GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

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GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

  1. 1. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES , 1
  2. 2. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 2
  3. 3. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 3
  4. 4. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Ramiro Rivadeneira Silva Defensor del Pueblo del Ecuador Defensoría del Pueblo de Ecuador Av. De la Prensa N54-97 y Jorge Piedra (593.2) 330.1112 / 330.3431 Quito - Ecuador http://www.dpe.gob.ec/ Consejo Asesor Defensoría del Pueblo del Ecuador Patricio Benalcázar Alarcón Adjunto Primero Unidad Responsable Dirección Nacional de Protección de Derechos Humanos y de la Naturaleza Wilton Guaranda Mendoza Director Nacional Coordinación Nacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales María Isabel Ayora Jara Daniela Pacheco Melida Pumalpa Silvia Pozo Patricio Guillin Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Guillermo Fernández Maldonado Asesor en Derechos Humanos Esther Almeida Oficial de Derechos Humanos para el Sistema Naciones Unidas en el Ecuador 4
  5. 5. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Dirección Pilar Samaniego Santillán Equipo de investigación Lina María González José Molina María Virginia Noriega María Alejandra García Instituciones y personas consultadas Es obligación moral dejar constancia de agradecimiento a algunas de las personas a quienes consultamos en el proceso de levantamiento de información y que colaboraron con su conocimiento y experticia. Instituto Interamericano de Derechos Humanos Roberto Cuéllar Director Ejecutivo Lucrecia Molina Theissen Información y Centro de Documentación Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo –SENPLADES Diego Almeida Director de Planificación y Políticas Públicas Universidad San Francisco de Quito –USFQ Juan Pablo Albán Director del Consultorio Jurídico Gratuito Procuraduría General del Estado Alonso Fonseca Abogado de Litigios de Derechos 5
  6. 6. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES INDICE PRESENTACIÓN ……………………………………………………………………. INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………… MÓDULO 1: CUESTIONES BÁSICAS DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ……………………………………………………..….. Los derechos humanos y sus principios ………………………………………. Los derechos humanos en la Constitución del Ecuador………… Introducción a los derechos económicos sociales y culturales Los DESC en instrumentos internacionales 1.4.1 El Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales y su Comité 1.4.2 Protocolo de San Salvador 1.5 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC 1.5.1 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC a través de garantías constitucionales 1.6 Obligaciones del Estado para garantizar los DESC MÓDULO 2: IDENTIFICACION DE DESC Y SUS VULNERACIONES…………………… 2.1 Contenido mínimo esencial 2.2 Vulneraciones de derechos económicos sociales y culturales MODULO 3: ROL DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO EN LA ATENCIÓN DE CASOS DESC…………………………………… ……………………………………………………….. 3.1 Rol general de las instituciones nacionales de derechos humanos en relación a los DESC 3.2 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC a través de la Defensoría del Pueblo del Ecuador MODULO 4: CASOS DESC Y JURISPRUDENCIA……………………………………… 4.1 Matrices de casos ante tribunales de justicia ecuatoriana e internacionales BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA CITADAS………………………………………. 6
  7. 7. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Presentación A partir de la Constitución del Ecuador (2008) como nuevo pacto de convivencia, se observan importantes avances innovadores en el Ecuador, en torno al reconocimiento y garantía de los derechos humanos. Dado el sólido marco garantista de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial tras la reciente entrada en vigor del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Defensoría del Pueblo considera que es necesario fortalecer los conocimientos y capacidades profesionales de sus funcionarias y funcionarios, para promover un efectivo respeto, protección y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales –DESC- desde el marco de sus competencias. La presente Guía tiene por finalidad ser un referente teórico-metodológico que compile los elementos más importantes a nivel normativo, conceptual, metodológico y de jurisprudencia, sobre los derechos económicos, sociales y culturales, de los cuales se podrán ampliar y profundizar en la o las investigaciones posteriores que fueren pertinentes. Con este instrumento la Defensoría del Pueblo pretende que los y las funcionarias de la institución puedan tener herramientas esenciales para la detección de vulneración a derechos económicos, sociales y culturales, identificar correctamente los derechos y los ámbitos donde han sido afectados, así como, contar con orientaciones básicas para alcanzar la exigibilidad o justiciabilidad de los derechos. Por la complejidad del tema, la presente Guía no pretende ser un manual con directrices estrictas de aplicación obligatorias, por el contrario, se lo debe considerar como un texto de referencia que contenga orientaciones para los y las funcionarios/as que puedan tener acceso a una herramienta que les permita realizar el análisis de vulneración de derechos y tramitación de casos de derechos económicos, sociales y culturales en el marco de las competencias de la Defensoría del Pueblo. La presente Guía se estructura en cuatro módulos secuenciales, que pueden ser utilizados según las necesidades del/la funcionario/a. Los cuerpos normativos clave se incorporan como anexos. Ramiro Rivadeneira Silva DEFENSOR DEL PU EBLO 7
  8. 8. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 8
  9. 9. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES INTRODUCCIÓN Conociendo el Manual/Guía ¿Qué es? ¿Para qué? ¿Por qué? Un instrumento de apoyo técnico que proporciona elementos orientadores relacionados con los derechos económicos, sociales y culturales -DESC, que permite identificar el ordenamiento jurídico, así como la jurisprudencia más relevante en los ámbitos nacional e interamericano. Para la identificación y atención de casos Para el monitoreo de la legislación y de las políticas públicas Para actuar de oficio ante situaciones específicas Para la promoción y empoderamiento de la ciudadanía respecto a sus derechos económicos, sociales y culturales. Por mandato constitucional Por compromisos internacionales ratificados por el Ecuador Por competencias institucionales establecidas en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo ¿Para quién? Para funcionarias y funcionarios de la Defensoría del Pueblo en el ejercicio de sus funciones. ¿Cómo utilizarlo? Es recomendable utilizar el Manual/Guía de forma conjunta con los Anexos para profundizar en la sustentación, al momento de defender y excitar, de oficio o a petición de parte, cuando fuere procedente, la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales. ¿Qué contiene? Referentes conceptuales y gráficos orientadores. Casos sintetizados en fichas Textos completos en anexos 9
  10. 10. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES MÓDULO 1: Cuestiones básicas de los derechos económicos, sociales y culturales Los derechos humanos y sus principios Todos los derechos: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, constituyen en sí un cuerpo de derechos universales. Los principios fundamentales de los derechos humanos están reconocidos en la Constitución del Ecuador en sus artículos 10 y 11 los cuales se refieren a la universalidad e inalienabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación, igualdad y no discriminación, participación e inclusión, responsabilidad e imperio de la ley. Universalidad e inalienabilidad Los derechos humanos son universales porque están basados en la dignidad de las personas, independientemente de sus características, preferencias o ideologías, y del lugar del mundo donde se encuentren. La universalidad deja en claro que los derechos pertenecen a todas las personas, es decir, que nadie tiene que renunciar a su identidad, forma de ser o de pensar para ejercer sus derechos. Son inalienables porque no se puede renunciar voluntariamente ni vulnerar los de otros. Los derechos humanos corresponden por el hecho de pertenecer a la especie humana y nadie puede ser despojado de ellos. La inalienabilidad implica poseer derechos desde el nacimiento hasta la muerte. Indivisibilidad e igual jerarquía Los derechos humanos son indivisibles, no pueden fragmentarse o dividirse. Los derechos, ya sean de naturaleza civil, cultural, económica, política o social, constituyen un todo intrínseco a la condición humana. En consecuencia, no pueden respetarse ciertos derechos humanos y violar otros. Son inherentes a la dignidad de todo ser humano. Por consiguiente, todos los derechos poseen el mismo rango y condición, y no pueden ser clasificados, a priori, en orden jerárquico. Interdependencia e interrelación La realización de un derecho a menudo depende, totalmente o en parte, de la realización de otros derechos. 10
