Compraventa obligación de escriturar

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Compraventa obligación de escriturar

  1. 1. Compraventa. Obligación de escriturar. Falta de pago del saldo de precio. Rescisiónunilateral. Incumplimiento en el deber de acompañar documentación original porparte del vendedor. Mora. Mandato tácito. Requisitos“Fridman, Sara v. Bracamonte, Daniel H. y otro”Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala EEn Buenos Aires, Capital de la República Argentina , a los 2 días del mes de marzo del año dosmil once, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelacionesen lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “FRIDMAN, SARA C. BRACAMONTE, DANIEL HERNÁN Y OTRO s/ DAÑOS YPERJUICIOS” respecto de la sentencia apelada corriente a fs. 376/381, el Tribunal estableció lasiguiente cuestión a resolver:La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Juecesde Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis.A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijoI- Sara Fridman promovió demanda por resolución del boleto de compraventa que habíasuscripto con Daniel Hernán Bracamonte y Romina Awada respecto del bien sito en la calleCaracas 2162/4, piso 2º H, de esta Capital y reclamó el pago de la suma de u$s 14.800 enconcepto de restitución del monto que había abonado con más la multa convenida entre laspartes para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones asumidas. La demandada Awadaopuso excepción de falta de legitimación pasiva con sustento en que no había suscripto losinstrumentos presentados por el codemandado y en un escrito posterior pidió el rechazo de lademanda y reconvino por cumplimiento de contrato, pago del saldo de precio y cobro de lamulta pactada. Bracamonte se presentó pidiendo que se desestimara la pretensión deducidapor la actora y reconvino en términos similares a los que habían sido planteados en el escrito dela restante codemandada.El juez de primera instancia rechazó la demanda deducida por Fridman e hizo lugar a lareconvención entablada por los demandados, condenando a aquélla a dar cumplimiento a lasobligaciones asumidas en el contrato y a abonar una multa de u$s 10 diarios desde el 29 defebrero de 2008, que fue la fecha de notificación del traslado de la mencionada contrademanda.La actora deduce recurso de apelación y solicita en la expresión de agravios de fs. 412/416 quese revoque el pronunciamiento y se haga lugar a la resolución reclamada en el escrito de inicio,planteo que los demandados piden que se desestime en la contestación de agravios de fs.420/422. Por su parte, los reconvinientes también apelaron la decisión y solicitan en elmemorial de fs. 418/419 que se mantenga la multa establecida originalmente en el boleto locual no fue respondido por la demandante.Surge del decisorio recurrido que el magistrado examinó las distintas posiciones de las partes,consideró que los compradores habían actuado de buena fe y entendió que se presentaba unahipótesis de mora automática por el incumplimiento de la demandante del pago del precio a lafecha fijada para la escritura y que en consecuencia correspondía hacer lugar a la reconvencióncondenando a la compradora a pagar el saldo y a abonar la multa reducida de acuerdo con lodispuesto por el art. 656 del Código Civil.
  2. 2. La solución adoptada en primera instancia se ha sustentado en la circunstancia de haberincumplido la compradora con la obligación emergente del boleto de pagar el saldo de preciodentro del plazo establecido lo cual la hizo incurrir en mora automática. La situación resultaalgo más compleja, razón por la cual considero conveniente realizar un nuevo examen de lacontroversia para analizar si dicho criterio resulta apropiado en el sub exámine.II.- El 1º de septiembre de 2002 se suscribió un boleto de compraventa por el cual Awada yBracamonte prometían la venta del referido bien a Fridman por la suma de u$s 23.500habiendo pagado esta última una seña de u$s 7.050. Se convino que el saldo de precio (u$s16.450) se habría de abonar al momento de firmarse la escritura de dominio cuya fecha noexcedería del 26 de octubre de 2004. Según una cláusula inserta al pie de dicho instrumento-firmada por Bracamonte y Fridman- las partes del boleto, de común y mutuo acuerdo,convinieron en prorrogar la fecha de la escritura y pago del saldo de precio “hasta el día 12 denoviembre de 2004” (ver boleto original de fs. 2/vta.).Bracamonte envió el 23 de diciembre de 2004 una carta documento a la compradora mediantela cual le anoticiaba que no