Análisis Costo-Beneficio de la Ley Antimonopolio y la Promoción de la Justa Competencia
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    Análisis Costo-Beneficio de la Ley Antimonopolio y la Promoción de la Justa Competencia Análisis Costo-Beneficio de la Ley Antimonopolio y la Promoción de la Justa Competencia Document Transcript

    • Caracas, Diciembre 2011 Pág. 1 CEDICE LIBERTAD Av. Andrés Eloy BlancoLey Antimonopolio, Antioligopolio, y la promoción de la justa competencia. (Este 2) Edif. Cámara de Comercio de Cara-Ganadores y Perdedores cas. Nivel Auditorio, Los Caobos. C a r a c as , RESUMEN EJECUTIVO Venezuela. 1050-A. Telf: +58(212) 5713357En el presente trabajo, se aprobación se hace necesaria discusión pública, coadyuvando Fax: +58(212) 5760512analiza bajo la Metodología para completar el marco a la sociedad venezolanaCosto Beneficio, a la Ley normativo para la construcción robustecer el proceso por medioAntimonopolio, Antioligopolio y de la economía socialista, del cual pudiera redactarse unala Promoción de la además ha sido listada por el eventual nueva Ley de Encuéntranos en elJustacompetencia, sobre la actual presidente de la competencia en Venezuela. Grupo de Facebook:base del proyecto presentado Dado que la ley analizada cedice Asamblea como prioritaria en lapara la segunda discusión en Agenda Legislativa de 2012.. constituye una regulación queel año 2008 (contiene 144 aplicaría transversalmente sobreartículos). CEDICE, aborda Se pretende aplicar la cualquier sector económico, su Síguenos en Twitter:este proyecto de Ley debido a metodología de análisis costo- correcto estudio y evaluación @cediceque insistentemente Diputados beneficio al proyecto de ley constituye una necesidad para lade tendencia oficialista han anteriormente mencionado, con economía y la sociedadmanifestado que su la intención de enriquecer la venezolana. Contáctanos por el correo electrónico: cedice@cedice.org.ve CRITERIOS ESGRIMIDOS PARA DISCUTIR EL PROYECTO DE LEY La regulación y la política de competencia tutelan a la eficiencia económica por constituir un bien social, a este bien social le caracterizan dos dimensiones, la eficiencia asignativa y la eficiencia productiva., por las cuales la sociedad se ve beneficiada, garantizándose el máximo bienestar social. La eficiencia asignativa implica que Visita nuestra web: aquellos individuos con disponibilidad de pago, valoración y preferencias por un bien o un servicio, www.cedice.org.ve efectivamente tenga acceso. La eficiencia productiva garantiza la producción, generación o provisión del bien y el servicio al menor costo posible para la sociedad, lo que significa un ahorro de recursos a la sociedad y la posibilidad de estructuras de costos planas que posteriormente puedan traducirse en menores precios. De acá se deriva que la materia de regulación y actuación en materia de competencia es de interés público. Si se considera que el proyecto de Ley busca regular la competencia, entonces resulta inapropiado utilizar en el título los conceptos de monopolio y oligopolio, toda vez que ambos no constituyen materia tutelada por la regulación de competencia. La regulación como ordenación de conductas no prohíbe estructura de los mercados, en este sentido el título introduce confusión. Adicionalmente, la regulación de competencia no prohíbe todas las conductas de aquellos agentes económicos que no operan en un mercado en competencia perfecta, por el simple hecho de que tal situación es referencial. Luego, introducir objetivos distintos a los propios de la naturaleza de la regulación de competencia implica vulnerarla, creando conflictos de intereses y poca predictibilidad sobre su administración. El objetivo Rafael González. fundamental y supremo de la regulación de competencia, tutelar la eficiencia económica, equivale a proteger el Economista, Master in bienestar social, por lo que vulnerar la naturaleza de este tipo de regulación implica lesionar a la sociedad en Industrial Organization su conjunto. and Markets. Master in Competition and Market Regulation. Investigador del Observatorio Económico Legislativo de CEDICE