  11. 11. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Elaboración propia Estos principios están explícitos en el Plan Nacional de Desarrollo del Buen Vivir, norma técnica de obligatorio cumplimiento que orienta a las instancias del Estado para la formulación de políticas públicas con enfoque basado en derechos humanos -EBDH-. Asimismo, estos principios están desarrollados en las Leyes Orgánicas en cuanto regulan las garantías de los derechos humanos y los procedimientos para su protección. Los derechos económicos, sociales y culturales, se rigen también por los siguientes principios fundamentales que se desarrollan a continuación: 11
  12. 12. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Igualdad y no discriminación Todos los seres humanos somos iguales en virtud de la dignidad inherente a toda persona. La dignidad significa que: Nadie puede ser un medio para el cumplimiento de los fines de otros –regla general-, salvo que siendo medio sea un fin al mismo tiempo. La Constitución reconoce y garantiza el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación (Art. 66, numeral 4). La igualdad formal implica que, ante el sistema jurídico (no exclusivamente ante la ley), todas las personas deben ser tratadas de igual manera. La igualdad material (igualdad real y efectiva) se vincula con la realidad de la persona. Para distinguir el trato igualitario del discriminatorio, la Constitución enumera los casos en los que pudiere existir discriminación y los prohíbe de forma expresa, así como también reconoce las acciones afirmativas para promover la igualdad real. (Art. 11, numeral 2) Participación e inclusión Desde la doble dimensión que tienen los derechos humanos –individual y colectiva-, se asegura el derecho a participar activa, libre y significativamente en el desarrollo, como a contribuir y disfrutar del crecimiento económico, fortalecimiento social, y del poder político, donde pueden ser realizados los derechos humanos y libertades fundamentales. Significa tomar o recibir parte de algo, compartir, informar y recibir información. Implica la capacidad de la ciudadanía de involucrarse en las decisiones políticas del país o de la región. Responsabilidad y práctica de un Estado constitucional de derechos De conformidad con el Art. 1 de la Constitución, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia. Esto implica, que todos los actos públicos y privados están sometidos a la Constitución. La supremacía de la Constitución y su fuerza vinculante están dadas por su plena aplicabilidad en forma directa e inmediata y por la obligatoriedad que implica para sus destinatarios. Fuente: En base a Consecuencias del Enfoque Basado en los Derechos Humanos para los Programas de Desarrollo de los Organismos de las Naciones Unidas. Montevideo: 2011. Se complementa con aportes de la Defensoría del Pueblo del Ecuador y de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Ecuador). 12
  13. 13. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.2 Los derechos humanos en la Constitución del Ecuador La Constitución del Ecuador (2008) evidencia un avance cualitativo de gran magnitud, da cuenta de la transición del tradicional Estado de derecho a un Estado de derechos y justicia que implica el compromiso ético de quienes toman decisiones y ejercen política. Desde la óptica de ser un nuevo pacto de convivencia, acerca a la ciudadanía al conocimiento de sus derechos y permite una clara identificación de su sentido. Se contempla la interdependencia de los derechos y con la finalidad de facilitar su comprensión y ubicación, la Constitución los clasifica en siete categorías. Esta clasificación no implica jerarquización, no significa que unos derechos sean más importantes que otros, ni que deban leerse de forma aislada. Su lectura ha de ser sistemática y a la luz de los principios que iluminan la interpretación, aplicación y ejercicio de los derechos humanos. En la siguiente tabla se muestra la correspondencia entre los derechos y su catalogación en la Constitución del Ecuador. Derechos Categorías de derechos en la Constitución del Ecuador Derechos económicos, sociales y culturales Derechos del buen vivir Arts. 12 al 34 Derechos de grupos vulnerables Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria Arts. 35 al 55 Derechos colectivos Derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades Arts. 56 al 60 Derechos políticos Derechos de participación Arts. 61 al 65 Derechos civiles Derechos de libertad Arts. 66 al 70 Derechos de la naturaleza Derechos de la naturaleza Arts. 71 al 74 Derechos/garantías de protección Derechos de protección Arts. 75 al 82 En relación a los derechos económicos, sociales y culturales, objeto de la presente Guía, de acuerdo a Ramiro Ávila (2012), éstos equivalen parcialmente a los derechos del buen vivir. Por un lado, la Constitución enumera los derechos sociales reconocidos en la normativa internacional de derechos humanos; pero dentro del contexto constitucional ecuatoriano, éstos deben ser leídos adicionalmente desde las perspectivas de identidad, interculturalidad, colectividad, de diversidad y pluralidad. 13
  14. 14. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES En la categoría de los derechos del buen vivir reconocidos en la Constitución ecuatoriana se encuentran: el derecho al agua y alimentación, ambiente sano, comunicación e información, cultura y ciencia, educación, hábitat y vivienda, salud, trabajo y seguridad social. 14
  15. 15. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.3 Introducción a los derechos económicos sociales y culturales La protección internacional de los DESC se remonta a 1919 cuando se creó la Organización Internacional del Trabajo -OIT-. Reconocer los derechos de los trabajadores generó las primeras medidas de protección de algunos DESC; la Declaración Universal de Derechos Humanos -DUDHde 1948 los desarrolló de forma más amplia y estableció que su plena realización se relaciona con el principio de interdependencia e integralidad al consignar todos los derechos en igual posición y jerarquía. En 1966, en el marco de Naciones Unidas se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y su Primer Protocolo Facultativo. Asimismo, se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) suscrito en el mismo año, pero cuyo Protocolo fue aprobado por unanimidad el 10 de diciembre de 2008 por la Asamblea General de la ONU (AG, resolución A/RES/63/117), el cual entró en vigor apenas a partir del 5 de mayo de 2013. La división en la suscripción de dos Pactos Internacionales en materia de derechos humanos, se produjo durante el periodo de Guerra Fría, en el que la división entre el bloque capitalista y comunista generó también en el ámbito de los DDHH el desacuerdo entre ambos bloques, donde los países comunistas o de economía planificada reivindicaban la importancia de los DESC, mientras que aquellos adscritos a un modelo capitalista subrayaban la primacía de los derechos civiles y políticos -DCP. Esto generó que la doctrina convencional presentara a los DESC como derechos generacionalmente posteriores, axiológicamente subordinados y estructuralmente distintos a los DCP. Según este enfoque, los DESC no constituían derechos propiamente, sino aspiraciones, principios más o menos indeterminados y de carácter programático, dada su estrecha dependencia de la estructura económica de un país y su nivel de desarrollo. (García;11:2009). Parte de la lógica de diferenciación de estos derechos se debía supuestamente a su naturaleza, los DCP demandaban del Estado solo conductas pasivas o de no intervención en la esfera privada, mientras que los DESC requerían acciones prestacionales del Estado. Esta visión ha sido superada, ya que se entiende que tanto los DCP como DESC presentan dimensiones negativas y positivas, obligaciones negativas del Estado (abstención, no hacer) como obligaciones positivas (de hacer. (García;11:2009). 15
  16. 16. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES De ahí que su tratado que se suscribió en 1966 entrara en vigor diez años más tarde, y su Protocolo Facultativo debió aguardar 47 años desde la emisión del PIDESC. Bajo la división dogmática e histórica de los derechos, se los clasificaron como derechos de primera generación (civiles y políticos), segunda (DESC), tercera (colectivos) y hasta cuarta generación (difusos). Si bien estas categorías han sido superadas por los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos, es importante, a manera de estudio comprender las particularidades de los (DESC). Definición: Los derechos económicos, sociales y culturales –DESC, son derechos humanos orientados a la satisfacción de las necesidades básicas de las personas para una vida digna y en libertad. Se relacionan con: trabajo, seguridad social, vida en familia, participación en la vida cultural, y el acceso a la alimentación, a la vivienda, al agua, así como la atención de salud y educación. Se subraya que al ser los derechos humanos, universales e inalienables al igual que los derechos civiles y políticos, los DESC tienen la misma jerarquía a la vez que son integrales e indivisibles. La importancia de los DESC radica en su orientación hacia la satisfacción de necesidades básicas y el máximo despliegue de sus capacidades, que permitan a la población alcanzar un nivel adecuado de vida, en condiciones de dignidad y acordes con su proyecto de vida; entendiéndose, además, que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona (Cançado y Abreu: 1999). Su papel es clave para garantizar la igualdad sustantiva que trasciende la igualdad formal, de ahí su vinculación con el principio de justicia, para desembocar en la equidad que garantiza la cohesión social y por ende vigoriza la democracia. Desde esta perspectiva, son un importante soporte para el diseño de las políticas públicas y constituyen herramientas jurídicas para cerrar brechas, disminuir asimetrías, erradicar desigualdades y eliminar prácticas de discriminación. En este sentido, las acciones del Estado deben estar encaminadas a procurar su respeto y realización progresiva con el objetivo de coadyuvar a revertir dolorosas realidades afincadas, como la pobreza, exclusión, la desigualdad entre otras. 16
