Título: La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de
Unificación del Código Civil y Comercial 2012
Autor: Winchkler...
internacional de nuestro país en los tratados suscriptos, como la de la
Corte Suprema de Justicia[2] y los tribunales prov...
La Economía otorgaba a la industria un papel clave en el desarrollo de las
naciones. Un país industrializado era un país “...
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”
b) “A los miembros de las poblaciones tribuales o...
artículo 13 que dispone: “se deberán adoptar medidas para impedir que
personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprove...
Desde la década del ´60 se han multiplicado los Tratados, Convenios y
Pactos y se desarrolló el Derecho Internacional de l...
decir espíritu de consulta y participación (art. 6)
. en todas las cuestiones que los atañen
. mediante procedimientos apr...
. Vivir en continuidad histórica en un área determinada antes que otros
invadieran o vinieran a vivir
5º Con respecto a la...
indemnización, siempre plena, en dinero o en especie con garantías
apropiadas.
. Tierras adicionales, cuando las que dispo...
Esencialmente, prohíbe la discriminación contra los pueblos indígenas y
promueve su participación plena y efectiva en todo...
modalidades de cada comunidad. Situadas en el lugar en que ella habita o
zonas próximas más aptas (IV art. 7).
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cada comunidad.
Posteriormente se promulgó la ley 26.160 de “emergencia en materia de
posesión y propiedad de las tierras ...
las pone de manifiesto y/o las registra, a fin de formalizar los efectos
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Por lo tanto existe el reconocimiento explícito de dos tipos de propiedades:
una comunitaria rural y otra individual o com...
“comunitaria”. El Código Civil legisla sobre una propiedad privatista y
patrimonial propia de la tradición romanista y es ...
crítica de parte de la doctrina. Es el caso particular de Dalmazzo y de
Gonzalo y Juan Fernando Segovia quienes sostienen ...
derecho con mayor contenido ya que tiene una disposición jurídica muy
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la luz de la normativa constitucional y los t...
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Civil en materia de propiedad”.[14]
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privadas:…h) las comunidades indígenas.“
Son personas jurídicas públicas no estatales ya que según la Declaración
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pueblos preexistentes y por tanto no puede el derecho a las tierras y
territorios estar subordinado ni a la cesión por par...
con la tierra y que está explicitada en el Convenio 169 de la OIT y en la
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Apaza, Nimia Ana, Jurista indígena “Presupuestos básicos para la
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Irazabal, Jorgelina “Propiedad Comunitaria Indígena” Instituto de Derech...
[5] Frites, Eulogio “El derecho de los pueblos indígenas”, VII - El derecho
indígena argentino consuetudinario y positivo,...
derecho chileno” Revista Ius et Praxis, 11(1):269-295, Talca, Chile, 2005.
También Dr. Luis María Zapiola “El derecho cons...
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Propiedad comunitaria indigena.

  1. 1. Título: La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial 2012 Autor: Winchkler de Lucchesi, Cristina Fecha: 11-11-2013 Publicación: Revista de Derechos Reales Cita: IJ-LXIX-835 La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial 2012 Cristina Winchkler de Lucchesi En 1994 la reforma de la Constitución Nacional incorporó un nuevo derecho de características particulares en el art. 75 inc. 17: el derecho a la propiedad comunitaria indígena. A partir de esa fecha la expresión latina “pacta sunt servanda” se convierte en un imperativo constitucional ya que la reforma estableció en el art. 75 inc. 22 una nueva jerarquía normativa: “los tratados y concordatos tienen categoría superior a las leyes”, y asimismo estableció la “jerarquía constitucional“, “en las condiciones de su vigencia”, de los tratados de derechos humanos que ella enumera, debiendo ”entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Estipulando asimismo la posibilidad de incorporar, luego de su especial tratamiento por el Congreso, otros “tratados y convenciones sobre derechos humanos”. Para el nuevo derecho ello es particularmente relevante ya que su incorporación en el articulado de la Constitución de 1994 sigue los principios establecidos por el Convenio 169 de la OIT que su vez fue redactado “recordando los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación”; todos ellos de jerarquía constitucional. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos[1], cuya doctrina debe ser tenida en cuenta a fin de evitar la responsabilidad
  2. 2. internacional de nuestro país en los tratados suscriptos, como la de la Corte Suprema de Justicia[2] y los tribunales provinciales[3] citan las disposiciones de los tratados internacionales en los fundamentos de sus sentencias. Se convierte en necesario antes de abordar concretamente el tema propuesto considerar el contenido de los acuerdos internacionales que son fuente del articulo mencionado y que al mismo tiempo lo completan. Bases internacionales de la propiedad comunitaria indígena [arriba] A nivel internacional los dos convenios de la OIT: 107, y 169, que derogó el anterior, y por lo tanto rige en la actualidad, son la fuente internacional de la legislación argentina. De acuerdo a lo arriba citado tienen categoría superior a las leyes. El primero influyó en la ley 23.302, que con su reforma aún sigue vigente, y el segundo es, como se mencionó, fuente internacional del artículo 75 inc. 17 de la Constitución sancionada en 1994. A ellos debemos agregar la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del año 2007. Convenio OIT 107 - Protección e Integración de las poblaciones Indígenas, tribuales y semitribuales en los países independientes Firmado en Ginebra 1957, durante la Guerra Fría. En vigor desde 1959. Ratificado por Argentina por ley 14.932 de 1959, con el depósito del instrumento en 1960. En vigor desde el 18 de enero de 1961. Vale la pena tener en cuenta las ideas de ese momento histórico: la “civilización moderna“ era considerada como la etapa superior en la evolución de la humanidad, y no se había dejado de lado la fe en el progreso infinito, pese a la aparición de pronósticos pesimistas. Aunque ya se lo cuestionaba, se había extendido el evolucionismo y la teoría general de la evolución cultural afirmaba que en todas las civilizaciones la cultura humana evolucionaba desde formas simples hacia formas más complejas y desarrolladas a partir de la aparición del Estado. En el caso de América ese proceso condujo desde las bandas, tribus y jefaturas a las altas culturas precolombinas.