    • Pág. 2La regulación de competencia suele ser de aplicación transversal sobretodos los agentes económicos que hacen vida en un país. El objeto del proyecto de Ley constituye materia de políticasAsimismo, en la medida que se vulnere los objetivos de la regulación de públicas y no de regulación.competencia por medio de exenciones o protección expresa de formas deorganización particulares (empresas medianas o pequeñas, cooperativas, Las prácticas monopólicas u oligopólicas no pueden serempresas de producción social, etc.) se lesionará directamente a los sancionadas, se sancionan aquellas prácticas abusivas, explotativasconsumidores. y discriminatorias con capacidad de lesionar al consumidor o al bienestar social. Lo anterior resulta de importancia entenderlo. LosPor otra parte, en la medida que exista exenciones o protecciones a cierto mercados pueden ser naturalmente concentrados y no por ello setipo de empresas se estará creando ex profeso una situación de sancionaría a sus oferentes. De acá es que se deriva la máxima encompetencia desleal. Ninguna Ley debería deliberadamente crear regulación de competencia que la estructura no se encuentrasituaciones de este tipo, sin embargo el proyecto de Ley las propicia. prohibida o que no se sanciona la estructura, sino las conductas, abusivas, con capacidad de lesionar el bien tutelado. Por ello es queLos efectos que podrían esperarse si se aprobara el presente proyecto de resulta fundamental tener claro cuál es el bien tutelado en laLey – el cual desatina en la naturaleza y objetivos de la regulación de regulación y la política de competencia, lo cual en el proyecto de leycompetencia- es la generación masiva de denuncias sin que exista no pareciera estar claro.necesariamente interés público en un procedimiento administrativo contralas empresas denunciadas. Destaca en lo referente al Artículo 3, donde se excluye como sujeto de la al sector publico, que no debería existir ningún sujeto excluidoAsimismo, se incrementará la probabilidad de cometer errores del tipo I o de la aplicación de la ley porque protege al interés público, a lafalsos positivos. Una vez que existe la deliberada intención de desvirtuar la eficiencia económica como bien público y al consumidor y alregulación de competencia, no solo se incrementará la probabilidad de que bienestar social. No puede excluirse ningún sujeto que pudiera,por error de interpretación se cometan falsos positivos, sino que tenga y ejerza alguna lesión a la sociedad en su conjunto en materiaintencionalmente podría contarse con un instrumento jurídico para realizar de la naturaleza regulatoria de la regulación de competencia. Estepersecución y sanción contra empresas inocentes. tipo de exenciones son fundamentalmente inconstitucionales, violentan principios consagrados en la Constitución Nacional.Dado la poca predictibilidad que puede existir en una regulación decompetencia que introduce conflictos de intereses y que deja a un lado sus El Artículo 6 pareciera innecesario porque la regulación deobjetivos fundamentales –tutelar la eficiencia económica- podría crearse competencia tutela al bienestar social, lo que significa que no existeesquemas de incentivos indeseables; con los cuales empresas sin preferencia, exención, exclusión ni especial atención sobre actividadintención de restringir ni falsear la competencia, ni con capacidad de económica, sector o producto. No existe definición de lo quehacerlo, se inhibirán de tomar estrategias corporativas competitivas. significa demanda concentrada, por lo que tal tipificación resulta vaga, discrecional y sin fundamento, ni asidero.Las disposiciones que pretenden proteger a un grupo de actoreseconómicos podrían generar el deterioro de la calidad de los productos, Lo señalado en el Artículo 7 es materia de políticas públicas no deasí como la degeneración de bienes y servicios en detrimento de los regulación, mucho menos de regulación y política de competencia.consumidores finales, la productividad nacional y el bienestar socialEn un país como Venezuela debería estudiarse cuáles son las barreras El Artículo 8 aun cuando parece derivarse de una buena intención,legales, regulatorias y administrativas que se erigen en contra de la evidencia la creencia de una debilidad del regulador y de que noactividad económica privada, la competencia, la productividad y la existe ni trabajo multidisciplinario, ni instancias de responsabilidad aeficiencia económica para que sean removidas. lo largo del ente regulador de competencia. Sin embargo, no se objeta con especial preocupación este artículo.Una alternativa que podría instrumentarse es tomar a la Ley paraPromover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia vigente desde En cuanto al Título II “de la Protección del desarrollo Económico1992, para adelantar una modificación en la cual simplemente se Endógeno, Sostenible y Sustentabe”, se aleja de la naturalezafortalezca las definiciones