  17. 17. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 17
  18. 18. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.4 Los DESC en instrumentos internacionales En el marco del Sistema Universal de protección de derechos, en materia de DESC, el principal tratado es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y su Protocolo Facultativo. Los derechos económicos, sociales y culturales se mencionan de forma expresa en numerosos convenios y recomendaciones, por ejemplo, los adoptados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), entre otras organizaciones. En la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 hay especificidad sobre derechos económicos, sociales y culturales para las personas refugiadas. Entre los instrumentos internacionales de mayor relevancia que mencionan de forma expresa los DESC, se encuentran: - Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); - Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965); - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); - Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969); - Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); - Declaración sobre el derecho al desarrollo (1986); - Convención sobre los Derechos del Niño (1989); - Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990). En el marco del Sistema Interamericano de protección de derechos humanos, los principales instrumentos que contienen a los DESC son: - Carta de la OEA - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) - Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) Ratificada por el Ecuador el 12 de agosto de 1977. 18
  19. 19. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES - Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador, 1988) Ratificado por el Ecuador el 2 de octubre de 1993. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948 es el primer instrumento internacional que incorpora un catálogo de derechos económicos, sociales y culturales: - Derecho a constituir una familia y a recibir protección (VI) - Derecho a la salud y a la asistencia médica (XI) - Derecho a la alimentación, el vestido y la vivienda (XI) - Derecho a la educación en condición de igualdad de oportunidades, y derecho a recibir gratuitamente la educación primaria (XII) - Derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y de los descubrimientos científicos (XIII) - Derecho a la protección de los intereses morales y materiales que correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor (XIII) - Derecho al trabajo (XIV) - Derecho al descanso y a la recreación (XV) - Derecho a la seguridad social en casos de desocupación, vejez e incapacidad física o mental (XVI); y, - Derecho a la propiedad privada (XXIII). En 1969 se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que entró en vigor en 1978. Establece el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), contempla en su breve capítulo III a los DESC y se refiere a su desarrollo progresivo en el Art. 26, bastante similar al Art. 2 del PIDESC: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” (CADH, Art. 26). 19
  20. 20. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES La CADH no tuvo avances sustanciales por reticencias de los Estados parte, de ahí que se incorporara únicamente el Art. 26 cuyo alcance no ha dejado de generar controversias, señalando que el mencionado artículo solamente fija pautas de conducta para los Estados en materia socioeconómica pero no garantiza derechos en sentido estricto, debiendo recurrirse a mecanismos indirectos a través de los derechos civiles o políticos. 20
  21. 21. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.4.1 El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Comité El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), es el tratado fundacional en esta materia y en él se reconocen los siguientes derechos: - A la libre determinación (Art. 1); - A la igualdad entre hombres y mujeres (Art. 3); - A trabajar y a gozar de condiciones de trabajo satisfactorias (Arts. 6 y 7); - A fundar sindicatos y a sindicarse (Art. 8); - A la seguridad social (Art. 9); - A la protección de la familia, las madres y los niños (Art. 10); - A un nivel de vida adecuado, incluidos la alimentación, el vestido y la vivienda adecuados (Art. 11); - Al más alto nivel posible de salud física y mental (Art. 12); - A la educación (Art. 13); - A la enseñanza primaria obligatoria y gratuita (Art. 14); - A participar en la vida cultural, gozar de los beneficios del progreso científico, y beneficiarse de la protección de las producciones científicas, literarias o artísticas de que la persona sea autora (Art. 15) El contenido y alcance de los derechos contenidos en el PIDESC se amplía a través de las Observaciones Generales adoptadas por el Comité DESC1. Éstas ayudan a profundizar el contenido y alcance del derecho, además de explicitar las obligaciones del Estado en relación con los DESC. El PIDESC, al igual que los otros tratados de derechos humanos, cuenta con un mecanismo de supervisión denominado Comité de DESC, en adelante Comité DESC, encargado de monitorear y apoyar la implementación de las disposiciones del Pacto a nivel nacional; el Consejo de Derechos Humanos, creado en 2006, en su construcción institucional destaca el nuevo mecanismo de Examen Periódico Universal (EPU), a través del cual examina la situación de los derechos humanos en los 192 Estados miembros de Naciones Unidas; y los relatores especiales o grupos de trabajo designados para estudiar distintas cuestiones relativas a los derechos económicos, sociales y 1  Comité de DESC. Observaciones Generales http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTypeID=11 . 21
  22. 22. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES culturales. El organismo encargado de brindar asesoría y asistencia técnica es la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH). El Comité DESC está conformado por expertas/os independientes elegidos por el Consejo Económico y Social de la ONU2. Tiene tres funciones principales: 1. Adoptar Observaciones Generales, que no son legalmente vinculantes, pero sí son interpretaciones o directrices respecto de los derechos contenidos en el PIDESC. 2. Organizar el sistema de informes periódicos3 que los Estados Parte presentan al Comité cada cinco años sobre los pasos adoptados para la implementación del PIDESC. El Comité examina cada informe, recibe contribuciones de ONG y de derechos humanos, y formula sus preocupaciones y recomendaciones como Observaciones Finales. Éstas no son legalmente vinculantes, pero conllevan la autoridad de ser emitidas por un órgano de Naciones Unidas por lo que cabe esperar sean consideradas con seriedad por los Estados. (Ver en el Anexos el informe de las Observaciones finales sobre el tercer informe periódico de Ecuador, aprobadas por el Comité en su 49º período de sesiones, 14 al 30 de noviembre de 2012) 3. Llevar a la práctica los tres procedimientos establecidos por el PF-PIDESC: (i) examinar y resolver las quejas individuales presentadas por individuos o grupos de individuos que reclaman por las violaciones de los DESC; (ii) realizar investigaciones cuando se recibe información fiable sobre violaciones graves o sistemáticas del PIDESC por un Estado Parte; y, (iii) evaluar y emitir pronunciamientos sobre las quejas entre Estados cuando un Estado Parte considera que otro Estado Parte incumple con sus obligaciones bajo el tratado. 2 Está compuesto por 53 Estados elegidos por la Asamblea General de la ONU. 3 Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe(1989 - 2004) ttp://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet16Rev.1sp.pdf 22
