6.2.12 usurpacion. chubut.

  • 1,000 views
Uploaded on

 

  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
1,000
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1

Actions

Shares
Downloads
4
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. En la ciudad de Sarmiento, Provincia del Chubut, a los 22 días del mes de diciembre del año2011, el suscripto Dr. Roberto Antonio Casal, Juez Penal de ésta circunscripción judicial,designado por la Oficina Judicial para presidir el Tribunal Unipersonal, a cuyo cargo estuvoel debate oral y público celebrado en el marco de la carpeta No. 525, legajo fiscal No. 2230,me constituyo en la Sala de Audiencias, a fin de dar lectura a la sentencia dictada en elproceso seguido a Carlos ANTILEO, argentino, nacido en Nahuel Mapi, Junín de los Andes,Provincia del Neuquén, el 4 de noviembre de 1944, hijo de Juan y de Simona Raninqueo,titular del DNI N° 7.570.895, instruido, con cuarto grado completo, trabajador rural, y condomicilio en la calle Gobernador Fontana No. 445, de ésta ciudad, por los delitos deUsurpación, dos hechos, en concurso real (arts. 181 inciso primero, 55 y 45 del CódigoPenal), en los que tuvieron debida intervención la Sra. Fiscal General Dra. Andrea VivianaVázquez, el querellante Dr. Tomás Esteban Malerba y los Defensores Dres. Jimena DiazAsencio y Miguel Justino Gatti.-Y RESULTANDO:1)) Que abierto el debate el Ministerio Público Fiscal expuso su teoría del caso, manifestandosu intención de probar que el encartado ha sido autor responsable de dos hechos:-Hecho Uno. Los actos desplegados desde el 2008, en el lote 70, parte sud, ubicado en la zonaBuen Pasto, denominado “Jaramillo”, de aproximadamente 1250 hs., orientados a despojar laposesión del denunciante sr. Tomás Esteban Malerba;; a la fecha se consolidó el despojosobre el inmueble en su totalidad.//-La posesión invocada es la que detentaba en su momento la Sra. Ana Susana Van DerMerwe, por adquisición al Sr. Victorino Mosqueira y posteriormente a sus herederos,resultando su heredero actual el denunciante. La posesión está reconocida en el IAC.-Refiere que inicialmente Carlos Antileo, ocupante de un campo lindero, lote 70 parte norte,denominado “La Esperanza”, fue autorizado entre los años 2006 y 2007 a mantener unosanimales yeguarizos y a utilizar un galpón de esquila, hasta que acondicionara el suyo. Es asíque de manera sistemática y con manifestaciones engañosas, violencia y clandestinidad fueechando en el predio animales yeguarizos, sosteniendo que se pasaban por el estado de losalambres, no logrando el damnificado que los retirara del lugar.-En marzo de 2010 se constató la colocación de gran cantidad de lanares y de un vehiculo, loque originó importantes daños sobre el inmueble, de esta forma obstaculizó a losdamnificados en el uso de un galpón, ya que colocó un candado en su frente y trabó conalambre, desde el interior, la puerta trasera, con una clara actitud violenta y abusando de laconfianza brindada.--Hecho Dos: la actividad desplegada desde fines 2008, en el lote 57, ubicado en la zona deBuen Pasto, denominado “La Belena” o “Vega”, de 2500 hs. Para despojar de la posesión aldenunciante, con manifestaciones engañosas y clandestinas, fue echando animales en elpredio, en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por los alambrados. Los animaleseran retirados por el personal contratado por Malerba y al tiempo volvían a ser colocados.-Entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de los animales vacunos y 100 lanares,aproximadamente, produciendo severos daños a la propiedad.-A los fines propuestos corrió los animales del denunciante, privándolo de ésta forma del gocede su propiedad. La usurpación se materializó en el período comprendido desde fines de 2008hasta agosto de 2010, en que cesó la usurpación.-
  • 2. Que entendió la Fiscalía que la actividad del enjuiciado consistió en la invasión de dosinmuebles que no () le pertenecían, sin la autorización del legítimo tenedor, introduciendo enforma subrepticia y clandestina animales en ambos lotes, privando a quien la detentaba de latenencia del bien. Asimismo en forma violenta cambió el candado, impidiendo que eldamnificado pudiera ingresar.-Que calificó la conducta atribuída como constitutiva del delito de usurpación, en concursoreal -dos hechos-, en calidad de autor, delitos éstos previstos y penados por los arts. 55 y 181inciso 1º del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión,accesorias legales y costas.-2) La Querella, por su parte, adhirió al planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal.-3) A su turno, la Defensa técnica del encartado sostuvo que se trajo a debate al “lonco” de lacomunidad Jacinto Antileo, auto reconocida como perteneciente al pueblo mapuche. Que laocupación de los lotes 25, 57 y 70, a titulo comunitario que realiza la comunidad, es unaposesión ancestral, reconocida en la CN. Que éste instrumento, a partir de la reforma del 94,ha efectuado una reparación histórica de los pueblos originarios, los que resultaronperjudicados producto de la violencia y del exterminio por el Estado, reconoció lapreexistencia étnica y cultural, lo que implica el reconocimiento de un sinnúmero dederechos, entre ellos la personería jurídica, la propiedad y posesión de las tierras quetradicionalmente ocupan.-Que la OIT dictó en 1988 el convenio 169 destinado a los derechos de los pueblos indígenasy tribales, los cuales deben ser reconocidos y respetados, entre ellos la posesión de las tierrasque tradicionalmente ocupan.-Creemos que la ocupación no es individual sino en forma comunitaria y tradicional y que seviene ejerciendo desde que los pueblos orginarios habitan en ésta región. Consecuentementelos hechos no resultan típicos, motivo por el cual solicitaron la absolución de su pupilo.-4) Que al finalizar su alocución la Defensa también planteó la invalidez del proceso lo quefue oportunamente resuelto y rechazado, teniéndose presente la reserva de caso federalplanteada.-5) Concedida la palabra al imputado, tal como lo prevén los arts. 86, 87, 306 segundo párrafoy 321, segundo párrafo, del Código de Procedimientos en lo Penal, se abstuvo de declarar.-6) Durante el transcurso del debate se recibieron los testimonios del damnificado TomásEsteban Malerba, de los efectivos policiales Marcelo Julio Lagrotta, Nelson Enrique Care yHéctor Fernando Alvarez, del testigo Julio Rodríguez, del Secretario General del IAC JorgeOmar Geli, del Asesor de dicho organismo Dr. Marcelo Eduardo Schlaig, del ComisarioInspector José Segundo Pérez, del testigo Paulino Campos, del Oficial Principal Héctor ArielQuinteros, de la informante técnica de la Fiscalía Sandra Mabel Purzel, de la testigo LibertadArgentina Mosqueira, del Director de Asuntos Indígenas de la Subsecretaría de RelacionesInstitucionales de la Provincia Cándido Oscar Sayhueque, la que se efectuó porteleconferencia a través de la oficina Judicial de Rawson, de la Secretaria del Juzgado CivilDra. Nancy Verónica Sandoval, del testigo Anastasio Carlos Antileo, del médico veterinarioDr. Sergio Anibal Mundet y de los testigos Julio Norberto Rodríguez, Gustavo GuillermoRodríguez e Isidoro Jaramillo; se reprodujeron los audios correspondientes a los registros degrabación 481/09 y 476/10; se incorporaron por exhibición piezas fotográficas contenidas en
  • 3. cd correspondientes a las evidencias 8, 14 y 26 del MPF, dos video filmaciones, unacorrespondiente a la evidencia 21 del MPF y otra a la 4 de la querella y cartografía (ev.22), ypor su lectura diversas fojas de expedientes administrativos (ev. 23), certificados denacimiento y defunción (evidencias 2 y 3), informe de Catastro Provincial (ev. 5), informesdel IAC (ev. 6, puntos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9; ev. 9 puntos 1 y 2), actas de inspección ocular (ev.7, puntos 1 y 2; 14 punto 1; 18; y 20), informe de la Escribanía General de Gobierno (ev.11.1), croquis ilustrativo (ev. 14.1), informe técnico (ev. 16 puntos 1 a 5), informes delJuzgado de Paz de Buen Pasto (ev. 17 puntos 1 y 2), testimonio de declaratoria de herederos(ev. 20); poder (ev. 1 querella), diversas fojas de expediente judicial (ev. 3 de la defensa) einforme del Registro Nacional de Reincidencia (ev.12).-La Fiscalía desistió de los testimonios de Segundo Campos, de José Luis Morales y de IsabelLaura Mosqueira y la defensa del de José Belarmino Jaramillo.-7) Concluida la recepción de la prueba la querella requirió ampliar la acusación.-Sostuvo que estaba referida al modo comisivo respecto al segundo hecho, al del lote 57, porcuanto entiende que en el debate se ha probado la clandestinidad.-Se trata, dijo, de un elemento normativo del tipo, básicamente descripto por el art. 2369 delCodigo Civil: los actos deben ser ocultos o tomados en ausencia del poseedor o conprecauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse, entiendeque se ha probado por testigos y documentación algunos aspectos que hacen a éste mediocomisivo.-Dos situaciones que tienen que ver con la clandestinidad.-La primera cuestión es la ausencia de moradores en el lote 57 y el segundo punto es latopografía del lugar.-La ausencia de moradores surgió de los testimonios de Rodriguez y del sr. Mansilla, como asíde la documentación del IAC referida a la situación de “tapera” del lote 57 y la ausencia delugar donde permanecer o vivir. Esto se volcó en el ámbito del debate, se vieron fotografíasdel lugar.