de ciertas tipificaciones susceptibles a análisis regulatoria de la regulación y política de competencia y de su bien acomo las restricciones verticales. Adicionalmente podría incluir un ser tutelado. Este tipo de objetivos proteccionistas hacia unprograma de clemencia para crear incentivos a favor de que sean determino grupo o definición de oferentes contraviene la proteccióndelatados acuerdos anticompetitivos. Debería ser excluido del instrumento del consumidor y del bienestar social. En el caso que el Estado, ellegal la materia de competencia desleal, para ser desarrollada por medio legislativo o el Ejecutivo se preocupe por un grupo de interés,de su propio instrumento regulatorio. resultará preferible el diseño de políticas públicas que coadyuven a su desarrollo, siempre enmarcados en el bienestar, crecimiento,Finalmente, si se desea proteger a cierto tipo de empresas o grupos de eficiencia y productividad de la nación.estas, debería desarrollarse una política pública de apoyo y fomento, peronunca legislar, menoscabando el derecho del colectivo; por medio de la En lo que respecta al artículo 9 que desarrolla un grupo deaprobación de una nueva Ley que vulnera la regulación de competencia conceptos y/o definiciones, debe destacarse: la definición de agenteen Venezuela. económico lo restringe a aquel que busca una ganancia, lo que no solo hace restrictivo a la definición, sino que en ámbito de su uso en la regulación de competencia podría tender a excluir a los agentes económicos, que aun cuando no generen o busquen el lucro oPRINCIPALES ASPECTOS DEL PROYECTO DE LEY ganancias, puedan desplegar prácticas que lesionen al interésEl objeto de la ley plasmado en el Artículo 1 no constituye un objetivo de público. Las definiciones de acaparamiento, especulación y usurauna Ley de Competencia. Debe prestarse atención a lo siguiente, la no deberían formar parte de una normativa de regulación deregulación de competencia constituye un instrumento legal de largo competencia. Los conceptos de desarrollo económico endógeno,alcance, transversalmente hablando, que tutela a la eficiencia económica y competencia justa por no pertenecer a la teoría económica y políticapor tanto al consumidor final y correlativamente al bienestar social. Es una y práctica de la regulación de competencia tienden a vulnerar laregulación de conducta que va dirigida a evitar prácticas corporativas que norma. La definición de prácticas colusorias resulta errada,lesionen al excedente del consumidor y al bienestar social y a la eficiencia conllevando el riesgo de una mal redacción y administración de laeconómica como un bien social.
    • Pág. 3regulación de competencia en Venezuela. Incluso resulta útil indicar que noexisten definiciones bien redactadas y presentadas en el proyecto de Ley Si bien la redacción del Artículo 20 tomó como referencia la redaccióncomo podrían ser contratos de distribución y compras exclusivas. del Artículo 13 de la Ley vigente referido al abuso de la posición de dominio, algunas presiones pueden realizarse sobre los numeralesEl Artículo 10 hace de un grupo determinado de oferentes o empresas - primero y segundo. En lo referido al numeral primero, reconocemosmicro, pequeñas y medianas empresas, las empresas familiares, las como positivo la inclusión de la tipificación de los precios predatoriosempresas cogestionarias y autogestionarias, las cooperativas, las empresas como conducta prohibida o ilícito económico. Sin embargo, puedede propiedad social, las empresas de propiedad comunal, o cualquier otra preocupar cómo se formará la doctrina de este tipo de conducta,forma de asociación económica alternativa- agentes económicos protegidos especialmente si el espíritu del Proyecto de Ley que se aleja de lapor la Ley, lo que viola el principio de que la regulación de competencia no naturaleza de la regulación de competencia, determina la interpretaciónprotege a los competidores sino a la competencia. Como se ha comentado o definición del perfeccionamiento de esta conducta. Adicionalmente, lala regulación de competencia protege al bienestar social, por lo que no inclusión de una prohibición de precios monopólicos no suele serpuede proteger a reductos o grupos de interés. Lo anterior viola la materia de la regulación de competencia, toda vez que la falla denaturaleza regulatoria de la regulación de competencia, materia de interés mercado conocida como monopolio natural suele ser consideradopúblico. regulatoriamente a través de regulación económica sectorial. En este