  23. 23. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.4.2 Protocolo de San Salvador El Protocolo de San Salvador (adoptado en 1988 y en vigor a partir de 1999), es el instrumento del Sistema Interamericano que consagra los derechos económicos, sociales y culturales de forma más exhaustiva: - El derecho al trabajo (Art. 6) - El derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (Art. 7) - Los derechos sindicales (Art. 8) - El derecho a la seguridad social (Art. 9) - El derecho a la salud (Art.10) - El derecho a un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos (Art. 11) - El derecho a la alimentación (Art. 12) - El derecho a la educación (Art. 13) - El derecho a los beneficios de la cultura (Art. 14) - El derecho a la constitución y protección de la familia (Art. 15) - El derecho de la niñez (Art. 16) - El derecho a la protección de los ancianos (Art. 17) - El derecho a la protección de los minusválidos (Art. 18). El Art. 19 del Protocolo de San Salvador muestra una limitada tutela al establecer un sistema de protección muy modesto que únicamente obliga a los Estados parte a presentar informes periódicos sobre la situación de los DESC ante la CIDH, al tiempo que restringe la presentación de comunicaciones individuales en los siguientes términos: “En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 [derechos sindicales] y en el artículo 13 [derechos a la educación] fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (art.19).”4 4  Meléndez Florentín, “Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema Interamericano de Protección a los derechos humanos,” Cuadernos Electrónicos No 5 Derechos Humanos y Democracia. Pág. 78. Disponible en: http://www.aduba.org.ar/wp-content/uploads/2013/10/5_-La-protecci%C3%B3n-de-los-derechos-sociales-por-las-Defensor%C3%ADas..pdf 23
  24. 24. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Significa que únicamente se podrían presentar peticiones individuales ante la CIDH y la Corte IDH por violación a los derechos a la libertad sindical y a la educación. Esta limitación no equivale a negar la justiciabilidad de los restantes DESC ante la Comisión y ante la Corte, dado que según el principio pro homine, la interpretación jurídica buscará el mayor beneficio para el ser humano y se deberá evitar el empleo de una norma para la tutela de derechos como instrumento para la restricción de los mismos (CADH, Art. 29 Normas de interpretación). Estas limitaciones sobre la competencia material de los órganos del Sistema son de carácter convencional por lo que únicamente otro acto del mismo carácter, es decir otra Convención, podría hacer que se amplíe la tutela de los demás derechos del Protocolo. La jurisprudencia del Sistema Interamericano en el marco de la tutela directa de los DESC no ha tenido mayores avances, pero sí mediante la exigibilidad indirecta; es decir, la denuncia de un DESC presentada como contenido de un DCP (reconocido en la CADH), como a la igualdad, a la protección judicial y a las garantías jurisdiccionales. 24
  25. 25. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.5 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC La exigibilidad puede entenderse como un proceso sociopolítico en el que a través de mecanismos diversos, uno de los cuales, es el judicial, se exige a los Estados el cumplimiento de sus obligaciones para con la ciudadanía. La exigibilidad puede comprender diversos tipos de acción como por ejemplo: la denuncia del incumplimiento, la movilización, la presión, el cabildeo. La exigibilidad de los derechos remite a la posibilidad de reclamo cuando éstos han sido violados. El numeral 1 del Art. 11 de la Constitución ecuatoriana determina que los derechos se podrán “…promover y exigir de forma individual y colectiva (...) enunciado que se complementa con las disposiciones generales de las garantías constitucionales: cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. (Art. 86, numeral 1). La exigibilidad, en un sentido amplio, se relaciona con la concreción del alcance del derecho (contenido esencial); para Saura5, la clave para determinar la exigibilidad de los DESC se hallaría en la capacidad de identificar el “contenido esencial”, que no necesariamente se refiere al “mínimo” o “básico”, sobre el que se construyen los derechos sociales. En el contexto de los DESC, el contenido mínimo esencial de los derechos debe ser entendido al menos en su categoría de derechos de subsistencia mínima (Melish; 189: 2003), Danilo Turk, ex Relator Especial de la ONU sobre la realización de los DESC ha afirmado: “ los Estados están obligados, sin importar su nivel de desarrollo económico, a asegurar el respeto por los derechos de subsistencia mínima para todos” “(Melish; 189: 2003). Danilo Turk 5  25
  26. 26. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Abramovich y Courtis6 distinguen dos tipos de exigibilidad: directa e indirecta. Exigibilidad directa Exigibilidad indirecta La exigibilidad directa en cuanto a garantías normativas (relativas al reconocimiento del derecho a nivel nacional e internacional) y garantías jurisdiccionales, es decir, la posibilidad de reclamación ante los tribunales. Este tipo de exigibilidad se conoce como justiciabilidad. La exigibilidad indirecta permite la defensa de los derechos sociales a través de la invocación de principios generales de derechos, como la igualdad y la no discriminación o el derecho a la tutela judicial efectiva. Abramovich y Courtis señalan que dada la compleja estructura de los DESC, no existe derecho económico, social o cultural que no presente al menos alguna característica o faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violación7. En el caso ecuatoriano, el texto constitucional manda: “Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. (Constitución, Art. 11, numeral 3).” En este sentido, se reconoce plenamente la exigibilidad y justiciabilidad de los DESC. 4 Saura, J. (2011). La exigibilidad jurídica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Barcelona: Facultad de Derecho. Universitat de Barcelona. Institut de DretsHumans de Catalunya. Disponible en: http://www.observatoridesc.org/sites/default/files/saura_exigibilidad_DESC.pdf 5 Abramovich, V y Courtis, C. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta. 7  Abramovich, V. y Courtis, C. (s.f.). Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. Disponible en: http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/apuntes-sobre-la-exigibilidad-judicial-de-los-derechos-sociales-2.pdf 26
  27. 27. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.5.1 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC a través de garantías constitucionales Para la exigibilidad y justiciabilidad de los DESC es importante considerar la importancia de las garantías primarias y secundarias. Aniza García (14: 2009) señala que las garantías primarias, consisten los mecanismos políticos destinados a dotarlos de contenido y asegurar su vigencia, implican el reconocimiento constitucional, el oportuno desarrollo legislativo de los derechos, y el diseño e implementación de las políticas y programas para hacerlos efectivos. El reconocimiento constitucional de estos derechos, implica que no pueden ser desconocidos, restringidos o límitados por otras normas jurídicas que sean contrarias a su contenido, en función al principio de supremacía constitucional, según el cual, la Constitución como norma suprema prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico.. Así, algunos principios que sustentan esta premisa son: indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía de los derechos; reconocimiento de máxima jerarquía de las normas del derecho internacional de DDHH y prevalencia; normas dirigidas a erradicar la discriminación y asegurar la eficacia de los derechos; eficacia horizontal de los derechos8; aplicación directa e inmediata de los derechos; reconocimiento colectivo; entre otros. (Anaiza García:17:2009) El desarrollo legislativo implica que el/la legislador/a establezca bases legales claras donde se determinen las obligaciones de los poderes públicos y habiliten a los titulares de los derechos para reclamarlos en caso de vulneración (Anaiza García:19:2009). Cuando las garantías primarias para proteger derechos fallan entran en funcionamiento las garantías secundarias, son las llamadas al cumplimiento de dichas obligaciones destinadas a reparar o sancionar posibles vulneraciones de derechos, éstas se refieren al conjunto de recursos judiciales y administrativos accesibles y eficaces para que los titulares puedan accionarlos. (Anaiza García:20:2009). En el marco de la explicación general sobre las garantías antes descritas, Ávila señala que, la vinculación entre los derechos y la organización del Estado ecuatoriano se evidencia, sobre todo, en las garantías (Título III de la Constitución); y todas las instituciones del Estado en el ejercicio de sus facultades han de cumplir los deberes del Estado en el ámbito de su competencia para crear las 8  Se refiere a la posibilidad de que éstos resulten oponibles no solo frente a los poderes públicos sino también frente a sujetos privados en condiciones de afectarlos (Anaiza García: 16:2009) 27