había cumplido las obligaciones a su cargo dentro del plazo fijadoen el boleto de compraventa y que por tal motivo lo daba “por rescindido” con retención de lasuma entregada en concepto de la indemnización pactada (ver fs. 3). Ese día mandó otra cartadocumento al escribano Juan Carlos Bonanno en la cual le comunicaba haber rescindido elcontrato por haber vencido el plazo pactado haciéndole saber que debía abstenerse de continuarrealizando los trámites y gestiones para el otorgamiento de la escritura de dominio. El mismoBracamonte envió el 2 de febrero de 2005 una nueva carta documento -en esta ocasiónexclusivamente al notario- en la cual rectificaba la anterior y le manifestaba -como unamuestra de voluntad para el cumplimiento del contrato- que continuara con los trámites deescrituración para que en el plazo máximo de diez días los convocara a firmar la escritura.Fridman remitió el 18 de febrero de 2005 una carta documento a “Romina Awada y otro”acusando haberse notificado de la rescisión unilateral y a la vez intimándolos para que dentrodel plazo de 48 horas le procedieran a entregar la suma de u$s 14.700 conforme lo acordado enel boleto. La remitente fundamentó el reclamo en virtud del contenido del informe efectuadopor el escribano Bonanno a su pedido. El “informe” al que se refiere Fridman consiste en unescrito suscripto por el mismo día 18 por el notario en el cual se daba cuenta que los vendedoresno habían acompañado la documentación original y cuyo contenido no fue trascrito en lamencionada carta documento (ver fs. 9).Finalmente, Bracamonte remitió a Fridman otra carta documento el 23 de febrero en la cual lecomunicaba que el contrato había sido rescindido por no haberse presentado la destinatariaante el escribano que había designado a firmar la escritura ni haber ofrecido cumplir con elsaldo de precio. Manifestó que la prórroga había sido otorgada por el remitente a pedido de lacompradora a fin de que solucionara los inconvenientes que le impedía cumplir con el boleto enla fecha inicial establecida (ver fs. 7).El juez entendió que existía una fecha fijada para la escrituración, que se presentaba elsupuesto del plazo cierto y que la única incumplidora fue Fridman al no haber pagado el saldode precio de modo que no correspondía otra cosa que disponer la escrituración del inmueble enlos términos del boleto con más la cláusula penal establecida reducida de acuerdo con lodispuesto por el art. 656 del Código Civil.Ahora bien, consta que las partes habían dispuesto en el boleto de compraventa -con la nota alpie- que ese saldo habría de ser abonado “en el acto de firmarse la escritura traslativa dedominio, que se realizará como fecha máxima”... “hasta el 12 de noviembre de 2004” (el primer
  3. 3. segmento corresponde al boleto del 1° de septiembre y el segundo a la nota agregada el 26 deoctubre).De las constancias reseñadas precedentemente es posible advertir que resulta inapropiada laaplicación del principio sentado en el art. 509 primer párrafo a este caso. Ha señalado midistinguido colega el Dr. Calatayud en sus votos en esta Sala en las c. 108.758 del 8-5-92 y385-925 del 25-10-04 que con arreglo a reiterado principio doctrinario y jurisprudencial, laobligación de escriturar debe juzgarse como obligación de hacer, que pesa indistinta yrecíprocamente sobre comprador y vendedor y uno y otro pueden exigir su cumplimiento, asícomo colaborar en mira de obtener su ejecución, cooperando en la realización de los trámitesprevios necesarios a tal fin (ver Llambías, “Obligación de escriturar”, en E.D. 2-1065, cap. II;Morello, “El boleto de compraventa inmobiliaria”, 2a. ed., pág. 308; Borda, “Tratado de DerechoCivil - Contratos”, 7a. ed., t. I pág. 319 n ° 464 letra h; CNCiv. Sala “A”, en E.D. 1-191; Sala “B”,en E.D. 68-189; Sala “C”, en E.D. 68-317; Sala “F” en E.D. 76-580; Sala “G”, en E.D. 112-239;esta Sala, en E.D. 71-251).De la misma manera, se ha decidido que durante el plazo suspensivo que transcurre antes delotorgamiento de la escritura traslativa de dominio, cobran especial relevancia los denominados“deberes o cargas secundarias de conducta” que ambos contratantes deben desplegar a fin deposibilitar que la escrituración pueda ser cumplida dentro del plazo pactado (ver Morello,“Acerca del plazo para escriturar”, en Revista del Notariado n ° 748, julio-agosto de 1976, pág.900, ap. III), vale decir, que aquéllos se deben recíproca lealtad con relación a los actospreliminares que sean conducentes y necesarios para llevar a cabo el acto (art.1198 del Cód.Civil), de manera tal que, si alguno