sentido, la inclusión de la tipificación de precios monopólicos podríaEl Artículo 13 carece de precisión lo que resta predictibilidad de la imprimir discrecionalidad en la administración de la Ley.administración de la ley e introduce un enorme campo para ladiscrecionalidad. Más precisamente, el proceso de concentración La última oración de este artículo, a saber: “los sujetos cuya posición deeconómica, genéricamente, no puede estar prohibido, porque resulta una dominio se derive de un texto legal se ajustarán a las disposiciones deposición estructuralista anacrónica, en absoluto desuso en la doctrina y en esta Ley”, podría poner en conflicto la naturaleza y las formas dela jurisprudencia nacional e internacional. La regulación de competencia es instrumentación de la regulación de competencia y la regulaciónuna regulación conductual, por lo que deben ser las conductas las que se económica.sancionen y prohíban y no los cambios en el nivel de concentracióneconómica, porque fundamentalmente el nivel de concentración económica El Artículo 24 sobre los “Elementos para Determinar la Competenciade un mercado no tiene por qué significar una lesión al mercado, al Efectiva” introduce un elemento poco claro que no constituye objetivoconsumidor y al bienestar social. De hecho, el éxito de una empresa, su generalmente tutelado por la regulación de competencia. Nos referimosgrado de competitividad y de respuesta a favor de los consumidores debe al numeral quinto del artículo que versa: “La Competencia Justa de lostraducirse en mayor participación de mercado y por tanto en una actores económicos evaluados y las economías de escala presente enconcentración del mercado en el cual desarrolla su actividad económica. los mercados”. El concepto o definición de la “Competencia Justa”Adicionalmente, los monopolios y oligopolios naturales implican que atenta contra la naturaleza de la regulación de competencia yresultará socialmente deseable un reducido número de oferentes que a una especialmente en contra del principal grupo tutelado, los consumidoresestructura atomizada de oferentes en el mercado. finales. Este numeral introduce un insalvable conflicto de intereses que prácticamente dejaría a Venezuela sin una regulación de competencia aEl Artículo 14 facilitaría la proliferación de estructuras de mercado favor del bienestar social y de los consumidores finales.socialmente ineficientes, destrucción de esquemas de incentivos a favor dela competitividad, poca predictibilidad en la administración del Artículo, así El Artículo 25 referido a la Prohibición de la Competencia Desleal” nocomo una disposición legal imposible de instrumentar. Este constituye uno deja nada claro la definición o en qué consistiría el perfeccionamientode los artículos mayor preocupa genera a la sociedad venezolana pues de este tipo de práctica. Sin embargo, se sugiere que la materia deatenta contra la doctrina, jurisprudencia y naturaleza regulatoria de la competencia desleal podría ser excluida del proyecto de Ley yregulación de competencia. desarrollarse una normativa exclusiva referida a este tipo de prácticas. Muchos países separan la materia de regulación de competencia de laEl numeral 8 del Artículo 15 no constituye materia de la regulación de de competencia desleal. A la luz de la experiencia venezolana seríacompetencia. Como se mencionara anteriormente, introducir objetivos prudente hacer esta separación, toda vez que a lo largo de los últimosregulatorios distintos dentro de un mismo instrumento legal, facilitaría años los recursos y procedimientos administrativos se han inclinadoconflictos de intereses regulatorios. Asimismo, resta predictibilidad a la Ley hacia dirimir conflictos de competencia desleal, reduciéndosee introduce mayor riesgo de discrecionalidad en su administración. sustancialmente las actuaciones del regulador en procedimientos que se ocupen de otro tipo de prácticas que suelen tener mayor impactoEl Artículo 16 viola el principio de protección del interés público y pretende negativo sobre el bienestar social.proteger grupos de interés en detrimento del consumidor. Tal como seencuentra redactado el Artículo viola la naturaleza regulatoria de la Desde el artículo 26 hasta el Artículo 33, aplica la sugerencia realizadaregulación de competencia. Debe tenerse siempre presente que la al Artículo 25, referente a ser incluidas en una norma particular yregulación de competencia protege y tutela a la eficiencia económica por exclusiva sobre competencia desleal. De nuevo, la intención seríaconstituir