• Like
  • Save
Ecuatorianos y ecuatorianas en España
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Ecuatorianos y ecuatorianas en España

on

  • 996 views

 

Statistics

Views

Total Views
996
Views on SlideShare
995
Embed Views
1

Actions

Likes
0
Downloads
13
Comments
0

1 Embed 1

https://twitter.com 1

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

    Ecuatorianos y ecuatorianas en España Ecuatorianos y ecuatorianas en España Document Transcript

    • ECUATORIANAS Y ECUATORIANOS EN ESPAÑA CRISIS HIPOTECARIA Y DERECHOS HUMANOS Defensoría del Pueblo de Ecuador Informe Temático
    • Créditos •Ramiro Rivadeneira Silva Defensor del Pueblo de Ecuador •Patricio Benalcázar Alarcón Adjunto Primero del Defensor del Pueblo •Elaborado por: Luz Entrena Vásquez Fernando Flores José Ramón Antón •Fotografías patentadas: Defensoría del Pueblo •Diseño y diagramación: Dirección Nacional de Comunicación •Av. de la Prensa N54-97 y Jorge Piedra (Quito - Ecuador) Calle Velásquez 114 Piso 2 exterior derecho - Embaja del Ecuador en España (Madrid- España) •www.dpe.gob.ec informe Temático •María Daniela Pacheco Posso Delegada de la Defensoría del Pueblo en España
    • ÍNDICE Introducción Propósito del informe temático 10 2. Estado de la situación hipotecaria en España. Contexto socio económico 11 2.1 Los/as ecuatorianos/as en España 11 2.2 El contexto económico y social. Reseña de la crisis hipotecaria en España 23 2.3 El problema del desempleo y paro, situación administrativa y su relación con la hipoteca 29 2.4 informe Temático 1. Repercusión de la crisis en los/as ecuatorianos/as: especial atención a las consecuencias sobre la vivienda 31 2.5 Respuesta social: plataforma social de los/as afectados por las hipotecas 38 Análisis jurídico de la crisis hipotecaria 43 3.1 Normativa internacional sobre el derecho a la vivienda 43 1. Posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 43 2. Observaciones del Comité PIDESC 44 3. La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE) de 14 de marzo de 2013 46 4. Otros 48 Normativa española 48 1. Marco general 48 a. Normativa constitucional y sistema hipotecario 48 3. 3.2 10
    • b. La legislación hipotecaria 51 c. Últimas reformas legales en materia hipotecaria 53 d. Posición del Tribunal Constitucional español 57 2. Problemática 59 a. El problema de los contratos de hipoteca 60 b. La normativa que limita la superación de la crisis hipotecaria 65 c. Los procedimientos de ejecución hipotecaria y las medidas de lanzamiento 66 Legislación hipotecaria y vulneración de derechos humanos 71 4.1. Derechos que se ven vulnerados por los desahucios 74 a.- Derecho a la tutela judicial efectiva y a un recurso efectivo 74 b.- Derecho a la igualdad 77 c.- Derecho a la intimidad familiar 80 d.- Derecho a la propiedad 82 4. 2. Vías jurídicas de reclamación 83 a. Vía jurisdiccional 84 a.1. Vía jurisdiccional interna 84 a.2. Reclamación ante el TEDH 85 b. Quejas ante el Comité DESC 86 5. Respuesta del Estado ecuatoriano ante vulneración de derechos 88 5.1 Competencias de las instituciones involucradas: (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, Embajada del Ecuador en España y la Defensoría del Pueblo de Ecuador) 88 informe Temático 4.
    • 5.2 Competencias extraterritoriales de la Defensoría del Pueblo 90 5.3. Acciones de la Defensoría del Pueblo en el marco de la problemática hipotecaria 91 1. Convenio de cooperación MRECI y Defensoría para dar asistencia jurídica gratuita a ecuatorianos y ecuatorianas afectadas por la crisis hipotecaria 91 2. Gestión ante la Defensoría del Pueblo de España 91 3. Visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a España 91 4. Análisis inicial de procedencia de acciones legales en España y ante instancias del sistema de Naciones Unidas 92 5. Viaje del Adjunto Primero del Defensor del Pueblo 92 informe Temático 6. Reunión entre Defensoría del Pueblo y Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integración 92 7. Establecimiento de la Delegación de la Defensoría del Pueblo en España 93 8. Petición a la Relatora del Derecho a la Vivienda de Naciones Unidas 93 9. Visita oficial del Defensor del Pueblo a España 93 10. Litigios estratégicos ante operadores de justicia de España 93 11. Demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 94 5.4. Equipo de apoyo de investigación y delegación de la Defensoría del Pueblo en Madrid para fortalecer el trabajo interinstitucional del Estado ecuatoriano en España 95 5.5. Resolución de la Junta Bancaria 95
    • 5.6. Ley de Créditos para Vivienda y Vehículos 97 6. Conclusiones 98 6.1 Conclusiones generales 98 6.2 Conclusiones específicas 99 Glosario 102 8. ANEXOS-Bibliografía 104 informe Temático 7.
    • PRESENTACIÓN La Constitución ecuatoriana en su Art. 215 manda que la Defensoría del Pueblo tendrá como funciones la defensa de los derechos de los y las ecuatorianas que están fuera del país. En el marco de esta competencia, la Defensoría del Pueblo desde el año 2011 ha emprendido varias acciones propias e interinstitucionales para la protección de los derechos de nuestros compatriotas, particularmente en España, que hoy en dia enfrentan una de las crisis económicas e hipotecarias más importantes de la historia de ese país y con irreparables afectaciones de carácter social. informe Temático Los datos alarmantes de las plataformas sociales en España estiman que en los últimos cinco años, se han producido alrededor de 400.000 desahucios, cifra que sigue en ascenso, dejando a miles de familias españolas y de otras nacionalidades en la exclusión social y ante la eminente vulneración de derechos humanos. En este escenario, se estima que alrededor de 15.000 familias son ecuatorianas, lo que ha generado una movilización importante de las instituciones del Estado ecuatoriano con presencia en el exterior para articular esfuerzos y apoyar en el marco de sus competencias a nuestros y nuestras compatriotas. Actualmente a través de un convenio marco de cooperación interinstitucional de la Defensoría del Pueblo y la Embajada del Ecuador en España firmado en diciembre de 2011, se ha dado asesoría jurídica en esta materia a cerca de 7000 familias ecuatorianas y los servicios continúan prestándose en los Consulados del Ecuador en Madrid, Barcelona, Murcia y Valencia. Por otro lado, la Defensoría del Pueblo el 21 de enero de 2013 presentó la demanda individual ante el Tribunal Europeo de Estrasburgo, de una familia ecuatoriana contra el Estado español, por vulneración de varios derechos, entre ellos una tutela judicial efectiva que garantice su derecho a la vivienda en el marco de lo establecido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta demanda está en proceso de admisibilidad ante el Tribunal.
    • En este sentido, es para la Defensoría del Pueblo un reto muy importante presentar a través de este informe temático la situación actual que viven miles de ecuatorianos y ecuatorianas en España bajo un panorama de crisis, las principales acciones y esfuerzos de las instituciones del Estado ecuatoriano para apaliar los efectos sociales de este proceso y el debate internacional que se ha generado en el marco de los sistemas de protección regionales europeos de derechos humanos en relación con la crisis hipotecaria española y los desahucios. Por último, destacar los retos que estos complejos escenarios extraterritoriales presentan para la institucionalidad del Estado ecuatoriano y nos lleva a reflexionar en la importancia de fortalecer el sistema articulado de protección de los derechos humanos en el exterior consagrado en la Constitución desde el 2008. informe Temático Ramiro Rivadeneira Silva DEFENSOR DEL PUEBLO
    • 1. INTRODUCCIÓN Propósito del informe temático informe Temático El objeto del presente informe es presentar la situación de afectación de los derechos humanos de los/las ecuatorianos/as que residen en España a raíz de la crisis económica e hipotecaria que atraviesa este país. Con éste se pretende profundizar en la problemática que viven los/las ciudadanos/as ecuatorianos/as que por razones de desempleo, vulnerabilidad económica y exclusión social están en riesgo de perder sus viviendas familiares por los impagos en las cuotas hipotecarias. En él se lleva a cabo un análisis de las normativa y jurisprudencia española e internacional relacionadas con el derecho a la vivienda, los problemas de los contratos hipotecarios, y el procedimiento de ejecución hipotecaria que finaliza en las medidas de lanzamiento. Directamente vinculado a éste, se describe y profundiza sobre la repercusión que sobre los derechos humanos tiene la legislación hipotecaria española, así como las posibles vías jurídicas de reclamación, entre las que se encuentra la vía del Consejo de Europa y la vía del recientemente en vigor Protocolo Adicional al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por último, este informe pretende destacar las acciones de las instituciones del Estado con presencia en el exterior, particularmente la asistencia jurídica gratuita que se ha brindado a los compatriotas ecuatorianos/as desde la Embajada y Consulados del Ecuador en España en convenio con la Defensoría del Pueblo, así como la estrategia de litigio internacional que patrocina la Defensoría del Pueblo para defender el derecho a la vivienda y otros derechos humanos de los/las ecuatorianos/as ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 10
    • 2. ESTADO DE LA SITUACIÓN HIPOTECARIA EN ESPAÑA CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO 2.1 Los/as ecuatorianos/as en España informe Temático Los registros estadísticos españoles permiten dar fe de la presencia de ecuatorianos emigrantes desde aproximadamente el año 1985. En ese momento se promulgó la Ley Orgánica de Extranjería 7/85 y a su amparo se produjo el primer proceso de regularización que permitió a 470 ecuatorianos26 adecuar su documentación a los nuevos requisitos. No obstante, su visibilización dentro del grupo de emigrantes procedentes de América del Sur no se producirá hasta finales de la década de los 90. En 1997 los ecuatorianos se convierten en el segundo contingente más numeroso de América Latina en número de solicitudes y a finales de este año serán más de 4100 los ecuatorianos residentes en España. La eclosión de la emigración o la denominada “fuga migratoria” hacia España se produce desde la llegada al poder del ex presidente Jamil Mahuad en la segunda mitad de 1998 hasta el año 2001, siendo el año 2000 el más significativo con una llegada de más de 124 500 ecuatorianos a través de los puestos fronterizos, según datos de la Comisaría General de Extranjería. Una manera de fundamentar la ausencia de expectativas económicas y la desconfianza en las instituciones como motivaciones principales del migrante, son los datos del Latino Barómetro27 de esos años. Para el período 1996-2001, sólo un 15% de los ecuatorianos confiaba en las instituciones democráticas del país. En ese contexto la emigración pasa de ser una opción individual a convertirse en una estrategia de supervivencia para las familias. Todo ello convierte a España, en el comienzo del nuevo siglo en el primer destino de emigración para los ecuatorianos, motivados en buena medida por las crecientes posibilidades que la economía española ofrecía y los menores costes que representaba frente a Estados Unidos, con una política migratoria más restrictiva. Así, los ecuatorianos se destacan por su número y por su impresionante aumento, particularmente entre 2000 y 2004, año en que se les comienza a exigir el visado para entrar a España. Se trata del colectivo latinoamericano más numeroso en España, alcanzando cerca de 480.000 personas en 2009 (24% del total de los latinoamericanos 26 Los ecuatorianos en España: una aproximación sociológica. GÓMEZ CIRIANO y otros, Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales de España, 2007. 27 www.latinobarometro.org 11
    • informe Temático en España)28 cuando en 1998 eran un mínimo de 5.300. Las mujeres superaron a los hombres a lo largo del período, aunque tuvieron su máxima representación durante los primeros años para luego estabilizarse y continuar siendo mayoría. La relación entre sexos de este colectivo revela que una parte significativa de ellas - esposas y madres en su mayoría - fueron pioneras del proceso migratorio, seguramente atraídas por la generosa demanda de servicio doméstico en España y, que más tarde, tuvieron la oportunidad de reunificarse con su familia, como también lo refuerza el hecho de que la mayoría tiene permiso de residencia o han adquirido la nacionalidad y son muy pocos, tanto mujeres como hombres, los que están en situación migratoria irregular. Esta hipótesis también es consistente con la circunstancia de que alrededor de un tercio de los padres y madres ecuatorianos tiene algún hijo todavía en el país de origen. En la actualidad el número de ecuatorianos en España en situación regular (a 30 de septiembre de 2012 de acuerdo a los registros del Ministerio del Interior) es de 391.231 de los cuales el 51, 4 % son mujeres. Como se verá más adelante este descenso en relación a años anteriores, tiene mucho que ver con las consecuencias de la crisis económica sobre este colectivo. El retorno al país de origen o la emigración a un tercer país son las causas inmediatas de este descenso. 28 Migrantes Sudamericanos en España: Panorama y Políticas. Cuadernos Migratorios nº 1. OIM. Argentina, 2011. 12
    • EXTRANJEROS CON CERTIFICADO DE REGISTRO O TARJETA DE RESIDENCIA EN VIGOR SEGÚN SEXO, NACIONALIDAD Y GRUPO DE EDAD. 30-09-2012 Total ECUADOR ECUADOR ECUADOR AMBOS SEXOS HOMBRES MUJERES De 0 a 15 años De 16 a 64 años 65 años y más 391.231 190.125 201.106 48.553 24.875 23.678 338.527 163.776 174.751 4.151 1.474 2.677 Observatorio pemanente de la inmigración Secretaria General de la Inmigración y Emigración Ministerio de Empleo y Seguridad Social http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-certificado/index.html informe Temático Resultan también muy ilustrativos los datos sobre obtención de la nacionalidad española desde el año 2002, que arroja un total de 186 795 nacionalidades españolas obtenidas para ecuatorianos de nacimiento hasta 2011. Los nacionalizados van progresivamente abandonando el régimen general de extranjería a medida que su trámite se sustancia y tanto el número como la tendencia tienen mucho que ver con el número de nacimientos de hijos de ecuatorianos, el nivel de arraigo, integración y perspectivas de permanencia en el país. Tomando en cuenta que son dos los años de residencia legal exigida para acceder a la nacionalidad española en el caso de los ecuatorianos y que el trámite no es inferior a dos años, no es extraño que el año 2010 registre el mayor número de nacionalizaciones a pesar de tratarse de uno de los años más duros de la crisis, ya que esas solicitudes se cursaron en 2007-2008. EVOLUCIÓN DE LAS CONCESIONES DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA SEGÚN SEXO Y NACIONALIDAD ANTERIOR. 2002-2011 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 ECUADOR AMBOS SEXOS 1.173 1.951 6.370 10.031 19.477 21.371 25.536 25.769 43.091 32.026 ECUADOR HOMBRES 352 606 2.580 4.498 8.708 9.634 11.133 10.526 17.822 13.765 ECUADOR MUJERES 820 1.341 3.786 5.523 10.760 11.705 14.377 15.214 25.226 18.250 Observatorio pemanente de la Inmigración Secretaria General de la Inmigración y Emigración Ministerio de Empleo y Seguridad Social http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-certificado/index.html 13
    • De acuerdo a los datos del Padrón de Enero de 2012 (INE) en ese momento el número total de nacionalizados españoles en la comunidad ecuatoriana era de 178.038 frente a los 293.602 que solo disponían de la nacionalidad ecuatoriana. informe Temático En cuanto a la distribución de la población ecuatoriana en territorio español, señalar que la primera concentración en Madrid a finales de los 90 (en torno al 69%) se ha dispersando en favor de otras provincias, primero hacia Barcelona y Murcia y después hacia Valencia, Alicante y en menor medida hacia Navarra29. En la actualidad, según el padrón de enero de 2012, Madrid sigue acogiendo al mayor número de ecuatorianos con un 30,9% de la población, seguido de Cataluña (19,29%) y Murcia (12,8%), esta última comunidad autónoma seguida muy de cerca de la comunidad valenciana (11,8%). Islas Baleares también ha sufrido un incremento significativo en los últimos años, con más de 10 000 ecuatorianos empadronados. 29 Los ecuatorianos en España: una aproximación sociológica. GÓMEZ CIRIANO y otros, Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales de España, 2007. 14
    • Población extranjera por comunidades y provincias, nacionalidad y sexo. Unidades Personas Ecuador Ambos Sexos Total España 308174 Andalucía 17555 Almería 5419 Cadiz 644 Córdoba 1454 Granada 1940 Huelva 1082 Jaén 876 Málaga 3500 Sevilla 2581 Aragón 7581 Huesca 758 Teruel 252 Zaragoza 6590 Asturias, Principado de 2596 Balears, Illes 10445 Canarias 4085 Palmas, Las 2886 Santa Cruz de Tenerife 1199 Cantabria 1535 Castilla y León 6658 Ávila 521 Burgos 1804 León 686 Palencia 257 Salamanca 443 Segovia 680 Soria 1009 Valladolid 1053 Zamora 145 Castilla - La Mancha 10680 Albacete Ciudad Real Cuenca Guadalajara Toledo Cataluña Barcelona Girona Lleida Tarragona Comunitat Valenciana Alicante/Alacant Castellón/Castello ValenciaValència Extremadura Badajoz Cáceres Galicia Coruña, A Lugo Ourense Pontevedra Madrid, Comunidad de Murcia, Región de Navarra, Comunidad Foral de País Vasco Araba/Álava Bizkaia Gipuzkoa Rioja, La Ceuta Melilla 1639 2108 1227 1571 4135 59452 52530 2507 1098 3317 36668 17242 1703 17723 824 492 332 1335 545 141 229 421 95377 39624 6144 5669 862 2973 2434 1955 33 54 informe Temático Estadística del Patrón Continuo a 1 de enero de 2012 CC.AA. Comunidades Autónomas y Provincias Fuente: Instituto Nacional de Estadística Copyright INE 2013 15
    • informe Temático Sobre la caracterización del fenómeno migratorio, se puede afirmar con carácter general que la emigración ecuatoriana en España es un proyecto eminentemente familiar. De la Encuesta Nacional de Inmigrantes, realizada en el año 2007 por el INE, se desprende que con carácter previo a la llegada a España, el 63,1% de los ecuatorianos tenía ya hijos o cónyuge y que una vez en España el 61% tienen hijos menores de 15 años y el 32,7 dejaron algún hijo pequeño en origen. A este respecto las cifras más ilustrativas son las correspondientes a la reagrupación familiar, que indican la paulatina reconstrucción del núcleo familiar en el país de llegada. No obstante, estas son cifras nada fáciles de obtener, sólo están disponibles en el Anuario Estadístico de Inmigración del Ministerio del Interior para el período 2007-2009. Para el período 2000-2006, la estimación de los familiares de ecuatorianos residentes reagrupados asciende a 29.895 y en los años posteriores sufre un incremento significativo con 16 661 en 2007, 17 605 en 2008 y 5898 en 2009. El descenso del año 2009 se explica no solo por la incidencia de la crisis, los requisitos para la reagrupación se ven endurecidos en España como consecuencia de la transposición de la DIRECTIVA 2003/86/CE DEL CONSEJO de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar. Veamos ahora la caracterización productiva y laboral de los ecuatorianos y las ecuatorianas en España. Si bien las mujeres fueron las pioneras en el mercado laboral español, como ya se señaló, tanto ellas como los hombres han disfrutado de altas tasas de participación económica en los años de bonanza económica en España; acentuándose las diferencias de género al observar la desocupación: mientras los hombres han estado en una posición intermedia, la proporción de mujeres que no lograba conseguir empleo duplicaba el 16
    • desempleo masculino del colectivo. En el año 2007, año en el que la crisis económica enseña sus primeros signos, el número de desempleados entre el colectivo ecuatoriano ascendía a 43.513 personas, viéndose incrementado hasta las 229 566 personas que en enero de 2013 estaban en edad de trabajar y no se encontraban dadas de alta en la Seguridad Social, según datos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales30. El año 2010 supuso un receso en esta escalada (descendió el paro entre los ecuatorianos en 42 434 personas) pero la tendencia en los años precedentes y posteriores sitúa la tasa de desempleo en febrero 2013 en un devastador 67,8% en relación a la población ecuatoriana en edad de trabajar, 338 527 personas. TASA DE DESEMPLEO 350000 Leyenda 300000 338.527 2013 2010 2007 informe Temático 250000 200000 150000 100000 50000 43.513 0 42.434 2007 2010 2013 Elaboración Propia De entre los desempleados a noviembre de 2012, 26 976 se encontraban percibiendo la prestación por desempleo. De acuerdo a la EPA (Encuesta de Población Activa) de enero 2013, la tasa de paro entre los extranjeros se situaba en 36,53%, 12 puntos por encima de la tasa de desempleo entre españoles. Para dar respuesta a la especial incidencia del desempleo entre la población ecuatoriana en España, es necesario además de observar los patrones generales de destrucción de empleo, tomar en cuenta otras variables, como el nivel de estudios o los nichos de ocupación. En el año 2010, según 30 Disponibles en http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/index.htm 17
    • el Estudio Inmigración y Mercado de Trabajo del Observatorio Permanente para la Inmigración31, el nivel de estudios de los trabajadores ecuatorianos se desglosaba como sigue: ü Analfabetos: 0% ü estudios: 1,1% Sin ü Educación Primaria: 25,5% ü Educación Secundaria: 21,4% ü FP1: 3% ü FP2: 1,8% ü Bachiller Superior: 38,8% informe Temático ü Universitaria: 8,4% La educación primaria y secundaria aglutina el colectivo más numeroso, casi un 47%, seguido del bachiller superior que aporta una formación generalista pero no cualifica específicamente para el desempeño de trabajos especializados. De ahí que un 42,2% de los ecuatorianos en el cuarto trimestre de 2010 desempeñarán trabajos no cualificados, el 17,5% trabajaba en la industria y en la construcción y un 21, 7% seguía desempeñándose en el sector servicios. Para esta distribución ocupacional, se contaba entonces con una tasa de temporalidad del 35,6%, muy ligada a las ramas profesionales. Veamos por ello el desglose por ramas de actividad: 31 Inmigración y mercado de trabajo, Informe 2011.CARRASCO CARPIO y otros. Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2012. 18
    • Ramas de actividad % de Ocupación Agrario y extractivo 9,6 Industria transformación 8,2 Construcción 12,6 Transporte y distribución 4,6 Comercio y reparaciones 16,6 14 Servicios a las empresas 2,7 Administración Pública 1,4 Educación e investigación 0,2 Sanidad, saneamiento, servicios sociales 5,7 Actividades recreativas y asociativas 0,7 Servicios personales 7,4 Hogares 16,2 informe Temático Hostelería Llama la atención cómo a pesar del apalancamiento del sector de la construcción a partir del año 2008, todavía persiste una significativa ocupación en el mismo. Para completar el panorama laboral y productivo, observemos el nivel de afiliación a la seguridad social según régimen de cotización en el año 2010. De los 170 638 ecuatorianos afiliados en ese año, 120 490 lo estaba con cargo al régimen general y minería, 4446 como autónomos, 23 524 en el régimen agrario y del mar y 22 178 como empleados/as del hogar. Dentro de estos últimos, Ecuador ha dejado de ser el colectivo más representativo, siendo desplazado en los últimos años por Bolivia con casi 10.000 afiliados más. Recuperemos por un momento los datos de la Encuesta Nacional de Inmigrantes del año 2007, en lo relativo a la segmentación en el mercado de trabajo. Resulta muy significativo como en aquel año, un 64,5% de las mujeres ecuatorianas entrevistadas, declaraban poseer tres empleos/ ocupaciones y de los hombres un 83,7 % decía tener dos. En aquel momento el ingreso promedio de las mujeres era de 788 Euros mensuales, mientras que el de los hombres ascendía a 1.121. A este respecto señalar que las diferencias salariales entre españoles y extranjeros han sido puestas de manifiesto con datos de la estadística del mercado de trabajo y pensiones y de la Encuesta Anual de Estructura Salarial (EAES). La primera fuente la sitúa en 9950 euros a favor de los españoles en 2010 y la segunda estima la ganancia salarial media de los españoles en 23 019 euros frente a una ganancia de 14 058 euros en el caso de los latinoamericanos y de 14 690 en 19
    • el de asiáticos y africanos en 2009. Dicho de otra manera, el salario medio anual de la población extranjera se sitúa en una franja entre el 51% y el 61% del correspondiente a la población española, dependiendo de la fuente estadística utilizada. informe Temático Lógicamente las causas de estas diferencias han de ser buscadas en diversos aspectos que pueden ayudar a matizarlas: variables laborales, como el tipo de contrato, el tipo de jornada, el puesto de trabajo que se ocupa o la actividad productiva de la empresa en que se trabaja; variables sociodemográficas, como el sexo o el lugar de nacimiento; y otras causas, como la discriminación. Después de este análisis, podemos decir que tenemos un perfil de los ecuatorianos y ecuatorianas en España a febrero de 2013: mujer, en edad de trabajar, casada y con hijos, nivel de estudios bachillerato y actualmente desempleada. Probablemente viva en Madrid o Barcelona, pero de los registros existentes en muy difícil inferir el tipo de vivienda que ocupa, si es de alquiler o en propiedad. Sólo la Encuesta Nacional de Inmigrantes de 2007 puede auxiliarnos en esta labor. Según ésta, el 52% de los inmigrados habían ocupado al menos dos viviendas desde que residía en España, un tercio era propietario de la vivienda actual, mientras que casi la mitad de los inmigrantes vivía de alquiler. De entre los propietarios, la mitad adquirió la vivienda entre 2002-2006. En relación al colectivo de los ecuatorianos, un 27% se encontraba pagando su hipoteca, se trataba de la nacionalidad con un mayor incremento en vivienda hipotecada, mientras que menos del 9% vivía en su casa ya pagada. El porcentaje de ecuatorianos que vivían en alquiler se encontraba en torno al 46%. Para entender la deriva hacia la vivienda en propiedad de los inmigrados, es preciso tener en cuenta los siguientes factores: ü Durante la segunda mitad del siglo XX se produjo un constante incremento de la 20 CIFRAS DE VIVIENDA 50 46% Alquiler 40 30 27% 20 18% Pagando Hipoteca 10 9% Hipoteca Pagada 0 Elaboración Propia No se tiene datos