es remiso con las que están a su cargo, es posibleconsiderarlo incurso en mora (ver CNCiv. Sala “C”, causa 253.232 del 22-5-79 y sus citas; estaSala, voto del Dr. Calatayud en causa 27.461 del 7-4-87).Tiene entonces sustento la queja de la compradora en el sentido que no se había establecido díay hora para la celebración de la escritura por más que las partes hayan establecido el supuestode mora automática en el boleto de compraventa. La obligación de escriturar es recíproca ypesa sobre ambas partes y es equivocado suponer que el mero transcurso del plazo produce lamora del deudor. Para que ocurra se debe urgir al escribano para que señale la fecha del acto, afin de que cite a las partes. Tampoco depende de las partes mismas, sino conecta con laintervención de un tercero necesario: el escribano. No hay incumplimiento si el notario noseñaló el día y hora para el otorgamiento de la escritura, solución que se aplica al caso en quese hubiera designado al escribano en el contrato (conf. voto del Dr. Beltrán en CNCiv., Sala F,del 27-9-79, LL 1979-D, 407).Se impone como necesario así el examen de los deberes auxiliares de conducta de las partes yde las tareas preparatorias del escribano para verificar si se han producido los incumplimientosque se imputan recíprocamente la compradora y los vendedores.El comportamiento de Bracamonte fue errático y contradictorio. Si, como se admite en lasentencia, había entregado la documentación pertinente para la escrituración, el paso siguientedebió haber sido el reclamo al notario para que estableciera la fecha para el acto escriturario,toda vez que había transcurrido el límite establecido en la nota aclaratoria. Nunca determinó elescribano día y hora para la suscripción de la escritura pública dentro del lapso corrido entre elboleto y el 12 de noviembre de 2004, razón por la cual no es posible concluir que resultabaprocedente la “rescisión” del contrato en los términos de que da cuenta la carta documento del23 de diciembre de ese año.
  4. 4. La segunda comunicación de Bracamonte tiene mayor sustento y revela la buena disposición dela parte vendedora toda vez que mediante ella pretendía que dentro del plazo de diez días elnotario convocara a las partes a firmar la escritura dentro del plazo de diez días.Existe, sin embargo, un problema en este punto. Bracamonte no remitió una carta similar aFridman quien, de esta forma, sólo se encontraba notificada de la voluntad del vendedor deresolver el contrato y no de su decisión rectificatoria de mantenerlo vivo. El escribano Bonannose enfrentaba ante una situación equívoca. Por un lado el vendedor le informaba que tenía queseguir los trámites preparatorios de la escritura y, por otra parte, silenciaba que había omitidocomunicar a Fridman esta nueva decisión. No es de extrañar -ante este comportamiento delvendedor- que el escribano cesara en la actividad inicial que le competía para la elaboración delinstrumento público aludido en el boleto.Tampoco fue apropiado el camino elegido por Fridman. Dentro de este contexto, la compradoraenvió la carta documento del 18 de febrero para intimar a Awada y a Bracamonte -“en virtuddel contenido del informe efectuado por este último” (Bonanno)- a que dentro del plazo de 48horas procedieran a entregar la suma de u$s 14.700 conforme lo acordado en el boleto bajoapercibimiento de iniciar las acciones legales civiles y penales correspondientes.La carta documento no indicaba concretamente cuál era el incumplimiento que se les imputabaa Bracamonte y Awada, todo ello, debe puntualizarse, cuando no se había fijado fecha algunapara la escrituración después del 12 de noviembre de 2004 ni intimado a los vendedores acumplir con las prestaciones supuestamente pendientes.Cabe señalar que la demandante sostiene en la expresión de agravios que los vendedoresincumplieron con la obligación asumida en el contrato de compraventa consistente en laentrega de la documentación original necesaria para la confección de la escritura. Cuestionaque en la sentencia se haya tenido por admitido que el notario recibió aquélla cuando el mismonotario ha negado ese hecho en la declaración testifical de fs. 309/310.Existen, en realidad, pruebas controvertidas sobre el punto y no es posible llegar a unaconsideración asertiva como la efectuada por Fridman.Sostienen los demandados que habían entregado la documentación dentro del plazo de cincodías establecido en el boleto de compraventa y a tales fines acompañaron un instrumentoprivado con el membrete de la escribanía Bonanno con la misma dirección que denunció