise. Certaines mesures concernent toutes les entreprises : 2) les licenciements, qui dans le cadre d'un plan sont réglementés, puisque le plan peut être arrêté après consultation du CE ou des délégués du personnel et ce dans des conditions allégées par rapport au droit commun. Le tribunal dans son jugement arrêtant le plan doit indiquer le nombre de salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories sociaux professionnelles concernées, sans pouvoir viser nommément les salariés concernés, car l'ordre des licenciements seront opérés dans les mêmes conditions que le droit commun. Ces licenciements auront lieu dans le délais d'un mois suivant l'adoption du plan et les indemnités liées à la rupture du contrat de travail sont prises en charge par les AGS. 3) La suppression de branches d'activités : le tribunal peut imposer l'arrêt ou la cession d'une branche d'activité de l'entreprise. 4) L'inaliénabilité de certains biens: le tribunal peut décider que certains biens sont inaliénables sans son autorisation. Cette mesure peut porter même sur des biens qui ne sont pas affectés à l'activité professionnelle (ex: maison d'habitation). Elle doit faire l'objet d'une publicité. D'autres mesures de restructuration sont propres aux personnes morales : III) les modifications statutaires : en général modification du capital visant à reconstituer les fonds propres. IV) La cession de parts sociales ou actions : en redressement, la cession des parts ou actions peut être imposée par le tribunal si la survie de l'entreprise le requiert, et ce à la demande du ministère public. V) Le tribunal peut aussi imposer le remplacement des dirigeants B)L'apurement du passif Ce plan doit prévoir l'apurement du passif du débiteur selon des modalités qui ménagent à la foi l'intérêt des créanciers et les chances de redressement de l'entreprise. Il va donc octroyer au débiteur des délais de paiement et des remises de dettes. Le principe, c'est que ces délais et remises concernent toutes les créances nées avant le jugement d'ouverture, sans distinction, et également les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture qui ne bénéficient pas du bénéfice de procédure. Il y a 4 exceptions : le superprivilège des salaires : les avances consenties par les AGS au titre des salaires, ou des indemnités liées à la rupture des contrats de travail. Ces créances ne peuvent bénéficier de délais, elles sont payables normalement, immédiatement à l'arrêté du plan. Les petites créances , c'est-a-dire les créances inférieures à 300 € Les créanciers dont la créance est assortie d'une sureté et ce en cas de vente dans le cadre du plan. Les organismes de crédit-bail sont concernés : les délais prévus par le plan prennent fin si avant leur expiration le crédit preneur lève l'option d'achat.

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