  28. 28. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES condiciones para el buen vivir. (2012: 109) En este sentido, veamos cómo las garantías constitucionales se plasman en los poderes del Estado y sirven para garantizar el efectivo goce y ejercicio de los DESC: - La función de participación y control social protege el ejercicio y cumplimiento de los derechos. - La función legislativa tiene la obligación de adecuar el sistema jurídico a las normas constitucionales con especial cuidado, de tal manera que se ajuste a la parte dogmática de la Constitución: garantías normativas. (Constitución, Art. 84). - La función ejecutiva, tiene la obligación de emitir políticas públicas inspiradas en los derechos: garantías de políticas públicas, organizar y mantener los servicios públicos que sean necesarios para que todos gocen de los derechos que la Constitución garantiza. (Constitución, Art. 85). - La función judicial y la Corte Constitucional, garantizan en última instancia, que todo el Estado respete, garantice y proteja los derechos humanos, y en esta misma línea todas las otras instituciones estatales y paraestatales mediante garantías jurisdiccionales. De esta manera, serán efectivamente respetados, garantizados y protegidos; de no ser así, podrán ser exigidos por 28
  29. 29. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad. (Constitución, Art. 86). Se pueden identificar tres momentos para la interposición de garantías constitucionales: Antes de la violación de derechos Durante la violación de derechos Cuando una acción u omisión es inminente y grave, cabe la aplicación de medidas cautelares cuyo carácter provisional se orienta a evitar que se violen derechos (Constitución, Art. 87). En este momento es importante detener la violación y proceder con la reparación, por tanto, caben tanto medidas cautelares para que cese la violación (Constitución, Art. 87), así como la acción de protección (Constitución, Art. 88) para una reparación integral de derechos y garantizar la no repetición (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional1, Arts. 6, 39 y 18). Por ejemplo, en el caso de que un indígena constate que en un lugar cercano al río que es su fuente de abastecimiento de agua, tanto para los cultivos como para el consumo humano, se están realizando procesos de extracción durante los cuales se arrojan desechos tóxicos y aguas de formación (desechos de aguas del proceso de explotación petrolera), procede la aplicación de medidas cautelares que eviten una afectación de la salud de la persona y su familia, así como de la producción de los medios de alimentación y subsistencia. A nivel regional se reconoce que la acción de protección en el Ecuador es un recurso amplio y suficiente para proteger tanto derechos individuales como derechos económicos, sociales y culturales de manera autónoma (Rodríguez, 2010). Por otro lado, es importante destacar que los jueces y las juezas son garantes jurisdiccionales de todos los derechos (Constitución, Art. 86, numeral 2) Después de consumada la violación de derechos Una vez que la violación de derechos se ha consumado procede únicamente la acción de protección. La violación se demuestra a través del daño. Una vez demostrada la violación, constatado el hecho e identificados los responsables, es menester la reparación integral del daño. Continuando con el ejemplo, si la persona y su familia se ven en la obligación de abandonar el hogar por contaminación del agua de consumo, cocina, aseo personal, riego o pesca; carencia de medios de alimentación y subsistencia; y –sobre todo- por la afectación de la salud urge la intervención inmediata, la declaración de violación y la exigencia de reparación integral. La acción de protección es una acción declarativa que puede tener la potencialidad de cesar una violación, ordenar una reparación específica, promover un cambio de políticas públicas, un cambio legislativo, un cambio de prácticas administrativas, etc. Su potencialidad es vasta.3 Siguiendo con el ejemplo anterior, en el caso de que las medidas cautelares detengan la violación de derechos sin que llegue a causar daño, ya no sería necesaria la acción de protección. Elaboración propia En el caso de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios para la protección y reparación de los derechos, sin que tuvieran un resultado positivo, se puede interponer ante la Corte Constitucional una acción extraordinaria de protección (Constitución, Art. 94). 29
  30. 30. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 1.6 Obligaciones del Estado para garantizar los DESC De manera general en materia de derechos humanos, las obligaciones principales que tienen los Estados son de respetar, garantizar y cumplir. La obligación de respetar exige al Estado adecuar el sistema jurídico para no obstaculizar el ejercicio de los derechos, la obligación de proteger a los individuos y sus recursos frente a terceros y la obligación de cumplir los derechos facilitando su plena realización o directamente proporcionando los medios para ello (García; 27:2009) Respecto a los DESC, en el marco de Naciones Unidas ha quedado formulado un catálogo de obligaciones que los Estados están obligados a cumplir respecto del conjunto de derechos que favorecen su adecuada aplicación y eficacia (García; 26:2009); En primer lugar obligaciones genéricas de cumplimiento inmediato como la prohibición de discriminación. En segundo lugar, la obligación del Estado de maximizar los recursos disponibles para avanzar progresivamente hacia la plena realización de derechos. En tercer lugar, la obligación de satisfacer por lo menos el contenido mínimo de cada derecho y abstenerse de adoptar medidas regresivas (García:26:2009). Similares obligaciones están presentes en la Convención Americana de Derechos Humanos, donde son tres las obligaciones de los Estados: obligación de respetar y garantizar derechos (Art.1), obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para la vigencia de los derechos (Art. 2) y la obligación de adoptar medidas para el logro progresivo de derechos (Art. 26). Estas y otras obligaciones específicas de los Estados frente a los DESC serán desarrolladas a profundidad en este módulo. A la par de las obligaciones internacionales, es importante tomar en cuenta que los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos se basan en el principio de responsabilidad estatal, es decir, que cuando los Estados ratifican instrumentos internacionales de DDHH, reconocen que existen límites en el ejercicio del poder público y que tienen que responder conforme a los mecanismos nacionales previstos como los mecanismos del derecho internacional 30
  31. 31. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES de los derechos humanos, por cualquier acto u omisión (Melish; 171:2003). La Constitución ecuatoriana recoge estos principios, tanto de obligaciones frente a los derechos humanos como la responsabilidad estatal en el numeral 9 del Art. 11 en el que se establecen (1) obligación de respetar y hacer respetar los derechos como el deber más alto; (2) la responsabilidad objetiva; (3) la responsabilidad de repetir; y, (4) la responsabilidad por violación a la tutela efectiva. (Ávila, 2012: 91). 31
  32. 32. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Obligación de Respetar y hacer respetar los derechos como el deber más alto Responsabilidad objetiva Responsabilidad de repetir Responsabilidad por violación a la tutela efectiva Respetar, en tanto obligación negativa o de abstención, implica que el Estado debe abstenerse de interferir en el disfrute de derechos. La responsabilidad objetiva que tiene el Estado de responder cuando hay un daño, se encuentra en el segundo inciso del numeral 9, Art. 11 de la Constitución: La responsabilidad de repetir del Estado, implica investigar y sancionar a los agentes del Estado que provocaron la violación de derechos y que fueron asumidas en primera instancia por el propio Estado. El Estado tiene la obligación de ofrecer un mecanismo adecuado de reparación del daño, un recurso que sea sencillo, rápido y –sobre todo- eficaz; de ahí que la Constitución. “El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.” “El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. (Constitución, Art. 11, numeral 9, tercer inciso).” Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia (…). (Constitución, Art. 11, numeral 9, quinto inciso). La responsabilidad de hacer respetar los derechos, como obligación positiva o de conducta, es concomitante con un mayor activismo estatal. Involucra el deber de proteger, entendido como la obligación que tiene el Estado de impedir que terceros –por acción u omisión- provoquen violaciones de derechos, Proporcionar es la obligación de remitir a aprobar disposiciones legislativas, asumir medidas administrativas, presupuestarias y judiciales, así como, crear instituciones públicas y organismos para implementar programas orientados, entre otras. Facilitar constituye la obligación de asumir medidas positivas que garanticen un goce efectivo de derechos. Promover, que es la responsabilidad que tiene el Estado de crear conciencia pública sobre los derechos; se relaciona con la obligación de impulsar la construcción de una cultura de derechos que cuestione creencias que se oponen a su ejercicio, a través del sistema educativo, campañas de concienciación pública y otros medios, así como, asegurar el mayor acceso posible a la información sobre estándares y principios de derechos humanos, sobre el grado de implementación de las obligaciones generadas a través de dichos instrumentos y de los mecanismos de exigibilidad. Promoción de derechos constituye el principal impulso para una participación ciudadana efectiva y proactiva, en línea con el mandato constitucional (Título IV), que impulsa la 32 democracia participativa dejando atrás la democracia representativa.