un bien social, lo que implica que no puede protegerse a grupos liberar recursos del ente regulador de competencia para atenderde interés o a competidores particulares. En caso de querer promocionarse especialmente casos de alto impacto negativo en contra del bienestarcierto grupo de empresas, deberá diseñarse políticas públicas e industriales social y el excedente de los consumidores y no atender y dirimirde fomento enmarcadas en un periodo de tiempo determinado. conflictos entre privados.El Artículo 19 incorpora el adjetivo “justo”, que no debe ser propio de una El Artículo 34 constituye una interesante innovación en la medida queregulación de competencia e introduce confusión y discreción a la hora de pretenda resguardar la competencia y el desempeño eficientes de losadministrar la Ley. La regulación de competencia no debe proteger a mercados y los competidores. En este sentido, este artículo tendríaparticulares sino a la sociedad, por lo que podría interpretarse erróneamente especial valor a favor del resguardo del bienestar social, si la exclusióneste artículo pretendiendo proteger particulares, con el supuesto interés de de los agentes económicos públicos es eliminada del proyecto de Ley.proteger una “competencia justa” que no implica el mercado ni la sociedad,sino a particulares. El artículo 36 sobre los “Límites Cuantitativos” para que las operaciones
    • Pág. 4de concentración económicas se encuentren sujetas de aplicación de El Artículo 47 sobre “la creación del Instituto Nacional Antimonopoliola Ley constituye un valioso esfuerzo por hacer viable tal labor y Antioligopolio” debería ser modificado para cambiar el nombre del Instituto dado que la regulación de competencia no sanciona niregulatoria. La observación pertinente es que se justifique y razone losuficientemente el por qué de los montos límites a partir de los cuales regula la estructura de los mercados y sectores, por lo que, como sese aplicaría la Ley. señaló anteriormente términos como antimonopolio y antioligopolio constituyen un error sobre el alcance y la naturaleza de la regulaciónEl numeral 6 del Artículo 38 podría implicar una desproporción que de competencia.pudiera atentar contra operaciones que generen eficiencias y El Artículo 49 sobre el “patrimonio del Instituto Nacionalfinalmente resultan socialmente deseables. Adicionalmente, el Artículo38 podría robustecerse analizando las diferencias en los enfoques Antimonopolio y Antioligopolio” en su numeral tercero en loamericano y el europeo. En específico, la aprobación de una concerniente a los ingresos provenientes de multas, introducirán incentivos perversos. Poner a depender parte de los ingresos deloperación de concentración económica podría estar sujeto a laconstatación no solo de la generación exclusiva de eficiencias Instituto a las multas impuestas, crearan incentivos para abrir casoseconómicas, sino igualmente la garantía de que tales beneficios serán o sancionar empresas, pudiendo aumentar la posibilidad de que se produzcan errores que impliquen multas sobre situaciones que notrasladados, cuando menos parcialmente, hacia los consumidoresfinales (este precepto corresponde al enfoque europeo). constituyen hechos sancionables. El Artículo 53 sobre “la designación del Presidente o Presidenta” y elLa falta de claridad en la redacción del Artículo 39 “Sobre el Régimende Autorizaciones y Excepciones” atentaría en contra del bien que Artículo 55 sobre los “requisitos de elegibilidad del presidente osuele tutelar la regulación de competencia la eficiencia económica presidenta del Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio” deberían incluir un cúmulo de requisitos que el presidente delcomo bien social, al bienestar social y al consumidor final. Este tipo deartículo y redacción carecen de asidero en una regulación de Instituto tendría que satisfacer para poder ser nombrado en el cargo.competencia que tenga por fin último proteger al consumidor final y al Los requisitos debería exigir conocimiento académico producto de estudios tanto de pregrado como de postgrado en economía, conmáximo bienestar social posible. En todo caso podría existir unreconocimiento explícito de autorización o excepción en aquellos especial énfasis en regulación de competencia, regulacióncasos que una vez justificada una regulación económica, los principios económica, economía industrial y/ teoría de la organización industrial. Asimismo, debería exigir experiencia académica comode política de competencia no estarían justificados. No