  3. 3. La Economía otorgaba a la industria un papel clave en el desarrollo de las naciones. Un país industrializado era un país “desarrollado” y el estudio de los procesos de industrialización permitía aconsejar a los países que no lo eran cuáles debían ser las etapas por alcanzar para lograr el ansiado despegue. El mundo comenzaba a diferenciarse en “países desarrollados”; “subdesarrollados”, más tarde llamados “en vías de desarrollo”. Y en los dos bloques en los que se dividía el mundo de la Guerra Fría se aspiraba a lograr el “proceso de modernización”. En cuanto al derecho internacional, si bien había evolucionado desde fines de la Segunda Guerra Mundial con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, ambos de las Naciones Unidas, y la Declaración americana de los derechos y deberes del Hombre, de la misma fecha, faltaba todavía tiempo para que se extendiera la preocupación por los individuos y los grupos dejando de lado el rol central del estado, actor principal. Con este fundamento el Convenio 107, estaba dirigido sobre todo a los estados a fin de orientar sus políticas sociales, pero con respeto a los pueblos que aún no se habían subido a ese proceso de modernización y a los cuales se les conceden ciertos derechos. No es extraño entonces que en este contexto la idea base del convenio fuera la paulatina integración de las comunidades indígenas a la cultura nacional para lograr la uniformidad cultural con la asimilación de las pautas de la modernidad. Se unía esto a la convicción de que, al ser “menos avanzadas”, iban a desaparecer absorbidas por la cultura moderna. A esta idea responde el nombre del convenio: Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas, Tribuales y semitribuales en los países independientes. Tal vez, en pocas palabras se podría afirmar que la preocupación es cómo orientar la política para alcanzar la uniformidad cultural estatal sin violentar los derechos de poblaciones aún no asimiladas. En el art. 1 se establecía a quiénes se aplicaba el Convenio: a) “A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los países independientes cuyas condiciones sociales y económicas corresponden a una etapa menos avanzada que la alcanzada por otros sectores de la comunidad nacional y que estén regidas total o parcialmente
  4. 4. por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” b) “A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los países independientes consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a la que pertenecen” c) “… el término semitribual comprende los grupos y personas que, aunque próximos a perder sus características tribuales, no están aún integradas en la colectividad nacional”. La integración debería ser “progresiva”, desalentando la asimilación “artificial”; desde luego con exclusión de la “fuerza o la coerción”. Por lo tanto las poblaciones podían mantener su derecho consuetudinario, sus valores y costumbres mientras no existiera incompatibilidad con el ordenamiento jurídico nacional “o con los objetivos del programa de integración”. A los indígenas se les reconocen los mismos derechos que a todos los ciudadanos y, entre ellos, el derecho a la propiedad de la tierra, colectiva en tanto persona jurídica, individual, como miembro de la comunidad. Carácter de las tierras: 1. Tradicionalmente ocupadas. 2. Tierras adicionales cuando las anteriores demuestren insuficiencia para una existencia normal o por el crecimiento numérico de la comunidad. 3. Por excepción: traslado a otras tierras, con libre consentimiento, por motivo de seguridad nacional; desarrollo económico; o por problemas de salud de la población. Las nuevas tierras deberían ser iguales en calidad a las abandonadas. Podrían también, si así lo preferían, recibir compensación en dinero o especie, pero la indemnización siempre debería ser total. Modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra: Establecidos por las costumbres de las poblaciones: deberán respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y “no obstruyan su desarrollo económico y social”. El carácter tuitivo del convenio se pone de manifiesto en el punto 2 del
  5. 5. artículo 13 que dispone: “se deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de sus costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan” Pero no prohíbe la venta de las tierras o la constitución de otros derechos reales como el usufructo, uso, o la hipoteca. Convenio 0IT 169 - Convenio sobre pueblos indígenas y tribales Firmado el 27 de junio de 1989 a escasos meses de la caída del Muro de Berlín, símbolo de la Guerra Fría, que se produjo el 9 de noviembre del mismo año. En vigencia desde el 5 de septiembre de 1991, 12 meses después de la fecha de ratificación por dos miembros conforme a lo dispuesto por la Convención. El mundo había cambiado radicalmente desde la firma del Convenio anterior. Desaparecida la fe en el progreso infinito y en el valor de la industrialización para el desarrollo de los países, a partir de la crisis del petróleo de los años setenta, se va configurando la sociedad postindustrial y el proceso de globalización que emerge del fin de la Guerra Fría y da lugar a la que se denomina la sociedad del conocimiento, de la técnica, de la información; de los problemas medioambientales y los nuevos valores sociales. Mundo en el cual los derechos humanos, entre ellos los nuevos derechos sociales y los de incidencia colectiva, son conocidos y sostenidos, por lo menos en teoría, por la inmensa mayoría de las personas que han superado, tanto en Europa del Este como en la América latina los regímenes autoritarios. A la uniformidad cultural como esperanza ha sucedido el pluralismo cultural y la lucha por el respeto a las identidades comunitarias forjadas a lo largo de siglos de historia común. El derecho internacional tal como lo reconoce en el Preámbulo la misma OIT había evolucionado notablemente desde 1957 y ahora la preocupación central ya no son los estados y sus políticas internacionales, sino los individuos y los grupos, y la forma en que los estados los tratan ya no son considerados problemas internos, sino de toda la comunidad internacional.