estenotario al prestar la declaración testifical. Se trata de un escrito con una firma sin aclaraciónde fecha 6 de septiembre de 2004 en cuyo margen se insertó el nombre “Josefina” y dondeconsta la recepción de la fotocopia del título de propiedad y de boletas de ABL, de Edesur, deMetrogás y de Aguas Argentinas (ver fs. 426). La actora afirma que basta atender a ladeclaración testifical del notario para tener por demostrado que no se ha cumplido con esaobligación ya que este ha manifestado que la firma de la constancia del 18 de febrero de 2005 lepertenece.La declaración testifical del escribano no es suficientemente explícita respecto a estascuestiones. La declaración de Bonanno es lacónica en toda su extensión y parece no haberparticipado en las tareas preparatorias de la escrituración. La respuesta que dio en cuanto a laautenticidad del documento es ambigua de manera que la documentación pudo haber sidorecibida por personal de su escribanía. En efecto, cuando se le preguntó acerca de la fecha enque la demandada entregó la documentación solicitada para la escritura, respondió que nosabía en qué fecha fue entregada esa documentación para agregar que “además no se recibióesa documentación”. La declaración testifical de Bonanno tiene otra característica que no puedopasar por alto. Aparentemente el mismo notario tachó un segmento de su deposición e hizo una
  5. 5. inserción -salvada al final del acta- con lo cual su contestación final habría quedado redactadaen los siguientes términos: “además no recibió en forma personal esa documentación”. El actasólo está suscripta por el testigo y no por el secretario del juzgado, motivo por el cual resultadifícil determinar qué es lo que en definitiva hizo el notario (ver fs. 309/310).Parece dar sustento a la posición de la demandante el informe suscripto el 18 de febrero de2005 por el escribano Bonanno según el cual los propietarios no le habían entregado a esa fechael original del título de propiedad ni el boleto de compraventa celebrado entre las partes.Este documento debe ser analizado en el contexto de las beligerantes posiciones asumidas porlas partes y revela la confusión del escribano al momento de su suscripción. Debe tenerse encuenta que Bracamonte le había anunciado al notario que debía abstenerse de seguir adelantecon cualquier trámite vinculado con el trámite de la escrituración.La realidad es que ha sido el mismo notario quien solicitó los certificados para proceder a laescrituración según se ha demostrado en la causa (ver certificado de dominio de fs. 14/vta) conlo cual cabe presumir que ya por aquel entonces -22 septiembre y 1º de noviembre de 2004-había recibido la documentación necesaria para la escrituración. No parece posible que elescribano haya realizado esos actos preparatorios sin tener a la vista la documentaciónnecesaria de los vendedores.El tema tiene también otras derivaciones porque la demora en la escrituración no se debió-como quiere dar a entender la actora- por el retraso en la entrega de la documentación, sea delas fotocopias que dijo haber entregado la demandada, sea de los documentos originales para lafirma del instrumento público. La tardanza en el cumplimiento de las obligaciones fueoriginalmente provocada por la compradora a la que también se sumó aparentemente laposterior falta de entrega del título original por los enajenantes.Las pruebas respecto a esta tardanza son contundentes. El corredor inmobiliario Luis La Viaintervino en la operación de la venta del bien de la calle Caracas y fue preciso al señalar quedespués de la prórroga -sugerida por el escribano Bonanno- habían existido dificultades para ellevantamiento de la inhibición trabada respecto del hijo de Fridman, lo cual impedía a éstaconcluir la operación de venta del bien de la calle Pernambuco 2289 con un Sr. Alonzo. Agregóel testigo -en términos algo confusos- que el levantamiento de la inhibición se produjo entre laNavidad y el Año Nuevo de 2004 y que cree que la documentación para escriturar había sidoentregada al escribano por las dos operaciones (ver acta de fs. 313/314). Cuando el testigomenciona a las “dos operaciones” está claro -porque así lo dice- que se trata de la venta de unbien de la actora y de su hijo sito en la calle Pernambuco y la compra por aquélla del inmueblede la calle Caracas a los reconvinientes habiendo precisado en su misma declaración que sehicieron prórrogas simultáneas en ambas operaciones en las que iba a intervenir el mismoescribano Bonanno. Estas declaraciones han sido corroboradas por María Laura Marasco quiense