existe mejor“razón estratégica” que un mercado y un sector funcionen competitiva profesor universitario de la materia económica, especialmente eny eficientemente, por lo que la inclusión de este tipo de objetivos, asignaturas relacionadas con la materia de regulación de competencia. Igualmente sería necesario exigir experienciaatentaría en contra de los supremos objetivos de la regulación decompetencia. profesional en la materia de regulación de competencia y regulación económica.La redacción del Artículo 40 no guarda coherencia ni sigue areferencia alguna en materia política y regulación de competencia. Los Artículos 54 y 58 sobre la Junta Directiva y sus atribuciones seResulta muy preocupante el hecho de que se incluyan como prácticas consideran vulneran la independencia y robustez del regulador de competencia, especialmente cuando la materia sujeta a regulaciónprohibidas o sancionadas las “conductas oligopólicas”. La referenciacomo benchmark del modelo de competencia perfecta, si bien resulta técnica y los miembros de la Junta Directiva son personajes políticos.constituye una situación ideal, especialmente para intentar identificarcual tipo de fallas requiere ser corregida para intentar replicar taldesempeño idealista, no significa que se espere que la estructura y el El Artículo 66 sobre el “Jefe de Sala de Sustanciación”, deberíadesempeño de todo mercado sea el de competencia perfecta. Más igualmente imponerse requisitos para optar y ejercer el cargoallá, los mercados por lo general tienden a tomar características referidos a la formación y experiencia profesional y académica en eloligopólicas, especialmente en aquellos países de poca profundidad área económica y particularmente de la regulación de competencia yde su economía y sus mercados. El hecho que un mercado posea una regulación económica.estructura oligopólica no significa que no exista competencia en elmismo. Ni la estructura ni el desempeño de los mercados oligopólicos El Artículo 78 sobre las medidas preventivas” debe valorar que estassuelen estar sancionados por la política y la regulación de medidas generan distorsiones y males sobre el mercado, mayores acompetencia, lo contrario implicaría a sancionar prácticamente todos las generadas por eventuales prácticas desplegadas o adicionales alos mercados existentes así como sus oferentes. Adicionalmente, los estas últimas. En ese sentido, debería ser incluido en la redacciónmercados y sus estructuras pueden estar condicionados en gran del artículo sólo si dichas medidas preventivas resguardan lamedida por el nivel de la demanda, intentar imponer estructuras eficiencia económica, así como el nivel de oferta. De lo contrario semenos concentradas implica trasladar a la sociedad el oneroso costo podría estar lesionando el interés público y el bienestar social.de dobles acometidas, destruyendo bienestar social. Es así comosancionar la redacción del Artículo 40 termina fungiendo como una El Artículo 83 sobre la “autorización de las operaciones desanción a la estructura, especialmente cuando no existe definición concentración económica” pretende perfeccionar un esquema dealguna sobre qué se entiende por conducta oligopólica. Sancionar la incentivos a favor de la notificación que podría ser evaluado ante deestructura oligopólica o cualquier conducta oligopólica implica su aprobación toda vez que podría implicar disuadir operaciones desancionar todos los mercados existentes. este tipo de operaciones que no posean efectos restrictivos de ningún tipo. Probablemente la amenaza que implique una decisiónSe sugiere respecto al Artículo 41 redactar su enunciado tomando de separación o revertir la operación una vez la Institución hayacomo referencia el Artículo 18 sobre el “Régimen de Excepciones” de podido analizar la operación de concentración económica cuandola Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia haya sido llevada a cabo, pudiendo ser constatados los supuestosvigente. El último artículo mencionado no hace mención expresa a que llevarían a un regulador de competencia a bloquear o“prácticas y conductas restrictivas de la competencia” sino a cierto condicionar una operación de este tipo, evitaría bloqueargrupo de conductas que pudiendo ser restrictivas a la competencia, operaciones que no tienen ni la intención ni el efecto de restringir lapudieran ser generadoras de eficiencias y beneficios netos, competencia, ello implica mayor inherencia del funcionariossocialmente hablando. gubernamentales en las decisiones autónomas de las empresas.