  6. 6. Desde la década del ´60 se han multiplicado los Tratados, Convenios y Pactos y se desarrolló el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al mismo tiempo dentro de las instituciones internacionales fueron surgiendo tribunales con jurisdicción sobre los Estados dispuestos a recibir las quejas de los individuos por la violación de sus derechos fundamentales. Esto último refleja el nuevo convenio: la defensa de los derechos de los pueblos indígenas que ya habían constituido organizaciones que se hacían oír con fuerza reclamando por ellos frente a los Estados. ¿Qué es lo nuevo? 1º Se deja de lado la idea de integración o asimilación y consecuentemente se abandona la búsqueda de uniformidad cultural. Más aún el objetivo es la perdurabilidad de las culturas indígenas o tribales en una sociedad multiétnica y pluricultural. Como consecuencia se abandona la expresión “semitribuales” en la denominación del convenio. Y en la introducción: “Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven” 2º Reemplazo del concepto de poblaciones, concepto administrativo y geográfico: simples agrupaciones de personas con rasgos característicos raciales o personales; por el de pueblos, concepto socio-político: sociedad organizada con cultura e identidad propia destinada a perdurar. Pero aclara en el apartado 3 del artículo 1: “La utilización del término “pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. 3º Énfasis en la participación de los pueblos interesados junto con los gobiernos en el desarrollo de una acción coordenada y sistemática con miras a proteger sus derechos y respetar su integridad (punto 1 art. 2). Es
  7. 7. decir espíritu de consulta y participación (art. 6) . en todas las cuestiones que los atañen . mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente . de buena fe . con libre participación en todos los niveles de discusión . con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas . en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente 4º Identifica, pero no define a los pueblos indígenas a los que hace referencia: . … a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras territoriales y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserven sus propias instituciones sociales, económicas, culturales o políticas, o “parte de ellas”. Consideré importante señalar especialmente la última expresión como el reconocimiento de la influencia de la cultura foránea a lo largo del historia sin modificar el núcleo de lo que es esencialmente propio de los pueblos. . La OIT en la explicación de los principios básicos del Convenio hace una enumeración de los caracteres que los identifican: . Autoidentificación como criterio fundamental . Estilo de vida tradicional . Cultura y modo de vida distinto al de otros segmentos de la población . Organización social; costumbres; leyes; tradiciones e instituciones políticas propias
  8. 8. . Vivir en continuidad histórica en un área determinada antes que otros invadieran o vinieran a vivir 5º Con respecto a las tierras: . Textualmente “respetar la importancia especial que para las culturas y valores de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” (Art. 13 inc. 1) . La denominación de ”tierras”, según se aclara concretamente en el punto 2 del art. 13 de la Parte II, “deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (Art. 13 inc. 2) . Reconocimiento y garantía por parte de los gobiernos de los “derechos de propiedad y posesión”. Por lo tanto se persigue no solamente el reconocimiento en abstracto de un derecho sino su ejercicio en la realidad fáctica. Los gobiernos firmantes entre las medidas necesarias deberán “determinar las tierras” e “instituir procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierra formuladas por los pueblos interesados” (Art. 14 inc. 2 y 3). Las tierras a las que se hace referencia son de 4 tipos según los artículos 14 inc. 1; 16 y 19: . “tierras que tradicionalmente ocupan” . tierras “no exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” con “especial atención a los pueblos nómades y de los agricultores itinerantes” . tierras a las que se trasladen y reubiquen: excepcionalmente, ya que el principio es que no deben ser trasladados. Siempre con: su libre consentimiento; conocimiento de causa, procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas con representación efectiva del pueblo interesado; con derecho de regreso. En caso de que esto ultimo no sea posible: deberán recibir tierras de igual calidad a las que ocupaban anteriormente con posibilidad de subvenir a sus necesidades y garantizar su futuro desarrollo. Pueden optar por
  9. 9. indemnización, siempre plena, en dinero o en especie con garantías apropiadas. . Tierras adicionales, cuando las que dispongan sean insuficientes para garantizar una existencia normal o hacer frente al crecimiento numérico. . Al igual que el Convenio anterior tiene un carácter tuitivo de la propiedad comunitaria indígena frente a intromisiones de extraños al pueblo y la consulta cuando se considere su capacidad para enajenar sus tierras o transmitir sus derechos fuera de su comunidad, ya que se establece el respeto a las modalidades de transmisión de los propios pueblos. Finalmente se establece la protección de los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras. Derechos que comprenden la participación en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. El Convenio 169 fue ratificado por la República Argentina por ley 24.071, de 1992. Mediando una acción de amparo por la demora del depósito del instrumento de ratificación, finalmente ello se produjo el 3 de julio del año 2000. Por lo tanto, según lo estipulado por el Convenio, tiene vigencia desde julio del año 2001. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007) En general las Declaraciones de las Naciones Unidas no tienen fuerza jurídica obligatoria, pero sí “representan la elaboración dinámica de normas jurídicas internacionales y reflejan el compromiso de los Estados de avanzar en una cierta dirección y de respetar determinados principios. No crea nuevos derechos, sino que especifica o proporciona una interpretación de los derechos humanos consagrados en otros instrumentos internacionales de derechos humanos de resonancia universal por lo que respecta a su aplicación a los pueblos y personas indígenas. En este sentido, la Declaración tiene un efecto vinculante para la promoción, el respeto y el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas en todo el mundo”.([4]) Sigue los principios ya especificados en el convenio 169, los amplía y aclara.
  10. 10. Esencialmente, prohíbe la discriminación contra los pueblos indígenas y promueve su participación plena y efectiva en todos los asuntos que les conciernen, así como su derecho a seguir siendo diferentes y a perseguir su propia visión del desarrollo económico y social. Confirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y reconoce los derechos relacionados con los medios de subsistencia y el derecho a las tierras, territorios y recursos. Normativa argentina [arriba] La Ley N° 23.302 de 1985 sobre “Política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes” sigue sobre todo los lineamientos del Convenio 107. Ley N° 23.302 Política Indígena y Apoyo a las comunidades aborígenes - Objetivos de la ley en lo que concierne a las tierras: “se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra“ y la “preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza” aspecto en el que se aparta del Convenio 107 (I art. 1). - Titulares de las tierras: comunidades indígenas con personería jurídica, entendiendo por “comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se reconocen como tales por descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad” (II art. 2). Pero también reconoce la propiedad individual de indígenas no integrados, con preferencia grupos familiares (IV art. 7). - La personería jurídica se adquirirá mediante inscripción en el registro de comunidades indígenas a solicitud de las mismas. Al enumerar los requisitos se agrega finalmente: “los demás elementos que requiera la autoridad de aplicación” (II art. 3). - Es el Estado el que adjudica según el art. 7 del apartado "IV - De la adjudicación de las tierras", y es el que elabora los planes de adjudicación y explotación de tierras fiscales o expropiadas en caso de necesidad (art. 8). - Carácter de las tierras: aptas y suficientes para la explotación… según las