    • compra como vía de acceso a la vivienda para la mayoría de los hogares españoles. En 1950, el 46% de las viviendas estaban ocupadas por su propietarios, en 1981 eran el 73% y en 2001 el 82%. Paralelamente descendió de forma continua el parque de la vivienda en alquiler, desde el 51% en 1950 hasta el 11% en 200132. Así pues la población inmigrada llega ya a una sociedad de propietarios y no es extraño que se identifique o asimile las pautas residenciales y financieras del país de acogida. informe Temático ü proceso de reagrupación familiar ha tenido un claro sesgo que propiciaba la adquisición El de la vivienda. El art. 42. E de la antigua Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, actual art. 18.2 de la LO 2/2009, establecía como requisito para la solicitud de la reagrupación por parte del extranjero, entre otros, el informe de disponibilidad de vivienda adecuada. EI informe emitido por la autoridad local correspondiente, acreditaba la disponibilidad por parte del reagrupante de una vivienda adecuada para atender las necesidades de él y su familia. La propiedad de la vivienda se convirtió en un estándar en la valoración por parte de las administraciones locales de la “adecuación y habitabilidad” de las viviendas y acabó convirtiéndose en un requisito de facto para la concesión de las reagrupaciones por parte del Ministerio del Interior. ü Según el estudio Inmigración y Mercados Financieros: Evolución y Perspectivas33, sobre las necesidades financieras de los inmigrantes en España en la etapa de llegada al país, estos precisan pagar el viaje, buscar empleo, tramitar y gestionar la documentación necesaria y enviar dinero a la familia que reside en el país de origen. En la segunda etapa, entre tres y cinco años de residencia en el país, aumenta el dinero enviado a las familias, se consolida el empleo, se paga el alquiler de la vivienda y en algunos casos se accede ya a la compra de ésta, consolidándose en varios casos la vida familiar. A partir de los cinco años residiendo en España, las necesidades financieras de los inmigrantes pasan por el pago de la hipoteca, financiación de los estudios, compra de coche, planes de pensiones y otros productos complementarios, configurando una estructura de gastos financieros cada vez más parecida a la de los españoles. Sobre las condiciones de la vivienda, más allá de los problemas percibidos por la población inmigrada y que se plasman en la encuesta directamente (ausencia o deficiencia en la provisión 32 Inmigración y vivienda en España, COLECTIVO IOÉ. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005. 33 RODRIGUEZ y AYALA, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid ,2010. 21
    • informe Temático de suministros básicos, ruido, suciedad en el entorno, vandalismo o delincuencia) es posible valorar el espacio disponible a través de un cociente entre la superficie de las viviendas en metros cuadrados y las personas que la habitan. En la primera vivienda, este dato apunta hacia el hacinamiento, ya que el 15% disponía menos de 12 metros cuadrados por persona, el 26% entre 12 y 18, y el 21% entre 18 y 24 metros cuadrados. Los ecuatorianos y ecuatorianas se encontraban entre los de peor situación, el 64% aproximadamente disponía menos de 18 metros cuadrados por persona, de entre ellos los más afectados, los menores de 25 años, los que tienen estudios básicos y los llegados más recientemente a España34. Con el tránsito a la segunda vivienda la situación mejora, en el caso de la población ecuatoriana el porcentaje que contaba con más de 18 metros cuadrados por persona asciende a más del 57%. Y finalmente un apunte sobre el coste de la vivienda. Tal y como se señaló anteriormente, un 20% de los emigrantes en 2007 estaban pagando una hipoteca de una vivienda de su propiedad, mientras que el 48% hacía frente a un alquiler. Dentro de los inquilinos con trabajo, un 51% empleaba más de la mitad de su remuneración mensual para afrontar el alquiler y un 8% más del 100%, lo que necesariamente supone que son otros miembros del núcleo familiar los que contribuía a pagar el alquiler completo. Para el 50 % de los propietarios ecuatorianos que tienen una hipoteca y se encontraban trabajando, el pago de ésta suponía más del 75% de sus ingresos. Es preciso tener en cuenta el incremento de tipos de interés registrados en 2007 y 2008. Y sobre el coste, más del 34 El estudio Inmigración y Vivienda, ya citado, está basado en una encuesta realizada a 909 emigrantes en el año 2004 sobre situación del mercado de la vivienda y condiciones de acceso y uso de la vivienda. 22
    • 56% de los ecuatorianos y ecuatorianas pagaban importes superiores a 700 euros en concepto de cuota mensual de la hipoteca o alquiler. 2.2 El contexto económico y social. Reseña de la crisis hipotecaria en España. España vive desde 2007 la crisis económica más importante acaecida desde que comenzó el período democrático instaurado por la Constitución de 1978. Ya entrados en el 2013 puede afirmarse sin lugar a dudas que esta crisis está acompañada por una profunda sacudida política, social e institucional. Las notas que caracterizan esta crisis fueron descritas en el primer informe para la Defensoría del Pueblo de España35, y pueden resumirse así: • Se trata en su principio de una crisis hipotecaria, cuyo origen inmediato se encuentra en el mercado hipotecario de Estados Unidos. De éste se trasladó al mundo financiero y de ahí a todas las bolsas del mundo. informe Temático • Es también, como acaba de decirse, una crisis financiera, pues ha afectado profundamente a la seguridad y rentabilidad de los grandes bancos y de los fondos de inversión internacionales. • Es, por último, una crisis que ha afectado a la economía productiva, es decir, una crisis de la “economía real”, que ha encarecido el endeudamiento de empresas y particulares, y que ha obligado a reducir de forma severa el consumo y la actividad económica. • España ha sufrido el golpe económico de una forma especialmente rigurosa, debido fundamentalmente a que su crecimiento económico ha estado muy vinculado al sector de la construcción. Entró en recesión en el segundo trimestre de 2008, inició una modesta recuperación en 2010 que se evaporó en la segunda mitad de 2011, y así hasta hoy. La última revisión de las previsiones que maneja el Fondo Monetario Internacional sobre España prevé un aumento de la velocidad de la recesión, agrava su pronóstico para 2013, que será peor que 2012, y la coloca a la cola de la recuperación entre las economías avanzadas, solo superada por Grecia. Según las últimas cifras que maneja el FMI, el producto interior bruto de España se contraerá este año un 1,5% (hace solo dos meses era del 1,1%). Esta previsión es peor que el balance esperado para 2012, un año que según el Banco de España se cerró con un retroceso del 1,3%. Frente al resto del mundo, la comparación no es buena, ya que el rendimiento del PIB 35 Análisis del contexto social y legal de las hipotecas en España. Estrategia de actuación para la defensa del derecho a la vivienda de ciudadanos ecuatorianos víctimas de ejecución de sus hipotecas (Primer Producto). 23
    • español se queda muy lejos del 3,5% que se prevé para la economía internacional en 2013 y del 1,4% proyectado para los países ricos36. informe Temático Esta perspectiva negativa muy probablemente empeorará algunos datos ya preocupantes en 2012 (ya citados en el informe anterior), como que el Estado español haya recortado casi seis puntos sus ingresos fiscales, en términos de PIB, desde 2007 a 2011, al pasar del 37,3% al 31,6% en este periodo, coincidiendo con la crisis económica37. Que la deuda de la administración española haya batido en el primer trimestre de 2012 un máximo histórico al superar por primera vez el 75,9 % del Producto Interior Bruto (datos del Banco de España correspondientes al cierre del primer trimestre de 2012, fecha en la que las administraciones españolas acumulaban un pasivo superior a los 800 000 millones de euros)38. Que la tasa de paro sea la más alta de Europa, con el 25,02% de la población desocupada (24,68% de hombres, 25,61% de mujeres, 54,2% de jóvenes)39; o que en el año 2011 la población en riesgo de pobreza en España haya aumentado desde el 25,5%, correspondiente a 2010, a un 27,0%40. 36 Fuente El País – FMI, 23 enero 2013. http://economia.elpais.com/economia/2013/01/23/ actualidad/1358953235_658603.html 37 http://www.expansion.com/2012/11/07/economia/1352284543.html 38 http://www.bde.es/bde/es/secciones/prensa/Agenda/Deuda_de_las_Ad_b1654102e7ea531.html, y http:// economia.elpais.com/economia/2012/09/14/actualidad/1347610875_109019.html 39 http://www.datosmacro.com/paro-epa/espana 40 http://www.ieemadrid.es/sala-de-prensa/las-notas-del-iee/ue-27-la-poblacion-en-riesgo-de-pobrezaaumenta-a.html 24
    • Muy recientemente41, el Centro de Predicción Económica ha revelado que la economía española no empezará a crear empleo neto en 2013, como espera el Gobierno, sino en 2014, y además no será hasta 2015 cuando por fin se vean “mejoras significativas” en el mercado laboral. En opinión de este organismo, la tasa de paro no retornará al 20% hasta el 2020. ¿Cómo está afectando esta situación al contexto social y económico de los ciudadanos y ciudadanas? informe Temático Respecto de lo social, hace poco más de un año, la Fundación FOESSA42 publicaba el documento “La pobreza y la exclusión en la crisis, un reto estructural”, en el que se exponían algunos aspectos interesantes del momento económico y social que ha caracterizado a España en los últimos años. De él pueden destacarse aquí varias cuestiones: - Que en 2008 ya se constataba que el intenso crecimiento acaecido en España entre 1995 y 2007 no se había traducido en una distribución más equitativa de la renta, ni en una disminución real de la pobreza. Es decir, que el crecimiento de esa etapa no estuvo acompañado de una mejor distribución, ni de una protección social más intensa, ni de soluciones a los graves problemas de integración social de las clases más desfavorecidas. - Que las preguntas sobre la crisis ya estaban hechas antes de la crisis, y que cuando los mecanismos de contención se vinieron abajo, emergió una precariedad social (falta de acceso a derechos como un salario digno, una vivienda, un empleo, educación o salud) que ya existía para un sector muy importante de la población. - Que la pérdida del empleo y los efectos derivados de la crisis no sólo han producido un aumento notable del número de personas afectadas, sino que se han extendido a 41http://www.europapress.es/economia/noticia-tasa-paro-no-reducira-20-espana-2020ceprede-20130206173149.html 42 http://www.foessa.es/cCaritas_identidad.aspx 25
    • ciudadanos cuya situación en el anterior contexto del crecimiento no hacía previsible que necesitaran recurrir a los servicios de ayuda43. - Que estas situaciones y su fuerte impacto social tienen características de permanencia, por lo que su gravedad se seguirá sintiendo durante un período de tiempo dilatado y se harán más visibles a lo largo de la década actual, pues cuando llegue la recuperación económica, no generará efectos automáticos. informe Temático En el ámbito de las familias y los pequeños negocios, desde 2007 se han llevado a cabo cerca de 400.000 desahucios de viviendas o locales, y según la Plataforma de Afectados por las Hipotecas (PAH), en 2012 se han realizado alrededor de 180.000 desahucios. En relación con éstos, un reciente estudio de la PAH señala que el 82% de las viviendas ejecutadas eran el hogar de al menos un menor de edad; que la mayor parte de las hipotecas ejecutadas lo son por importe inferior a 200 000 €; que la mayoría se firmaron en 2006 o antes; que el 89% de los desahuciados intentó renegociar con el banco; que la mitad de los afectados están en el paro; y que, del total, el 65 % de los afectados eran españoles, y el35 %, extranjeros (véase el libro Vidas Hipotecadas44). Según datos de la PAH, en España se ejecutan cada día 532 desahucios. En relación con los desahucios, la pérdida de la vivienda familiar por tantas personas, la incapacidad del ordenamiento jurídico de proteger los derechos de los más débiles, y la constatación de que con ellos se resuelve de forma claramente injusta un conflicto de intereses entre entidades crediticias y particulares, ha llevado al Defensor del Pueblo español a intervenir directamente en la cuestión. Así, en uso de sus funciones, la Defensoría española ha publicado en 2012 un documento esencial para entender la situación y el contexto de los desahucios en España. Este documento se titula Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo45. En él analiza las causas de la crisis hipotecaria y su grave repercusión en los derechos habitacionales de las familias, repasa la legislación básica del sistema hipotecario y el modelo de relación entre las entidades bancarias y los clientes, recoge las actuaciones de la institución al respecto, y emite una serie de conclusiones y recomendaciones importantes. 43 En este sentido pueden verse las informaciones de Cruz Roja sobre la atención a las personas afectadas por la crisis. Por ejemplo: http://prensacruzroja.es/cruz-roja-espanola-atiende-en-2012-a-mas-de-1-200-000personas-afectadas-directamente-por-la-crisis/ 44 http://afectadosporlahipoteca.files.wordpress.com/2012/08/vidas-hipotecadas.pdf 45 http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monograficoDocumentacion/Crisis_ Hipotecas_2012.pdf 26
    • informe Temático La Defensoría del Pueblo afirma, en primer lugar, que la compra de la vivienda constituye la principal decisión de inversión de los particulares (de los ciudadanos españoles pero también de muchos de los inmigrantes que han llegado a España desde los años noventa), siendo habitual la adquisición a crédito con la garantía de la propia vivienda. Reflexiona así mismo sobre las causas de la creciente demanda de vivienda en los últimos años (el descenso de los tipos de interés y su evidente repercusión en el mercado hipotecario, así como el proceso de desregulación financiera…), pero también en torno a las normas prudenciales y las buenas prácticas financieras, así como la capacidad de rembolso del crédito (que deberían haber limitado el grado de endeudamiento), concluyendo que, por el contrario, “desde hace más de una década las entidades de crédito han otorgado de forma imprudente el crédito hipotecario, concediendo hipotecas para empaquetarlas y venderlas en el mercado”46. A partir de ahí, constata que la crisis económica ha tenido los esperables efectos sobre el gran endeudamiento de los particulares, “sobre todo por la rapidez con que se ha producido y por la ineficacia de la legislación para resolver estas situaciones”. Las consecuencias han sido la incapacidad en muchos casos de hacer frente a las cuotas de los préstamos hipotecarios, el aumento de los procesos hipotecarios, las subastas de las viviendas, los consecuentes desahucios (muchos de los cuales no sirven a los deudores para saldar su deuda, pues son frecuentes los casos de viviendas que por la bajada de precios valen menos que la deuda hipotecaria), e incluso la inclusión de las personas desahuciadas en los registros de morosos, con la consiguiente exclusión financiera. A partir de aquí el riesgo de marginación social y la desprotección de los derechos fundamentales de las personas. Por otra parte, el informe de la Defensoría incide en la posición de superioridad que ocupan las empresas crediticias, así como en su dependencia del dinero público para subsistir en los últimos 46 Ibid 45 página 8 27
    • informe Temático años. De hecho, la Defensora del Pueblo denuncia que las ayudas a aquellas han desbordado las previsiones legales, pues no han respetado los límites a las ayudas financieras previstos en la regulación de los fondos de garantía de depósitos o del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria, ni los límites a las ayudas públicas que marca la legislación sobre la libre competencia, puesto que las entidades bancarias reciben aportaciones a las que las demás empresas no tienen acceso, a pesar de lo cual siguen pagando elevadas primas a sus directivos. Ciertamente, reconoce la Defensoría, son privilegios que hasta cierto punto se admiten como un mal necesario, constituyen medidas excepcionales que se justifican por el carácter especial de la actividad bancaria. Pero no debe olvidarse en todo caso que solo implican ayudas para una de las partes de la relación sin que los beneficios se extiendan a la otra, pues son medidas políticas de apropiación de ganancias y socialización de las pérdidas. En este sentido, el informe reclama la necesidad de extender los beneficios que ya recibe la banca al otro lado de la relación, al cliente sobre endeudado que va a perder su vivienda o el local donde ejerce la profesión que constituye su medio de vida, con los riesgos señalados, y al que le acecha el peligro de exclusión social. Y así afirma que “las medidas de política económica, como el rescate a la banca en dificultades, deberían en justicia extenderse de algún modo a los deudores de buena fe, y no solo por obvias razones de equidad, sino porque al igual que la inyección de liquidez a las entidades de crédito está justificada en nombre del interés general afectado, también en la crisis de los particulares hipotecados está en juego la confianza en nuestro sistema financiero” 47. En las conclusiones del informe destaca la constatación de que en la actualidad, en España “muchas personas no pueden hacer frente al pago de sus cuotas hipotecarias, a lo que hay que añadir que el desplome del mercado inmobiliario ha dado al traste con el valor del bien que seguramente constituye su único patrimonio, por lo que la pérdida de su vivienda o local de negocio donde ejerce la profesión que es su medio de vida, lleva aparejado el riesgo de exclusión social”. Por esta razón, la Defensora del Pueblo considera que “tanto la vivienda, que constituye la residencia de las personas particulares, como el local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye su medio de vida, deben tener un tratamiento diferenciado en todos los ámbitos y, al igual que ocurre en el terreno fiscal, en que el legislador entiende que deben estar separados del resto del patrimonio de los contribuyentes, en el sector hipotecario debería regularse separadamente de forma que obtengan una mayor protección acorde con la voluntad de la Comunidad Europea, a fin de paliar la desigualdad existente entre los sujetos que intervienen en este tipo de contratos” 48. 47 Ibid 45 página 11 48 Ibid 45 página 95              28
    • Entre las recomendaciones de medidas preventivas se destaca la necesidad de: - Mejorar las obligaciones de la transparencia hipotecaria. - Hacer efectivo el asesoramiento técnico a los clientes. - Desarrollar la obligación de concesión responsable del crédito. - Intensificar la independencia de las sociedades de tasación. - Flexibilizar las negociaciones banca-cliente para favorecer los acuerdos previos como requisito de procedibilidad en las ejecuciones hipotecarias. - Regular de forma adecuada al momento social la regulación de las hipotecas que afectan a la vivienda habitual. Entre las medidas paliativas, la institución, entre otras cosas, propone: - La regulación de un procedimiento específico, procesal o extraprocesal, para la insolvencia de las personas físicas. informe Temático - Mejorar el sistema de subastas. - La adopción de medidas extraordinarias para los deudores de buena fe. - La limitación de los gastos en caso de mora. 2.3 El problema del desempleo y paro, situación administrativa y su relación con la hipoteca En el caso de los ciudadanos extranjeros no comunitarios,49 la actual normativa reguladora en España basa la posibilidad de la permanencia administrativa en el criterio laboral para los mayores de edad, existiendo también un régimen de residencia no laboral que responde a los vínculos familiares de menores o adultos mayores y de aquellas personas que puedan acreditar medios suficientes de vida. La realidad es que la inmensa mayoría de los extranjeros en edad laboral que han tenido regularizada su estancia en España lo han hecho a través de autorizaciones temporales (que han devenido en permanente, o más exactamente en temporales por 5 años), basadas en su trabajo y 49  Régimen de extranjería que aplica a ciudadanos/as de Estados miembros de la Unión Europea, más Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza 29
    • cotización al correspondiente Régimen de la Seguridad Social. Esa vinculación trabajo-estancia regular se convierte en un bucle en la medida en que se exige la previa cotización y la existencia de una oferta o contrato para la sucesiva renovación de los permisos de residencia y trabajo. Y es precisamente esa íntima e inevitable unión la que ha hecho que la población extranjera haya sido especialmente vulnerable a la crisis económica y a la crisis hipotecaria. Una vez destruidos millones de puestos de trabajo, muchos de ellos ocupados por población extranjera, una vez agotadas las prestaciones por desempleo, se ha manifestado la fundamental diferencia con la población “nacional”. informe Temático Ha resultado para muchos extranjeros imposible obtener nuevas ofertas y contratos de trabajo, dejándolos como población irregular en su situación administrativa, y una vez perdido el permiso de residencia y trabajo, se ha dificultado el reingresar en ese circuito. Con una población desocupada cerca del 26% según la Encuesta de Población Activa50, la población inmigrante se enfrenta en clara desventaja, en clara situación de vulnerabilidad, con las posibilidades de afrontar las obligaciones derivadas de los contratos hipotecarios suscritos en la época de bonanza económica. 50 http://www.ine.es/jaxiBD/menu.do?L=0&divi=EPA&his=3&type=db 30
    • 2.4 Repercusión de la crisis en los/as ecuatorianos/as: especial atención a las consecuencias sobre la vivienda De lo visto en apartados anteriores se deduce claramente que son dos las consecuencias más relevantes de la crisis sobre el colectivo de ecuatorianos y ecuatorianas en España: el desempleo y la pérdida de la vivienda. Ambas están íntimamente ligadas, la falta de trabajo acaba imposibilitando a las familias para afrontar el pago de los alquileres o las cuotas hipotecarias. Una vez consumida la prestación por desempleo, tras 24 meses que es tiempo máximo legalmente establecido para percibirla, los importes de las ayudas a las que es posible acceder (subsidio y renta de reinserción) se reducen a la mitad aproximadamente (sobre los 400 Euros) lo que merma notablemente la capacidad adquisitiva de las familias. Ese suele ser el punto de inflexión, el momento en que se produce la decisión de dejar de pagar por la vivienda. informe Temático En relación al desempleo, las pautas de destrucción de empleo han sido las mismas para toda la población, si bien los inmigrantes estaban más intensamente ocupados en los sectores que sufrieron en primera instancia los zarpazos de la crisis: la construcción y los servicios. La tasa de desocupación en febrero de 2013 se encuentra en un 67,8% para la población ecuatoriana en edad de trabajar. De entre los desempleados a noviembre de 2012, 26.976 se encontraban percibiendo la prestación por desempleo. Si el primer dato es sobrecogedor, el segundo no lo es menos, ya que revela que el número de ecuatorianos que perciben la prestación por desempleo está disminuyendo muy significativamente. En agosto de 2011, 47.807 personas contaban al menos con ese respaldo económico. Ante el impago, la vivienda en propiedad respaldada a través de una hipoteca es la que genera cargas más onerosas para el deudor, y en el año 2007 al menos el 27% de la población ecuatoriana tenía una hipoteca a su nombre.51 51 Encuesta Nacional de Inmigrantes: el mercado de trabajo y las redes sociales de los inmigrantes. COLECTIVO IOE y otros. Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2008. 31
    • Como indicamos anteriormente no se dispone de bases de datos públicas que cuantifiquen la afectación del problema hipotecario específicamente en la población de origen ecuatoriano: El Instituto Nacional de Estadística produce datos sobre las suscripción y cancelación de hipotecas mensualmente, pero su grado de desagregación solo es territorial, nada nos aporta sobre la descripción del perfil de los suscriptores de esas hipotecas. Para el período 2000-2008, se firmaron en España 8’ 690.981 hipotecas sobre viviendas. En el año 2003 se dispara la firma, rondando el millón anual y en el 2008 se inicia un descenso vertiginoso hasta la cifra actual que no supera las 25 000 hipotecas sobre viviendas suscritas en 2012 (datos provisionales noviembre 2012). informe Temático Podríamos hacer un simple cálculo de proporción poblacional, según los datos de los que disponemos entre ecuatorianos residentes legalmente y nacionalizados; si prácticamente uno de cada cinco españoles estaría afecto por una hipoteca suscrita entre 2000 y 2008, es lógico pensar que los ecuatorianos al menos comparten esa proporción. Pero el análisis es más complejo al menos por dos razones: 32 A) Dentro de la comunidad ecuatoriana se tejió una tupida red de avales cruzados entre familiares y amigos que lleva a pensar que la afectación personal del problema es mucho más profunda que entre el resto de la población española. B) El mercado hipotecario no fue el mismo para la población inmigrante y la nacional: el parking de viviendas y los productos crediticios se fragmentaron, se especializaron para captar una clientela con menor renta y mayor riesgo.