    • Pág. 5Con relación al Artículo 85 habrá que considerar cuán útil resulta Si bien el Artículo 120 pretende de alguna manera perfeccionar unpara la política y regulación de competencia la solicitud del análisis programa o mecanismo de este tipo, requiere de ser diseñado de formarealizada por una empresa que está siendo absorbida por otra, más robusta.toda vez que las mismas constituyen competencia y existirá unsesgo que en nada puede tener por interés proteger el interés El Artículo 117 sobre la usura, lo ambiguo de este articulo, se prestaríapúblico. para violar las libertades y principios económicos consagrados constitucionalmente. Del mismo se desprende que en lo sucesivo lasEl Artículo 92 del proyecto de Ley viola flagrantemente la ganancias de los particulares y las empresas estarán determinadas por unnaturaleza y alcance de la política y regulación de competencia. índice que establezca el Banco Central.Dado que la regulación de competencia tutela materia y objetivosde interés público sus actuaciones deben llegar hasta sus últimas De igual manera el Artículo 118 desarrolla un concepto de especulaciónconsecuencias. Ningún agente particular o grupo de ellos podrá ajeno a la política y regulación de competencia, vulnerando latomar para sí el interés público y el bienestar colectivo. Es así institucionalidad que representa este tipo de regulación. La falta decomo una Sala de Conciliación y Arbitraje no posee asidero coherencia de la definición de especulación, sin siquiera circunscribirlos aregulatorio alguno en la naturaleza regulatorio de la competencia. una situación particular, constituye una amenaza de violación flagrante yEn este sentido, de circunscribirse esta instancia a materia de sin asidero de las libertades económicas.competencia desleal, toma especial relevancia y vigencia lasugerencia de crear un instrumento legal propio para esta materia. El Artículo 119 sobre el acaparamiento introduce una definición, tipificaciónResulta destacable que el redactor del proyecto reconoce el hecho y prohibición al margen de las conductas que la teoría y práctica de laque solo la materia de competencia desleal podría constituir una política de competencia define como restrictivas de la libre competencia.acción donde se dirimen conflictos entre privados. Existiendo un artículo que prohíbe las conductas “unilaterales” de abuso de posición de dominio, ningún sentido tiene introducir este concepto vagoEl Artículo 110 sobre las “multas por prácticas contrarias a esta al proyecto de Ley. Los artículos que prohíben las conductas abusivas deLey” implicaría aumentar el referente máximo del nivel de la multa una posición de dominio por lesionar la competencia y el bienestar socialcomo porcentaje de los ingresos brutos. Entendemos que esto suelen resultar suficientes para proteger a la sociedad de conductasincrementará los desincentivos a desplegar conductas violatorias abusivas, crear e introducir conceptos poco claros en nada ayuda ade esta Ley en la medida que en términos esperados implicaría fortalecer y robustecer la política y regulación de competencia.una pérdida mayor. Sin embargo, en la medida que la probabilidadde abrirse un procedimiento administrativo sea menor que uno, la Sería bueno que se motivara el Artículo 125 para conocer la naturaleza yprobabilidad de ser encontrado culpable y sancionado el esquema propósito de la tasa que se imputaría a la aprobación de una operación dede sanción será inocuo. En este sentido, se sugiere introducir concentración económica, toda vez que parece constituir un costo y unacomo existe en Estados Unidos un capítulo sobre agravantes que barrera económica y administrativa a una acción corporativa que nopermita erigir a las sanciones como verdaderas amenazas creíbles estaría quebrantando la Ley.que disuadan el despliegue de prácticas anticompetitivas. El Artículo 126 sobre las tasas por servicios es abiertamenteEl Artículo 115 referido de los recursos provenientes de las multas, discriminatorio e incluso podría implicar un disuasivo para solicitar que secomo mencionáramos con anterioridad pudiera crear incentivos a cumplan las normas en el país, particularmente la regulación defavor de cometer errores del tipo I o falsos positivos, por la simple competencia. La exoneración estipulada en el Artículo 126 a las pequeñasbúsqueda de ingresos por parte de Instituto. y medianas industrias, las cooperativas y las empresas de producción social, por encima de las propias empresas naturales, resulta cuandoEl Artículo 116 sobre “la cartelización” realiza prohibiciones menos discriminatorio.absolutas que ni siquiera se relacionan con conductas colectivas.Lo anterior resulta grave en la medida que ni siquiera quedan bien El Artículo 127 introduce la posibilidad de acciones individuales contra lostipificadas las conductas a lo largo del proyecto de Ley. Por otra infractores de la Ley lo que constituye un avance significativo enparte, se realizan prohibiciones absolutas sobre una serie de robustecer la política y regulación de competencia en Venezuela.estrategias o conductas sin que se valore sus efectos. Este tipo deredacciones terminan en prohibiciones absolutas son contrarias a El Artículo 135 hace mención al Artículo 113 de la Constitución de lala teoría y jurisprudencia de la regulación de competencia en la República Bolivariana de Venezuela. Debe destacarse que la redacciónactualidad. Si bien resulta cierto que los acuerdos entre del mencionado Artículo 113 de la Constitución adolece de poder sercompetidores suelen ser analizados bajo la regla per se o interpretado como una prohibición absoluta sobre la estructura cuando laconstituye una prohibición per se, cuando menos debe dejarse regulación de competencia o cualquier disposición legal deberían referirseclaro que se pretende evitar los efectos restrictivos de este tipo de es a la prohibición de las conductas restrictivas. En este sentido, talconductas. Este artículo debería circunscribirse exclusivamente a alusión podría ser mal interpretada menoscabando la política y regulaciónlas conductas colectivas y no hacer mención a conductas de competencia en Venezuela.individuales. Adicionalmente, la confiscación no tiene bajo ningúnconcepto porque constituir una solución o sanción de la regulación Los Artículos 136 y 137 sobre las retenciones constituyen unade competencia, la idea no es que desaparezca la oferta y mucho desproporción y una violación de los derechos de los administrados.menos nacionalizar a los oferentes. Precios predatorios la constituye aquella conducta que con intenciones anticompetitivas implica la fijación de precios por debajo de los costos paraEn lo referido a la cartelización se sugiere analizar la figura o los en el corto plazo bloquear una entrada o forzar una salida de unmecanismos de incentivos para delatar la configuración de un competidor y posteriormente explotar un poder de mercado o una posicióncartel (liniency program por su expresión anglosajona). Este tipo de dominio que se ostente.de programas y política podría ser incluido en el proyecto de Ley.