  11. 11. modalidades de cada comunidad. Situadas en el lugar en que ella habita o zonas próximas más aptas (IV art. 7). - Tierras inembargables e inejecutables; excepción: garantía de créditos con entidades oficiales previstas en la reglamentación. Prohibición de enajenación por el plazo de 20 años a contar desde la fecha de otorgamiento. (art. 11) - Relaciones internas de las comunidades “se regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente” (II art. 4) - Fija las obligaciones de los adjudicatarios: "a) radicarse en las tierras y trabajarlas personalmente la comunidad o el adjudicatario individual con la colaboración del grupo familiar; b) no vender, arrendar o transferirlas …sin autorización de la autoridad de aplicación; c) observar las disposiciones legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad relativas al uso y explotación de las unidades adjudicadas” (IV art. 12). Con la extinción de la comunidad “las tierras adjudicadas pasarán a la Nación, Provincia o Municipio según su caso” (IV art. 13). - Se crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), autoridad de aplicación de la ley, entidad descentralizada (no siempre lo fue a lo largo de su existencia), establece sus funciones y sus integrantes; entre ellos representantes elegidos por las comunidades indígenas cuya participación se efectivizó en el año 2009, 14 años después de su creación. - Por lo tanto no se reconoce la propiedad tradicional de las tierras ya que es el estado el que adjudica y al cual retornan en caso de que la comunidad se extinga. Por otro lado mal puede la comunidad indígena desarrollar sus propias pautas culturales estando limitada en sus relaciones internas por comportamientos similares a los de formas de asociación ajenas. En vigencia actualmente. Decreto reglamentario N° 155/89. Modificado por Ley N° 25.799 del 1º de diciembre de 2003 el art. 23 respecto a planes de vivienda e incorporando al mismo el art. 23 bis adecuando la ley al convenio 169 ya que establece la conservación de la cultura aborigen y el respeto y adaptación de las técnicas y costumbres de
  12. 12. cada comunidad. Posteriormente se promulgó la ley 26.160 de “emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquéllas preexistentes”. Sancionada: Noviembre 1 de 2006, con vigencia por tres años fue prorrogada por la ley 26.554, de modo tal que su vigencia concluirá el próximo mes de noviembre. La misma pretende hacer frente a los desalojos en marcha. Son interesantes los fundamentos que sostiene su reglamentación (Decreto N° 1122/2007): “ARTICULO 1 — La emergencia declarada por la Ley Nº 26.160 alcanza a las Comunidades Indígenas registradas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.) u organismo provincial competente, así como a aquellas preexistentes. Se entenderá por "aquellas preexistentes" a las comunidades pertenecientes a un pueblo indígena preexistente haya o no registrado su personería jurídica en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.) u organismo provincial competente.” Y en el “ARTICULO 3 — ….. Los citados programas deberán garantizar la cosmovisión y pautas culturales de cada pueblo, y la participación del Consejo de Participación Indígena en la elaboración y ejecución de los mismos, en orden a asegurar el derecho constitucional a participar en la gestión de los intereses que los afecten." También el Decreto N° 700/2010 del Poder Ejecutivo que crea la Comisión de análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, en su Considerando realiza algunas puntualizaciones a tener en cuenta: “Que el referido reconocimiento implica también resguardar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, en particular los aspectos colectivos de esta relación. Que cuando el derecho emplea el verbo "reconocer" alude a realidades ya existentes, no creadas, sino sólo declaradas por el sistema jurídico, el cual
  13. 13. las pone de manifiesto y/o las registra, a fin de formalizar los efectos jurídicos que produce su existencia. Que las propuestas de los convencionales constituyentes de 1994 que precedieron a la votación unánime de la cláusula del art. 75 inc. 17, no dejan lugar a dudas sobre su naturaleza operativa y no meramente programática. Que si bien dicha cláusula constitucional es directamente operativa, es recomendable que se fijen reglas inequívocas para la instrumentación de la titularidad de las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades Indígenas. Que la ausencia de procedimientos legales tendientes a facilitar la concreción de la afirmación constitucional en los hechos, pone en riesgo la efectividad de la garantía consagrada. Que las Comunidades Indígenas han soportado desde el reconocimiento constitucional, el peligro de interpretaciones judiciales errantes y que hacen lecturas disvaliosas de la voluntad del poder constituyente.” Al margen del tema central de este artículo vale la pena consignar la Resolución N° 96 del 26 de marzo de 2013 firmada por el Sr. Presidente del INAI Dr. Daniel R. Fernández que resuelve: ARTICULO 1 — Ordénese el Registro Nacional de Comunidades Indígenas de acuerdo a la siguiente clasificación: a) comunidades indígenas que ostentan una posesión comunitaria, o son titulares de una propiedad comunitaria, sobre las tierras que ocupan tradicionalmente en ámbitos rurales. b) comunidades indígenas cuyas familias se nuclean y organizan a partir de la revalorización de la identidad étnica, cultural e histórica de su pueblo de pertenencia, que ejercen una posesión o propiedad individual o comunitaria de las tierras que ocupan en ámbitos urbanos. ARTICULO 2 — La inscripción de la personería jurídica de comunidades indígenas en el REGISTRO NACIONAL DE COMUNIDADES INDIGENAS a posteriori de la presente resolución deberá hacer constar la clasificación indicada en el artículo 1º de la misma.
  14. 14. Por lo tanto existe el reconocimiento explícito de dos tipos de propiedades: una comunitaria rural y otra individual o comunitaria urbana, distinción que no consta en ninguna normativa en vigencia. Artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional reformada en 1994 “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones” Inciso a primera vista sorprendente si se olvida que ello es resultado del error metodológico de la ley nº 24.309 que habilitó a los convencionales constituyentes a garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas por reforma del art. 67 inc. 15 de la Constitución Nacional que es justamente el que reemplaza el 75 inc. 17. Es sorprendente porque aparece como un conjunto de excepciones: 1. Siendo una garantía se encuentra en un lugar completamente ajeno a su contenido ya que forma parte del articulado referido a las Atribuciones del Congreso y no de los “Nuevos derechos y garantías”. Los verbos ”reconocer”; “garantizar”; “regular” y “ asegurar” no se enuncian ni una sola vez en algún otro artículo o inciso de las atribuciones del Congreso. La última frase es la única acorde con la terminología de esta parte del texto constitucional, tal como lo afirma Quiroga Lavié, con el cual debemos concluir que no es exacto que le corresponda al Congreso reconocer, garantizar etc., ya que es el poder constituyente el que lo hizo. 2. Se “reconoce” una propiedad y posesión: la que es tradicional y por lo tanto no se constituye sino que se declara su existencia. Tiene carácter declarativo y no constitutivo. 3. Se “reconoce” la existencia de un derecho nuevo: posesión y propiedad