    • De conformidad con el estudio sobre inmigración y mercados financieros de 2010, en él se menciona textualmente “El crecimiento de los flujos de población inmigrante ha supuesto para las entidades de crédito una ampliación de los márgenes de negocio, que muy difícilmente se hubiera dado en similar magnitud con el mantenimiento en el largo plazo del comportamiento demográfico de la sociedad española. La población inmigrante es más joven, y, hasta la entrada en la crisis, con altos porcentajes de ocupación. Muchos inmigrantes han intentado satisfacer sus necesidades de vivienda gracias a la expansión de los mercados crediticios hacia los individuos con menos renta y mayor riesgo. Este crecimiento de la demanda en propiedad revela una rápida asimilación de las pautas de comportamiento de los hogares españoles. La estrechez del mercado de alquiler en España, con precios elevados para la capacidad adquisitiva de los hogares con rentas más bajas, ha incentivado el acceso de los inmigrantes a la vivienda en propiedad. Durante un largo período, el hecho de contar con tipos de interés reales muy bajos primó y compensó el asumir préstamos hipotecarios con cuotas similares a las de los alquileres” 52. informe Temático El mismo estudio, realizado gracias a una colaboración entre el Instituto de Estudios Fiscales y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, para cruzar datos entre sujetos fiscales y productos financieros con todas las garantías de protección de datos y confidencialidad de las personas, revela que en el momento de máximo desarrollo del negocio hipotecario (año 2006), los inmigrantes suponían cerca del 5% del total de los préstamos vivos, con medio millón de inmigrantes que tenía que afrontar el pago de préstamos hipotecarios en este año. Ellos eran los latinoamericanos con más de 135 000 hipotecas los que había contribuido al aumento de este tipo de operaciones, con un peso muy importante de los inmigrantes ecuatorianos, con más de 65 000 hipotecas. 52 Pág. 234, Inmigración y mercados financieros: evolución y perspectivas. RODRIGUEZ y AYALA, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2010. Disponible en http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/ revistas/presu_gasto_publico/61_13.pdf 33
    • En este tipo de operaciones de crédito, los importes medios eran mayores para los inmigrantes que para los españoles. Las cuantías medias de las hipotecas de estos últimos eran un 30% más bajas que las de los inmigrantes, debido a que un porcentaje significativo de las adquisiciones de vivienda por la población extranjera tuvieron lugar en los momentos de máxima expansión del mercado inmobiliario. Los menores capitales amortizados y los mayores intereses que afrontan en promedio los inmigrantes se corresponden con una media de gastos financieros muy superior a la de los nacionales (767 y 347 euros respectivamente). Se observa también que los gastos financieros son también notablemente más bajos en el colectivo de los ciudadanos procedentes de la UE-15 que el resto de inmigrantes. Para los contribuyentes extranjeros con origen ecuatoriano en comparación con los españoles y el resto de la UE-15, las cifras en el año 2006 serían las siguientes: Nº de contribuyentes con préstamos hipotecarios Media gastos financieros Intereses medios Capital medio amortizado Media importe préstamos 9.650.453 347,75 1613,90 6753,97 52.428,23 -UE 15 47.580 506,37 2.460,35 11.155,21 76.253,48 - Ecuador 66.220 793,14 2.697,96 7.716,46 73.830,75 informe Temático Tipo de NIF Españoles con DNI Extranjeros con NIE Para fraseando este informe en su página 240 y de acuerdo a los datos expresados en la tabla, podemos decir que los datos reflejan, implícitamente, la utilización por parte de las entidades bancarias de estos gastos como medio de cobertura de riesgo y como un instrumento para aumentar los márgenes en este segmento del negocio crediticio; así como una posible debilidad en la negociación de las condiciones hipotecarias de los colectivos menos informados. Destaca que las nacionalidades con menores rentas relativas según las distintas fuentes (Muestra de Vidas Laborales de la Seguridad Social y Encuesta de Condiciones de Vida) son también las que asumen los mayores gastos financieros. 34
    • informe Temático Sobre el período de amortización, destaca la generalización de los préstamos de largo plazo, igual o mayor de 30 años, con una fecha de finalización en torno a 2035, indicativa de expectativas de residencia permanente para un porcentaje muy significativo de inmigrantes. Tanto el crecimiento en el número de hipotecas de los inmigrantes como en el plazo de pago son resultado, en parte, de las estrategias bancarias que han asumido mayores riesgos a cambio de un incremento de los márgenes de intermediación. 35
    • Finalmente unos apuntes con relación a los lanzamientos que son la última fase del procedimiento de ejecución hipotecaria y la más dramática para las familias que se ven privadas de la tenencia de su vivienda y quedan en desamparo. Tal y como se ha señalado en otras partes de este informe en el ámbito de las familias y los pequeños negocios, desde 2007 se han llevado a cabo cerca de 400.000 desahucios de viviendas o locales, según la Plataforma de Afectados por las Hipotecas (PAH). En 2012 se han realizado alrededor de 180.000 desahucios de los cuales de acuerdo a un reciente estudio de la PAH el 82 % de las viviendas ejecutadas eran el hogar de al menos un menor de edad. Según datos de la PAH, en España se ejecutan cada día 532 desahucios. informe Temático Los datos disponibles en otras sedes, como el Consejo General del Poder Judicial no difiere en exceso de estas cifras diarias y anuales, de hecho esta es la única fuente oficial para trazar la dimensión del problema de los lanzamientos. La desagregación de estos datos es ínfima, ni siquiera se distingue entre vivienda habitual y locales comerciales y es materialmente imposible derivar de ellos el origen nacional o cualquier otra característica subjetiva de los desahuciados. Son datos útiles para dar una entidad global al problema, pero no permiten análisis pormenorizados. Con relación al colectivo de los ecuatorianos la estimación más barajada, fundamentalmente por sus autoridades nacionales, es la franja de 8000 a 15.000 familias ecuatorianas incursas en el procedimiento de ejecución hipotecaria por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas.26 26 http://www.cadenaser.com/internacional/articulo/correa-llama-ecuatorianos-espana-rebelarse-desahucios/ csrcsrpor/20121125csrcsrint_3/Tes 36
    • Ante las situaciones descritas, son cada vez más numerosas las familias que se plantean el retorno a su país de origen o la emigración a un tercer país. La cifra que proporciona en Ministerio de Interior para la totalidad de los inmigrantes retornados en el marco de convenios con el Estado español entre 2009 y 2012, es de 10.299 personas. Los ecuatorianos constituyen el contingente que más ha explotado esta opción con 4608 retornados y el año en que se produjo una salida más significativa al amparo de estos programas fue el año 2009 con 1954 personas. Estas cifras son poco indicativas de la realidad social del retorno, los requisitos de los programas oficiales restringen mucho la posibilidad de acogerse a ellos. En lo relativo a las personas con cargas hipotecarias ya ejecutadas o pendientes de ejecutar, las deudas pendientes impiden que estas personas puedan beneficiarse de los programas de retorno voluntario. Las cifras barajadas por la administración ecuatoriana, desvelan una entidad más aproximada del fenómeno: de 2008 a 2011 más de 17.000 ecuatorianos, había regresado desde diversos países, beneficiándose de los programas de retorno de inmigrantes desarrollados por el propio gobierno de Ecuador.27 informe Temático Según fuentes periodísticas, desde el inicio de la crisis hasta finales del año 2012, sería 15.000 ecuatorianos los que habrían hecho las maletas de vuelta28. Según declaraciones de Dolores Hernández, consejera de Trabajo Inmigración y Seguridad Social de la Embajada de España en Quito, en Mayo 2012 desde España habían regresado a Ecuador aproximadamente 11.000 personas que se han beneficiado del Plan Voluntario de Retorno29. Los datos oficiales de la SENAMI o de Cancillería en relación al retorno, probablemente difieran de estas cifras pero no han podido ser localizados en las webs de ambas instituciones. Por otro lado, la encuesta llevada a cabo por la SENAMI hace unos meses en España sobre 400 ecuatorianos y sus intenciones de retorno refleja que el 18,61% quería permanecer aquí y que el 6,93% se plantea emigrar a otro país mientras que el 72,29 % tenía en mente regresar a su país entre el 2012 y 2013. Esta encuesta si bien es modesta en su muestra, es muy indicativa de la situación de enorme vulnerabilidad en la que se encuentran muchos ciudadanos y ciudadanas ecuatorianos en España y de su legítima opción a buscar alternativas fuera de España. 27  http://internacional.elpais.com/internacional/2011/10/21/actualidad/1319186484_883225.html 28  http://politica.elpais.com/politica/2012/10/24/actualidad/1351079750_081442.html 29  http://www.ciudadaniainformada.com/migrantes-migracion-ecuador0/noticias-migrantes-ecuador/ir_a/ judicial/article//mas-de-20000-ecuatorianos-han-retornado-de-espana.html 37
    • 2.5 Respuesta social: plataforma social de los/as afectados por las hipotecas30 informe Temático En los últimos meses la visibilidad del movimiento social en torno a la defensa del derecho a la vivienda en España se ha multiplicado de manera exponencial. Y no de forma casual, el drama de los desahucios ha pasado a ocupar un espacio preferencial en la portada de todos los medios de comunicación, en buena medida por la atención mediática que han suscitado los recientes suicidios vinculados a los procesos de embargo y desahucio que se han ido sucediendo (e imputando claramente a estas causas) desde Octubre de 2012, en parte por la creciente respuesta que ha ido obteniendo el tema por parte de los poderes y administraciones públicas. La sucesión de tres de estos hechos trágicos entre el 25 de octubre y el 9 de noviembre de 2012, pone en la picota informativa, política y jurídica una problemática que venía siendo, abordada desde 2004 por algunos partidos políticos y por distintos actores de la sociedad civil. La estructura más representativa que ha abordado esta temática es la Plataforma de Afectados por la Hipoteca. La PAH (http://www.afectadosporlahipoteca.com/) se creó en Barcelona en febrero de 2009, cuando consiguió parar el primer desahucio, en la comarca del Penedés. Despegó tras el verano 30  El presente apartado está elaborado fundamentalmente a través de reportes periodísticos, en su mayoría de la sección dedicada a los desahucios de EL PAIS online y toma información de las páginas web que se señalan en su desarrollo. 38
    • de 2011 y hoy hay 85 plataformas locales en toda España, una extensión territorial que ilustra el alcance del drama. La existencia de un movimiento social que lucha por la vivienda digna se remonta a 2004. Entonces la burbuja inmobiliaria se estaba hinchando y los problemas eran el mobbing inmobiliario –el asedio para echar a inquilinos de renta antigua para realquilar más caro o vender—y sobre todo, el precio de los pisos que se encontraba disparado. En la capital catalana existían colectivos como Miles de Viviendas, el Taller contra la Inmobiliaria o la Guerrilla de la Vivienda, que compartían activistas y objetivo: la vivienda digna. Las PAH son organizaciones totalmente horizontales, que basan su estrategia en asambleas semanales en las que los participantes son afectados y activistas a la vez. Los afectados llegan a las asambleas hundidos, pero se encuentran con gente en su misma situación, lo que les empodera para afrontar su propio caso y les anima a luchar por los demás. En las asambleas se exponen nuevos casos, se informa a los nuevos a partir de la experiencia de los que no lo son tanto y se agendan las movilizaciones de la semana siguiente. Sobre todo, concentrarse para parar desahucios previstos. De uno en uno, se han parado 571 a 14 de Febrero de 2013, según el último recuento de la página web de la plataforma. informe Temático Evitar los desahucios es solo una de las patas de la lucha de las PAH. El objetivo final es cambiar la ley hipotecaria, a través de la Iniciativa Legislativa Popular que fue presentada (respaldada por más de 1 400 000 firmas) y admitida a trámite parlamentario el 12 de Febrero de 2012. El texto que proponía la ILP preveía tres cuestiones: la dación en pago, que sea retroactiva para que se pueda aplicar a las miles de familias amenazadas de desahucio; y que se contemple la posibilidad de que permanezcan en los pisos pagando un alquiler social. Sobre este último capítulo, la PAH no se cansa de recordar que buena parte de las entidades financieras que están desahuciando a familias que no pueden pagar por culpa de la crisis han recibido ayudas públicas al ser nacionalizadas. 39
    • Tras muchos años de recorrido a base de calle y movilización, las PAH han aprendido a trabajar con máxima transparencia (asambleas abiertas, apertura y colaboración total a los medios) y a colocar mensajes muy directos y claros: Stop Desahucios es el más famoso. Junto al “¡¡Sí se puede!!” que los concentrados frente a los edificios gritan cada vez que se detiene una ejecución. Incontables horas de trabajo voluntario y la crudeza de la crisis ha hecho el resto: la extensión por todo el territorio español, la presencia constante en las redes sociales, la atención de los medios de comunicación y, por último, la de los mismos partidos políticos que durante un año y medio vetaron la admisión a trámite de la ILP en el Congreso de los Diputados. informe Temático La PAH se reforzó significativamente a través del movimiento del 15-M, en 2011. Después de una multitudinaria manifestación en Madrid y otras 50 ciudades españolas el 15 de mayo de 2011, convocada por muchos colectivos descontentos con la gestión de la crisis, un grupo de personas decidió individualmente acampar en la Puerta del Sol de Madrid. Aquella misma noche fueron desalojados por la Policía y esto encendió la llama de la indignación por todo el país. En pocos días se constituyeron acampadas en decenas de ciudades de toda la geografía española. El 15M desde el principio se definió como apartidista y asindicalista. El movimiento pide una democracia real y participativa. Se organizaron asambleas y charlas para debatir temas de interés, organizarse e informarse sobre cuestiones políticas y económicas. Con esta forma de organización, una buena parte de la población apoyó al 15-M y se convirtió así en un movimiento heterogéneo y participativo. Se constituyeron más de 100 asambleas en todos el país y se inició un proceso propositivo de trabajo en líneas de acción. Algunas de estas asambleas priorizaron el tema de la vivienda en sus líneas de trabajo y acabaron constituyendo un red de apoyo de la PAH que amplió su campo de acción. La propia web del movimiento 15-M mantiene una página en la que se actualizan los datos de desahucios que se van a ejecutar, invitando a la ciudadanía en general a personarse e impedirlos. Toda la información sobre las sedes de las PAH a nivel nacional también está disponible31. Dentro de las ONG dedicadas a la promoción y defensa de los derechos humanos, destaca Amnistía Internacional España por su campaña sostenida en los últimos meses, denunciando los insuficientes esfuerzos del Gobierno español para atajar la problemática de los desahucios y la inexistencia en España de acceso a la vivienda para la población más vulnerable32. 31 http://wiki.15m.cc/wiki/Lista_de_desahucios 32 http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/el-derecho-a-una-vivienda-adecuada-ausente-delreal-decreto-sobre-desahucios/ 40
    • Como organización asistencialista de carácter cristiano, debemos mencionar el trabajo llevado a cabo por Caritas España33. La más activa, Cáritas Diocesana de Barcelona que ha atendido en el último año a 900 familias a punto de ser desahuciadas desde que puso en marcha hace un año el Servicio de Mediación en Vivienda (SMV), lo que ha permitido que un total de 3500 catalanes en riesgo de exclusión tengan un techo. La organización propone centrar los esfuerzos en cuatro ejes: ofrecer una segunda oportunidad y rescate financiero de las familias; regular urgentemente el tratamiento del sobreendeudamiento; crear un parque público y social de viviendas de alquiler, y una moratoria inmediata de los desahucios de pisos de primera residencia. En un ámbito más de promoción de derechos e investigación, destaca Observatori DESC34, sito en Barcelona. Según su página web, el Observatorio concentra sus esfuerzos en desmontar la percepción devaluada de los derechos sociales –derecho a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la salud, a la alimentación- en relación a otros derechos considerados fundamentales como los derechos civiles y políticos y los derechos patrimoniales. informe Temático La coordinación del Observatorio con el resto de acciones lanzadas desde la sociedad civil es evidente, mantiene enlaces continuos al seguimiento del tema de los desahucios, a la evaluación de medidas legales y políticas implementadas al respecto, a la iniciativa legislativa popular; y ya en el ámbito internacional al proceso de ratificación del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, que permite la presentación de quejas ante Naciones Unidas por la vulneración del derecho a una vivienda adecuada, a la alimentación, al agua, al saneamiento, a la salud, al trabajo, a la seguridad social y a la educación. Como se indicó, han existido iniciativas por parte de los partidos políticos, influenciadas o inspiradas sin duda por organizaciones de base y movimientos civiles, que fueron previas a las medidas adoptadas por el ejecutivo español en el año 2012 (Código de Buenas Prácticas para la Banca y Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios). Por orden cronológico: - Propuestas de resolución en el debate del Estado de la Nación. Las presentó ERC (que formaba grupo con IU-ICV) en los debates de 2009, 2010 y 2011. Pedía, entre otras cosas, que nadie fuera desahuciado si no tenía otra casa en la que vivir. Populares y socialistas votaron en 33 http://www.caritas.es/index.aspx 34 http://www.observatoridesc.org/es 41
    • contra. - Abril de 2010. Proposición no de ley (no vinculante) de ERC35. Pedía ya la dación en pago, fue rechazada. - Febrero de 2011. Se debatió en pleno la proposición de ley (vinculante) presentada por IU-ICV-ERC36 dos años antes. El texto original, reclamando una política de vivienda que protegiera más a los deudores, no recogía la dación en pago (en 2009 aún no era un concepto tan en boga entre los partidos), pero la diputada Núria Buenaventura (ICV) sí asumió esa fórmula al plantear la proposición en la tribuna en 2011. Rechazada. - Febrero de 2011. Moción de ERC en similares términos. Rechazada. informe Temático - Junio de 2011. Proposición de ley del BNG37 sobre dación en pago. Incluía la petición de una moratoria en los desahucios y cambiar el régimen de tasaciones de las viviendas por parte de los bancos, dos medidas que populares y socialistas han planteado ahora. Fue rechazada por PP38 y PSOE39. - Julio de 2011. Moción de BNG, esta vez en el Senado. El estatus actual del derecho a la vivienda y la protección contra los desahucios, la consideración y apoyo social con el que cuentan son sin duda triunfos de la sociedad civil. Hubo en España una agitación de los movimientos sociales a golpe de movilización y acciones legales contra la inacción, unas veces, y otras, la profundización de los embates de la crisis por parte de los poderes públicos. 35  Esquema Republicano de Ctalunya (ERC) 36  Partidos Políticos: IU Izquierda Unida, ICV Iniciativa per CAtalunya Verds 37  Bloque Nacionalista Gallego 38  Partido Popular 39  Partido Socialista Obrero Español 42
    • 3. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA CRISIS HIPOTECARIA 3.1 Normativa Internacional sobre el derecho a la vivienda 1. Posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos En enero 2013, el TEDH ha suspendido cautelarmente40 el desahucio en Madrid de una familia en grave situación de precariedad económica y exclusión social. En la solicitud de medidas cautelares, se invocaba por su abogado una posible vulneración de los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativos a la prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes, y al derecho a la intimidad familiar, respectivamente. informe Temático El TEDH remitió una pregunta al Estado español sobre qué “soluciones de realojo alternativas van a proponer [a la familia] y en qué plazos”, con la intención de evitar la posible violación del artículo 3 del Convenio, y recibió una respuesta de la Administración en la que se señalaba el hecho de que la familia que se pretendía desalojar había ocupado ilegalmente la vivienda, y se afirmaba que “la demandante no pretende la defensa de un derecho sino el reconocimiento de un privilegio”, para después referirse a una “amplia red de servicios de asistencia”. Más allá de eso, la Administración no aportaba ningún tipo de solución concreta. Ante dicha respuesta, el TEDH acordó “en interés de las partes y del buen desarrollo del procedimiento ante el Tribunal, no expulsar a la demandante y a sus hijos de la vivienda que ocupan”, así como la tramitación de urgencia del caso. A partir de esta posición, debe decirse que no son pocas las decisiones del Tribunal de Estrasburgo que muestran su preocupación por la protección del derecho a la vivienda y los derechos a ella vinculados, y no son pocas las que permiten obtener precedentes útiles para interpretar que la legislación española que establece el procedimiento de ejecución hipotecaria vulnera algunos derechos reconocidos en el Convenio. Al relatar en el punto 4 de este Informe lo relativo a esos derechos, se citarán oportunamente los casos concretos y la opinión del Tribunal. 40 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115913 43
