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Libertad de prensa y encuestas electorales.
 

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    Libertad de prensa y encuestas electorales. Libertad de prensa y encuestas electorales. Presentation Transcript

    • Derecho a difundir información. Limitaciones en materia electoral: veda política y encuestas “boca de urna”. Disposiciones del Código Nacional Electoral. Jurisprudencia.
    • A. 682. XXXVI - 'Asociación de Teleradiodifusoras Argentina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo' - CSJN - 07/06/2005.
      • ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY. CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto) - E. RAUL ZAFFARONI (según su voto).
      • ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial) AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia parcial) ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)
      • Actores: Asociación de Teleradiodifusoras Argentina (A.T.A.) y la Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas (A.R.P.A.).
      • Tipo de acción: amparo (art. 43 C.N.)
      • Demandado: Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
      • Objeto: obtener que el Gobierno de la Ciudad se abstenga de aplicar la ley local Nº 268, de regulación y financiamiento de campañas electorales y que se declare la inconstitucionalidad de su art. 5º:
      • “ Desde las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la iniciación del comicio, hasta tres (3) horas después de finalizado, queda prohibida la difusión, publicación, comentarios o referencias, por cualquier medio de los resultados, de encuestas electorales”. En total, 61 horas de censura (Badeni).
      • Art. 71, incisos f) y h) del Código Electoral Nacional, ley 25.610.
      • Art. 71, inc. f) prescribe que está prohibido: "Realizar actos públicos de proselitismo y publicar y difundir encuestas y sondeos preelectorales desde las 48 horas antes de la iniciación del comicio y hasta el cierre del mismo“.
      • Art. 71, inc. h) "Publicar o difundir encuestas y proyecciones sobre el resultado de la elección durante la realización del comicio y hasta 3 horas después de su cierre".
      • La restricción consagrada en el mencionado art. 5° opera sobre las encuestas electorales de dos clases:
      • A) Las que indican las preferencias hipotéticas de la ciudadanía antes de los comicios. Pronostican qué es lo que probablemente la gente va a votar.-
      • B) Las que apuntan a la manera —también hipotética— en que los electores se han pronunciado (las encuestas llamadas "boca de urna", que se hacen sobre un muestreo practicado sobre las personas que han concurrido efectivamente a votar). Señalan qué es lo que probablemente la gente ha votado.-
      • La prohibición recae sobre la "difusión, publicación, comentarios o referencias" de los "resultados" de ese tipo de encuestas. Opera, para las sub A, en las 48 hs. previas a los comicios y, para las sub B, en las 3 hs. posteriores a su cierre.
      • En cuanto a la prohibición de publicar encuestas y sondeos preelectorales el bien jurídico preferente sería un "espacio óptimo de reflexión que todo elector debe tener antes de emitir su voto" (Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay); la preservación de la "reflexión" y "sosiego" del elector (votos de Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Petracchi y Belluscio) permitiría la libre expresión del voto por los ciudadanos evitando la desarticulación de la "pureza del sufragio".
      • Sólo se restringe la información sobre las tendencias electorales por el breve lapso de 48 horas.
      • Crítica: ninguno de tales valores está enunciado en el art 13 incs. 4 y 5 Pacto S. J. Costa Rica; ni hay constancias precisas de que publicar encuestas preelectorales afecten los valores señalados en el art. 13 inc. 2º del Pacto. No puede admitirse la “censura breve” (Badeni).
      • Con respecto a la prohibición de publicar encuestas y proyecciones sobre el resultado de la elección durante la realización del comicio y hasta 3 horas después de su cierre - sondeos de boca de urna, también conocidos como "exit poll“ - el bien jurídico protegido sería "la seguridad y tranquilidad pública en el marco de un proceso comicial“, procurando "evitar la influencia indebida en el electorado" (voto de la mayoría y de Zaffaroni).
      • Se trata de una restricción temporal, más que de contenido. En cuanto al mensaje en sí, es una prohibición neutra: abarca toda encuesta en boca de urna, sin importar los resultados, la afiliación partidaria o quienes sean los encuestadores.
      • Ese mismo día del acto eleccionario, se prohíben durante el mismo período otras actividades que también están claramente amparadas por el derecho a la libre expresión.
      • El interés estatal en preservar la tranquilidad pública no se agota en el horario de cierre del comicio, sino ante la finalización efectiva de la votación:
      • "Si bien el horario de cierre del acto comicial tiene lugar a las dieciocho horas, es muy probable que algunos electores todavía estén votando si antes de ese horario llegaron a la mesa receptora, por lo que, finalizado el comicio, todavía existe un interés estatal en preservar la tranquilidad del acto eleccionario ... y sobre todo que éste no sea perturbado o influenciado con informaciones no definitivas que de alguna forma pueden llegar a quienes están votando". (voto de los jueces Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay).
      • “ La prohibición de las tres horas posteriores al cierre del comicio busca evitar la reivindicación de ganadores en base a datos que luego podrían resultar erróneos, o que para el caso de resultar ciertos, puedan influir indebidamente al electorado”. Cita el caso de la NBC en 1980 – elección de Ronald Reagan (voto de los jueces Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay, consid. 15).