  15. 15. “comunitaria”. El Código Civil legisla sobre una propiedad privatista y patrimonial propia de la tradición romanista y es la que difundió el mundo occidental. Las comunidades indígenas en su cosmovisión no concebían la “propiedad de la tierra”. Al decir de un anciano indígena ¿cómo puede el hombre, de vida tan corta, poseer la tierra, cuya existencia es eterna? Es, contrariamente, la tierra la que contiene al hombre junto con los seres vivos: en ella nace, le brinda los elementos para subsistir y ella lo cobija al morir. Los lazos no son fundamentalmente económicos sino espirituales y culturales. De la tierra se vive, se comparte y goza en comunidad. La que da la vida es la tierra. Imposible vivir alejado de ella, sin contacto con ella porque es fundamental para la existencia, es parte de la identidad, Quiroga Lavié afirma que es también “derecho a la identidad”. Han transcurrido más de 500 años de influencia del mundo occidental sobre la cultura indígena, lo que ha formado el derecho indígena, “conjunto de normas propias que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las comunidades indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario enriquecido con normas positivas de los Estados. Este derecho consuetudinario es el conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los pueblos indígenas: las normas morales y materiales que administran las actividades comunitarias a través del tiempo” al decir del jurista indígena Eulogio Frites[5]. Por esto es que es posible afirmar que el inciso 17 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional es el del “encuentro”, el del plurijuridismo: de las conexiones de hecho de dos sistemas jurídicos: el indígena, vigente de modo precario, y el nacional, de nuestro país federal, regulando la misma materia. Bidart Campos afirmó que “es necesario dejar de lado la monocentricidad como monopolio estatal de las fuentes del derecho y en su lugar reconocer al derecho indígena con su propia fuente histórico-tradicional-cultural”[6]. En este caso la Constitución Nacional es fuente de un nuevo derecho, pero la fuente de su tipicidad es el derecho consuetudinario indígena y su carácter de comunitario. No puede ser considerado entonces como un nuevo derecho real ya que el mismo no es privatista ni patrimonial. No hay “ánimo de dueño” sino relación con la tierra que es sagrada, vital y espiritual. 4. Al carácter de comunitario del nuevo derecho se agrega otra calificación: “indígena”. No es un derecho de incidencia colectiva, porque no cualquiera puede ser su titular, solamente una comunidad particular, la indígena. Tanto el carácter comunitario como la titularidad indígena dio lugar a la
  16. 16. crítica de parte de la doctrina. Es el caso particular de Dalmazzo y de Gonzalo y Juan Fernando Segovia quienes sostienen que el art. 75 inc. 17 carece de sentido porque es una excepción al principio de igualdad que consagra el artículo 16 de la misma Constitución y arremete contra derechos individuales y el desarrollo personal; que, al decir de los últimos “maquilla con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante“. Ello no es así ya que la doctrina iusprivatista como la constitucional explican que en los derechos llamados personalísimos confluyen el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia; tal como lo afirma el Dr. Germán Bidart Campos, ambos son “dos aspectos del derecho a la igualdad, porque no hay nada más desigualitario y, por ende, violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que, debido a cualquier diferencia razonable -también las que derivan de la raza y del nacimiento- configura la identidad de una o más personas. Tales diferencias, consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de manera totalmente igual a las demás, en aplicación lisa y llana de la jurisprudencia de la Corte” y lo que acontece es que “dos normas del mismo nivel contienen una –el art. 16- un principio general, y otra –el inciso 17º del 75- un principio específico de excepción”[7]. El logro de la igualdad requiere de la adopción de medidas y acciones que componen lo que se denomina discriminación inversa o indirecta[8]. Y en el mismo sentido el inciso 23 del mismo artículo[9]. No hay que olvidar también que el inc. 17 pretende ser un acto de justicia histórica (Roulet- Alt. 172) con el claro designio de reparar a los pueblos indígenas por las pérdidas espirituales y materiales que experimentaron como consecuencia de la conquista y colonización. Sus “títulos” a las tierras son de larga data, inclusive reconocidos por las Leyes de Indias, lo que actualmente tiene varias denominaciones, entre otras “título indígena”. Otra vez Bidart Campos: “Si desde entonces se hubiera hecho práctica, mucho de lo que la evangelización propugnaba y defendía, todo lo que aparece en el inciso 17 seguramente se habría cumplido desde hace cinco siglos antes ¿Es demasiado tarde para reconocerlo y repararlo, a tenor de las valoraciones sociales humanitarias que hoy impregnan el derecho constitucional de los derechos humanos? El refrán nos recordaría que más vale tarde que nunca. Por eso, otra vez: ¡En buena hora!”[10] 5. Otra excepción apunta al carácter particular de este nuevo derecho: a diferencia del derecho de dominio del Código Civil, no se presenta como el
  17. 17. derecho con mayor contenido ya que tiene una disposición jurídica muy acotada: se encuentra fuera del comercio por su carácter de “indisponibilidad e inembargabilidad”. Es además imprescriptible: nadie puede adquirir el dominio de estas tierras, ni el Estado Nacional, ni provincial o municipal, mientras el pueblo y su beneficiaria, la comunidad, existan. 6. Finalmente “asegurar la participación de las comunidades en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten”. 7. Respecto a las categorías de las tierras el inciso constitucional solamente hace referencia a “las que tradicionalmente ocupan”. 8. Con respecto a su operatividad las normas constitucionales son operativas con dos alcances: en el sentido de ejercicio automático (operativa inmediata): otorgan automaticidad a su ejercicio o a su aplicación administrativa, consagrando los institutos concretos para el resguardo de esos derechos y su ejercicio directo, sin dilaciones ni intermediaciones; o en el sentido de constituir una garantía insoslayable (operativa mediata): su enunciado protege y garantiza los derechos, en cuanto a su ejercicio será necesario ejecutarlos a través de técnicas procesales adecuadas, instándolos ante el órgano judicial competente, y éste no puede negar su aplicación al caso concreto que lo provoca. Y en el mismo sentido, el considerando ya citado del decreto 700/2010: Que si bien dicha cláusula constitucional es directamente operativa, es recomendable que se fijen reglas inequívocas para la instrumentación de la titularidad de las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades Indígenas. Así lo ha sostenido también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo del 8 de septiembre de 2003 Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek-T´oi – Lapacho Mocho c/ Secretaría de Medio Ambiente de Salta s/ Acción de Amparo. Análisis de la propiedad comunitaria indígena en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 2012 Hay tres cuestiones para tratar. La primera de ellas, respecto a la conveniencia de su regulación en el Código Civil. La segunda es verificar el cumplimiento del derecho de consulta ante reglamentaciones que puedan