    • 2. Observaciones del Comité PIDESC informe Temático En el ámbito de Naciones Unidas, el derecho a la vivienda viene recogido en el artículo 25 DUDH (1948) y en el artículo 11 PIDESC (1966). En el mismo marco encontramos otros textos internacionales ratificados por España en los que se encuentran recogidos derechos de carácter habitacional, como el Convenio para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Art. 5.e.iii); el Convenio para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Art. 14.2.h) o la Convención de los Derechos del Niño (Art. 27.3). También tiene interés la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat II), de 1996, y sus resultados, la Declaración de Estambul y el Programa de Hábitat. El Comité DESC (CDESC) es el órgano encargado de supervisar el cumplimiento del PIDESC y de establecer las “Observaciones Generales”41, que son los criterios para determinar el alcance de las obligaciones del Pacto. En el ámbito del derecho a la vivienda, el CDESC entiende que una vivienda “adecuada” debería incluir, al menos, las siguientes características: un régimen seguro de tenencia; la disposición de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras suficientes; gastos soportables; condiciones adecuadas de habitabilidad y accesibilidad física; una ubicación razonable; o la adecuación, en general, de la vivienda a las necesidades culturales de sus destinatarios (Observación General n.º 4). Así mismo, el CDESC ha recordado que el derecho a la vivienda, como el resto los derechos sociales, comporta para los poderes públicos obligaciones positivas, de prestación como la construcción de viviendas públicas o las ayudas al alquiler, o de protección frente a actuaciones provenientes de terceros como la prevención de abusos por parte de propietarios, agencias inmobiliarias o bancos, y obligaciones negativas, de abstención como la prohibición de desalojos arbitrarios. 41 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/HRI.GEN.1.Rev.7.Sp?Opendocument 44
    • En mayo de 2012, varias ONG de derechos humanos presentaron dos informes ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los que se apuntaban recomendaciones concretas orientadas a superar la actual situación de crisis respetando dichos compromisos. Con respecto al derecho a la vivienda, las organizaciones denunciaron que la respuesta de las autoridades ha sido insuficiente para evitar que miles de familias sean desalojadas de sus casas sin garantía de protección. Frente a esta realidad, las organizaciones reclaman prohibir de manera efectiva los desalojos forzosos. Y, en caso de que estos sean ineludibles, recuerdan la obligación de los poderes públicos de proveer un realojo adecuado a las personas que lo necesiten y de implicar a los afectados en las decisiones que les afecten, de acuerdo a la normativa internacional. informe Temático En el mismo mes de mayo, el CDESC publicó sus observaciones finales sobre la situación de los derechos económicos, sociales y culturales en España en el periodo 2004-2009, aunque sus reflexiones se han extendido hasta la situación que vive el país en el mismo 201242. En el documento el Comité advierte que “en el contexto de la crisis económica y financiera se ha incrementado considerablemente el índice de personas en riesgo de pobreza” y hace alusión al desahucio en España de miles de personas por impago de sus hipotecas como uno de los fenómenos producto de la crisis económica. En este sentido, el Comité afirma que “le preocupa profundamente la situación de los individuos y de las familias que se encuentran abrumados por los costes de la vivienda tras haber accedido a hipotecas de larga duración, situación que ha ocasionado que muchos hayan sido desalojadas de sus viviendas y que otros estén en alto riesgo de perderla. Al Comité también le preocupa que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo de 2012 deje a discrecionalidad de las entidades bancarias la admisión de la dación en pago (Art. 12)”, y recomienda al Estado español impulse una reforma legislativa “que faculte la dación de la vivienda en pago de la deuda hipotecaria, de modo que esta opción no dependa únicamente de la discrecionalidad de las entidades bancarias”. Para el Comité es preocupante “que se sigan realizando desalojos forzosos sin las debidas garantías legales, sin que las personas afectadas sean consultadas previamente, y sin que se les ofrezca una alternativa de alojamiento o compensación”, y recomienda al Estado parte “implementar un marco legislativo que establezca requisitos y procedimientos adecuados a seguir antes de que se proceda a un desalojo, tomando en cuenta las disposiciones de la Observación General 7 del Comité, las recomendaciones del Relator Especial sobre una vivienda adecuada y los Principios y directrices de las Naciones Unidas sobre desalojos y desplazamiento”. 42 http://www.eapnmadrid.org/?pagina=documen tos&seccion=Documentos 45
    • Ha recordado asimismo que el derecho a la vivienda, como el resto de los derechos sociales comporta para los poderes públicos obligaciones de prestación y de protección frente a abusos los abusos que puedan amenazarlo. Y ha afirmado que si bien es cierto que algunas de estas obligaciones se sujetan al principio de progresividad, este principio no otorga a los poderes públicos un margen absoluto de disponibilidad en su realización. Por el contrario, los poderes públicos deben demostrar, en caso de ser requeridos, que están realizando el máximo de esfuerzos (legislativos, administrativos), hasta el máximo de recursos disponibles (humanos, de información, financieros), para satisfacer al menos el contenido mínimo del derecho, dando prioridad a los casos más urgentes y a los colectivos en mayor situación de vulnerabilidad. En este sentido, el Comité también recomienda que el Estado parte trabaje en coordinación con las comunidades autónomas para invertir más recursos en el aumento de la oferta de vivienda social que permita cubrir la demanda, de conformidad con el Comentario General Nº 4 (Informe CDESC párfs. 21 y 22). informe Temático 3. La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de Marzo de 2013 Hay algunas otras posiciones de interés respecto al procedimiento de ejecución hipotecaria, así como sobre la interpretación y alcance que debe darse al derecho a la vivienda y los derechos a ella vinculados. Una muy reciente y de extraordinaria importancia es la sentencia emitida por el TJUE, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal por el Juzgado de lo Mercantil num.3 de Barcelona43. 43 http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Auto-cuestión-prejudicial.pdf 46
    • En esta cuestión se preguntaba precisamente por la posible incompatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en la LEC con la Directiva europea sobre los derechos de los consumidores. Esta cuestión dio lugar en el pasado mes de noviembre a que la Abogada General del TJUE44 haya considerado en el apartado primero de sus Recomendaciones que “un sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de oposición frente a la ejecución se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo, ni en el procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en la Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa”. Tal y como estaba previsto, el día 14 de marzo el TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial, declarando, entre otras apreciaciones, lo siguiente: informe Temático “La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final” 45 . 44 http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Conclusiones-de-la-Abogado-GeneralSra.-Juliane-Kokott.pdf 45  https://docs.google.com/file/d/0B2pCX4lNZffKSk9CVXNzRlRScjQ/view?pli=1&sle=true Véase también el punto 3.2.2.c de este mismo Informe. 47
    • 4. Otros Por último, no deja de tener importancia la posición de algunos órganos judiciales españoles, cuyas resoluciones judiciales tratan de sortear las estrictas normas de la Ley Hipotecaria (que contiene los elementos sustantivos del contrato hipotecario) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (que regula el procedimiento de ejecución hipotecaria). Las cláusulas abusivas en los contratos, las tasaciones de las viviendas por encima de su valor y después la adjudicación de las mismas al propio banco que hizo la tasación por un valor muy inferior a esas tasaciones, el enriquecimiento injusto del los bancos, la imposibilidad del ejecutado de hacer valer en juicio determinadas causas de oposición, la aplicación antisocial de las normas, la ausencia de responsabilidad de los partícipes directos de las causas de la crisis económica… Estos y otros argumentos del mismo tenor han sido y están siendo utilizados por algunos jueces de primera instancia para resolver los conflictos que se les plantean “con arreglo a la justicia”, si bien son conscientes de que sus resoluciones suelen ser revocadas por las Audiencias Provinciales, por ser “justas pero no legales”46. informe Temático 3.2 Normativa española 1. Marco General A. Normativa Constitucional y Sistema Hipotecario En España, el derecho a la vivienda, el más directamente relacionado con la resolución de las hipotecas, se encuentra reconocido en el Art. 47 de la Constitución (CE), según el cual: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. 46 http://politica.elpais.com/politica/2012/11/03/actualidad/1351974905_738358.html, y http://elideario.com/ reportaje-jueces-contra-desahucios/ 48
    • La comunidad participará en la plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”. Este artículo forma parte del Capítulo III del Título I de la CE, titulado “Principios rectores de la política social y económica”, y no está amparado por las garantías del Art. 53 1º y 2º, lo que significa que su aplicación está vinculada al desarrollo normativo que se haga del derecho, que su invocación ante los tribunales no puede hacerse por la vía reservada a los considerados derechos fundamentales en sentido estricto y que, en definitiva, no puede dar lugar a un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Según la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional (Sentencia 152/1988, de 20 de julio), el derecho a la vivienda en España debe interpretarse, en virtud del artículo 9 CE, como un mandato a los poderes públicos para que tomen medidas dirigidas a hacer efectivo ese derecho (configurado jurídicamente en la Constitución como principio rector o directriz); dejando a la libertad del legislador la decisión sobre su alcance como derecho subjetivo (alguna legislación autonómica, como la de Cataluña, Navarra y País Vasco, está avanzando en este sentido). informe Temático No obstante lo expuesto en los párrafos anteriores, en aras de propiciar un enfoque dirigido a defender la justiciabilidad del derecho a la vivienda es preciso señalar aquí un par de cuestiones: a) La primera es que, si bien es cierto que éste se encuentra en el Capítulo de la Constitución dedicado a los “Principios rectores de la política social y económica”, no lo es menos que el precepto constitucional que se encuentra en el Título I, “De los derechos y deberes fundamentales”, y que, en todo caso, la formulación de un derecho en la norma de mayor relevancia del ordenamiento jurídico debe considerarse por sí misma un indicio de fundamentalidad. b) La segunda se refiere a la consideración del derecho a la vivienda en el marco de la Constitución, que debe ser entendida como un todo. De ahí que, consecuentemente, deba apreciarse que el derecho a la vivienda se vincula directamente con la definición del Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1.1 CE), con el principio de dignidad de la persona y a su libre desarrollo (Art. 10.1 CE), así como con otros derechos constitucionales como la intimidad personal y familiar (Art. 18), la libertad de residencia (Art. 19), el derecho a la educación (Art.27), la propiedad privada (Art. 31), el derecho al trabajo (Art.35), o el derecho a la salud (Art. 45). Asimismo debe entenderse que la defensa de la vivienda, como la del resto de derechos, debe gozar de la garantía que supone el derecho a la tutela judicial efectiva, también reconocido en la Constitución (Art.24), sin que dicho derecho pueda ser 49
    • limitado de forma arbitraria o desproporcionada. Es por eso que este reconocimiento constitucional, sumado a la vinculación del derecho a la vivienda con otros derechos constitucionales –sean estos considerados estrictamente “fundamentales”, simplemente constitucionales o principios rectores– obliga, de una parte, a interpretarlo de forma más garantista, a tratar de proteger un “núcleo duro” del mismo; y aconseja, de otra, que el carácter “digno y adecuado” de la vivienda deba definirse a partir de su relación con el resto de derechos tutelados por el ordenamiento y con las diferentes declaraciones y convenios sobre derechos humanos ratificados por el Estado español. Así debe deducirse, por lo demás, de lo establecido por el Art. 10.2 CE, según el cual: informe Temático Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. 50 En consecuencia, el derecho a la vivienda deberá ser interpretado de acuerdo con los textos internacionales que lo contemplen, desde la Carta Social Europea (CSE) o el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) hasta el propio Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). No obstante, antes de abordar el ámbito internacional debe indicarse que el régimen competencial establecido por la Constitución española en materia habitacional, urbanística y de ordenación del territorio, establece un reparto de funciones (no siempre pacífico) entre el Estado central y las Comunidades Autónomas (arts. 148.1.3 y 149.1.1, 6, 8, 11, 13…), así como las Entidades Locales.
    • En su virtud, el Estado ha coordinado la vivienda como sector económico; ha regulado las condiciones básicas para su ejercicio como derecho y ha establecido la política fiscal en la materia (excepto en Navarra y el País Vasco); ha elaborado la normativa básica sobre edificación y construcción; ha definido actuaciones susceptibles de protección, regulando su financiación, el nivel de protección o la aportación de recursos; y ha legislado sobre el derecho hipotecario y registral y sobre expropiación forzosa. Por su parte, las Comunidades Autónomas han desarrollado su propia legislación sobre vivienda y ordenación del territorio (a partir de sus Estatutos de Autonomía), y las Administraciones Locales (los municipios) han hecho lo propio en el marco de la legislación correspondiente (Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local). B. La Legislación Hipotecaria informe Temático Con relación con la posible pérdida de la vivienda por incumplimiento de contrato hipotecario, el sistema jurídico español regula el régimen de las hipotecas en la Ley Hipotecaria (Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946; Arts. 104 a 197), mientras que el procedimiento para exigir el pago de las deudas garantizadas por ella se encuentra regulado en el Capítulo V de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, procedimiento que establece un privilegio procesal para los bancos. Estos gozan de una tutela judicial reforzada en perjuicio de los deudores, los cuales prácticamente no pueden oponer argumentos en protección de su interés ante la ejecución de su vivienda. En efecto, el Art. 695 de la LEC –Oposición a la ejecución-, dispone que: 1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ü Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. ü Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. (…) ü caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido En prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive 51
    • el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. informe Temático Este precepto, que tasa estrictamente las causas de oposición a la ejecución hipotecaria por impago de la deuda, determina la imposibilidad para el deudor de exponer otros argumentos diferentes a los regulados en él, que puedan paralizar o impedir la ejecución (subasta del inmueble y desahucio del deudor). En consecuencia, impide al juez llevar a cabo en ese momento un verdadero juicio de ponderación de los intereses en juego, que le permita dictar una resolución plenamente ajustada a los hechos en conflicto. Este tema será abordado con detalle por el presente Informe en el epígrafe 4, dedicado al análisis de la posible vulneración de los derechos humanos por parte de la legislación hipotecaria. Por su parte, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia modifica varias leyes (la Ley Hipotecaria47 de 8 de febrero de 1946, la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios), y trata de poner al día el mercado hipotecario, según dicta su preámbulo, a través de la eliminación de los obstáculos a la oferta de nuevos productos, de la modernización del régimen de protección mediante la búsqueda de una transparencia más efectiva, que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en función del riesgo real de los productos, y de la mejora de los instrumentos de financiación. 47 Se han dictado reformas por España a través de la Ley 1/2013 para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestrcuturación de la deuda y alquiler soical, de mayo de 2013. 52
    • Sin embargo, la realidad inmobiliaria, crediticia e hipotecaria española de los últimos años no se ha correspondido con los objetivos inmediatos de esta reforma. La crisis económica, su grave afectación al derecho a la vivienda y la alarma social creada por todo ello, ha obligado a los gobiernos a impulsar medidas legales urgentes para tratar de atajar el drama colectivo que están produciendo los numerosos desahucios. C. Últimas Reformas Legales en Materia Hipotecaria a. El Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, elevó el nivel de inembargabilidad en el caso de deudores que hubieran perdido su vivienda habitual hasta el 150% del salario mínimo interprofesional, aumentó del 50% al 60% del valor de tasación el límite mínimo para la adjudicación del inmueble y redujo al 20% el depósito exigido para tomar parte en la subasta. informe Temático b. El Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece diversos mecanismos conducentes a permitir la restructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real a través de un “Código de Buenas Prácticas”. 53
    • informe Temático Este Código incluye tres fases de actuación: - La primera, dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación de una carencia en la amortización de capital a los préstamos o créditos y una reducción del tipo de interés durante cuatro años y la ampliación del plazo total de amortización. - En segundo lugar, si no resulta suficiente la restructuración anterior, la entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. - La tercera fase supone que si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible. La norma incluye también la moderación de los tipos de interés moratorios aplicables a los contratos de crédito o préstamo hipotecario. Incorpora al colectivo de beneficiarios de las ayudas a inquilinos previstas en el RD 2066/20882 de diciembre, a las personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de lanzamiento como consecuencia de procesos de ejecución hipotecaria, así como a aquellas que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicación de las medidas indicadas. Debe señalarse que el Código de Buenas prácticas ha tenido una eficacia muy limitada en su casi ya año de vida, pues se trata de un código de cumplimiento voluntario por parte de los bancos, que lo han aplicado casi exclusivamente de modo testimonial. 54
    • c. Por su parte, el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, tampoco modifica las leyes que regulan el proceso de desahucio, ni aprueba la reclamada dación en pago, ni la revisión de los intereses de demora, ni tampoco el valor de tasación en caso de ejecución -un 50% del valor inicial de la vivienda. informe Temático El objetivo de este decreto es la suspensión inmediata (aunque sin carácter retroactivo) y por un plazo de dos años, de los desahucios de aquellas familias que se encuentran en situación de riesgo de exclusión. Esta medida afecta a aquellos procedimientos en los que el banco pueda quedarse con el hogar de estas familias, tanto en el marco de un proceso judicial, como en un ámbito extrajudicial. Se trata de garantizar de este modo que durante el periodo de dos años los deudores hipotecarios vulnerables no puedan ser desalojados de sus viviendas, confiando en que una vez transcurrido ese plazo hayan superado la situación de dificultad.