desempeñaba en la Inmobiliaria La Via Propiedades y se encontraba presente al momentode la firma de la prórroga que se realizó simultáneamente con la correspondiente al bien de lacalle Pernambuco. La testigo manifestó que la prórroga fue realizada en ambos casos porque laSra. Fridman dependía para comprar el bien de Caracas de recibir el dinero de la venta delinmueble de Pernambuco que no pudo realizarse porque uno de los vendedores en estaoperación -concretamente el hijo de la demandante- se encontraba inhibido y hasta esemomento no se había levantado dicha medida cautelar (ver acta de fs. 315/316).El comprador de la unidad de la calle Pernambuco - Alfredo Juan Alonso- también comparecióa prestar declaración en estas actuaciones. Afirmó en esa ocasión que se escrituró ese bien en eltérmino prometido en el boleto calculando que el acto se realizó probablemente en el mes defebrero de 2005 (ver acta de fs. 31), todo lo cual da respaldo a las declaraciones de La Via y de
  6. 6. Marasco y hace más extraño que el testigo Bonanno no recordara casi nada de las tareaspreparatorias de ambas escrituras que habrían de ser realizadas en su escribanía.Existe otro elemento decisivo para considerar que las declaraciones de los testigos se adecuan ala realidad de los hechos.La prolija y detallada expresión de agravios de la demandante no cuestiona ni el contenido deestas declaraciones testificales ni las consideraciones e inferencias del juez de primerainstancia respecto a las razones que llevaron a la demora en la escrituración, con lo cualcorresponde tener por admitido el examen efectuado en la sentencia respecto de este segmentode la prueba allí realizado (conf. art. 265 del Código Procesal).Existe así un conjunto de indicios -el laconismo en la declaración testifical de Bonanno, laexistencia de un instrumento con el membrete de la escribanía, la precisión de las otrasdeclaraciones testificales obrantes en la causa (La Via, Marasco y Alonso) y el mismo silenciode la demandante al respecto- que el juzgador debe considerar a la hora de ponderar lasdiversas posturas de las partes.Tengo, pues, por demostrado que los vendedores suministraron al menos los instrumentosbásicos para el inicio de la tarea del escribano quien hasta la nota del 18 de febrero de 2005 nodio indicación acerca de faltante alguno al respecto a punto tal que, a su pedido, el Registro dela Propiedad Inmueble emitió dos certificaciones en miras a la venta del inmueble el 22septiembre y el 1º de noviembre de 2004 (ver asientos 10 y 11 del rubro “Titularidad sobre eldominio” de fs. 14 vta.) Si, como entiendo, se recibió la documentación necesaria y no existióreclamo del notario al respecto, es de presumir que los vendedores pudieron haber creido debuena fe que habían cumplido con la obligación a su cargo y de no haber sido así hubieracorrespondido que el notario les indicara cuáles eran eventualmente las piezas faltantes.El vencimiento de ese término no autorizaba, no obstante, a Bracamonte a actuar como lo hizo.La “rescisión” unilateral se sustentó en el simple vencimiento del plazo estipulado en el boletocuando debió haber intimado al escribano -como hizo en su rectificación- a fijar una fechaconcreta para la firma de la escritura si entendía que estaban cumplidas las prestaciones a sucargo.La razón por la cual se frustró el acto notarial no es otra que la conducta desordenada de laspartes. Bracamonte primero resolvió el contrato sin sustento legal alguno y después rectificóesa decisión pero en una comunicación solo dirigida al notario. Fridman fue la responsable dela demora en la concreción de la escritura hasta el 12 de noviembre de 2004 porque hasta esemomento no contaba con el dinero necesario para pagar el saldo de precio adecuado. Y sólocuando obtuvo el monto de la venta del bien de la calle Pernambuco fue cuando reinició eltrámite para la escrituración mediante su gestión ante el escribano Bonanno y la remisión de lacarta documento a los vendedores el 18 de febrero de 2005, todo lo cual encaja perfectamentecon los dichos de Alonso quien reconoció que fue en esa época cuando le compró a Fridman elbien de la calle Pernambuco.La precipitación le jugó, sin embargo, una mala pasada a Fridman porque la carta documentocarece de autonomía. No es posible conocer de su sola lectura cuál es la obligación que habríanincumplido los vendedores y de ese modo tampoco puede admitirse que se haya incurrido en lamora automática que, según la actora, se había producido de acuerdo con lo dispuesto por lacláusula tercera del boleto respectivo.