  18. 18. afectar a las comunidades; tercero, análisis de los artículos del Proyecto a la luz de la normativa constitucional y los tratados internacionales. 1. Regulación en el Código Civil: Para el Dr. Eulogio Frites: “Ello conlleva el riesgo de subordinar el derecho indígena, las formas de organización social de base de estos pueblos y las regulaciones de su patrimonio, a normas que esencialmente resultan ajenas a su cultura y a su normatividad. En última instancia, esta corriente doctrinaria propone subsumir lo indígena en un marco normativo de origen occidental y romano, que es visualizado como “superior”. De ocurrir ello así, nos encontraremos como al principio del camino con los derechos indígenas negados o trivializados[11]”. En consonancia con lo anterior, comunidades indígenas por medio de sus representantes, se declararon en alerta en mayo de 2012, considerando, entre otras cosas, que la “posesión y la propiedad indígena no solo son diferentes sino muchas veces hasta incompatibles con disposiciones del Código civil" y “no puede quedar encorsetada en un Código Civil y debe ser reglamentada por una Ley Especial”.[12] La Asociación de Abogados y Abogadas en Derecho Indígena se refiere a lo “inadecuado que puede resultar la incorporación de la propiedad comunitaria en un Código Civil que está inspirado en relaciones propias del derecho privado de occidente que nada tienen que ver con la cosmovisión indígena sobre las tierras y territorios.”[13] Asimismo en distintas Jornadas de especialistas y en distintas instituciones que nuclean a los abogados se han manifestado señalando la inconveniencia de su inclusión en un Código ya que ello implicaría una “desjerarquización no querida por el poder constituyente” (XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil); indicando que ello es “desconocer las profundas diferencias” que existen con formas tradicionales de propiedad, y recordando asimismo que el Proyecto de Código Civil de 1998 hizo referencia a que “Las disposiciones previstas en el Código Civil no obstan al régimen especial garantizado por la Constitución Nacional para los pueblos indígenas argentinos” (XXX Jornada Notarial Argentina). En las XXX Jornadas de Derecho Civil, los Dres. Alterini y Corna señalaron “la distinta naturaleza de los derechos reales del Código civil y el de la propiedad comunitaria indígena” y Bidart Campos “el art. 75 inc. 17 prevé
  19. 19. en forma operativa y directa un régimen diferente a la normativa del Código Civil en materia de propiedad”.[14] La Comisión por los Derechos Indígenas del Colegio Público de Abogados de Capital Federal en su comunicado del año 2012 fundamentó la inconveniencia en tres razones. En la primera cita a García Hierro: “(…) reducir al Código Civil, toda la cuestión en una desesperada imposición prescriptiva de una verdad jurídica única que dista mucho de la concepción pluricultural… es pretender que una cultura representa a lo natural y las demás lo anómalo…” En segundo lugar, en los términos proyectados, “daría lugar a múltiples inconstitucionalidades tanto por acción como por omisión”, y finalmente “podría lesionar el principio internacional de progresividad y no regresividad en materia de derechos humanos pues disminuiría los actuales niveles de protección del derecho a la tierra y al territorio indígena, alentando la aplicación de reglas del derecho privado”. Sin embargo también se alzaron voces a favor de su inclusión. Entre ellas las del INAI que afirma “que no desjerarquiza los derechos de raigambre constitucional, los ubica en un plano de operatividad y obligatorio para las interpretaciones jurisprudenciales y las políticas públicas provinciales”.[15] La Dra. Abreut de Bergher afirma a su vez que “se respetaron los usos y costumbres ancestrales y no se lesionó en modo alguno el derecho de propiedad del resto de los habitantes”.[16] 2. Derecho de consulta previa No se cumplió. El art. 6 del Convenio 169, ratificado por nuestro país, y por ende de categoría superior a las leyes federales, dispone de acuerdo a lo arriba citado, la consulta a las instituciones representativas de los pueblos y comunidades indígenas, mediante procedimientos adecuados, toda vez que se prevean medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos. El inciso 17 del art. 75: “participación de las comunidades en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten”. 3. Análisis del articulado del Proyecto a la luz de la normativa constitucional y de los tratados internacionales. . LIBRO 1º Título II Cap. 1 Sección 2º Art. 148: “Personas jurídicas
  20. 20. privadas:…h) las comunidades indígenas.“ Son personas jurídicas públicas no estatales ya que según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, tienen “derecho a la libre determinación” (art. 3), y en ejercicio de este derecho tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas (art. 4), “derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, sociales y culturales”. En el mismo sentido diversos artículos de la Convención 169. Se afirma que son personas jurídicas públicas no estatales al igual que la Iglesia Católica. . Libro 4º Titulo V De la propiedad comunitaria indígena. Artículo 2028. Concepto. “La propiedad comunitaria indígena es el derecho real…” Sin embargo no responde a la caracterización que la doctrina hace de este derecho: tierra y territorio no son “para las comunidades indígenas una “cosa” a la que puede atribuirse un valor económico, porque tiene un valor relacionado con la protección de la vida y la identidad cultural, tampoco entraña una relación de poder sobre la tierra sino una relación invertida en la que la tierra es propietaria de las personas.” El Convenio 169 en su art. 13 inc. 1 “… los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos…” En Corna y Fossaceca: “Sencillamente se lo ha configurado a la manera de este derecho real clásico, cuestión que consideramos equivocada”. La bibliografía internacional se refiere al mismo como “título indígena”; “título nativo” o "título aborigen”. El título indígena a poseer sus tierras ha sido aceptado en forma creciente por los tribunales, La Corte canadiense encuentra la explicación del título indígena -así como de todos los derechos indígenas- en su carácter sui generis. En la decisión Delgamuukw (Delgamuukw v. British Columbia), la Corte Suprema canadiense optó por razonar sobre la base de una nueva categoría jurídica emergente en derecho público que justificaría las reclamaciones indígenas. Los pueblos indígenas apoyan enérgicamente