 
 55
    • El Decreto establece unos requisitos específicos para poder ampararse en la paralización de los desahucios: - En primer lugar, se debe tratar de un deudor que forme parte de un colectivo vulnerable (familia numerosa, familia monoparental con dos hijos al cargo, familia con un hijo menor de tres años, familia con alguno de sus miembros discapacitado o dependiente, familias en las que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones, o familia en la que exista una víctima de violencia de género). - En segundo lugar, que concurran una serie de circunstancias económicas: informe Temático •  Que los ingresos de la unidad familiar, entendiendo esta como la formada por el deudor hipotecario, su cónyuge y los hijos que residan en la vivienda, no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta a Efectos Múltiples48, es decir, que no superen los 1.600 € mensuales. • Que en los cuatro años anteriores a la solicitud de acogerse a esta protección, la familia haya visto como el esfuerzo de pagar las cuotas de la hipotecara haya aumentado, respecto de los ingresos un 1,5. • Que la cuota de la hipoteca resulte superior al 50% de los ingresos que perciba la familia. •  Que se trate de cuotas de un préstamo hipotecario sobre la única vivienda en propiedad del deudor concedido para la compra de la misma. Adicionalmente, se incluye un mandato al Gobierno para que constituya un fondo social de viviendas destinadas a ofrecer una vivienda de alquiler a aquellas familias que han sido desalojadas de sus viviendas por el impago de un préstamo hipotecario. Estas viviendas pertenecerán a las entidades de crédito que establecerán un alquiler que se ajuste a la cuantía de sus ingresos. 48 http://www.iprem.com.es 56
    • D. Posición del Tribunal Constitucional Español Como se ha indicado al introducir el régimen legal del sistema hipotecario español, puede decirse que en el proceso ejecutivo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil no hay igualdad de armas entre las partes. En efecto, al tratarse de un proceso sumario y expeditivo, el deudor no tiene la posibilidad de alegar en igualdad de condiciones que el acreedor, pues no puede aportar los hechos, argumentos, documentos y observaciones que estime necesarios para su defensa, ya que las alegaciones que puede hacer están estrictamente tasadas por una Ley (Art. 695 LEC) que reduce de forma drástica el principio contradictorio. informe Temático En varias ocasiones se ha planteado la duda sobre si dicho procedimiento tiene cobertura constitucional, y la cuestión ha llegado al Tribunal Constitucional. De hecho, éste ha tenido ocasión de manifestar recientemente su parecer sobre esta cuestión, al resolver una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado num.1 de Sabadell en relación con la posible violación de la Constitución por parte de la legislación hipotecaria (art.24 CE y art.14 CE), al no poder ser examinados adecuadamente en sede judicial los  motivos de oposición del acreedor hipotecario a su lanzamiento, y al persistir la deuda después de la ejecución hipotecaria49. Además, el juez argumenta en su cuestión que la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva implica simultáneamente la lesión del derecho fundamental a una vivienda digna (Art. 47 CE) cuando la ejecución hipotecaria tiene por objeto la vivienda del demandado. A juicio del órgano proponente, es la consideración conjunta de la limitación del derecho a la tutela judicial efectiva y la proyección sobre el derecho a la vivienda del ejecutado lo que le lleva a plantear las dudas sobre la inconstitucionalidad de un régimen de ejecución que, para ser respetuoso con los valores constitucionales, debería permitir unas posibilidades de oposición más amplias, al menos cuando la finca ejecutada constituya la vivienda efectiva del ejecutado hipotecario. El Tribunal Constitucional, en su Auto 113/2011, de 19 de junio, inadmite a trámite la cuestión, argumentando que la cuestión de constitucionalidad carece, por una parte, del requisito relativo a la correcta apreciación del juicio de relevancia (es decir, el “esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada”, STC 17/1981, de 1 49 La cuestión de inconstitucionalidad está regula en el artículo 163 de la Constitución española, y el recurso de inconstitucionalidad en el artículo 161 de la misma. Ambos procedimientos, los sujetos legitimados, requisitos y plazos se desarrollan en los artículos 27 a 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo2-1979.t2.html 57
    • de junio), exigido por el Art. 35.1 LOTC; y carece, por otro lado, de fundamentación suficiente. En este sentido, afirma el Tribunal que la “posible controversia” ya fue resuelta en su día (por la STC 41/1981 y en las posteriores SSTC 64/1985, 6/1992, y 217/1993), rechazando la existencia de indefensión del deudor: El Pleno de este Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la conformidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición en el proceso especial de ejecución hipotecaria, establecido por la Ley de 2 de diciembre de 1872 para el desaparecido Banco Hipotecario de España, S.A.; y también en relación con el procedimiento sumario de ejecución introducido por la Ley hipotecaria de 1909, que ha perdurado en sus rasgos fundamentales hasta su sustitución por el régimen recogido en la vigente Ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 que reproduce, por lo que aquí interesa, los perfiles esenciales (cognición limitada y medios de defensa limitados) del procedimiento de ejecución hipotecaria (también sobre viviendas) entonces examinado”. informe Temático Por la propia naturaleza del título ejecutado: “(…) Ya afirmamos entonces (FJ 5 de la STC 41/81) que “[e]n el procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión… en el proceso debatido falta la controversia entre la partes… es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título. … El procedimiento es una vía de apremio, en el que el juez realiza un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí sólo, porque se lo impide el principio de paz jurídica”. Y porque aún no existiendo fase de cognición en el procedimiento de ejecución hipotecaria, queda abierta la posibilidad de dilucidar en un posterior juicio declarativo las cuestiones de fondo: [l]a ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud (…) el hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al Art. 24 de la Constitución (…) lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio 58
    • ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor: hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más (…) No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del Art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela (...) aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución”. informe Temático En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que los deudores afectados por un procedimiento de ejecución hipotecaria no quedan indefensos porque, de una parte, pueden suspender el proceso con el pago de la deuda, y de otra, pueden iniciar un proceso declarativo, es decir, llevar a los tribunales su caso concreto. Sin embargo, estos argumentos y el consecuente rechazo a una posible indefensión del deudor son argumentos de carácter formal que no resuelven el problema de fondo. Puede, en este sentido, plantearse la siguiente cuestión: ¿de qué le sirve al deudor un procedimiento declarativo50 posterior en el que pueda invocar todos los argumentos de su defensa para oponerse a la ejecución si un hipotético fallo a su favor no va a impedir la pérdida de su vivienda familiar (pues al no tener el juicio declarativo un efecto suspensivo la subasta y desahucio no se detienen), con todas las graves consecuencias que esto haya podido acarrearle? Agotadas las vías internas de impugnación de la regulación legal del procedimiento de ejecución hipotecaria, y no resueltas satisfactoriamente las cuestiones señaladas, cabe acercarse a otras perspectivas sobre las mismas, como la que procede del Convenio Europeo de Derechos Humanos, o de Naciones Unidas. 50 Procedimiento judicial en el que el juez determine la vulneración de derechos. 59
    • 2. Problemática A. El problema de los contratos de hipoteca (seguros, falta de información, sobrevaloración de los bienes hipotecados, mecanismos de enganche (avales cruzados), entre otros. El principio de libertad de contratación que rige en el derecho civil español, permite, de inicio, establecer condiciones particulares que deben respetar los principios generales del derecho y la “normativa marco” en lo relativo a derechos de consumidor, legislación sobre publicidad, etc. informe Temático En principio, la FALTA DE INFORMACIÓN aparece como elemento clave para considerar la validez de cualquier contrato, ya que la plena eficacia de cualquier negocio jurídico se sustenta en los clásicos elementos cognitivo y volitivo. Y, precisamente, la formación de ese último elemento, de la efectiva voluntad de contratar, en este caso un préstamos hipotecario, se basa en el “conocimiento” real por parte de la persona que lo suscribe. Todo ello, se ve aumentado cuando nos encontramos ante UN CONTRATO DE ADHESIÓN, que en realidad, modula y puede distorsionar el elemento clave de la libre contratación. El poder público, al reconocer fuerza de ley al negocio jurídico entre particulares, debe tutelar que ese negocio se produzca entre iguales, y esa igualdad solo puede ser garantizada, al menos, al existir equidad en la información de la que todas las partes contratantes disponen con anterioridad a la manifestación de conformidad. Resulta muy expresivo, en este sentido, el Estudio51 realizado en 2007 (con anterioridad al estallido de la crisis, y por tanto, sin la pretensión de buscar una justificación expost a la misma) por ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España) que plantea claramente: 51 La realidad del crédito en España, ADICAE, Zaragoza, 2007. 60
    • Conclusiones sobre transparencia en la contratación de hipotecas: - Las entidades están incumpliendo con total impunidad la normativa de transparencia, en aspectos tan fundamentales como la entrega de folleto informativo, que es la única plasmación concreta de información objetiva que reciben a lo largo de todo el proceso de contratación. - No resulta extraño por lo tanto que, a la vista de las características que presenta la publicidad, como se puede comprobar en una parte posterior de este estudio, y la deficiente información que proporcionan las entidades, el 92% de los consumidores desconozca algún elemento fundamental de su préstamo hipotecario. informe Temático - La única reacción posible y actual a estos incumplimientos es la labor de inspección que de estas conductas debe realizar el Banco de España e imponer las oportunas sanciones. Hasta la fecha no se conoce de ninguna labor inspectora del Banco de España en este sentido por lo que se va a estudiar la presentación de denuncias antes el departamento correspondiente para que estas inspecciones se realicen. - La labor de Notarios y Registradores, que deben realizar una labor de información, evitando desequilibrios contractuales y especialmente la existencia de cláusulas abusivas, no parece ser suficiente dada la proliferación de prácticas y cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario. - Es muy difícil para los usuarios probar que han sido mal informados y que la información que han recibido no es completa y eficaz, y la única forma de hacerlo valer es ante los Tribunales de Justicia en procedimientos costosos, largos y de incierto resultado y consecuencias. 61
    • - Ante este panorama de deficiente información, en el que la poca información que se facilita en la publicidad es una de las pocas pruebas del proceso previo a la contratación que tiene el consumidor, conviene recordar que, según la normativa de consumo, Art. 8 LGDCU, las ofertas publicitarias se entenderán incluidas en el contrato. Parece evidente que se acreditaban malas prácticas bancarias en la información que recibían las personas con intención de suscribir un contrato cuyo valor y plazo de amortización ha ido elevándose de manera exponencial, por lo que se puede afirmar, sin lugar a dudas, que se trata de la más importante decisión contractual que una persona y/o familia deben afrontar en su vida. informe Temático Debemos sumar a la falta de información, todos los defectos en la publicidad (elemento jurídicamente vinculante para el oferente de la misma) que supone normalmente el primer contacto de la persona consumidora de estos y otros productos. Errores e inexactitudes diversas que se convierten en omisiones fraudulentas cuando se evita informar de determinadas cláusulas que han sido denominadas como cláusulas abusivas, ya que no suponen una necesidad principal en la ratio de la contratación, y generan un injusto enriquecimiento financiero o suponen la sustitución de la voluntad de contratación por parte de la entidad financiera. - Productos asociados al contrato principal: fundamentalmente contratos de seguro de vida destinados única y exclusivamente a garantizar el pago en caso de muerte del contratante. En este caso, la mayoría de las entidades financieras vinculan cualquier tipo de bonificación con el tipo de interés a la contratación de este tipo de productos con la propia entidad, por lo que existe un doble aseguramiento del préstamos: a través de las cuotas periódicas impuestas para el pago de dicho seguro además de por el aseguramiento del capital total en caso de siniestro con la misma entidad como única beneficiaria. Existen incluso cláusulas, que a modo de ejemplo, se recogen en la contratación, imponiendo la subrogación a futuro en la prestación del consentimiento del cliente: La parte compradora queda obligada a tener vigente un seguro de amortización de las deudas, que, para el caso de su fallecimiento o invalidez absoluta garantice la devolución del préstamo a la entidad financiera (Caixa Catalunya). Esta entidad puede contratar este seguro, así como el de incendios, por cuenta de la parte adquirente, individual o colectivamente, y queda facultada para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador, y cargarlas en cuenta a la parte prestataria. 62
    • - Resolución contractual: más allá de las causas generales reseñadas en la normativa de material civil, existe una clara extralimitación en las motivaciones impuestas en la práctica de la contratación hipotecaria: a) Se vulnera de manera flagrante el principio de la buena fe y de conservación del contrato cuando se admite como causa de resolución el pago posterior al despacho de ejecución hipotecaria. b) Se equiparan de manera genérica e indeterminada el incumplimiento de las obligaciones accesorias (puramente formales y subsanables) a la obligación principal como causa de rescisión contractual. c) Se establecen cláusulas de rescisión indeterminadas y claramente arbitrarias en su aplicación, como “el menoscabo del valor del bien” que será inicialmente valorado por una pericial designada por la entidad financiera o incluso algunas del tenor. informe Temático El incumplimiento por los prestatarios de cualquiera de sus obligaciones frente a terceros o cualquier otra circunstancia que refleje la disminución o ponga en riesgo su solvencia o si se diera cualquier situación jurídica que limite la plena capacidad de la parte prestataria, o de cualquier de sus integrantes para administrar o disponer de sus bienes. Queda claro que está más que en duda la buena fe contractual de la parte que somete a la adhesión forzosa de dichas exigencias. d) Existen también el abuso de posición en las cláusulas de subrogación, que imponen la necesidad de pago de COMISIONES de FORMALIZACIÓN (entre el 0,5 y el 1% del valor) cuando se ha impuesto de facto la contratación de la hipoteca con la misma entidad que cobra dicha comisión por lo efímero de los plazos otorgados al nuevo adquirente. En la comparecencia de Julio Rodríguez López ante la Comisión Parlamentaria de Economía y Competitividad se detalla que existen52 hoy en España 26 millones de viviendas y 17 millones de hogares (una correlación del 1,5) lo que expresa que tenemos en términos relativos, el parque de viviendas más alto del mundo. A ello habría que sumar que en la década 1997-2007, el precio de la vivienda se había duplicado: parece que la pretensión de las medidas liberalizadoras del suelo aprobadas en el 97, bajo la premisa de que aumentando la oferta se reduciría el precio, fue sólo la coartada para la especulación inmobiliaria que hizo precisamente que el precio se duplicase. 52 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 251, 5 febrero de 2013. 63
    • Lo más llamativo, sin embargo, es la connivencia que ha existido entre las tasaciones y los préstamos hipotecarios, por cuanto el valor del inmueble, sometido al imparable empuje del mercado, era normalmente encargada por la entidades financieras a agencias “cercanas” que cumplían las expectativas de las primeras. informe Temático Comenzaron así a proliferar los denominados vulgarmente “chiringuitos financieros”53 que prometían la reunificación de deudas, alargando plazos de amortización de créditos al consumo, préstamos hipotecarios y otros productos financieros, en un espejismo que se fue cayendo a pedazos rápidamente: el volumen de la deuda del mercado hipotecario (promotores, constructores, ciudadanía) reventó el sistema financiero y esa deuda del mercado privado se convirtió en deuda pública del Estado español (en 2012 aumentó 400 millones de euros al día) batiendo todos los récord históricos. Señalar, por último, la existencia e implantación de intrincados mecanismos jurídicos como la existencia de avales cruzados entre familiares, amigos, incluso desconocidos, de los que se daba deficiente o engañosa información, consiguiendo que personas con unos ingresos mensuales de 1000 euros estuvieran avalando, a la vez de su contrato hipotecario, otra/s vivienda, golpeando especialmente este mecanismo a la población inmigrante. 53 Negocio Financiero 64
    • b. La normativa que limita la superación de la crisis hipotecaria Sin duda alguna, existe una suerte de “malestar normativo” que ha generado diversas reformas parciales, incompletas, sucesivas y que no han encontrado aún la solución a un problema. Esta situación se ha hecho crónica sin que los legisladores sean capaces de establecer mecanismos superadores de la denominada “crisis hipotecaria” que ha supuesto que la acuciante situación de las cuentas particulares de la ciudadanía y las cuentas públicas del Estado vivan sometidas en una suerte de deudocracia que amenaza con acabar con el denominado Estado del Bienestar. La resolución hipotecaria mediante la fórmula jurídica de la dación en pago, supone finalizar con las obligaciones contraídas mediante la entrega de la vivienda, renunciando a la propiedad de la misma y a cuantas acciones legales, judiciales o extrajudiciales pudieran corresponder al prestatario. Todo ello, pese a haber abonado sucesivamente numerosas cuotas, durante muchos años en ocasiones. Todo ello, pese a haber podido sufrir cláusulas abusivas nulas de pleno derecho en dichos contratos, como se ha expuesto. informe Temático En cualquier caso, en el momento actual se desconoce la solución a este problema que hasta ahora se ha venido solucionando sin cobertura legal alguna, con base en el voluntarismo y grandes restricciones: en 2012 hubo en España más de 400.000 desahucios (si bien no todos responden a deudas de naturaleza hipotecaria) y únicamente unas 400 daciones en pago, según datos de los medios de comunicación aún por cotejar en su dimensión exacta. 65
    • c. Los procedimientos de ejecución hipotecaria y las medidas de lanzamiento informe Temático A este respecto, los tribunales españoles han expresado sus dudas respecto a la constitucionalidad del expedito procedimiento ejecutivo, y sin duda, la postura más clara ha sido la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sabadell, sobre los Arts 695 698 y 597 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil 9.3 (principio de legalidad), 24 (tutela judicial efectiva derecho de defensa) y 47 (derecho a una vivienda digna) de la Constitución española. Dicha cuestión ha sido inadmitida por el Tribunal Constitucional que se ha pronunciado mediante Auto de 21 de junio de 2012, analizado en el punto 3.2.1. del presente Informe. Si bien existen opiniones encontradas, ya que en el informe encargado por el Consejo General del Poder Judicial el pasado mes de octubre de 2012 a una comisión de siete magistrados, en su Anexo: propuestas en materia de sobreendeudamiento familiar y medidas de protección del deudor frente a las consecuencias de la ejecución hipotecaria (deuda, aval y pérdida de la vivienda), se declara en la parte final54: “Por tanto aun respetando el principio de responsabilidad patrimonial universal del Art. 1911 del Código Civil, sería conveniente abrir un debate y estudiar medidas que palien en la medida de lo posible la desgraciada situación en la que se encuentran miles de familias en este país como consecuencia de la crisis económica, con riesgo de pérdida de su vivienda, frecuentemente el bien de mayor valor del que disponen y que constituye su hogar, y ello a un precio muy inferior a su valor real y que no permite saldar una deuda que arrastrarán de por vida arruinando también su futuro. En suma, existen algunas medidas en estudio por distintos operadores jurídicos (muchas de ellas propuestas en el aludido informe del Defensor del Pueblo) y entre las que cabría destacar por su interés las siguientes: a) la determinación del concepto de “deudor hipotecario de buena fe” a efectos de establecer las bases de aplicación de las medidas excepcionales que se enumeran a continuación y que, por su razón de ser, deberían centrarse a los supuestos en que la ejecución hipotecaria se refiera a la vivienda habitual o a locales de negocio, al entender que han de ser objeto de una especial protección; 54 http://ep00.epimg.net/descargables/2012/10/27/bf5a8c9c781fa7dfca6c600e8e3a86be.pdf 66
    • b) la flexibilización de los estrictos requisitos que establece el RD-Ley 6/2012 para acogerse al Código de Buenas Prácticas, elevando el del denominado umbral de exclusión; c) la limitación de los intereses moratorios en términos similares a los previstos en el Art. 20 Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo (prohibición de intereses superiores en 2,5 veces al interés legal del dinero en caso de descubierto); d) el establecimiento de un régimen especial en el caso de ejecución de préstamos hipotecarios cuando se refieran a la vivienda habitual o a los locales de negocio en el sentido que postula el aludido informe del Defensor del Pueblo; informe Temático e) la modificación del procedimiento de ejecución hipotecaria, privilegio procesal de los bancos para una tutela judicial reforzada, que surgió a principios del siglo pasado en un contexto que nada tiene que ver con la situación de crisis actual, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un proceso en el que el deudor prácticamente nada puede alegar u oponer, por lo que se propone reconducir la ejecución hipotecaria a las normas generales de la ejecución ordinaria, como sucede con cualquier otro crédito que conste documentado en escritura pública, pues de este modo al menos el deudor dispondría de un catálogo de motivos de oposición a la ejecución (pago, nulidad de la ejecución, prescripción, etc…); f) la atribución de facultades al juez para que pueda acordar moratorias dejando transitoriamente en suspenso el pago de las cuotas hipotecarias en caso de que concurran circunstancias excepcionales, en términos similares a los que prevé el Art. 11 de la Ley 28/1998 de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, que autoriza al juez a conceder una moratoria en cuanto al pago de las cuotas “con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios”; g) la revisión legal del concepto de fuerza mayor del Art. 1105 Cc y la redefinición de la cláusula “rebus sic stantibus” que permitiría suspender el cumplimiento de obligaciones cuando el cambio de circunstancias impidan al deudor su cumplimiento momentáneo por motivos ajenos a su voluntad; h) la modificación del régimen de tasación de las viviendas, a realizar por expertos independientes; i) la elevación del porcentaje de adjudicación al acreedor (actualmente el 60% del valor de tasación) a que alude el Art. 671 LEC: la Ley hoy permite a las entidades bancarias adjudicarse bienes por valor notoriamente inferior al real cuando debería realizarse por su valor real y con 67