  33. 33. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Constitución de la República Responsabilidades del Estado (Art. 11, Num. 9, inciso 1) Respetar Responsabilidad objetiva El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos (…) El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. (Art. 11, Num. 9, inciso 2) El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. (Art. 11, Num. 9, inciso 3) Obligación negativa o de abstención (Art. 11, Num. 9, inciso 5) No interferir, no injerir, no obstaculizar, ni impedir el disfrute de un derecho Proteger Hacer respetar Responsabilidad por violación a la tutela efectiva Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona (…) Obligación positiva o de conducta Impedir que terceros -por acción u omisiónprovoquen violaciones a los derechos Proporcionar Realizar / aplicar Reconocimiento de los derechos en el sistema jurídico y política nacional Facilitar Medidas positivas para el ejercicio de derechos Promover Programas para crear conciencia pública sobre derechos En el caso de los DESC existen también obligaciones específicas, por la naturaleza misma de estos derechos y que se explican a continuación, a la luz de la interpretación del PIDESC como de las Observaciones Generales del Comité DESC. 33
  34. 34. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES El PIDESC en su Art. 2 establece: Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos. A manera interpretativa las obligaciones de este artículo, se entienden: “se compromete a adoptar medidas […] por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas” Dado que las leyes por sí solas no son suficientes para alcanzar niveles de concreción, es menester que se adopten medidas administrativas, judiciales, normativas, económicas, sociales y educativas, y las medidas que se considere necesarias para garantizar a todos el disfrute de estos derechos. “para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos” Se suele interpretar erróneamente que la progresividad se dará en función de alcanzar cierto nivel de desarrollo económico del Estado; pero, realmente, el PIDESC obliga a avanzar tan rápido como sea posible utilizando los recursos de forma inmediata, efectiva y equitativa. Implica la adopción de políticas concretas, jurídicamente coherentes y suficientemente progresivas. Es de ayuda el uso de indicadores que permitan contar con información objetiva sobre el grado de avance de los DESC (Anexo 3). 34
  35. 35. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Incluye la obligación de no adoptar o permitir medidas regresivas. Si no se puede garantizar plenamente el ejercicio de un derecho económico o social, ese derecho debe promoverse en la mayor medida posible. Esta realización parcial no viola el Pacto. Pero la regresión desde un nivel más elevado de disfrute, ya sea parcial o pleno, a un nivel menos elevado puede constituir una violación del Pacto. Las medidas deliberadamente regresivas, como la derogación de leyes que afecten al disfrute de los DESC, sólo pueden justificarse en referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto de la utilización plena del máximo de los recursos de que disponga un Estado. “hasta el máximo de los recursos de que disponga” El Estado está obligado a realizar acciones concretas o puntuales para avanzar progresivamente en la realización de los DESC con los recursos que dispone, los mismos que se han de maximizar para la satisfacción de los DESC. Las Directrices de Maastricht (Anexo A), sobre violaciones a los DESC, establecen que “la escasez de recursos no libera a los Estados del cumplimiento de ciertas obligaciones mínimas en relación con el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales” (Directriz Nº 10). “sin discriminación alguna” Es obligación de los Estados abstenerse de mantener comportamientos discriminatorios y modificar las leyes y las prácticas que permitan la discriminación. Deben también prohibir tanto a particulares como a organismos (es decir, a terceros) la práctica de actos de discriminación en cualquier esfera de la vida pública. Las medidas especiales que se adopten no deben dar lugar al mantenimiento de derechos distintos para grupos diferentes y no deberían continuar una vez que los objetivos previstos se hayan alcanzado. Este principio se aplica, por ejemplo, a los programas de acción afirmativa. “mediante la asistencia y la cooperación internacionales” El Pacto prevé que muchos Estados no podrán cumplir sus obligaciones por separado y precisarán de ayuda internacional, disposición que tiene dos dimensiones: la obligación de recibir y la de proporcionar. Los Estados que puedan prestar asistencia deben asumir la responsabilidad de sus actos u omisiones si no prestan esa asistencia o lo hacen inadecuadamente. 35
  36. 36. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES La obligación de respetar En el marco del PIDESC, implica al Estado abstenerse de realizar, promover o tolerar cualquier práctica, política o medida legal que viole la integridad de las personas o coarte su libertad para utilizar los recursos materiales o de otro tipo de que dispongan de la manera que consideren más adecuada para satisfacer esos derechos. Esta obligación protege a los ciudadanos de injerencias arbitrarias y en el disfrute de los DESC, y se refiere a: - El derecho a no sufrir discriminación en forma alguna; - El derecho a la participación, incluido el derecho de las y los ciudadanos a tratar de influir en las leyes o políticas pertinentes; - El derecho de organización, reunión y asociación, en particular en organizaciones comunitarias y ONG; - El derecho a la igualdad de trato, en particular en la asignación de recursos y en el acceso al crédito; - El derecho a disfrutar de los derechos ya adquiridos, sin injerencias arbitrarias por parte del Estado; - El derecho a no ser excluido arbitrariamente del acceso a la escuela, a los hospitales o a otros servicios relacionados con los DESC. La obligación de proteger Exige que el Estado y sus agentes impidan que cualquier persona o terceros que obedeciendo a intereses particulares viole los DESC, incluye: discriminación racial u otras formas de discriminación, acoso, supresión de servicios y otros perjuicios. La obligación de proteger implica la adopción de medidas para impedir violaciones de los DESC por el Estado y sus agentes, o por terceros; así como garantizar el acceso a recursos legales o de otra índole en los casos de presunta violación de los DESC. Las normas de derechos humanos incluyen también la esfera privada y el Estado tiene la obligación de garantizar la protección de los derechos frente a la violación por terceros: empleadores, empresas, propietarios de viviendas, profesores, médicos, grupos con poder de incidencia como son los diversos medios de comunicación, corporaciones, grupos religiosos, etc., puedan violar los derechos de una persona a causa de la incitación o la negligencia del Estado. Por ejemplo, en la atención a personas con discapacidad (Observación general Nº 5, 1994 ). 36
  37. 37. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES La obligación de cumplir La obligación de cumplir los DESC exige que el Estado adopte medidas para garantizar su plena efectividad. Puede entrañar cuestiones relacionadas con el diseño e implementación de políticas públicas, el gasto público, la reglamentación gubernamental de la economía, la creación de infraestructuras y la prestación de servicios públicos, la fiscalidad y otras medidas. Es obligación del Estado asumir las medidas necesarias para garantizar que todas las personas que se encuentren en su jurisdicción puedan disfrutar plenamente de todos los derechos económicos, sociales y culturales que no puedan satisfacer exclusivamente por sí mismas. La obligación de cumplir conlleva, por ejemplo: - Asignar una parte suficiente del gasto público para lograr progresivamente la plena efectividad de los DESC. - Proporcionar servicios públicos, en particular infraestructuras, abastecimiento de agua, electricidad, saneamiento, calefacción, alcantarillado, desagües, carreteras y servicios de atención de salud y de emergencia. - Elaborar estrategias y planes de acción específicos sobre los DESC con plazos y requisitos financieros concretos, a fin de lograr la plena efectividad de esos derechos. Establecer puntos de referencia para la vigilancia de los DESC, incluida la utilización de indicadores apropiados para ese propósito. - Revisar a fondo y sin demora las políticas y las leyes, reglamentaciones y directrices que tengan consecuencias negativas sobre el disfrute de los DESC. Reconocer los DESC en los planos legislativo y político. - Conceder atención prioritaria a las estrategias concebidas para satisfacer los DESC de grupos desfavorecidos, en particular: personas adultas mayores, niñas y niños, personas con discapacidad, enfermos terminales, personas infectadas con VIH, personas con problemas médicos persistentes, víctimas de desastres naturales y personas que viven en regiones propensas a los desastres naturales. - Los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar la coordinación entre los ministerios y las autoridades regionales y locales a fin de conciliar políticas con las obligaciones que emanan del Pacto. - Reconocer la competencia del Comité DESC para recibir y examinar comunicaciones de personas 37
  38. 38. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES o grupos de personas bajo su jurisdicción, que aleguen ser víctimas de una violación a sus DESC por acciones u omisiones de ese Estado Parte. - Cooperar con el Comité DESC para que se dé trámite a las comunicaciones que le sean presentadas, mediante: intercambio de información, seguimiento a los casos y a las situaciones planteadas, y el cumplimiento de las decisiones que adopte del Comité al momento de determinar si el Estado incumplió o no con alguna de las obligaciones derivadas del PIDESC. Obligaciones de efecto inmediato Si bien los Estados pueden dar efectividad de manera progresiva a los DESC, también han de adoptar medidas de inmediato, independientemente de los recursos de que dispongan, en cinco esferas9: 1) Eliminación de la discriminación; 2) Derechos económicos, sociales y culturales no sujetos al logro progresivo de la efectividad; 3) Obligación de “adoptar medidas”; 4) Prohibición de medidas regresivas; y, 5) Obligaciones mínimas esenciales. La excepción en cuanto a criterios de progresividad y del máximo de los recursos disponibles, según señala el Comité DESC, constituyen los siguientes derechos de los que devienen obligaciones a ser satisfechas de forma inmediata. 9 Este reconocimiento no es extensivo de forma automática a todos los procedimientos previstos en este instrumento, por cuanto las disposiciones relativas a las comunicaciones entre Estados (Art. 10), y de investigación (Arts. 11 y 12), no son obligatorias salvo que el Estado formule una declaración explícita http://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhataretheobligationsofStatesonESCR.aspx 38