  21. 21. esta categoría sui generis de derechos, al menos, en el ámbito de sus tierras, territorios y recursos. Además, la Corte Suprema canadiense ha sostenido que los medios de prueba del título indígena deben incluir el respeto a la historia y a la tradición histórica, por tanto, a las fuentes indígenas.[17] “…que recae sobre un inmueble rural…” Ninguna de las fuentes del derecho acota la ruralidad del inmueble. Pero es aun más importante, teniendo en cuenta su significado para las comunidades indígenas, que tanto la Constitución Nacional como el Convenio 169 hablan de “tierras” -y el segundo agrega “y territorios”- nunca se menciona inmueble. “...destinado a la preservación cultural y al hábitat de las comunidades indígenas…” Habría que aclarar qué se entiende por preservación cultural. Limita el destino de las tierras y lo acota. De acuerdo a lo que en párrafos anteriores se afirmó, este destino es mucho más amplio. Artículo 2029 – Titular. El titular de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad. Acorde con el convenio 169 y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, la titularidad es del pueblo y las beneficiarias las comunidades, y la Constitución Nacional reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas. Es importante puntualizarlo porque en muchas ocasiones las comunidades son resultado de la dispersión de los pueblos provocada por la conquista y colonización. De su redacción se desprende que las comunidades solamente son titulares cuando han sido registradas. Ello supondría una inscripción de carácter constitutivo y no meramente declarativo como la que corresponde. Más arriba lo confirma uno de los considerandos del decreto 700/2010, y al igual la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si el titular es el pueblo la extinción debe referirse al mismo. Artículo 2030 – Representación legal de la comunidad indígena. La comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural y designar sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme
  22. 22. con sus estatutos. El sistema normativo interno debe sujetarse a los principios que establece la Constitución Nacional para las comunidades y sus tierras, la regulación sobre personas jurídicas y las disposiciones que establecen los organismos especializados de la administración nacional en asuntos indígenas. Si se reconoce su preexistencia étnica y cultural acorde con la Constitución Nacional y el respeto a su identidad, ya tienen decidida su forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural. No está obligada a conformar estatutos porque no es persona jurídica privada como las cooperativas y por lo tanto el Estado tampoco debe regular su sistema normativo interno. Tampoco es claro cuáles son los principios establecidos por la Constitución Nacional. Artículo 2031 – Modos de constitución. La propiedad comunitaria indígena puede ser constituida: a) por reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales de la posesión inmemorial comunitaria; b) por usucapión; c) por actos entre vivos y tradición; d) por disposición de última voluntad. En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción registral. El trámite de inscripción es gratuito. Observaciones: 1) Si hay que “reconocer” (art. 75 inc. 17 de la CN) la “posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan” no puede ser un “modo de constitución” el reconocimiento, no es necesario por sí constituirla; 2) respecto a la usucapión: la misma consiste en poseer una tierra con ánimo de dueño, lo cual no es característica de la “ocupación tradicional indígena”. Por lo tanto no corresponde ya que se estaría en presencia de un dominio común; 3) el término “inmemorial” ha sido abandonado por los problemas que presenta y reemplazado por “tradicional”; 4) En los casos c) actos entre vivos y tradición y d) por disposición de última voluntad, debería constar que la misma se realiza de acuerdo al Convenio 169 de la OIT, en particular el art. 19 “asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico”. En caso contrario estaríamos frente a la adquisición de un dominio privado del Código Civil y no a la posesión y propiedad comunitaria indígena. También se dijo que “…la obligación estatal de reconocimiento de las tierras indígenas es una obligación derivada del reconocimiento como
  23. 23. pueblos preexistentes y por tanto no puede el derecho a las tierras y territorios estar subordinado ni a la cesión por parte del Estado, ni se puede pensar en que los pueblos indígenas serán los encargados de proveerse las formas de adquisición”… Obligación estatal es “... asumir un proceso de titulación de las tierras que actualmente ya están siendo ocupadas por las comunidades”. (Micaela Gomiz -De la presentación en audiencias Comisión Bicameral, 4/9/12) Artículo 2032 – Caracteres. La propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero. No puede formar parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena y, constituida por donación, no está sujeta a causal alguna de revocación en perjuicio de la comunidad donataria. En este artículo y en los dos subsiguientes existe un olvido que hace a la esencia del derecho que se está normando: la propiedad indígena es esencialmente comunitaria, sin este vocablo estamos hablando del dominio privado del Código Civil. Respecto a la inscripción registral ella no es necesaria ya que no estamos frente a un “requisito de los derechos reales inmobiliarios con fuente en actos jurídicos”. Artículo 2033 – Facultades. La propiedad indígena confiere a su titular el uso, goce y disposición del bien. Puede ser gravada con derechos reales de disfrute siempre que no la vacíen de contenido y no impidan el desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la comunidad conforme a sus usos y costumbres. Los miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros. Con respecto al subrayado vale la observación del artículo anterior. La norma se contradice a sí misma ya que es imposible cumplir con la última parte “deben habitar en el territorio” y no “transferir la explotación” permitiendo derechos de disfrute como el usufructo por ejemplo, que les deja solamente la “nuda propiedad”. Por otro lado, y esto es lo más importante, si se grava con derechos de disfrute pierde sentido todo lo que se sostiene acerca de la particular relación de las comunidades indígenas
  24. 24. con la tierra y que está explicitada en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Artículo 2034. La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas. Con respecto al subrayado vale la observación de los artículos anteriores. Es conforme a la Constitución y a las normas internacionales. Artículo 2035. Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta. El aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en los hábitats indígenas está sujeto a previa información y consulta a las comunidades respectivas. Es conforme a la Constitución y a las normas internacionales, para mayor precisión convendría aclarar “por parte del Estado Nacional o los Estados provinciales” teniendo en cuenta que los recursos naturales son de propiedad de los últimos. Artículo 2036. Normas supletorias. En todo lo que no sea incompatible, se aplican subsidiariamente las disposiciones referidas al derecho real de dominio. Deben aplicarse en primer lugar los convenios internacionales incluidos en el bloque de constitucionalidad; en segundo lugar el Convenio 169 de la OIT; la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas y, en último lugar las disposiciones referidas al derecho real de dominio. Como conclusión: al Congreso le cabe, no reconocer, ni garantizar, la posesión y propiedad comunitaria indígena, porque lo hace la misma Constitución, sino ocuparse de cada uno de los aspectos señalados del Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial; de las contradicciones de la ley 23.302 con normas posteriores, para reformarla, y mejor aún, directamente declararla sin vigencia y sancionar la ley especial que reclaman las organizaciones indígenas y buena parte de la doctrina. Sabemos que la solución práctica a las justas demandas de las comunidades indígenas no siempre resulta evidente y plantea problemas humanos y sociales para todos los protagonistas.