    • arreglo a una tasación realizada por peritos independientes ajenos a la entidad crediticia; j) la regulación imperativa en determinadas circunstancias de la entrega de la vivienda como modo de extinción del crédito (la famosa dación en pago que hoy sólo cabe si se ha pactado conforme al Art. 140 LH); k) El establecimiento de periodos de carencia en la amortización del capital, ampliación del plazo de amortización, reducción provisional del tipo de interés, y quitas, cuando concurran circunstancias que lo aconsejen (el Código de Buenas Prácticas del RD-Ley 6/2012 prevé estas medidas pero sólo en supuestos muy excepcionales y con carácter voluntario para los bancos); l) la potenciación y centralización de las subastas electrónicas por internet para ampliar el número de interesados y mejorar el tipo de adjudicación de la subasta, poniendo al servicio de los Juzgados los medios telemáticos necesarios; informe Temático m) la regulación de un procedimiento concursal específico para las personas físicas y que permitiera, según circunstancias predeterminadas, la paralización de ciertas ejecuciones; n) la previsión y ampliación de los supuestos en que el deudor puede, en determinadas circunstancias, continuar utilizando la vivienda habitual o el local de negocio, satisfaciendo el oportuno canon y mediante la fórmula jurídica que se estime oportuna (arrendamiento, leasing, derecho de habitación, etc…). o) la limitación de gastos en caso de mora que hacen crecer la deuda desproporcionadamente agravando la situación del deudor; p) la ampliación de la posibilidad de que el deudor pueda poner fin a la ejecución pagando las cuotas adeudadas y rehabilitando el préstamo, ya que actualmente la ley sólo permite usar esta posibilidad una vez cada cinco años (Art. 693.3º LEC); q) la mediación previa o simultánea obligatoria en las ejecuciones hipotecarias; y, r) la creación de Comisiones Mixtas, con presencia de la Administración, la banca y los consumidores, para favorecer soluciones que posibiliten una salida negociada. En fin, podrán compartirse o no las medidas propuestas. A buen seguro se considerarán muchas de ellas improcedentes, inviables o incluso descabelladas. Pero lo que no puede negarse es que es preciso que se inicie un debate jurídico serio (el debate social ya existe) y se plantee una revisión del régimen legal y procesal de ejecución de los préstamos hipotecarios, ya que el número de lanzamientos o desahucios derivados de la ejecución de hipotecas puede 68
    • considerarse como un auténtico drama social.” Por último, conviene en este punto ampliar las CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sra. JULIANE KOKOTT presentadas el 8 de noviembre de 2012 en el Asunto C-415/11 Mohamed Aziz contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona, resulta interesante observar la postura establecida por la Abogada en lo relativo a la compatibilidad de nuestro sistema ejecutivo en el ámbito judicial y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. informe Temático 1) Un sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de oposición frente a la ejecución se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa. 2) Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar con arreglo al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 93/13 el carácter abusivo de una cláusula de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores. a) En el caso de una cláusula por la que el acreedor puede dar por vencido anticipadamente un crédito inmobiliario, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qué medida la cláusula se aparta de la normativa legal que a falta de pacto sería aplicable, si lo estipulado en la cláusula responde a una razón objetiva y si el consumidor, a pesar de la alteración del equilibrio contractual en favor de quien ejercita la cláusula, no queda desprotegido con respecto al contenido normativo de la cláusula en cuestión. b) En el caso de una cláusula sobre intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés legal que a falta de pacto sería aplicable y si no está en proporción con el objetivo del interés de demora. c) En el caso de una cláusula para la determinación unilateral del importe de la deuda, deben tenerse en cuenta, particularmente, las consecuencias de una cláusula de ese tipo en el Derecho procesal nacional. 69
    • Como puede observarse, el informe abarca precisamente las dos tesis por un lado, es necesario realizar las reformas legales que permitan evitar la excesiva sumariedad del procedimiento ejecutivo vigente en la LEC de España a fin de establecer el respeto al sistema garantista básico que permita al órgano juzgador entrar al fondo de la cuestión, con base en la posible existencia de cláusulas abusivas que ya se han analizado55. En segundo lugar, y respecto al fondo del asunto concreto que se somete al Tribunal, se dan claras pautas sobre la existencia de serios indicios en la proporcionalidad y finalidad de determinadas cláusulas. informe Temático Por último, señalar lo fundamentado del reclamo de determinadas moratorias en la aplicación de los actuales procedimientos y la humanización de los mismos con base en el principio de equidad, que permita realizar el imprescindible lanzamiento en condiciones menos adversas de lo que podemos contemplar. 55 En torno a la decisión del TJUE, véase el punto 3.1.3. de este mismo Informe. 70
    • 4. LEGISLACIÓN HIPOTECARIA Y VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Como se ha ido adelantando a lo largo de este documento, existe una reivindicación tanto de los grupos sociales como de colectivos de profesionales vinculados al Derecho que entienden que el sistema hipotecario español vulnera algunos derechos constitucionales, como son el derecho a una vivienda digna, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la privacidad familiar, el derecho a no sufrir discriminación de forma irrazonable. De todos los argumentos que fundamentan esa posición, probablemente uno de los que tenga más consistencia desde la perspectiva jurídico-constitucional sea el que atañe al procedimiento de ejecución hipotecaria, la intromisión arbitraria en esos derechos. Y es que una de las cosas que más llama la atención del régimen hipotecario español es la posición de fuerza (jurídica) tan diferente que ocupan las dos partes de la relación hipotecaria. informe Temático De una parte la entidad crediticia, que otorga el préstamo; y de otra el deudor, que se obliga a devolverlo con los intereses pactados, y que avala el posible impago con la vivienda para cuyo pago negocia el préstamo. En esta relación, muchas son las circunstancias que demuestran que, de principio a fin, el acreedor bancario controla a sus anchas la relación con un ciudadano – consumidor que, lo quiera o no, está en una situación de fragilidad patente. En el principio de todo, el momento de la negociación y la firma del contrato, ya suele existir un desnivel muy pronunciado entre las partes, pues el negocio hipotecario es en realidad un simple contrato de adhesión en el que, por ejemplo, no se garantiza al deudor de buena fe no iniciado (la gran mayoría no lo son) la correcta comprensión de las cláusulas que pueden afectarle más gravemente, más aún si rozan la ilegalidad o son simplemente abusivas. En cuanto al final, es decir, en el supuesto de impago por el deudor, se comprueba fácilmente que las partes no disponen ni de lejos de las mismas posibilidades y facilidades para defender su causa (el banco el pago, el deudor su vivienda), manteniéndose la entidad bancaria en clara ventaja respecto a la parte deudora. ¿De qué norma se deriva esa, como ha dicho el Tribunal Constitucional español “eficacia momentánea disminuida” del derecho a la defensa del deudor? Fundamentalmente el Art. 695 de la LEC, citado más arriba (véase punto 3.2). Este precepto tasa estrictamente las causas de oposición a la ejecución hipotecaria por impago de la deuda e impide al juez llevar a cabo en ese momento un verdadero juicio de ponderación de los intereses en juego, un juicio que le permita dictar una resolución plenamente ajustada a los hechos en conflicto. 71
    • Ciertamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para el deudor la posibilidad de poner sobre la mesa, en otra instancia, todos sus argumentos: Artículo 698: Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores. informe Temático 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. Pero reservar la posibilidad de formular alegaciones en “el juicio que corresponda” (es decir, en uno distinto y posterior al procedimiento ejecutivo, que de hecho no suspende la subasta y el desahucio) puede significar para el deudor, y de hecho en muchos casos así sucede, la intromisión irreparable en una serie de derechos vinculados a la pérdida de la vivienda habitual, como son la intimidad familiar, el derecho de propiedad, el derecho de residencia (en el caso de los extranjeros), el trabajo, la salud, la educación de los menores… Esta realidad lleva a concluir que esa “disminución momentánea de la defensa”, es decir, la discriminación legal del deudor en la eficacia de su derecho a la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24 CE, es desproporcionada a la finalidad que persigue y a las consecuencias que produce, y por tanto inasumible desde el punto de vista de la debida protección de los derechos fundamentales. Antes de comentar los posibles derechos, quizás sea pertinente hacer una breve reflexión sobre la vinculación que los derechos sociales –como es el derecho a la vivienda– y la efectividad de los derechos civiles. En efecto, que existe una relación directa y clara entre los derechos negativos provenientes de la tradición liberal y los derechos sociales, y por lo tanto que no es posible establecer una distinción tajante entre unos y otros. Esto es algo que por ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido desde hace tiempo. Así, en el Caso Airey vs. Irlanda, mantuvo que: Mientras que el Convenio establece una serie de derechos de carácter esencialmente civil y político, algunos de ellos tienen implicaciones de naturaleza económica o social. El Tribunal considera por ello… que una interpretación del Convenio, que pudiera extenderse hacia la esfera de los derechos sociales y económicos, no es un elemento decisivo contrario a dicha interpretación; no existe una separación drástica entre esa esfera y lo recogido por el Convenio. 72
    • Y es que la mera observación de la realidad nos muestra que los derechos humanos, en su conjunto, se encuentran estrechamente interconectados, y que ejercen una continua y recíproca influencia unos sobre otros. De hecho, el Tribunal ya ha aplicado la proyección de los derechos reconocidos en el Convenio sobre el ámbito de los derechos económicos y sociales. Al aplicar artículos como el 6, que reconoce el derecho al proceso debido (McCann vs. Reino Unido, 2008); el artículo 14, que prohíbe la discriminación (Stec vs. Reino Unido, 2005); o el artículo 1 del Protocolo Adicional, que reconoce el derecho de propiedad, bien considerado aisladamente, bien en relación con el artículo 14 del Convenio (Gaygusuz vs. Austria, 1996; Stec vs. Reino Unido, 2006; Andrejeva vs. Letonia, 2008). informe Temático Por lo demás, otros derechos civiles se configuran y delimitan en buena medida por la concurrencia de los derechos sociales, por lo que puede decirse que la eficacia de los primeros depende de la de los segundos. Así, por ejemplo, el artículo 8 del Convenio, el derecho a la intimidad familiar, no puede entenderse sin la concurrencia de una vivienda digna, por lo que arrebatar ésta a una familia sin alternativa habitacional debe apoyarse en argumentos lo suficientemente fuertes (no solo de pura legalidad) como para que no se considere una acción desproporcionada e irrazonable. Y lo mismo podría decirse del derecho de propiedad reconocido por el artículo 1 del Protocolo Primero, pues la función social de la propiedad, que constituye la vivienda de una familia con pocos recursos, otorga a esa propiedad una cualificación diferente a la propiedad de un inmueble que legítimamente se adquiere con objetivos especulativos. Ciertamente, la progresiva efectividad de los derechos económicos y sociales debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momento y en cada Estado concreto, y es evidente que los Estados gozan de un margen de discrecionalidad amplio en la concreción de las medidas tendentes a conseguir la efectividad plena de los derechos. Esto sucede sin duda en España con relación al derecho a la vivienda reconocido por el artículo 47 CE, derecho que, como hemos visto, tiene un alcance constitucional menor que el de los derechos civiles (véase punto 3.1.1). Sin embargo, la existencia de un margen de discrecionalidad no exime a los Estados de hacer frente a tales obligaciones positivas (véase la referencia a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, punto 3.2.). Los poderes públicos de un Estado como el español, considerado por su Constitución como Social y Democrático de Derecho (Art. 1 CE), cuya función social queda además configurada por una cláusula específica que obliga a la acción (Art. 9.2), están obligados a buscar la eficacia de los derechos reconocidos en el Convenio y en la propia Constitución, lo que implica necesariamente una interpretación y comprensión conjunta de todos los derechos, civiles y sociales. 73
    • A continuación se señalan los derechos reconocidos por la Constitución española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos que se entienden vulnerados por la legislación hipotecaria, y los argumentos que sostienen esa posición. • Derecho a la tutela judicial efectiva o a un juicio equitativo (artículo 24.1 CE; artículo 6 del Convenio); y derecho a un recurso efectivo (artículo 13 del Convenio). • Derecho a la igualdad y prohibición de discriminación en relación con otros derechos (artículo 14 CE; artículo 14 del Convenio) • Derecho a la intimidad familiar (artículo 18.1 CE y artículo 8 del Convenio). • Derecho a la propiedad (artículo 33 CE y artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio). informe Temático Como se verá enseguida, es la directa vulneración de derechos de carácter formal (tutela judicial, igualdad procesal, recurso efectivo) la que produce la vulneración mediata de otros derechos de carácter material (intimidad familiar y propiedad). 4.1. Derechos que se ven vulnerados por los desahucios A.- Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a un Recurso Efectivo. Entre los mecanismos establecidos para la garantía de los derechos fundamentales, el de la salvaguarda de los derechos y libertades por los jueces y tribunales constituye uno de los más importantes. El derecho a esa salvaguarda viene reconocido en el artículo 24.1 CE: “Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Del carácter general que emana de este primer párrafo del Art. 24 CE cabe deducir que el efecto de este precepto es predicable de cualquier tipo de proceso, porque, de limitase a alguno de ellos, su generalidad se vería mermada. Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho a un proceso equitativo en el Art. 6.1 en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o 74
    • sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (…)” Este derecho tiene por objeto que todas las personas puedan tener acceso al sistema judicial, a que en el curso de su desarrollo no se sufra indefensión, y a obtener del mismo una resolución fundada en derecho, y, por tanto, motivada. Obviamente, para que ello pueda producirse es esencial que los órganos judiciales competentes hayan examinado y tenido en cuenta todos los elementos fácticos y jurídicos objetivamente pertinentes para la justa resolución del asunto. Y es precisamente esta circunstancia la que no permite la regulación española del procedimiento de ejecución hipotecaria. En efecto, como se ha visto en el apartado dedicado a la legislación hipotecaria en España (punto 3.1.2), el deudor hipotecario que ha sido demandado por impago no tiene la oportunidad de invocar ni las posibles causas de nulidad del contrato (el consentimiento viciado de la voluntad, por falta de información adecuada en el momento de constituir el contrato de hipoteca, o la existencia de otras cláusulas que podrían resultar abusivas), ni la desproporción que la ejecución del contrato y el consecuente desahucio supondría en relación con los derechos afectados por el mismo. informe Temático Esta desproporción se explica en buena medida por la “calidad del daño” en los derechos que produce la intromisión (indefensión que impide proteger adecuadamente la propiedad vivienda habitual, y con ella la privacidad familiar), y porque el daño que se produce en ellos es irreversible (más aún si, como se verá más adelante, se trata de una familia sin alternativa habitacional, con peligro de exclusión social). 75
    • informe Temático Así pues, las circunstancias fácticas y los antecedentes contractuales previos a la demanda de ejecución generan una situación jurídica relevante que no puede ser tenida en cuenta por la instancia judicial, ni al resolver la hipotética oposición, ni al resolver el incidente de nulidad de actuaciones pues, atendiendo al principio de legalidad, se obliga al juez a aplicar los claros términos de los artículo 695 y 698 de la LEC. Estos impiden que se realice el juicio de ponderación (y en consecuencia, que se garantice adecuadamente el derecho a la defensa del deudor hipotecario), y muestran el evidente incumplimiento por parte del legislador español de promover la máxima defensión de las partes en el proceso, es decir, de dotar de efectividad a la tutela judicial, una efectividad que en este caso queda absolutamente desdibujada, haciendo irreconocible el derecho protegido por el artículos 24.1 CE, y por el artículo 6 del CEDH. En fin, puede decirse que la legislación española adolece de una falta de control judicial adecuado que ofrezca las mejores garantías de independencia, imparcialidad y procedimiento adecuado (Klass y otros vs. Alemania, 1978); que necesita la garantía de la intervención de un juez con mayores atribuciones y con la capacidad de llevar a cabo un verdadero juicio de ponderación de los intereses de las partes (Fretté vs. Francia, 2002), que pueda dar cabida a otras circunstancias relevantes, como la especial vulnerabilidad que para el deudor (Connors vs. United Kingdom, 2004) puede suponer la condición de inmigrante. Para terminar este apartado, y como reflejo o desarrollo del derecho a la tutela efectiva del Art. 24 CE cabe hacer referencia a lo que el Convenio denomina derecho a un recurso efectivo ante la instancia nacional. El artículo 13 del Convenio establece que: “Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.” Este artículo obliga a los Estados parte del Convenio a establecer mecanismos internos para reparar las eventuales violaciones del Convenio que puedan ocurrir bajo su jurisdicción (Klass vs. Alemania, 1978). En caso de que el Estado parte no cumpla con este deber o que los mecanismos existentes no resulten eficientes, entonces puede invocarse el artículo 13 ante el Tribunal. En el caso de la legislación que regula el procedimiento de ejecución hipotecaria, puede afirmarse que el Estado español no dispone, a favor del deudor hipotecario, de un mecanismo eficiente para proteger el derecho al juicio equitativo contemplado por el artículo 6.1 del Convenio, 76
    • pues la legislación impide al juez ponderar los elementos de interés jurídico en cuestión. No necesariamente para dar la razón al deudor, sino para que al menos éste vea sus argumentos discutidos en igualdad de condiciones que los de la entidad bancaria. El Tribunal de Estrasburgo ha insistido en que la ley debe contener garantías contra los abusos (Caso Klass vs. Alemania, 1978), y ha establecido una relación estrecha entre esas garantías y la existencia de recursos efectivos que permitan obtener una reparación si los derechos han sido violados. Por lo descrito hasta aquí, estas garantías no existen en la legislación española. B.- Derecho a la Igualdad Lo visto con relación al derecho de defensa conduce necesariamente a cuestionar la adecuación de la norma al principio de igualdad de las partes en el proceso y, en consecuencia, su respeto al artículo 14 CE y al artículo 14 CEDH. Este muy parecido a aquel, dispone: informe Temático “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra”. Al respecto debe decirse que el procedimiento de ejecución hipotecaria establece una situación de desigualdad evidente. No hay igualdad de armas, pues el deudor no puede hacer uso pleno del derecho de contradicción frente al acreedor ejecutante. Mientras éste puede alegar todo lo que conviene a su interés, fundamentalmente el título ejecutivo y el hecho cierto de la falta de pago de algunas mensualidades, el deudor no puede invocar determinadas circunstancias fácticas y antecedentes contractuales previos a la demanda de ejecución jurídicamente relevantes para su interés. Se ignora o debilita, en consecuencia, el principio contradictorio fijado reiteradamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ej. en Lobo Machado vs. Portugal, 1996, y en Vermeulen vs. Bélgica, 1996). 77
    • informe Temático Ciertamente, el Convenio plantea la posibilidad de que en determinadas circunstancias puedan establecerse algunas restricciones a los derechos en él garantizados (en este caso el artículo 14 CEDH, relativo a la prohibición de discriminación con relación a otros derechos reconocidos en el Convenio, como el artículo 6.1, relativo al juicio equitativo). Pero debe tenerse presente que la condición para admitir esas limitaciones es que estén previstas en la ley, que concurra en ellas un objetivo legítimo, que exista proporcionalidad entre los objetivos que persiguen y la afectación del derecho limitado, y que resulten necesarias en una sociedad democrática. Así, según el Tribunal (Thlimmenos vs. Grecia, 2000), “una distinción es discriminatoria en el sentido del artículo 14 si no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue una finalidad legítima o si no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido”. La cuestión es, en consecuencia, si existe finalidad legítima de peso que la justifique, y si existe relación razonable de proporcionalidad que justifique la tan dispar posición procesal entre el deudor y la entidad acreedora que solicita la ejecución hipotecaria del contrato. 78 En el presente caso se constata fácilmente que existe una limitación a la tutela judicial o juicio efectivo, pues el propio Tribunal Constitucional español lo ha reconocido en el Auto 113/2001. También es claro que la limitación está “prevista por la ley”, concretamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 695 y 698). En cuanto a la finalidad u objetivo legítimos, puede aceptarse que también estos concurren, pues el Legislador puede argumentar razonablemente que lo que se pretende con estas limitaciones es asegurar el cobro por parte de la entidad financiera acreedora de un crédito impagado conforme al contrato hipotecario.