  7. 7. No considero, por otro lado, que los vendedores se hayan comportado con la buena fe que se lesatribuye en la sentencia recurrida. No me refiero ya al procedimiento errático de Bracamontesino a la actitud de Awada quien al contestar la demanda opuso excepción de falta delegitimación pasiva al sostener que no había firmado prórroga alguna y que se veía sorprendidapor la remisión de la carta documento por Fridman ya que ella no había remitido misiva algunani a la compradora ni al escribano Bonano.La testigo Marasco no recuerda si Awada estaba presente al momento de la prórroga (ver resp.a preg. 12ª de fs. 315 vta.) y de la declaración de La Via surge que consideraba a los vendedorescomo marido y mujer (ver resp. a preg. 8ª de fs. 314 vta.). Los mismos Bracamonte y Awada-quienes afirmaron ser cónyuges- se domicilian en la calle Caracas 2164, piso 2 departamentoH, Capital Federal, según consta en el poder que le confirieron al Dr. Germán Krivocapichquien intervino por ambos, aunque en escritos separados, en el curso del presente proceso (verfs. 83/86). Awada reconoce haber estado presente cuando se firmó la nota aclaratoria entreBracamonte y Fridman, quienes -según dice- quedaron notificados en ese mismo acto al mismotiempo que aduce que no tuvo intervención alguna en dicha prórroga pero no desconoce que lamisma aconteciera para terminar afirmando que no la suscribió “por lo que no le resultaoponible” (ver fs. 120 vta.).Resulta raro, por otro lado, que Awada diga -al oponer la excepción de falta de legitimaciónpasiva- que la articula contra Fridman y contra Bracamonte puesto que de ninguno de losinstrumentos agregados surge que haya actuado en su nombre. Dicha presentación fuesuscripta por el apoderado Dr. Germán Krivocapich con el patrocinio de la Dra. Mercedes Illaquienes son los mismos profesionales que intervienen en protección de los intereses de amboscodemandados.Sabido es que l a existencia de un mandato tácito debe tenerse por justificada cuando de laconducta obrada por el agente puede inducirse con certidumbre la existencia de la voluntad(art. 918 del Código Civil) de autorizar a otro para obrar como su mandatario y especialmente,si no lo impide, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre(ver art. 1874 del Código Civil y CNCiv, Sala A, 16-12-78, LL 1979-B, 446; ídem, id., 14-5-85,LL 1986-A, 94; ídem, Sala C, 17-4-80, LL 1980-C, 418; ídem, Sala D, 16-12-05, LL 2005-F, 173 ymi voto en c. 510.059 del 21-4-09 pub. en Derecho de Familia 2010-I, pág. 39).No otra puede ser la solución cuando Bracamonte firmaba la prórroga respectiva y recibía -enel mismo domicilio de ambos cónyuges- las comunicaciones de Fridman y desde la cual remitíalas propias. El silencio de Awada hasta el momento en que se notificó del traslado de lademanda es muestra palpable aquí de su aceptación de los actos realizados por Bracamonte yresulta, por consiguiente, inaceptable que pretenda desconocer lo realizado por este a sunombre cuando no prohibió su intervención en el caso (ver Digesto, Libro L, título XVIII, ley 60y Libro XVII, tít. I, ley 6, nº 2, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Digesto, Barcelona, 1889, pág.845 y Cuerpo del Derecho Civil Romano, Digesto, t. III, Barcelona, 1897, pág. 949; Galli, “Valorjurídico del silencio”, Anales Fac. Dcho. La Plata; año 1927-107 y Compagnucci de Caso,“Apariencia y mandato aparente”, LLBA2006, 425, punto IV y sus citas), ya que a través de loshechos, de las circunstancias y las conductas puede determinarse, por vía de una inducciónnecesaria la presencia de la figura del mandato tácito (ver Troplong, “Du mandat”, París, 1846,nº 114, pág. 111 y Zachariae, “Le Droit Civile Français”, París, 1860, t. 5, nº 751, pág. 37, nota2).Está claro, entonces, que ambos se equivocaron en dar por “rescindido” el contrato y que esinadmisible la distinción entre conductas que pretendió Awada en la excepción de falta delegitimación pasiva. No existen fundamentos, de este modo, para hacer diferencias entre laconducta de ambas partes.