  39. 39. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Obligaciones de efecto inmediato PIDESC Asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los DESC Art. 3 Remuneración igual por trabajo de igual valor sin distinciones de ninguna especie Art. 7, apartado a, inciso i Derecho a fundar sindicatos, a afiliarse a ellos, a formar confederaciones y derecho a la huelga Art. 8 Obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes contra la explotación económica y social Art. 10, párrafo 3 Enseñanza primaria gratuita y obligatoria para todas las personas Art. 13, párrafo 2, apartado a Obligación de respetar la libertad de los padres y madres de escoger para sus hijos e hijas escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que tales escuelas se atengan a normas mínimas en materia de enseñanza Art. 13, párrafo 3 Obligación de proteger la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza que se ajusten a normas mínimas Art. 13, párrafo 4 Obligación de respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora Art. 15, párrafo 3 Fuente: Sandoval, A. y De la Torre, C. (2010) Obligaciones básicas mínimas La Observación General Nº 3 del Comité DESC, en las obligaciones de los Estados, clarifica las “obligaciones básicas mínimas”: (…) “el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de la atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”. (Observación general Nº 3, Párrafo 10). 39
  40. 40. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Quienes proponen un criterio de nivel o umbral mínimo manifiestan que el alcance de la violación de los derechos socioeconómicos se determinaría por el porcentaje de la población al que no se ha garantizado ese nivel mínimo. Las obligaciones mínimas deben considerarse un primer paso —no la culminación— de un proceso de realización de los DESC. No se utilizará para dar a entender que sólo la base mínima de un DESC es justiciable, por cuanto deberá ampliarse paulatinamente. En pro de orientar sobre el nivel mínimo esencial, el Comité DESC establece las siguientes obligaciones como inderogables10: - Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura, y que garantice que nadie padezca hambre. - Garantizar el acceso a un hogar, a una vivienda y a unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua potable. - Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS). - Garantizar el derecho de acceso al empleo, en especial por lo que respecta a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, de manera que ello les permita llevar una existencia digna. - Garantizar el acceso a un sistema de seguridad social con un nivel mínimo de prestaciones que abarquen por lo menos la atención básica de la salud, las necesidades básicas de alojamiento y vivienda, el agua y el saneamiento, los alimentos y las formas más básicas de enseñanza. A manera de resumen, a continuación se detallan los siguientes ejemplos de algunos derechos y las distintas obligaciones por parte de los Estados para garantizarlos y protegerlos: 10  Sandoval, A. y De la Torre, C. (2010) 40
  41. 41. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES DERECHO A LA ALIMENTACIÓN11 Obligación de respetar Exige que el Estado se abstenga de adoptar cualquier medida que tenga como resultado restringir o impedir el acceso a los alimentos Obligación de proteger Obligación de cumplir Requiere que el Estado adopte medidas para velar que terceros no priven a las personas del acceso a una alimentación adecuada Implica por un lado, que el Estado lleve a cabo actividades con el fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte de la población de los recursos que aseguren sus medios de vida, incluida la seguridad alimentaria y en última instancia cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones que escapen a su control, de disfrutar del derecho a una alimentación adecuada utilizando los medios a su alcance, los Estados tienen la obligación de hacer efectivo ese derecho directamente. DERECHO AL AGUA12 Obligación de respetar Implica no solo evitar toda actividad que limite el acceso al agua en condiciones de igualdad, sino abstenerse de intervenir arbitrariamente en los sistemas tradicionales de distribución y de contaminar el agua. Obligación de proteger Obligación de cumplir Supone para el Estado la adopción de medidas necesarias para evitar que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad o que contaminen o exploten en forma inequitativa los recursos hídricos. Comprende a su vez, la obligación del Estado de facilitar (adoptar medidas que permitan a los particulares y comunidades ejercer el derecho), promover (difundir la información adecuada sobre el uso higiénico del agua y establecer métodos para reducir su desperdicio) y garantizar (hacer efectivo el derecho al agua cuando los particulares o comunidades no estén en condiciones de ejercerlo por sí mismos). En el caso del derecho a la vivienda, el Comité DESC en su Observación General No. 4 ha incorporado también obligaciones de los Estados sobre la promoción de este derecho. 11  Ejemplo tomado de García;28:2009 12  Ibidem 41
  42. 42. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES DERECHO A LA VIVIENDA Respetar Proteger Promover Cumplir Prevención de desalojos ilegales y de desalojos forzosos Prevención de las violaciones del derecho a la vivienda Seguridad de la tenencia Combatir, prevenir y poner fin a la falta de vivienda Prevención de todas las formas de discriminación Recursos nacionales y aplicación en el plano nacional del derecho internacional Reforma legislativa y reconocimiento del derecho a la vivienda Incremento y asignación adecuada del gasto público en vivienda Prevención de toda medida represiva, es decir, velar porque los servicios no sean suspendidos arbitraria e ilegalmente por terceros Garantizar la igualdad de derechos para todos los grupos Elaboración de indicadores, puntos de referencia, evaluaciones de efectos y análisis presupuestarios para la plena realización Viviendas adecuadas y habitables para todos Libertades basadas en la vivienda, como el derecho de elegir la residencia y determinar dónde vivir y el derecho a la libertad de circulación Acceso para todos a viviendas asequibles y elaboración de un indicador de asequibilidad Elaboración de estrategias nacionales sobre el derecho a la vivienda Elaboración de normas mínimas en relación con la vivienda Derecho a la vida privada e inviolabilidad del domicilio Accesibilidad a la vivienda para grupos desfavorecidos que precisan medidas especiales Prioridad a los derechos de los grupos vulnerables Provisión de todos los servicios e infraestructuras necesarios Participación ciudadana en cuestiones vinculadas con la vivienda Control residencial democrático de la vivienda Acceso a la información sobre la vivienda Financiación de viviendas económicas y programas de ahorro Respeto de las características culturales relacionadas con la vivienda Reglamentación de precios de alquileres y de actividades en el sector privado de la vivienda Garantizar la existencia de suficientes terrenos asequibles Construcción de viviendas sociales - Fuente: OACDH, 2004: 22. - ONU Hábitat (2010), El derecho a una vivienda adecuada. Folleto informativo Nº 21/Rev. 1. OACDH. http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FS21_rev_1_Housing_sp.pdf El presente manual nos permite determinar todo un desarrollo de las obligaciones que tiene el Estado, para impedir que agentes estatales así como terceros, con el ánimo exclusivo de satisfacer sus propios intereses, limiten el ejercicio y goce de los derechos de las personas. 42
  43. 43. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Aunque es el Estado a través de todo su aparato institucional quien debe proteger y garantizar los derechos humanos, es importante señalar que los particulares también tienen la obligación de cumplir con los estándares internacionales de los derechos humanos. Esta noción se viene trabajando en Naciones Unidas, desde el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, que inició su mandato en noviembre del 2011 mediante Resolución 17/4, ante el aumento de la actividad económica transnacional y el impacto de las empresas trasnacionales en los derechos humanos. En éste marco en 2011 se adoptarían los Principios Rectores universalmente aplicables y, viables para la prevención y la reparación efectivas de las vulneraciones de los derechos humanos relacionado con empresas.13 Dichos principios establecen tanto las obligaciones del Estado como las responsabilidades de las empresas de cumplir con todas las leyes aplicables y respeto de los derechos humanos, es un nexo entre ambos actores como medidas adicionales de protección por parte del Estado y para las empresas la responsabilidad de respeto y prevención, que para mayor ilustración se sintetizan en el siguiente cuadro: RESPETAR PREVENIR REPARACIÓN Las empresas deben abstenerse de infringir los derechos humanos y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación. Prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos. Si las empresas han provocado o contribuido a provocar consecuencias negativas, deben reparar o contribuir a su reparación por medios legítimos. Los Principios Rectores se dirigen al objetivo de respeto universal de los derechos humanos por parte de las empresas, plantea una hoja de ruta y reglas claras para reducir los impactos negativos en los derechos humanos. Siguiendo esta línea de análisis, la Constitución establece como deberes y responsabilidades de todas y todos los ecuatorianos, el respeto los derechos humanos y luchar por su cumplimiento (Art. 83 numeral 5), esfera dentro de los cuales estarían terceros como las empresas y otros, que pudieran vulnerar derechos con sus acciones u omisiones. 13  Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar,” del 21 de marzo del 2011, en el 17 periódo de sesiones. 43