      • La importantísima función que la prensa cumple en el desarrollo del proceso electoral no se ve afectada por esta limitación, mucho más si se tiene en cuenta que la cobertura de las elecciones no puede confundirse con la de una carrera de caballos o un partido de fútbol en cuanto a la importancia o necesidad de la "instantaneidad" en la transmisión del dato (voto de los jueces Fayt y Maqueda, consid. 17)
      • “ La exigencia de la "instantaneidad" pareciera coincide más con las necesidades mediáticas vinculadas con la competencia entre distintos medios de comunicación y la lógica mercantil que con la necesidad por parte de la sociedad del conocimiento inmediato de los resultados electorales la cual no se ve afectada” (voto juez Zaffaroni, consid. 15).
      • Se intenta evitar que los datos de las empresas encuestadoras “compitan” con el escrutinio oficial (voto juez Zaffaroni, consid. 11).
    • Disidencia parcial de Petracchi y Belluscio.
      • Las restricciones a la libertad de expresión que están basadas en el contenido del mensaje deben ser juzgadas con escrutinios más severos que aquellas que no presentan ese rasgo.
      • Cuando el gobierno intenta restringir el discurso basado en su contenido, se invierte la usual presunción de constitucionalidad reconocida a las decisiones del Congreso. Tales regulaciones de la expresión se presumen inválidas y el gobierno carga con la prueba de rebatir esa presunción.
      • El escrutinio estricto que se aplica en estos casos exige que quien dictó la restricción pruebe mucho más que la mera razonabilidad de la norma: debe acreditar que ésta es "necesaria" para el logro de un "apremiante interés público" y que está ajustadamente diseñada para servir a ese interés, o sea que es la menos restrictiva del dereccho en cuestión.
      • La desconfianza que inspiran las restricciones basadas en el contenido se fundan en tres clases de razones:
      • Distorsionan el debate público;
      • Los funcionarios tienden a prohibir, a través de ellas, a expresiones que consideran "poco valiosas" o "perjudiciales";
      • Son restricciones inspiradas en el miedo al "impacto comunicativo" de la expresión prohibida.
      • Los objetivos indicados por los legisladores de la Ciudad en el caso de las encuestas “boca de urna”, revelan el infundado paternalismo del que la Constitución nos protege:
      • Se trata de preservar la "tranquilidad" de la gente después de los comicios;
      • Las encuestas son "falibles“: a veces han dado por ganadores a los que, finalmente, perdieron. Eso genera "confusión" y, a veces, "tensión social" entre los militantes de las distintas fuerzas, lo que se procura evitar por medio de la prohibición.
      • También intentan evitar que el resultado de las encuestas boca de urna "compita" con el del escrutinio oficial.
      • “ Nadie le pide al Estado que nos proteja de los errores que puedan cometer los encuestadores sobre cómo los ciudadanos han votado. Que aquéllos disfruten de sus aciertos y sufran con sus fracasos. La sociedad los valorará o los menospreciará, según unos y otros se vayan escalonando. Lo que la Constitución no permite es que, so pretexto de protección al pueblo, se le impida a éste recibir información y valorarla, privándolo de actividades que sólo a él competen”.
      • “ Esa es la razón por la cual esta parte del art. 5° de la ley 268 no logra superar el escrutinio a que se la somete. La finalidad perseguida por quienes la sancionaron no parece compatible con una visión republicana y democrática, según la cual sólo al pueblo corresponde discernir los méritos de la información que se le ofrece, sin que pueda vedársele el acceso a aquélla con la excusa de que puede contener errores. Sustituir el juicio de la población por el juicio de las autoridades: he aquí la quintaesencia del paternalismo inconstitucional”.
    • Valoración crítica de la sentencia (González –Robledo).
      • Existe restricción al ejercicio del derecho de prensa, por un lapso relativamente breve.
      • Posible afectación al derecho de publicar sin censura previa.
      • La confrontación de las restricciones impuestas y sus fines frente a la libertad de prensa es mencionada sólo tangencialmente por la CSJN.
      • Parte de la argumentación de la mayoría se basa en antecedentes de E.E.U.U. que resuelven cuestiones vinculadas con otros derechos limitados por normas electorales (duración de las campañas electorales, prohibición de los actos proselitistas y la publicidad) cuya constitucionalidad no se hallaba cuestionada.
      • La cita al caso NBC de 1980 no tiene correlato en Argentina.
    • Valoración crítica de la sentencia (González –Robledo).
      • ¿Resulta eficaz la prohibición instaurada?
      • Efecto antifraude del boca de urna (Vicente Fox, México 2000 – E. Shevardnadze, Georgia 2004).
      • “ Competencia” con el escrutinio oficial: la legislación no ha contemplado las bases más modernas e innovadoras para la regulación de las “exit polls” que guardan una adecuada protección de la prensa libre.
    • Bibliografía:
      • BADENI, Gregorio, “Censura periodística y encuestas electorales”, LA LEY 2005-D, 800.
      • GONZÁLEZ, Adrián H. – ROBLEDO, Néstor D., “¿La prohibición de censura es absoluta? Elecciones, encuestas y prensa, en un caso judicial complejo” J.A. 2006-IV-422.