  25. 25. BIBLIOGRAFIA Libros Alterini, Jorge; Corna, Pablo María y Vázquez, Gabriela A. “Propiedad indígena”, EDUCA, 2005 Bidart Campos, Germán “El derecho constitucional humanitario", Ediar, Bs. As., 1996 "Manual de la Constitución Reformada" Tomo I, EDIAR, 2006 Corna, Pablo María y Fossaceca (h) “La propiedad indígena comunitaria: un análisis crítico del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado” Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP Derecho Civil IV – Cátedra II- Material de cátedra. Frites, Eulogio “El derecho de los pueblos indígenas”, INADI, 2005 Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel; Cenicacelaya, Ma. de las Nieves “Derecho Constitucional Argentino” Rubinzal- Culzoni Editores, Sta. Fe, 2001, Tomo 1 Stavenhagen, Rodolfo “Derecho Indígena y Derechos Humanos en América Latina” Instituto Interamericano de Derechos Humanos, El Colegio, Méjico, 1988 Zapiola, Luis María “El derecho consuetudinario indígena y la personería jurídica de las comunidades" 2004 en Eulogio Frites, ob. cit., pág.73-112 Artículos online Abreut de Bergher, L. “La propiedad comunitaria indígena. Comentario del Anteproyecto de Código” http://www.laleyonline.com.ar/ 2012- CAguilar Cavallo, Gonzalo “El título indígena y su aplicabilidad en el derecho chileno” Revista Ius et Praxis , 11(1):269-295, Talca, Chile, 2005 http://www.derechoutalca.cl/ius-et-praxis/ Alterini, J. H. “Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código” Publicado en: Acad. Nac. de Derecho 2012 (setiembre) , 1 • http://www.laleyonline.com.ar/ 2012-E, 898
  26. 26. Apaza, Nimia Ana, Jurista indígena “Presupuestos básicos para la implementación de la Ley de Propiedad Comunitaria Indígena 04-11-2010 http://www.e-pol.com.ar/newsmatic/index.php?pub_id=99 Araujo, María Alejandra “La propiedad comunitaria indígena dentro del marco del plurijurismo”, Universidad Nacional de Rosario – Trabajos del Centro Nº 5 (Segunda Serie) http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/view/1125/1089 Asociación de Abogados y Abogadas en Derecho Indígena (AADI) Anteproyecto de Reforma del Código Civil- 2012 http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/centrodocumentacion/doc_ view/132-comunicado-aadi-sobre-proyecto-de-modificacion-del-codigocivil?tmpl=component&format=raw Bidart Campos, Germán “Los derechos de los pueblos indígenas" La Ley 1996–B, 1205 “La descentralización política de las comunidades indígenas: ¿qué nos aporta la ciencia política para el Derecho Constitucional? La Ley 2001-C, 1417 “¿Un federalismo cultural?” 2004 SJA 25/8/2004; JA 2004-III-933 Colegio Público de Abogados de la Capital Federal Dictamen de la Comisión por los Derechos Indígenas sobre la incorporación de la propiedad comunitaria indígena en el Código Civil - ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. Corna, Pablo María y Fossaceca (h) Ponencia: “Sugerencias para una adecuada reglamentación de la propiedad indígena”. XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil Bs. As. Facultad de Derecho U.B.A. - 26 al 28/09/2013 -Comisión Nº 10: “Derechos de las comunidades indígenas”. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. González de Prada, Ma. Victoria “Los derechos de los pueblos indígenas: Hacia la construcción de un derecho intercultural. El plurijuridismo” Univ, Nac. de Jujuy ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. Gomiz, María Micaela "Consideraciones sobre el anteproyecto de reforma del Código Civil" Observatorio de Derechos Humanos de pueblos
  27. 27. indígenas 28-06-2012 www.observatorioindigena.org Irazabal, Jorgelina “Propiedad Comunitaria Indígena” Instituto de Derecho Constitucional (CALP), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP – Seminario “En busca de los derechos perdidos. Discursos constitucionales sobre pueblos indígenas” Publicación recomendada por el Director del Instituto Dr. Miguel Ángel Benmedetti Agosto-Octubre 2005 http://www.calp.org.ar/uploads/38cfcbdde9295a293cbbce4220cd44af.pdf Rossi, Graciela B. “Derecho constitucional de la reforma de 1994” en "Derechos de los Pueblos Indígenas" http://www.indigenas.bioetica.org/not/nota17.htm Vázquez, Gabriela A. “Propiedad comunitaria indígena”, La Ley Online “Propiedad comunitaria indígena en el Proyecto “LL 2012 –D, 948 http://www.laleyonline.com.ar/ Vely, Florencia “Incorporación de la propiedad comunitaria indígena en el Código Civil Argentino” http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificaci oncodigos/ponencias/posadas/pdf/POS_022_FLORENCIA_VELY.pdf Zamudio, Teodora Opinión legal solicitada por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas al Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio Lucas Gioja” "Derechos de los Pueblos Indígenas" http://www.indigenas.bioetica.org/not/nota61.htm ----------------------------------------------------------------------[1] Como ejemplo sentencia del 24/08/2010 Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay [2] Comunidad Indígena Eben Ezer c/ Pcia. de Salta 30-09-2008 C.2124 XLI [3] Sede, Alfredo y otros c/ Vila Herminia s/ desalojo expte. 14.012 – 23899 [4] https://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenousdeclaration_faq s.pdf
  28. 28. [5] Frites, Eulogio “El derecho de los pueblos indígenas”, VII - El derecho indígena argentino consuetudinario y positivo, INAI 2008, p. 66 [6] Bidart Campos, Germán “El derecho de los pueblos indígenas”, La Ley, 1996-B, 1205 [7] Bidart Campos, Germán Ob. cit. [8] Alterini, J.; Corna, Pablo M. y Vázquez, G “La propiedad indígena”, EDUCA, Bs. As., 2005 [9] Ídem ant. pág. 171 [10] Bidart Campos ob. cit. [11] Ob. cit. De acuerdo a la Dra. Vázquez “el empecinamiento de encorsetar a la propiedad colectiva indígena dentro de los institutos del derecho privado clásico y pretender que ésta se exprese jurídicamente sólo a través del lenguaje o de las estructuras apriorísticas heredadas de Europa, termina convirtiéndose, mal que nos pese, en una fórmula moderna de colonización; en la imposición del modelo cultural hegemónico y dominante; en fin, en una fórmula elíptica de arremeter contra la pluralidad cultural en democracia.” "Propiedad comunitaria indígena en el Proyecto de Código Civil”, La Ley Online. [12] “Pueblos indígenas en alerta por afectación de derechos territoriales en reforma de Código Civil” por OPSur, 07/05/2012 http://www.opsur.org.ar/blog/2012/05/07/pueblos-indigenas-en-alerta-porafectacion-de-derechos-territoriales-en-reforma-de-codigo-civil/ [13] Asociación de Abogados y Abogadas en Derecho Indígena (AADI) Artículo online sobre el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/centrodocumentacion/doc_ view/132-comunicado-aadi-sobre-proyecto-de-modificacion-del-codigocivil?tmpl=component&format=raw [14] Bidart Campos, Germán "Manual de la Constitución Reformada" Tomo I, Ediar, 2006 [15] Documento a desarrollar de modo participativo, a fines informativos y posición del INAI. Derechos indígenas y Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado, http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificaci oncodigos/ponencias/neuquen/pdfs/DELL_ELCE_Carmelo_xDirector_de_T ierras_y_Registro_Nacional_de_Comunidades_Indxgenasx.pdf [16] Abreut de Bergher, Liliana “La propiedad comunitaria indígena. Comentario del Anteproyecto de Código” LL 2012- C[17] Aguilar Cavallo, Gonzalo “El título indígena y su aplicabilidad en el
  29. 29. derecho chileno” Revista Ius et Praxis, 11(1):269-295, Talca, Chile, 2005. También Dr. Luis María Zapiola “El derecho consuetudinario indígena y la personería jurídica de las comunidades" 2004 en Eulogio Frites ob. cit. pág. 73-112

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