    • Sin embargo, las dudas son mayores ante la pregunta de si estamos ante medidas proporcionales a los objetivos perseguidos y, además, si son medidas necesarias en una sociedad democrática. En primer lugar debe decirse que no estamos ante medidas proporcionadas y razonables, sencillamente porque limitan los derechos del recurrente de tal manera que los hace irreconocibles, inefectivos. Esto es así en buena medida por la “calidad del daño” en los derechos que puede producir la discriminación. En efecto, la imposibilidad legal para el deudor de defenderse en igualdad de condiciones en el juicio ejecutivo puede provocarle una indefensión tal que le impida proteger adecuadamente la propiedad vivienda habitual, y con ella, entre otros posibles derechos, la privacidad familiar. A ello debe añadirse que el daño que se produce en esos derechos es irreversible (la pérdida de la vivienda y sus consecuencias), más aún si el deudor es una familia sin alternativa habitacional, con peligro de exclusión social. informe Temático Una cosa es que la finalidad de la medida –cobrar lo debido– sea legítima, y otra que asegurar rigurosamente esa finalidad haga ineficaces los derechos del deudor. En efecto, si en algún momento (la legislación que aquí se impugna tiene su origen hace más de cien años, en 1909) existieron argumentos que pudieron justificar la posición de privilegio de las entidades bancarias acreedoras sobre los deudores particulares, en la actualidad dicha prevalencia resulta mucho más difícil de argumentar. Fundamentalmente por estas razones: porque a día de hoy no parece que se ponga en peligro el sistema crediticio español por el hecho de que los jueces puedan dilucidar (al menos en ciertos casos especialmente graves) la mala praxis de los bancos acreedores y la desproporción que la ejecución hipotecaria (incluso cuando sea legítima) pueda suponer sobre los derechos de los deudores. Porque si se toma como referencia a la Ley Concursal se observa que, aunque unifica el tratamiento de las situaciones de insolvencia de la personas física y jurídicamente, en realidad sigue tratando a está última de forma privilegiada (la declaración del concurso del ciudadano “en quiebra” no paraliza la ejecución de su vivienda familiar, mientras que eso mismo es lo que sucede en el caso de una entidad mercantil). Porque no parece ajustado a los principios generales del derecho que las entidades bancarias, protegidas por una posición de privilegio procesal, esquiven la responsabilidad que debe deducirse de sus propios actos, a saber, aquellos casos en los que era obvio que el deudor, antes o después, iba a verse en la imposibilidad de pagar sus letras (bancos que animaban a un endeudamiento extraordinario a pesar de rentas bajas). Y porque, en fin, es rechazable que la posición dominante del acreedor (asesorado por especialistas frente a un deudor lego en la materia) le garantice que tanto la desinformación con que en ocasiones trata al deudor en relación con aspectos esenciales del contrato hipotecario, como la incorporación en éste de cláusulas abusivas que podrían 79
    • convertirlo en nulo, no le acarreen una responsabilidad y consecuencias negativas inmediatas. En definitiva, no parece razonable ni proporcionado que la finalidad legítima que supone la garantía del cumplimiento de los contratos coloque al acreedor en una situación de impunidad frente a un deudor que no puede evitar (en caso de que tenga los argumentos para hacerlo) la intromisión en sus derechos más fundamentales. En consecuencia, se entiende que el trato desigual al deudor que contiene el procedimiento de ejecución hipotecaria contraviene la prohibición de discriminación establecida por los Arts. 14 CE y 14 CEDH. informe Temático C.- Derecho a la Intimidad Familiar Como se ha comentado al principio de este apartado, existe la percepción de que la legislación hipotecaria española vulnera derechos fundamentales “en dos niveles”. En primer lugar de modo formal, pues impide que las personas sometidas a un procedimiento de ejecución hipotecaria puedan defenderse en igualdad de condiciones que el acreedor bancario y porque, a causa de esto, el juez no puede ponderar adecuadamente todas las circunstancias relevantes del caso e impartir por tanto una justicia adecuada. Esto supone la vulneración de dos derechos –la tutela judicial o juicio equitativo y no ser discriminado en relación con otro derecho– que pueden definirse como derechos de garantía. Es decir, son derechos cuyo valor es que por medio de ellos se garantiza la afectividad de otros. Llegados a este punto entramos en el “segundo nivel” de los derechos presumiblemente vulnerados por la legislación hipotecaria española. Son derechos de carácter sustantivo, muy vinculados al derecho a la vivienda, que se entienden vulnerados precisamente porque no pueden ser defendidos. El primero de ellos es la intimidad familiar, recogido tanto en la Constitución española (Art. 18.1) como en el CEDH (Art. 8.1). El artículo 18 dispone que: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El derecho a la intimidad familiar es el derecho a disfrutar de las relaciones familiares sin interferencias externas, e incluye el derecho a vivir con la familia, evidentemente en un hogar familiar que debe ser respetado. En este sentido, no cabe duda de que el procedimiento hipotecario afectaría a la intimidad familiar por tratarse de un procedimiento dirigido a desposeer a una familia de su vivienda habitual. 80
    • Debe tenerse presente que, para lo que aquí interesa, esta vivienda es una base material con un valor que va más allá de la simple construcción arquitectónica, pues se trata del lugar en el que se desarrolla habitualmente y de forma íntima y personal la convivencia familiar, con lo que ello supone para la vida digna de los padres y los hijos. Si la vivienda en propiedad no tiene carácter suntuario y es el espacio de convivencia del núcleo familiar, se entiende que la expropiación a una familia de ese hogar debe sostenerse en argumentos muy fuertes y debe guardar proporcionalidad con el fin perseguido. En consecuencia, el solo hecho de que estas circunstancias no puedan ser tenidas en cuenta por el juez que dirige el procedimiento de ejecución hipotecaria -para tenerlas en cuenta o rechazarlas- vulnera el derecho a la intimidad familiar. informe Temático No debe olvidarse que con la inminente subasta de la vivienda y el consecuente desahucio que provoca el procedimiento de ejecución hipotecaria se quita el hogar al deudor y su familia. En el caso de que no exista una alternativa real de acceso a una vivienda digna, ello la aboca además a perder todo aquello que se encuentra protegido como derecho en el límite interior de la vida privada y familiar, descrito más arriba. En estos casos, la ejecución supone la exclusión social (más aún) de la familia, que se va a ver impotente para remontar una situación de desempleo, la reducción drástica de ingresos, la pérdida de la vivienda y la expulsión de la misma, la deuda hipotecaria pendiente. Como se ha visto en el apartado dedicado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (3.2.2), éste, en el mes de enero, ha suspendido cautelarmente el desahucio en Madrid de una familia en grave situación de precariedad económica y exclusión social. 81
    • D.- Derecho a la Propiedad La Constitución española reconoce el derecho de propiedad en el artículo 33: Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Y en el ámbito del Consejo de Europa se reconoce por el Art. 1 del Protocolo Primero del CEDH. Se trata del derecho de las personas a no ser desposeídas de sus bienes sino por determinadas causas. informe Temático Ciertamente, la consideración por parte de la jurisprudencia española respecto de la propiedad ha venido evolucionando de forma importante en los últimos años. De ahí que se venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de status jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae” (STC 37/1987, de 26 de mayo). De ahí que deba entenderse que la intromisión ilegítima en este derecho permitida por la Ley de Enjuiciamiento Civil está muy vinculada a la anterior (derecho a la intimidad familiar y, desde luego, al derecho a la vivienda). En efecto, dicha intromisión (ilegítima por desproporcionada) vendría determinada por la ejecución de un procedimiento judicial que, sin garantías de defensa suficientes para el demandado, está destinado a arrebatarle no cualquier tipo de propiedad, sino la propiedad de su vivienda habitual, del hogar familiar, una propiedad por tanto cualificada con una función que sobrepasa con creces el elemento puramente material que toda casa es, y cuya desposesión debe estar rodeada de garantías suficientes para el afectado. Si la casa no es suntuaria, si su compra ha estado favorecida por la falta de políticas favorables al alquiler para los más desfavorecidos, si en ella viven menores, personas ancianas, personas con alguna discapacidad, si concurren estas u otras circunstancias análogas, comprobaremos que se trata de una propiedad cualificada por su función social, pues protege a las personas de ver menoscabados sus derechos sociales. En consecuencia, si éstas u otras circunstancias están presentes en el caso concreto, incluso la licitud del procedimiento hipotecario por impago del crédito debería ser revisada por el juez, pues la realización de una norma legítima podría provocar una afectación desproporcionada a los derechos fundamentales de la familia desahuciada. Como conclusión a este repaso a los derechos fundamentales afectados por la legislación hipotecaria española debe decirse lo siguiente. La protección de la dignidad de las personas exige 82
    • que se defienda ante todo el derecho a la permanencia en la vivienda habitual, porque desde ella se permite y favorece una mínima estabilidad (emocional, familiar, de seguridad para los menores) desde la que tratar de recuperar con dignidad una situación económica que el ahora recurrente y su familia perdieron por causas ajenas a su responsabilidad. informe Temático En este sentido, y aún asumiendo que no cabe la invocación directa (ni en España ni ante el Tribunal) de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas, pero teniendo presente que estos sí forman parte del ordenamiento interno español una vez han sido válidamente ratificados, debe al menos recordarse una de las Observaciones Generales del Comité DESC. Éste, en su Observación general Nº 4 (1991) señaló que todas las personas deberían gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desalojo forzoso, el hostigamiento u otras amenazas; indicó que debería aplicarse en ellos todas las garantía procesales necesarias, incluyendo “una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas”;  y observó que los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos, estando obligados los Estados parte a adoptar las medidas necesarias cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos. 4.2. Vías jurídicas de reclamación A. Vía Jurisdiccional Para reclamar en España la vulneración de los derechos fundamentales o derechos humanos debe acudirse en primer lugar a los tribunales ordinarios; una vez agotada esta vía puede acudirse mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Esto viene determinado por el artículo 53 CE: Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título 1. vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a). 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 83
    • Finalmente, agotadas todas las vías internas efectivas, puede acudirse al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 35 del CEDH. informe Temático Dado el carácter especial del procedimiento ejecutivo hipotecario, y dado que lo que de entrada se entiende que vulnera los derechos del deudor hipotecario es el procedimiento en sí mismo, los instrumentos de reacción contra él son muy concretos y (relativamente) rápidos. A.1. Vía Jurisdiccional Interna 1. La vía interna de impugnación habría de comenzar en la oposición a la ejecución, recogida en el Art. 695 de la LEC, el cual establece unas causas tasadas de oposición del ejecutado. En ese escrito de oposición el deudor habría de hacer constar que carece de mecanismos para hacer valer sus derechos fundamentales, que el carácter de procedimiento vulnera su derecho a la defensa y por tanto a la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24.1 CE, y que, en consecuencia, se vulneran otros derechos como el de la intimidad familiar, la vivienda o la propiedad. 2. Ante el Auto del juez que rechace la oposición del deudor se ha de plantear, conforme a los Arts. 238 y ss. LOPJ y Arts. 225 y ss. LEC, el incidente de nulidad de actuaciones. La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, modificó el incidente de nulidad de actuaciones previsto en los artículos 228 LEC y 241 LOPJ en conexión con la reforma operada en el recurso de amparo. Esa nueva configuración del incidente de nulidad pretende evitar que se planteen ante el Tribunal Constitucional lesiones de derechos fundamentales sin haber dado antes ocasión a la jurisdicción 84
    • ordinaria de repararlas, garantizando así el carácter subsidiario del recurso de amparo. 3. Ante la providencia que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones, como agota la vía judicial ordinaria, puede plantearse el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, último grado de protección a nivel nacional. Éste se regula en la Constitución (Arts. 53.2, 161.b, 162.b y 164.1) y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Arts. 41-58). 4. Agotadas estas vías (o habiendo agotado aquellas que se considere que podían proteger efectivamente los derechos reclamados) cabe la interposición del recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. informe Temático Cabe decir, al respecto, que habiendo una reciente resolución del Tribunal Constitucional (Auto 113/2011) que rechaza la posible inconstitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sería necesario acudir al Tribunal Constitucional para agotar la vía interna, dado que resulta evidente que volver al Alto Tribunal español sería claramente ineficaz, pues ha dejado clara su postura hace muy poco tiempo. A.2. Reclamación ante el TEDH Al Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede acudirse de conformidad con los artículos 34 y 35 del CEDH: Artículo 34. Demandas individuales El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho. Artículo 35. Condiciones de admisibilidad 1. Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisión interna definitiva. 85
    • Los casos que se pretenda presentar una demanda en relación con la aplicación del procedimiento de ejecución hipotecaria en España, deben ser especialmente claros: arraigo en España si el demandante es extranjero o adquirió la doble nacionalidad (un tiempo mínimo que muestre la opción por una vida en el país), pérdida o peligro de pérdida de la (única) vivienda familiar (no cabrían casos de personas propietarias de varias casas que compraron como inversión), familia con hijos (en edad escolar, con amigos y adaptados al ambiente social…), hipotecas abusivas o contratadas con mala información, etc. Los derechos humanos que darían cobertura a la demanda ante el TEDH son (al menos) los enunciados y explicados más arriba: la tutela judicial efectiva, el derecho a no sufrir discriminación, la intimidad familiar y el derecho de propiedad. informe Temático En el caso de que durante el procedimiento ante el Tribunal se procediera por el juzgado nacional a poner fecha de subasta o de lanzamiento, cabría la interposición de una medida cautelar, dirigida a evitar que el deudor hipotecario perdiese la propiedad y fuera expulsado de su casa, pues ambas circunstancias le producirían un daño de irreparable solución por una hipotética resolución favorable del Tribunal de Estrasburgo. B. Quejas ante el Comité DESC Con la décima ratificación a principios de este mes de febrero (por parte de Uruguay) del Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PF-PIDESC, Resolución A/ RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008), éste entrará en vigencia para España, que lo ratificó el 23 de septiembre de 2010. La adopción de este instrumento proporciona a las personas o grupos de personas que entienden que sus derechos económicos, sociales y culturales han sido violados un foro internacional en donde solicitar individualmente una reparación, siempre que no sea posible hacerlo en ámbito nacional. Se podrá hacer las quejas directamente al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de la Organización de las Naciones Unidas, que establecerá un procedimiento de investigación y otro de quejas interestatales. Se prevé que el Comité estará en condiciones de recibir quejas a los tres meses de la entrada en vigor, es decir, a partir de mayo de 2013. 86
    • Los preceptos fundamentales del Protocolo Facultativo son los siguientes: Artículo 1. Competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones 1. Todo Estado Parte en el Pacto que se haga Parte en el presente Protocolo reconocerá la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones conforme a lo dispuesto en el presente Protocolo. Artículo 2 Comunicaciones Las comunicaciones podrán ser presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto. Para presentar una comunicación en nombre de personas o grupos de personas se requerirá su consentimiento, a menos que el autor pueda justificar que actúa en su nombre sin tal consentimiento. Artículo 3 Admisibilidad informe Temático 1. El Comité no examinará una comunicación sin antes haberse cerciorado de que se han agotado todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna. No se aplicará esta norma cuando la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente. 2. El Comité declarará inadmisible toda comunicación que: (…) Cabe en consecuencia la posibilidad de que se presente una o varias quejas, individualmente o en grupo, ante el CDESC, relativas a la posible vulneración en España por parte del sistema hipotecario de derechos considerados económicos, sociales y culturales. Obviamente entre ellos está el derecho a la vivienda. 87
    • 5. RESPUESTA DEL ESTADO ECUATORIANO ANTE VULNERACIÓN DE DERECHOS 5.1 Competencias de las instituciones involucradas: Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, Embajada del Ecuador en España y la Defensoría del Pueblo La Constitución de la República de Ecuador en su artículo 40, reconoce el derecho de todos/as los/as ecuatorianos/as a migrar. Manda que el Estado, a través de entidades correspondientes, desarrollará acciones para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior cualquiera sea su condición migratoria. Las acciones que detalla la Constitución son: ü Ofrecer asistencia a las personas migrantes y sus familias aunque éstas residan en el país o en el exterior. informe Temático ü Ofrecer atención, servicios de asesoría y protección integral para que puedan ejercer libremente sus derechos ü Precautelar sus derechos cuando, por cualquier razón sean privadas de su libertad en el exterior. ü Promover sus vínculos con el Ecuador, facilitar la reunificación familiar y estimular el retorno voluntario. ü Mantener la confidencialidad de datos de carácter personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior. ü Proteger a las familias transnacionales y los derechos de sus miembros. Las principales instituciones del Estado que brindan, en el marco de sus competencias, estos servicios son: el Servicio Exterior bajo la inmediata dirección del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integración (MRECI) a través de sus Embajadas y Consulados a nivel mundial, la Secretaría Nacional del Migrante con sus Casas Ecuatorianas en el exterior y la Defensoría del Pueblo mediante sus Delegaciones en el exterior. 88
    • Servicio Exterior De conformidad con el Art. 1 de la Ley Orgánica del Servicio Exterior, tiene a su cargo la gestión internacional del Estado conforme la Constitución, las leyes y el derecho internacional y bajo la dirección del MRECI asegure la defensa y protección de los intereses del Estado. El Servicio Exterior está integrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, las misiones diplomáticas y las oficinas consulares (Art. 3 LOSE). Las oficinas consulares tiene como funciones la protección de los derechos de los/las ecuatorianos/ as sean personas naturales o jurídicas (Art. 64 numeral 3). Así mismo, tienen que prestar apoyo y protección a los ecuatorianos/as residentes en el exterior cuando lo requieran y soliciten (Reglamento de Oficinas Consulares, Art. 2 literal d). El servicio exterior ecuatoriano cuenta hasta el momento con 7 consulados rentados y 6 honorarios en las principales ciudades de España (Madrid, Barcelona, Murcia, Valencia, Alicante, Zaragoza, Vigo, Sevilla, Palma de Mallorca-Islas Baleares, Islas Canarias-Santa Cruz de Tenerife, Santander y Málaga). informe Temático Secretaría Nacional del Migrante Mediante Decreto Ejecutivo No. 150 de 1 de marzo de 2007 se crea la Secretaria Nacional del Migrante. La Secretaria Nacional del Migrante ahora Viceministerio de Movilidad Humana de conformidad con el Decreto Ejecutivo Nº. 20 de 10 de junio de 2013 (SENAMI) tiene como objetivo la definición y ejecución de las políticas migratorias, encaminadas al desarrollo humano de todos sus actores, que servirán de enlace en las acciones de atención, protección y desarrollo del migrante, conforme los objetivos del Estado ecuatoriano (Art. 1). La misión de la SENAMI es propiciar el ejercicio pleno de los derechos de las personas migrantes y potenciar sus capacidades para el Buen Vivir; para ello ejerce la rectoría, planifica y gestiona la política migratoria ecuatoriana; dialoga y coordina con actores del hecho migratorio. La SENAMI ofrece sus servicios de atención a las personas migrantes en sus representaciones en Estados Unidos, España, Italia e Inglaterra. 89
    • 5.2 Competencias extraterritoriales de la Defensoría del Pueblo La Constitución de la República en su Art. 215 señala que la Defensoría del Pueblo tiene como funciones la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país; para cuyo efecto su estructura deberá ser desconcentrada y tendrá delegados en el exterior56. La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece como deber y atribución del Defensor del Pueblo, proteger y defender, de oficio o a petición de parte, las violaciones de derechos humanos que sufran los ecuatorianos residentes en el exterior mediante la utilización de las vías diplomática, judicial o internacional57. informe Temático En el vigente Reglamento Orgánico Funcional se establece que las Delegaciones en el exterior cumplirán con las funciones de defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país, coadyuvando y vigilando al servicio exterior y demás instituciones del Estado con representación en el exterior. A su vez, el Reglamento establece que se fortalecerá la presencia de la Defensoría del Pueblo en los países de mayor destino y tránsito de compatriotas en el exterior58. Entre las atribuciones designadas a las Delegaciones en el exterior; en el ámbito de la protección y vigilancia de los derechos humanos se destacan: 1. Coordinar con las instituciones nacionales de derechos humanos y organismos no gubernamentales de protección de los derechos humanos existentes en el país o región en que se encuentre delegado. 2. Asesorar las consultas que le planteen en temas relacionados con la protección y promoción de derechos humanos de las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior. 56  Artículos 214 y 215 de la Constitución de la República. 57  Artículo 8 literal o) de la Defensoría del Pueblo 58  Artículo 55 del Reglamento Orgánico Funcional de la Defensoría del Pueblo, Resolución 057-D-DP-2009, 5 de agosto de 2009. 90
    • 5.3. Acciones de la Defensoria del Pueblo en el marco de la problemática hipotecaria 1. Convenio de Cooperación MRECI y Defensoría del Pueblo para dar asistencia jurídica gratuita a ecuatorianos y ecuatorianas afectadas por la crisis hipotecaria El 13 de diciembre de 2011, la Defensoría del Pueblo de Ecuador y la Embajada de Ecuador en España firman un Acuerdo de Cooperación Interinstitucional, dirigido a ofrecer asesoría gratuita a los ecuatorianos afectados por las hipotecas. El acuerdo facilita la contratación de abogadas y abogados que brindarán los servicios de asesoría en las ciudades de Madrid, Barcelona, Valencia y Murcia; los mismos que se iniciaron desde marzo de 2012 y se ampliarán en el tiempo en función de la demanda. Semanalmente se espera atender alrededor de 100 asesorías. 2. Gestión ante la Defensoría del Pueblo de España informe Temático En el mes de febrero de 2012, mediante comunicación electrónica, la Defensoria ecuatoriana solicitó información sobre las acciones emprendidas por la Defensoría del Pueblo de España con relación a las personas afectadas por la crisis hipotecaria. Al respecto, la Defensoría del Pueblo de España compartió el informe crisis económica y deudores hipotecarios, actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo. 3. Visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a España En el mes de marzo de 2012, el Defensor del Pueblo de Ecuador, Dr. Ramiro Rivadeneira Silva, visitó en España a la Embajadora Aminta Buenaño y tuvo reuniones con la Defensora del Pueblo de España, María Luisa Cava, y con asociaciones de ecuatorianas y ecuatorianos afectados por la crisis hipotecaria. La reunión con la Embajadora Aminta Buenaño tuvo como finalidad conocer los avances en el proyecto de asesoría jurídica, resultante del Convenio de Cooperación firmado entre la Embajada en España y la Defensorí­ del Pueblo de Ecuador, el pasado diciembre; determinando la necesidad a de ampliar el servicio de asesoría. La reunión con la Defensora del Pueblo de España, Marí­ Luisa Cava, tuvo la finalidad de tratar el a problema hipotecario que afecta a miles de ecuatorianos que viven en el paí­ ibérico. s 91