  44. 44. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES De igual forma, uno de los mecanismos adoptados por el Estado para cumplir con su obligación de garantizar y respetar los derechos humanos, es precisamente la Acción de Protección (Art. 88), garantía jurisdiccional que procede ante una vulneración de derechos producida por la acción u omisión de terceros en: la prestación de servicios públicos, impropios o de interés público, por delegación o concesión; por daño grave; por indefensión y subordinación, de quienes ostenten un poder económico, social, religioso, cultural, etc; y, por discriminación, conforme lo establece el Art. 41 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Así la normativa tanto nacional como internacional generada sobre el marco de los Derechos Humanos, plantea una nueva tesis, que el Estado no es el único que tiene obligaciones sino también los particulares que por el incremento de la actividades comerciales han incrementado su influencia en los Estados, a quienes se les a empezado a regular mediante iniciativas como las de Naciones Unidas que han devenido en la elaboración de instrumentos como los Principios Rectores y en las mismas empresas que dentro de sus estructura están creando órganos para velar por el cumplimiento de los derechos humanos. 44
  45. 45. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES 45
  46. 46. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES MÓDULO 2: IDENTIFICACIÓN DE DESC Y SUS VULNERACIONES 2.1 Contenido mínimo esencial Para identificar los derechos económicos, sociales y culturales y sus formas de vulneración, es importante partir del contenido mínimo esencial de los mismos. Como se mencionó anteriormente, implica para el Estado asegurar derechos de subsistencia mínima para todos. Es decir, si bien los derechos económicos, sociales y culturales en virtud de su naturaleza de satisfacción de necesidades humanas que se alcanzan en el marco de la progresividad, no regresividad y cumplimiento de conformidad con la máxima disposición de los recursos por parte de un Estado, eso no significa que los Estados pueden desatender su obligación de garantizar derechos de subsistencia mínima. No existe una fórmula exacta para determinar cuál es el contenido mínimo de los DESC, sin embargo, existen orientaciones, estándares y directrices reconocidas en las Observaciones generales de organismos internacionales de derechos humanos, en las propias Constituciones y leyes nacionales que van definiendo el contenido de cada derecho económico, social y cultural. A manera ejemplificativa, se puede establecer que como un primer paso, para identificar el contenido, alcance de los DESC presuntamente vulnerados, se podría seguir los siguientes pasos: 1. Determinar su contenido en la Constitución 2. Identificar el contenido en la normativa nacional 3. Analizar el contenido del derecho en los instrumentos internacionales relacionados 4. Identificar las principales directrices y estándares internacionales del Comité DESC 5. Analizar el nivel de desarrollo en la política pública El establecer un contenido mínimo o esencial de un DESC, nos permitirá comprender el alcance del mismo relacionado con las obligaciones del Estado para su debida protección y garantía. 46
  47. 47. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES En muchos casos, la vulneración puede ser evidente, por ejemplo, cuando exista una disposición discriminatoria por parte de una unidad educativa que impida el acceso a clases de una estudiante por su estado de gravidez. Sin embargo, muchas veces las violaciones a estos derechos suelen ser más difíciles de establecer y acarrean incluso afectación colectiva. Es por ello, que a manera de ejemplo se han desarrollado los siguientes cuadros donde se han identificado el concepto del derecho aludido, las principales consideraciones constitucionales, la normativa nacional que debe tenerse en referencia, lo que establece el PIDESC y lo que ha opinado el Comité DESC respecto del contenido y alcance del derecho. Si bien este es un ejercicio ejemplificativo, no implica que solo las disposiciones contenidas en los cuadros deban ser aplicadas en los diferentes casos. En tal virtud, se han incorporado en los Anexos del presente Manual, material de referencia que podrá ser consultado por los/las funcionarios/as para su análisis. En los cuadros desarrollados a continuación no se ha incorporado las disposiciones del Protocolo de San Salvador, ya que en su mayoría replican el contenido del articulado del PIDESC, sin embargo, también es un instrumento regional importante de consulta en materia DESC. 47
  48. 48. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES CONCEPTO Derecho a la Salud.- El Derecho a la Salud se refiere a que la persona tiene como condición innata, el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado para la preservación de su salud, el acceso a una atención integral de salud, el respeto a su concepto del proceso salud enfermedad y a su cosmovisión. Este derecho es inalienable, y es aplicable a todas las personas sin importar su condición social, económica, cultural o racial. Para que las personas puedan ejercer este derecho, se debe considerar los principios de accesibilidad, equidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. PRINCIPALES NORMAS CONSTITUCIONALES Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado : 1. Garantizar sin discriminación alguna el goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar. Art. 358. - El sistema nacional de salud tendrá por finalidad el desarrollo, protección y recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e integral, tanto individual como colectiva, y reconocerá la diversidad social y cultural(...). Art. 360.- El sistema garantizará, a través de las instituciones que lo conforman, la promoción de la salud, prevención y atención integral, familiar y comunitaria, con base en la atención primaria de salud; articulará los diferentes niveles de atención; y promoverá la complementariedad con las medicinas ancestrales y alternativas. Art. 362. La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias. 48 NORMATIVA APLICABLE PARA ECUADOR Declaración Universal de Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989. Legislación Ecuatoriana CONSTITUCIÓN 2008. LEY ORGÁNICA DE SALUD. REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD PIDESC Art. 12.- 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales del PIDESC y del Comité DESC Observación General N° 14 PIDESC: El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes Principios Básicos: Disponibilidad: Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos (7).ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio dela equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.  Aceptabilidad : Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. Calidad : Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuada
  49. 49. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES CONCEPTO Derecho a una Vivienda Digna.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (...). PRINCIPALES NORMAS CONSTITUCIONALES Art. 30.- Las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable, y a una vivienda adecuada y digna, con independencia de su situación social y económica. Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: N° 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios. Art. 375.- El Estado, en todos sus niveles de gobierno, garantizará el derecho al hábitat y a la vivienda digna, (...). NORMATIVA APLICABLE PARA ECUADOR Declaración Universal de los Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Legislación Ecuatoriana CONSTITUCIÓN 2008 NORMAS DE PROCEDIMIENTO PARA INCENTIVOS A LA VIVIENDA URBANA CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL. PIDESC Art. 11.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados. (...) 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos programas concretos, que se necesitan para: Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales del PIDESC y del Comité DESC Observación General 4 PIDESC: El derecho a la vivienda abarca los siguientes principios básicos: La seguridad jurídica de la tenencia; incluida una protección legal contra el desalojo, y otras amenazas; La disponibilidad de servicios. El costo accesible, incluso para los más pobres; La habitabilidad, incluida la protección contra el frío, la humedad, el viento, el calor, la lluvias; El acceso para los grupos más vulnerables, incluidas las personas ancianas, los niños, las personas con discapacidades físicas y las víctimas de catástrofes naturales; Un lugar adecuado (localización), seguro, alejado de fuentes de contaminación, próximo a servicios públicos, establecimientos escolares. b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan. 49
  50. 50. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES CONCEPTO Derecho a la Alimentación.El derecho a la alimentación es un derecho incluyente. No es simplemente un derecho a una ración mínima de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. Es un derecho a todos los elementos nutritivos que una persona necesita para vivir una vida sana y activa, y a los medios para tener acceso a ellos. 50 PRINCIPALES NORMAS CONSTITUCIONALES Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria. Art. 281.- La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente. (...). NORMATIVA APLICABLE PARA ECUADOR Declaración Universal de Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales Legislación Ecuatoriana CONSTITUCIÓN 2008 SISTEMA INTEGRADO DE ALIMENTACIÓN Y NUTRICIÓN REGLAMENTO OPERATIVO DEL SISTEMA DE ALIMENTACIÓN Y NUTRICIÓN PIDESC Art. 11 N° 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. (...). Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales del PIDESC y del Comité DESC Observación general 12 El Comité considera que el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende lo siguiente factores: la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada; la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos.
  51. 51. GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES CONCEPTO Derecho al Agua.- El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. PRINCIPALES NORMAS CONSTITUCIONALES Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios. Art. 276.- El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos: 4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural. NORMATIVA APLICABLE PARA ECUADOR Declaración Universal de Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Legislación Ecuatoriana CONSTITUCIÓN 2008 LEY DE AGUAS PIDESC Art. 11.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales al PIDESC y del Comité DESC Observación general 15 Factores aplicables en cualquier circunstancia: a) El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos . Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica.. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS). También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo. b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas . Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico. c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas . Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua. Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua. 51

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