  8. 8. III.- La “rescisión” dispuesta unilateralmente por Bracamonte era, como se ha visto,improcedente y la intimación de Fridman ante el supuesto incumplimiento de los compradoresinsuficiente toda vez que no se aclaró cual era la obligación pendiente. Ninguna de ambaspartes actuó de un modo apropiado; los vendedores porque se precipitaron y la compradoraporque después del plazo concedido a su favor -ante los problemas personales que padecía- optópor acelerar el cumplimiento después de haber obtenido la suma correspondiente a raíz de laventa de la finca de la calle Pernambuco.La última comunicación entre las partes fue la carta documento dirigida por Bracamonte aFridman el 23 de febrero según la cual daba por concluidas las negociaciones respecto delboleto. La compradora optó por promover la demanda de el 14 de junio de 2005 solicitando quese tuviera por resuelto el contrato con lo cual no hacía más que ratificar su posición anteserróneamente esgrimida-ante la falta de autonomía de la carta documento del 18 de febrero delmismo año respecto del incumplimiento de los vendedores. Descartada esta posición comoadmisible queda por examinar la admisibilidad de la “rescisión” que pretenden los demandadosreconvinientes que, según entiendo, no merece mejor suerte que la de su contraria. En efecto,también los vendedores se quedaron detenidos -al menos en este aspecto de su planteo- en elmarco del intercambio de comunicaciones ya señalado.Como lo ha señalado el juez de primera instancia, las pretensiones de las partes quedansubsistentes ante la improcedencia de los reclamos antes señalados aunque con una necesariarectificación a la sentencia recurrida. La cláusula penal que allí se mantiene reducida en sumonto (conf. 656 del Código Civil) no resulta admisible porque no existe mora de las partesante la inexistencia de plazo cierto después del vencimiento del término establecido hasta el 12de noviembre de 2004 y por consiguiente no existe mora automática en el caso como pretendenlos vendedores.Acerca del punto ha señalado el Dr. Calatayud en su voto en la c. 404.206 del 2-8-05 -pub. enLL 2005-F, 304- que preciso se hace destacar que el art. 654 del Cód. Civil dispone que eldeudor incurre en la pena estipulada cuando no cumple con su obligación en tiempo oportuno,en tanto el siguiente -el 655- exige la constitución en mora del deudor para que resulteprocedente la cláusula penal pactada. La doctrina está conteste en señalar que en lasobligaciones que contienen una cláusula penal rigen los mismos principios, en lo referente a laconstitución en mora, que para las obligaciones en general (ver Kemelmajer de Carlucci enBueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencial", t. 2A pág. 550 n° 3; Ameal en Belluscio-Zannoni, op. cit., t. 3 pág. 214 n° 2).Y agregó mi colega en el mismo precedente que como en materia de mora en la obligación deescriturar ella no se produce de pleno derecho -de acuerdo con los principios ya señalados, sinoque, como lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, su régimen en este tipo deobligaciones, por las particularidades que presenta, se encuentra alterado, no siendo deaplicación, sin más, el primer apartado del art. 509 del Cód. Civil.Se trata -como bien señaló el Dr. Cifuentes en su voto en la Sala C en la causa “ Industrec, S. A.c. Slinin, Elías, suc.” del 27-2-79- de considerar a la obligación de escriturar como una situacióncompleja, la cual impone dosificar la aplicación de la mora automática tratada en el art. 509 delCód. Civil, incluso cuando hay plazo cierto. Es así que el simple transcurso del tiempo noprodujo la mora, ya que no puede haber incumplimiento si el notario no señaló día y hora parala celebración del acto (CNCiv., Sala F, del 27-10-87, LL 1989-A, 513) tanto más cuando laconducta de ambas partes impidió -de un modo u otro- que ese cometido pudiera llevarse acabo. La necesaria intervención del escribano en la obligación de escriturar no suponesolamente que existan esos deberes de colaboración mutua entre las partes con el agregado delos referidos deberes secundarios de conducta. Implica, por otra parte, que el comportamiento