    • La reunión con las asociaciones de ecuatorianas y ecuatorianos afectados por la crisis hipotecaria, tuvo como objetivo conocer las situaciones fácticas por las que están atravesando los compatriotas y verificar si hay las condiciones para una intervención desde una perspectiva de derechos humanos sea en el sistema jurídico español o en los sistemas de derechos humanos europeo o de Naciones Unidas. 4. Análisis inicial de procedencia de acciones legales en España y ante instancias del sistema de Naciones Unidas. En abril de 2012 la defensoría del pueblo realizó un primer análisis de posibles acciones legales en españa e instancias de derechos humanos de NN.UU. informe Temático El documento prevé información relativa a la normativa española relativa al derecho a la vivienda, así como las posibilidades que brinda tanto el sistema de Naciones Unidas, en el marco de la Relatoría Especial para una vivienda adecuada, cuanto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 5. Viaje del Adjunto Primero del Defensor del Pueblo En mayo de 2012, el Adjunto Primero del Defensor del Pueblo, Dr. Patricio Benalcázar Alarcón, viajó a Madrid y Murcia para articular el proceso entre el equipo de abogados contratados por la Defensoría del Pueblo, con el equipo de abogados de la Embajada y la persona que asumirá el cargo de Delegada del Defensor del Pueblo de Ecuador en España. 6. Reunión entre Defensoría del Pueblo y Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integración Reunión del Defensor del Pueblo, Dr. Ramiro Rivadeneira Silva, con el Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración de Ecuador, Eco. Ricardo Patiño Aroca, para abordar el tema de la demanda a España ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 92
    • 7. Establecimiento de Delegación de la Defensoría del Pueblo en España En junio de 2012, la Defensoría del Pueblo instauró su Delegación en España e inició el trabajo de los juristas españoles contratados por la Defensoría del Pueblo de Ecuador para definir una estrategia jurídica que implica: a) Estudio del sistema jurídico español dirigido al agotamiento de recursos internos; b) Ubicación de los casos que permitan agotar los recursos de jurisdicción interna; c) Presentación de las causas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 8. Petición a la Relatora del Derecho a la Vivienda de Naciones Unidas informe Temático En julio de 2012, se presentó una solicitud a la Relatora Especial de Naciones Unidas para el Derecho a una Vivienda Adecuada, firmada por los 5 Defensores del Pueblo de la región andina, requiriendo su intervención, la elaboración de un informe y establecimiento de recomendaciones al Estado español con relación al derecho a la vivienda, la problemática hipotecaria y los derechos humanos afectados. 9. Visita oficial del Defensor del Pueblo a España En julio de 2012 tuvo lugar la visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a Madrid (España), para verificar los avances de la estrategia jurídica y consolidar la perspectiva política como Estado junto con la Embajada de Ecuador en España. 10. Litigios estratégicos ante operadores de justicia de España La Defensoría del Pueblo, así como otras instituciones del Estado en el exterior, detectó la problemática hipotecaria que afecta aproximadamente a 15.000 familias ecuatorianas, y en el marco de su mandato constitucional del Art. 215, que establece la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país, emprendió acciones para reclamar la vulneración del derecho a la vivienda y otros derechos conexos de ecuatorianos y ecuatorianas en 93
    • España, ante los operadores de justicia, para una vez agotados los recursos internos posteriormente acudir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con sede en Estrasburgo para la reclamación de sus derechos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el garante del cumplimiento por los Estados parte del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en Europa. El TEDH actúa a instancia de los Estados parte del Convenio, o por los particulares, ya sean ciudadanos o personas bajo la jurisdicción de un Estado parte. informe Temático La Defensoría del Pueblo contrató un equipo de 3 consultores, abogados/a españoles/a especialistas en materias constitucional, derechos humanos y procesal-hipotecaria, para diseñar y ejecutar las estrategias legales más indicadas para la impugnación de la violación al derecho a la vivienda y otros derechos humanos conexos, que son afectados principalmente por la Ley de Enjuiciamiento Civil española que limita el acceso a una tutela judicial efectiva para los afectados/ as. La carencia de medios de defensa supone la violación de varios derechos contemplados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en su Protocolo Adicional Primero: • el derecho a la tutela judicial (art.6). • el derecho a la vida privada y familiar (art.8). • el derecho a no ser tratado de forma discriminatoria (art.14). • el derecho a la propiedad (art.1 del Protocolo 1). 11. Demanda ante el Tribunal europeo de Derechos Humanos El día 21 de enero se presentó por parte del Defensor del Pueblo, Ramiro Rivadeneira, en la sede del TEDH la demanda individual en el caso del señor Luis Solórzano contra el Estado español, la misma que se interpuso en virtud de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, legislación que determina el procedimiento de ejecución hipotecaria viola derechos contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El objetivo de estas acciones, es responder como institución Nacional de Derechos Humanos ante la masiva afectación de ecuatorianas y ecuatorianos por la crisis hipotecaria que ha provocado una gran cantidad de lanzamientos de familias con pocos recursos económicos, productos de desahucios ejecutados mediante acciones judiciales, dejándolas endeudadas sin hogar y con 94
    • unas perspectivas dramáticas hacia el futuro. El Defensor del Pueblo, durante rueda de prensa en Madrid de 22 de enero de 2013, aclaró que bajo ningún concepto la presentación de la demanda ante el TEDH constituía un acto de agresión contra el Estado español, por el contrario, es una vía legítima para la garantía de los derechos humanos, siendo el Tribunal Europeo de DDHH un sistema subsidiario de protección de los derechos y habiendo agotado en el caso Solórzano primero las vías ordinarias de justicia española. 5.4. Equipo de apoyo de investigación y delegación de la Defensoría del Pueblo en Madrid para fortalecer el trabajo interinstitucional del Estado ecuatoriano en España informe Temático En junio de 2012, la Defensoría del Pueblo de Ecuador instaura su Delegación en España con el objeto de cumplir su mandato constitucional de defensa de los derechos de los/las ecuatorianos/ as en el exterior y con ello apoyar el trabajo y la coordinación con otras instancias del Estado que tienen como rol la protección de derechos y brindar servicios a los compatriotas residentes en España. La Delegación en España sirve además como un canal de comunicación con la sede nacional y delegaciones provinciales de la Defensoría del Pueblo de Ecuador. A través de esta comunicación se busca conocer la situación de las personas migrantes residentes en ese país de manera general; y, a través de casos individuales o colectivos, promover los mecanismos de coordinación y trabajo más efectivos para garantizar la defensa de sus derechos humanos. 5.5. Resolución de la Junta Bancaria El 03 de abril de 2012, la Junta Bancaria de Ecuador, en el marco de sus competencias dadas por el Art. 68 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que se refieren a la calificación periódica de activos y las provisiones necesarias para cubrir los riesgos de incobrabilidad o pérdida de valor de los mismos expidió la Resolución JB-2012.2142. En la Resolución destaca la crisis inmobiliaria en otros países, que ha ocasionado la pérdida de valor de los bienes hipotecados, por lo que consideraron pertinente reformar la normativa interna con el propósito de establecer provisiones adicionales sobre la cartera de consumo e hipotecas adquirida por las instituciones del sistema financiero ecuatoriano, sea por sí mismas, o por medio de sus subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas radicadas en otros países. 95
    • En ese contexto, la Resolución JB-2012.2142 con un artículo único dispone: “Art.1 .- Al final del artículo 6 del capítulo II “Calificación de activos de riesgo y constitución de provisiones”, del título IX “De los activos y de los límites de crédito, incluir los siguientes incisos: “Deberán constituir provisiones por la cartera hipotecaria y de consumo adquirida en el exterior, por el equivalente al 100% del saldo insoluto, cuando se registre una mora igual o superior a treinta días: - Las instituciones financieras que operan en el Ecuador; y - Las matrices de las instituciones financieras situadas en el Ecuador, respecto de cartera adquirida por sus subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas que operen en el exterior. informe Temático Esta disposición es aplicable respecto de la cartera que se adquiere y no respecto de las operaciones de crédito nuevas que las subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas aprueben e instrumenten en esos países.” 96
    • 5.6. Ley de créditos para vivienda y vehículos La Ley Orgánica para la regulación de los créditos para vivienda e hipotecas, entra en vigencia el 26 de junio de 2012, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial , Año III No. 732. El objeto de esta lLey es garantizar a las personas el derecho al hábitat seguro y saludable y a una vivienda adecuada y digna, así como el acceso a la propiedad, por medio de la regulación de las actividades financieras referidas al crédito para vivienda y vehículos (Art. 2). El Art. 5 de la Ley Orgánica que establece la extinción de las deudas hipotecarias se podrá concretar con la dación en pago, en este sentido manda que: informe Temático “Las obligaciones contraídas por los créditos señalados en esta Ley y que sean declaradas de plazo vencido, podrán ser cobradas a través de la respectiva ejecución o dación en pago del bien dado en garantía, con lo cual se extinguirá la deuda. Una vez rematado o subastado el bien entregado en garantía o entregado en dación en pago, dicha obligación se extinguirá por lo que el acreedor o sus sucesores en derecho, no podrán perseguir los bienes personales del deudor, ni de sus sucesores en derecho, ni de la sociedad conyugal, ni iniciar concurso de acreedores contra estos, ni aún alegando deudas pendientes por costas procesales, honorarios de abogados u otros gastos, por lo que no serán aplicables los artículos 2327 y 2367 del Código Civil ni el 105 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, ni cualquier otro artículo que se oponga a la plena vigencia de la presente Ley (...)”. Por su parte, la Disposición General Segunda de la Ley establece que “las sentencias extranjeras originadas en operaciones crediticias con garantía hipotecaria de vivienda situada fuera del país, que persigan el embargo y posterior remate de bienes muebles e inmuebles de ciudadanos y ciudadanas ecuatorianas no caucionados para dichos créditos, no serán ejecutadas en el territorio nacional por contravenir el ordenamiento jurídico ecuatoriano”. Es decir, esta norma impide que las deudas hipotecarias contraídas por ecuatorianos/as en el extranjero sean perseguidas en sus bienes en Ecuador. 97
    • 6. CONCLUSIONES Al inicio del presente informe se plantea como objeto presentar ¿cómo la crisis económica está afectando los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de nacionalidad ecuatoriana que residen en España? A lo largo de este trabajo se abordó con cierto detenimiento los problemas que, vinculados a esta crisis (como el creciente y altísimo nivel de desempleo), han precipitado a muchas personas a un espacio de vulnerabilidad económica y exclusión social. Y se ha detenido, fundamentalmente, en una de las consecuencias más perversas y dramáticas aparejadas a todo ello, el impago de las deudas hipotecarias, la pérdida de la vivienda habitual y la expulsión del hogar de las familias por parte de las entidades bancarias. 6.1. Conclusiones generales informe Temático De todo ello pueden extraerse algunas conclusiones de carácter general: 1. De modo general puede decirse que la crisis económica que sacude España es una crisis global del sistema financiero capitalista, un sistema crecientemente ajeno en los últimos treinta años al control de los poderes públicos y, por tanto, ajeno a los intereses generales y de los ciudadanos. 2. Es patente asimismo que la repercusión de la crisis en España ha sido especialmente severa. Esto se ha debido fundamentalmente a la relación de esa crisis con la burbuja urbanística, la búsqueda desaforada de ganancias, la especulación inmobiliaria y la vinculación de los bancos a todo ello. 3. También es evidente que la crisis está afectando de una forma dramática a la clase media y trabajadora, que de una parte no encuentra trabajo, de otra no accede a préstamos que la ayuden a impulsar nuevos negocios; que, en muchos casos, no es capaz de asumir las deudas contraídas en la etapa de crecimiento, y que, en muchos otros, acaba perdiendo la vivienda hipotecada en manos de las entidades bancarias responsables de la crisis. 4. La situación de crisis afecta a todas las personas que residen en España, pero existen ciertos colectivos cuya naturaleza los hace especialmente vulnerables. Entre estos colectivos están los ciudadanos extranjeros, y entre ellos los ecuatorianos, cuya población en España es muy numerosa. 98
    • 5. La crisis está produciendo un deterioro muy importante en la protección de los derechos de las personas, fundamentalmente de los derechos sociales, pero no solo de ellos. En la actualidad no existe una razonable distinción entre los derechos sociales y los derechos civiles, pues la vinculación y dependencia entre unos y otros es evidente. 6. Uno de los peligros vinculados a toda crisis es que la exigibilidad de los derechos se vea mermada por las exigencias inmediatas de la crisis y del sistema de mercado. Frente a este peligro, hay que defender la primacía de la Constitución y de los derechos humanos reconocidos en ella, así como la de los tratados internacionales que protegen los derechos humanos incorporados al ordenamiento español. No decae como consecuencia de la afirmación de una especie de constitución material no aprobada políticamente, que en realidad representa unos intereses económicos muy concretos. 6.2 informe Temático 7. Los derechos humanos no pueden bajar los brazos en momentos de crisis políticas, económicas o sociales, más bien al contrario. Si la respuesta a la crisis se orienta exclusiva o prioritariamente con un enfoque económico, Europa perderá uno de los elementos que históricamente le han distinguido del resto del mundo, el empeño en la protección real de los derechos humanos. Conclusiones específicas También cabe extraer unas ideas más concretas: 1. La legislación española que protege y regula el derecho a la vivienda se ha mostrado insuficiente para garantizarla en unas condiciones mínimas y justas de protección. 2. Concretamente, la legislación hipotecaria establece un sistema de relaciones entre las entidades crediticias y los particulares claramente ventajosas para las primeras y dramáticamente perjudiciales para los segundos. Particularmente, el mantenimiento de la deuda una vez perdida la casa, y el propio procedimiento de ejecución hipotecaria, ponen al deudor de buena fe, que no ha conseguido pagar, en una situación que puede denominarse de indefensión para la garantía de sus derechos. 3. Esta situación lleva a concluir que la legislación hipotecaria española vulnera varios derechos fundamentales recogidos en la Constitución, así como reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 4. Una vez cerrada la vía del Tribunal Constitucional para reclamar dicha vulneración (que ha sido 99
    • por éste rechazada), y con la muy reciente sentencia (de 14 de marzo de 2013) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la duda de la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva sobre los derechos de los consumidores, incompatibilidad que ha sido declarada, queda la vía de la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulneración de varios de los artículos de su Convenio y Protocolo Primero. En este sentido, la decisión de la Defensoría del Pueblo de Ecuador de apoyar litigios estratégicos de ciudadanos ecuatorianos ante el Tribunal de Estrasburgo, que sean representativos y cuya aceptación pueda tener un efecto colectivo, se enmarca perfectamente en la función de protección efectiva de los derechos humanos de sus conciudadanos, vivan estos en territorio ecuatoriano o extranjero, como es el caso. informe Temático 5. Esta actuación se corresponde perfectamente con el conjunto de acciones que la Defensoría del Pueblo está llevando a cabo en España en el marco de la problemática hipotecaria, y que forman parte de la respuesta del Estado ecuatoriano ante la vulneración de los derechos de sus nacionales. 100
    • informe Temático
    • GLOSARIO 1. Lanzamiento: desalojo de la vivienda, desahucio 2. Paro: Desempleo 3. Recesión: Término macroeconómico que denota la disminución generalizada de la actividad económica de un país, en el cual se detecta la baja de la tasa anual del Producto interno bruto durante un periodo de tiempo. 4. Desahucio: desalojo de personas y familias de sus viviendas en el marco de un proceso de ejecución hipotecaria. 5. Parking de viviendas: Conjunto de viviendas informe Temático 6. UE-15: La Unión Europea ha aumentado sus miembros desde 1993. La UE de los 15 (2004) se refiere a los siguientes países: Bélgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Grecia ,Irlanda, Italia, Luxemburgo, Holanda, Portugal, España, Reino Unido, Austria, Finlandia y Suecia. 7. Exclusión social: falta de participación de grupos de la población en ámbitos de la vida social, económica, política, cultural entre otras, por carencias de derechos, capacidades o recursos. 8. Importe: Valor 9. Ejecución Hipotecaria: proceso judical en el cual se inicia el cobro del título de crédito (contrato hipotecario) de una vivienda, cuando sus deudores no han podido pagarla. 10. Insolvencia: Incapacidad de pago. 11. Subrogación: Delegación o reemplazo de obligaciones, derechos u acciones a otros/as. 12. Novación: Modificación o extinción de una obligación jurídica. 13. Dación en pago: Acción de dar algo para pagar una deuda. En el caso hipotecario, se refiere a la entrega de la vivienda para extinguir la deuda de la misma con los/las acreedores/as. 14. Solución extra judicial: Solución fuera de tribunales. 15. Medidas paliativas: medidas para apaciguar, aliviar, reducir costes o problemas sociales. 16. Amortización: término económico que se refiere a la distribución en el tiempo de un valor
    • duradero. 17. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 18. Cuestión prejudicial: Procedimiento por el cual, un juez nacional de la Unión Europea, puede elevar a consulta del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, sobre la aplicación de una norma comunitaria. 19. Ley Hipotecaria: Ley que regula derechos y obligaciones en el ámbito del sistema hipotecario. 20. Ley de Enjuiciamiento Civil: Ley española que regula varios procedimientos judiciales, entre ellos la cuestión procesal de la ejecución hipotecaria. 22. Juicio de ponderación: un procedimiento judicial donde el juez determina qué principio jurídico o norma que versan sobre un mismo asunto debe prevalecer sobre otra, en el caso concreto. 23. Licitud del procedimiento hipotecario: que el procedimiento hipotecario se desarrolle de conformidad con lo que estipule la ley, que sea legal. 24. Escrito de Oposición: comunicación por escrita, dentro de un procedimiento judicial, por el cual las partes manifiestan al juez, su inconformidad con los hechos del caso o cuestiones jurídicas. 25. Incidente de nulidad de actuaciones: acción procesal por la cual una de las partes, puede plantear ante un juez, que se declare la nulidad o falta de validez de un acto jurídico o hecho jurídico, por tener errores sustanciales o vicios. informe Temático 21. Contrato de Adhesión: contrato que tiene todas sus cláusulas escritas por una sola de las partes, las mismas que no pueden ser negociadas o modificadas por la otra. Por ejemplo, contratos de telefonía móvil, de seguros médicos, tarjetas de crédito.
    • informe Temático BIBLIOGRAFÍA: • ADICAE. La realidad del crédito en España. Zaragoza, 2007. • AGUILERA VAQUÉS, MAR, “El reconocimiento del derecho a la propiedad privada y los límites a su regulación (art. 1 P1)”, La Europa de los derechos: el Convenio europeo de derechos humanos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (2005), p. 767-800. • CARRASCO CARPIO y otros. Inmigración y mercado de trabajo, Informe2011. Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Madrid, 2012. • DEFENSOR DEL PUEBLO DE ESPAÑA, Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo, Defensor del Pueblo, Madrid, 2012. • FUNDACIÓN FOESSA, VI Informe FOESSA sobre exclusión y desarrollo social en España, Madrid, 2008. • DIARIO DE SESIONES del Congreso de los Diputados, núm. 251, 5 febrero de 2013. • CASADEVALL, JOSEP, El Convenio Europeo de Derechos Humanos, elTribunal de Estrasburgo y su Jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch,2012. • COLECTIVO IOÉ .Inmigración y vivienda en España. Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 2005. • COLECTIVO IOE y otros .Encuesta Nacional de Inmigrantes: el mercado de trabajo y las redes sociales de los inmigrantes. Ministerio de Trabajoe Inmigración. Madrid, 2008. • FASSBENDER, BARDO, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Cuadernos de Derecho Público, n. 5, 1998; p. 51-73. • GÓMEZ CIRIANO y otros. Los ecuatorianos en España: una aproximación sociológica. Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales de España. Madrid, 2007. • GONZÁLEZ PÉREZ y Equipo. La reagrupación familiar de africanos y latinoamericanos en la España mediterránea. Dinámicas y estructuras sociodemográficas Estudios Geográficos, Vol. LXXIII, 273, pp. 507-549. Universidad de Alicante, Julio-diciembre 2012. • INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA .Encuesta Nacional deInmigrantes 2007: una monografía. Madrid, 2009. • INTERMÓN OXFAM .Vivienda y tierra: Desahucios en España, acaparamientos de tierras en el Sur. Febrero 2013. En web http://www.intermonoxfam.org/es/campanas/proyectos/viviendatierra-desahucios-en-espana-acaparamientos-de-tierras-en-sur. • KENNA, PADRAIC, “El derecho a la vivienda en Europa: derechos positivos y derechos exigibles: según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,” Revista de Derecho Político
    • .- n. 74 (2009), p. 479-501.• LEZERTÚA, MANUEL, “El derecho a la vida privada y familiar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en López Ortega, J.J. (dir.), Perfiles del derecho constitucional en la vida privada y familiar, Madrid, CGPJ, 1996. • MINISTERIO DEL INTERIOR .Extranjeros Residentes en España a 30 de Septiembre de 2012 (Informe). Madrid, Noviembre 2012. • OIM. Migrantes Sudamericanos en España: Panorama y Políticas.Cuadernos Migratorios nº 1. Argentina, 2011. • RODRIGUEZ y AYALA .Inmigración y mercados financieros: evolución y perspectivas. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid ,2010. • SVEN REHER (Director).Informe Encuesta Nacional de inmigrantes(ENI-2007).INE, Documentos de trabajo 2/08. Madrid, 2008. • UTRILLA FERNÁNDEZ-BERMEJO, DOLORES, Las garantías del derecho de propiedad privada en Europa: derecho de la Unión Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos, Cizur Menor (Navarra), Civitas. · Los ecuatorianos en España: una aproximación sociológica. Gómez Ciriano y otros, Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales de España, 2007. Disponibles en http:// www.empleo.gob.es/es/estadisticas/index.htm · http://economia.elpais.com/economia/2013/01/23/actualidad/1358953235_658603. html · http://www.expansion.com/2012/11/07/economia/1352284543.html · http://www.bde.es/bde/es/secciones/prensa/Agenda/Deuda_de_las_Ad_ b1654102e7ea531.html, y http://economia.elpais.com/economia/2012/09/14/ actualidad/1347610875_109019.html · http://www.datosmacro.com/paro-epa/espana · http://www.ieemadrid.es/sala-de-prensa/las-notas-del-iee/ue-27-la-poblacion-enriesgo-de-pobreza-aumenta-a.html · http://www.europapress.es/economia/noticia-tasa-paro-no-reducira-20-espana2020-ceprede-20130206173149.html informe Temático WEBLIOGRAFÍA:
    • · http://www.foessa.es/cCaritas_identidad.aspx · Informaciones de Cruz Roja sobre la atención a las personas afectadas por la crisis. Por ejemplo: http://prensacruzroja.es/cruz-roja-espanola-atiende-en-2012-a-masde-1-200-000-personas-afectadas-directamente-por-la-crisis/ · Datos del Consejo General de Economistas de España. · http://www.economistas.org/index.php/component/content/article/2-noticias/596-elobservatorio-concursal-del-registro-de-economistas-forenses-del-consejo-generalde-colegios-de-economistas-r.html · http://www.ine.es/inebmenu/mnu_empresas.htm · http://afectadosporlahipoteca.files.wordpress.com/2012/08/vidas-hipotecadas.pdf · http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/ Documentacion/Crisis_Hipotecas_2012.pdf informe Temático · http://www.ine.es/jaxiBD/menu.do?L=0&divi=EPA&his=3&type=db · Rodriguez y Ayala, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2010. Disponible en: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/presu_gasto_ publico/61_13.pdf · http://www.cadenaser.com/internacional/articulo/correa-llama-ecuatorianos-espanarebelarse-desahucios/csrcsrpor/20121125csrcsrint_3/Tes · h t t p : / / i n t e r n a c i o n a l . e l p a i s . c o m / i n t e r n a c i o n a l / 2 0 1 1 / 1 0 / 2 1 / actualidad/1319186484_883225.html · http://politica.elpais.com/politica/2012/10/24/actualidad/1351079750_081442.html · http://www.ciudadaniainformada.com/migrantes-migracion-ecuador0/noticiasmigrantes-ecuador/ir_a/judicial/article//mas-de-20000-ecuatorianos-han-retornadode-espana.html · http://wiki.15m.cc/wiki/Lista_de_desahucios · http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/el-derecho-a-una-vivienda-
    • adecuada-ausente-del-real-decreto-sobre-desahucios/ · http://www.caritas.es/index.aspx · http://www.observatoridesc.org/es · http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115913 · h t t p : / / w w w . u n h c h r . c h / t b s / d o c . n s f / % 2 8 S y m b o l % 2 9 / H R I . GEN.1.Rev.7.Sp?Opendocument · http://www.eapnmadrid.org/?pagina=documen tos&seccion=Documentos · http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Auto-cuestiónprejudicial.pdf · http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Conclusiones-dela-Abogado-General-Sra.-Juliane-Kokott.pdf · http://politica.elpais.com/politica/2012/11/03/actualidad/1351974905_738358.html, y · http://elideario.com/reportaje-jueces-contra-desahucios/ · http://www.iprem.com.es · http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo2-1979.t2.html · h t t p : / / e p 0 0 . e p i m g . n e t / d e s c a r g a b l e s / 2 0 1 2 / 1 0 / 2 7 / bf5a8c9c781fa7dfca6c600e8e3a86be.pdf · Los ecuatorianos en España: una aproximación sociológica. Gómez Ciriano y otros, Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales de España, 2007. · Disponibles en http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/index.htm informe Temático · h t t p s : / / d o c s . g o o g l e . c o m / f i l e / d / 0 B 2 p C X 4 l N Z f f K S k 9 C V X N z R l R S c j Q / view?pli=1&sle=true