    • Pág. 6 Igualmente, cuando señala que la Ganancia seráCOSTO-BENEFICIO establecida bajo la formulación de un índice fijado para tal finLa exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de las por el BCV, indica que en lo sucesivo será el Estado quienempresas públicas, así como de las empresas bajo régimen de fijará cuanto ganará una empresa en sus actividadespropiedad comunal, colectiva u otra, constituye una clara económicas, so pena de castigo penal, el realizar gananciasdiscriminación contra la empresas privadas, lo cual la hace por encima del referido índice. El costo de tal situación serásesgada y le resta imparcialidad a la aplicación de la Ley. Se reducción de la inversión a largo plazo, desincentivo a laentiende del articulado del proyecto de Ley que ahora el innovación, reducción de gastos, despido de trabajadores,Estado podrá monopolizar, cartelizar, boicotear, fijar precios disminución de la calidad y variedad de servicios adepredatorios, falseando la libertad económica prevista en la disposición de los ciudadanos.Constitución, al quedar exceptuado de la Ley. Las funciones de policía económica, establecidas para elEsta situación hará casi imposible competir contra las instituto , resultan altamente discrecionales, lo cual hará queempresas y organizaciones del Estado, obligando a que las empresas se inhiban de realizar actividades ymuchos agentes económicos salgan del mercado, lo cual negociaciones tanto con proveedores como alianzas conreducirá severamente la competencia, disminuyendo la oferta otras empresas del sector.de bienes y servicios, tal situación presionará al alza a losprecios y generará desempleo. En las economías modernas, a Las sanciones que se establecen podrán conducir a lanivel mundial, la practica de permitir un monopolio de Estado quiebra de empresas. Dada que las ganancias estánestá en desuso. Se debe regular por igual lo publico y lo limitadas el monto a pagar por multas no permitiría niprivado, con reglas claras para ambos. siquiera cumplir con los compromisos tributarios o mantener los niveles de gastos ordinarios.Tal cual como se encuentra redactado el Proyecto de Ley Antimonopolio, Antioligopolio y la Promoción de la Justacompetencia,implica que Venezuela se quedará sin política y regulación de competencia. El propio título manifiesta el error y desconocimientode los redactores sobre la naturaleza regulatoria y la función social que tiene particularmente la regulación de competencia.Comparando la Ley vigente, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia con el presente Proyecto deLey, resultará preferible para la sociedad venezolana, seguir contando con la Ley vigente, a la cual en el transcurrir de los añosse le ha quitado institucionalidad.Resulta importante, al momento del diseñar políticas publicas no confundir los objetivos de una política de fomento industrial yapoyo a grupos e individualidades particulares, con el diseño y la aprobación de una Ley como la analizada que debería fungircomo la política y regulación de competencia de un país.Esta Ley al igual que otras como la Ley de Costos y Precios Justo, insiste en la expropiación como mecanismo de sanción, locual vulnera los derechos de propiedad de los agentes económicos y en nada aporta a la sana competencia, como fórmula depermita un desarrollo económico para una distribución de riquezas más equitativa . Si desea citar este documento: Ley Antimonopolio, Antioligopolio, y la promoción de la justa competencia. Ganadores y Perdedores Documento "Promoción del Diálogo Democrático a través de un Programa de Análisis Legislativo y Económico" CIPE-CEDICE, Diciembre 2011 Pueden ser consultados en www.cedice.org.ve