  9. 9. futuro de las partes después de la firma del boleto de compraventa se halla restringido en tantomanifestaciones unilaterales carecen -como las “rescisiones” que mutuamente han planteadolas partes en base a la mora automática pactada- del efecto pretendido en la ejecución de estetipo de obligación. Y es en este orden de ideas que reviste gran trascendencia el examen de loshechos anteriores y posteriores al boleto, que tienen relación con lo que se discute (Morello, “Elboleto de compraventa inmobiliaria”, 4ª ed., La Plata, 2008, pág. 127 y nota 174).Desde esta perspectiva, las partes deben procurar el mantenimiento de una corriente deinformación fluida, una tendencia -basada en el ya citado principio de buena fe- de obviar ysuperar los obstáculos que puedan impedir la comunicación, suministrar los elementosnecesarios al escribano y hacer el seguimiento del proceso de confección de la escriturainstando, dentro de lo posible, la realización de las comunicaciones necesarias (MossetIturraspe-Novellino, “La obligación de escriturar”, Buenos Aires, 1994, pág. 98). Estas tareasno concluyen puramente en la entrega de la documentación -lo cual no parece haber sidorealmente el obstáculo a tenor de las constancias que surgen de los referidos certificados-puesto que a veces, como en el sub lite, resulta más sustancial la voluntad convergente deambas partes para llegar al fin (la escritura pública) a fin de evitar tergiversaciones en elsuministro de la información al escribano.Bajo estas condiciones resulta contrario a derecho el reclamo de la vendedora de la restituciónde la suma abonada porque si la rescisión resultó defectuosa y no se ha probado unincumplimiento relevante de los vendedores en las obligaciones a su cargo ni se precisó aBracamonte cual fue el defecto de conducta que se le imputaba, el contrato sigue vigente y laspartes sometidas al cumplimiento de las prestaciones pendientes (ver CNCiv., Sala K, en autos“T ripolio, Liliana B. c. Terzano de Vicario, María C.” del 31-3-05 ).Sabido es que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y deacuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando concuidado y previsión conforme lo dispone el art. 1198 del Código Civil (CSJN: Fallos 319:469 y314:491), virtudes que ninguna de ambas partes desplegó en las tareas preparatorias de laescrituración cuyas condiciones habían sido pactadas en el boleto de compraventa. Lainterpretación de un negocio jurídico complejo debe ser hecha por el juez teniendo en cuenta elprincipio de buena fe, las conductas seguidas por las partes con posterioridad al acto, el fineconómico perseguido al contratar y que en la valoración de los contratos sinalagmáticos yonerosos, debe regir el principio del equilibrio de las prestaciones y las reglas de equidad (vervoto del Dr. Li Rosi y sus citas en CNCiv, Sala Adel 26-11-08 en autos caratulados “Sad er,Estela María c. Gómez Ortuzar, María Cristina ”).Desde esta perspectiva c onsidero, en definitiva, que mejor resulta para el caso admitir laescrituración reclamada por los reconvinientes aunque dejándose sin efecto -por las razonesexpuestas- la imposición de la cláusula penal estipulada en el boleto y disponiendo que lascostas se distribuyan en el orden causado toda vez que las equivocadas conductas desplegadaspor las partes me llevan a sostener que esta solución es la que mejor se adecua para el caso(art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal)Propicio, entonces, confirmar la sentencia en lo principal que decide y modificarla en lo relativoa la cláusula penal y las costas con el alcance indicado.Los señores jueces de Cámara Dres Calatayud y Dupuis, por análogas razones a las expuestaspor el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. MARIO P.CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO.VISTOS:
  10. 10. A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 376/381 en lo principal que decide y modificarla en lo relativo a la cláusulapenal en los términos indicados en los considerandos. Con costas en el orden causado en ambasinstancias (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.Dra. María Alejandra PasquetDelegada SuperiorSede Regional RosarioUniversidad Abierta Interamericana

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