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Maestría UPC Victor Romero
 

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    Maestría UPC Victor Romero Maestría UPC Victor Romero Presentation Transcript

    • ANTECEDENTES  En el año de 1989, la Organización Internacional del Trabajo adoptó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes  En el mismo año, se expidió la Resolución Legislativa N° 26253 mediante la cual el Estado Peruano ratificó el Convenio 169.  Con fecha 24 de agosto de 2011 el Congreso de la República aprobó la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios – Ley N° 29785.  Mediante Decreto Supremo N° 001-2012-MC, de fecha 3 de abril de 2012 se publicó el Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.
    • CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES  Conforme el artículo 55° de la Constitución Política del Perú, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.  Conforme la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan conforme la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En conclusión lo que hace esta disposición es otorgar rango constitucional a los tratados relativos a derechos humanos.  Aclaración: Los tratados con rango de ley a que se refiere el artículo 200° inciso 4 (susceptibles de acción de inconstitucionalidad) son los que no versan sobre derechos humanos.
    • DEFINICIÓN DE PUEBLO INDÍGENA, TRIBAL U ORIGINARIO  Convenio 169: - Pueblo Indígena: El que desciende de poblaciones que habitaban el país en la época de la colonización y que cualquiera sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, parte de ellas; y que, al mismo tiempo se auto reconozca como tal. - Pueblo Tribal: El que presenta condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros sectores y está regido total o parcialmente por sus propias costumbre o tradiciones o por una legislación especial.  Normativa peruana: Sólo maneja la definición de Pueblo Indígena, no obstante ello establece una serie de criterios subjetivos y objetivos para reconocer a un pueblo indígena u originario.  Importante: Nótese la diferencia en la denominación, el Convenio 169 denomina “Pueblos indígenas y tribales”; nuestra normativa “Pueblos indígenas u originarios”.
    • Criterios normativa peruana para identificar pueblos indígenas u originarios Criterios objetivos  Descendencia directa de las poblaciones originarias de territorio nacional.  Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.  Instituciones sociales y costumbres propias.  Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional. Criterio subjetivo  Conciencia del grupo de poseer una identidad indígena u originaria. Nota  La norma establece la posibilidad que las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos puedan ser identificados también como pueblos indígenas u originarios conforme los criterios señalados.
    • FINALIDAD CONVENIO 169 Garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Es imprescindible que dichos pueblos tengan la posibilidad de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
    • SUPUESTO DE APLICACIÓN, FINALIDAD Y PRINCIPIOS DE LA CONSULTA PREVIA CONFORME LA NORMATIVA PERUANA (LEY Y REGLAMENTO)  Supuesto de aplicación: Se establece la obligación de consulta previa a los pueblos indígenas u originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos  Finalidad: Lograr un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto de las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.  Principios rectores: Oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad, plazo razonable, ausencia de coacción o condicionamiento e información oportuna.
    • CONCLUSIONES RESPECTO DE APLICACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN MINERÍA  En nuestra normativa cualquier comunidad campesina puede solicitar ser reconocida como pueblo indígena. Esto es peligroso ya que tal reconocimiento y solicitud de consulta puede paralizar el inicio de un proyecto minero.  Si bien la consulta debe realizarse respecto de cualquier medida administrativa o legislativa que pudiese afectar a pueblos indígenas, nuestra legislación luego precisa que está referida a “normas reglamentarias de alcance general, así como acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto”. En tal sentido, el otorgamiento de concesión minera o la aprobación del EIA no están sujetas a consulta previa; la que de hecho se realiza para la Autorización de Inicio de Actividades ante la Dirección General de Minería.  Sólo 22 países han ratificado el Convenio 169, casi todos de América Latina. Ningún país con producción minera relevante (EEUU, Canadá, China, Australia) lo ha ratificado, sólo Perú y Chile.  Debemos decidir entre denunciar el Convenio o comenzar a convivir con él, estableciendo una nueva relación con los pueblos originarios o indígenas. La segunda opción parece más viable.
    • CONCLUSIONES RESPECTO DE APLICACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN MINERÍA  La regulación de consulta previa no afecta en absoluto lo referido a la normativa sobre participación ciudadana; debiendo realizarse, de ser el caso, dos procesos (en momentos distintos): La participación ciudadana para aprobación del estudio ambiental, a cargo del titular minero con supervisión del Estado y la consulta previa, de ser el caso, para la autorización de inicio de actividades, a cargo del Estado.
    • PELIGROS DE LA DEFICIENTE REGULACIÓN  El establecimiento de una fórmula abierta para la inclusión de cualquier comunidad como pueblo indígena, lleva al peligro de dilatar el proceso de autorización de inicio de actividades de proyectos, otorgando un derecho de veto a los pueblos indígenas.  Aparente contradicción entre el artículo 66° de la Constitución Política y el Convenio 169. Siendo que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales (artículo 66°), cómo explicar que una minoría decida sobre el aprovechamiento del mismo en contra de lo que pueda disponer el Estado y en perjuicio de la mayoría (país).  Uso de la consulta previa como herramienta política a fin de retrasar o impedir el desarrollo de proyectos mineros.  De no llegarse a un acuerdo la entidad promotora tendrá la decisión final sobre la materia consultada. Fuente de conflictos sociales ya que si finalmente la decisión queda en manos del Estado en contra de lo que expresen los pueblos consultados, no tendría sentido el proceso de consulta (“Tal como establece la ley, la consulta previa es vinculante en el sentido que debe hacerse; el resultado de la consulta no es necesariamente vinculante”, ex - Ministro de Cultura, Luis Peirano Falconí)
    • JURISPRUDENCIA CIDH Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  El Tribunal Constitucional concuerda con las instancias judiciales precedentes, por cuanto tal como lo señala el Convenio 169 y la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Ley N.º 29785) el derecho de consulta sólo puede ser invocado por los pueblos indígenas. La Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay Lambayeque ha proclamado pertenecer a un pueblo indígena. Por consiguiente, tal pretensión debe ser rechazada. Exp. N.° 00933-2012-PA/TC  El Tribunal Constitucional peruano ha referido que “las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos, y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. Exp. 00007-2007-PI/TC.
    • JURISPRUDENCIA CIDH Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia llamó la atención sobre la necesidad de distinguir cuando menos 3 modos en los que las medidas legislativas afectan directamente a los pueblos indígenas67: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y, (c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general. Sentencia 00022-2009-PI/TC  Según la Corte IDH, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indígenas tengan “conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria” Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, supra nota 24, párr. 133.  A juicio del Tribunal, el derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con múltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participación consagrado en el artículo 23° de la Convención Americana. Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 225.
    • Muchas Gracias