-La segunda cuestión es la topografía del lugar, que incluso fueron leídas por la defensa encuanto a sus características, ha sido volcado también por Rodriguez, Mansilla, y el propioAnastasio Antileo. También se deben tener en cuenta las distancias, fundamentalmentereferida a la casa principal. En este contexto remarca el carácter de despoblado y desolado dellugar.-Que pretende con ésta ampliación evitar cualquier cuestión sorpresiva.-8) Que en atención a ello se le brindó al encartado la posibilidad de expresarse, tal como lodetermina la citada normativa, y habiéndose abstenido de hacerlo, se le informó a su defensadel derecho que les asistía a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas opreparar su intervención, no manifestando oposición alguna, razón por la cual se continuócon el mismo.-9) En la oportunidad de alegar la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo quecon las pruebas rendidas quedó probada su teoría del caso.-Que Carlos Antileo realizó la actividad que se le había imputado, esto es los actos que
  • 4. desplegó desde fines de 2008 en el lote 70 parte sud, ubicado en la zona de Buen Pasto y quese han orientado a despojar de la posesión al denunciante, a la fecha se consolidó sobre latotalidad del bien inmueble. Inicialmente Antileo, ocupante de un campo lindero “LaEsperanza”, fue autorizado a mantener por el damnificado unos yeguarizos que tenía quevender, lo que hizo entre 2006 y 2007 y el galpón de esquila hasta reacondicionar el suyo.-Con manifestaciones engañosas y clandestinas fue echando en el predio animales yeguarizos,en escasa cantidad, argumentando que se pasaban por el alambre, no logrando el damnificadoque los retire.-En marzo de 2010 se constató el ingreso de cantidad de animales lanares y de un Ford 350,ocasionando daños y obstaculizó el uso del galpón, ya que colocó un candado y trabó lapuerta de atrás, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-Hay un segundo Lote el 57, la actividad desplegada desde fines de 2008 estuvo orientada adespojar de la posesión al denunciante. La actividad se produjo en forma sistemática, dadoque con actitudes engañosas y en forma clandestina fue echando animales en escasa cantidad,sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres; entre marzo y abril de 2009 colocóla totalidad de sus animales vacunos y aproximadamente 100 lanares, produciendo severosdaños a la propiedad, en mayo de 2010 había colocado intencionalmente sus animalesvacunos y una importante cantidad de lanares.-Corre los animales del denunciante echándolos al campo lindero, privándolo de usar delbien.-Invadió los dos inmuebles que no le pertenecían y sin contar con autorización del legítimoposeedor introdujo animales y en forma violenta cambió el candado del galpón impidiendo elingreso del damnificado. Interrumpió el pacifico derecho de dominio que ejercía eldenunciante, con el objeto de despojar de la tierra que ocupaba publica y pacíficamente yobtener el derecho a la propiedad individual.-Efectuó un pormenorizado análisis de los actos posesorios y de las pruebas que los sustentan,como así también del material probatorio que acredita la materialidad de los hechos.-Afirmó que la conducta quedó atrapada por el art. 181 inciso primero, del Código Penal, yaque invadió, desplazó a Malerba, privándolo de la ocupación, en el lote 70 hasta la actualidady en el 57 hasta fines de 2010, realizando actos de abuso de confianza, clandestinidad yviolencia en el lote 70 y de clandestinidad y engaño en el 57.-Existió clandestinidad porque la posesión por Antileo se hizo en condiciones tales queMalerba ignoró los actos de desposesión. Se accedió en forma oculta, en ausencia delposeedor y con precaución para sustraerla del conocimiento de quien tenía derecho aoponerse. En cuanto al acceso se trata de un lugar desolado, de difícil acceso a ambos lotes.Señaló que de la inspección ocular surge que el terreno es muy quebrado, con cañadones, demuy difícil acceso.-En el lote 70 sud no solo hubo clandestinidad sino que además ocultó que cambió el candado,privando al poseedor del uso del galpón, lo que ejerció en forma violenta. La jurisprudenciatiene dicho que el cambio de cerradura, cerrojo o candado es equiparable al medio comisivode la violencia para penetrar al inmueble.-Otro medio comisivo fue el abuso de confianza, ya que le pidió permiso para usar el galpón,
  • 5. se lo autorizó a colocar el candado, aprovechándose de esa confianza y despojarlo delmismo.-Lote 57 despojó con clandestinidad y engaño: expulsó la totalidad de animales deldenunciante colocando los suyos prohibiendo el ingreso al mismo.-Soler dice que basta la mentira de la que se vale el sujeto para inducir a error, lo que comenzóa fines de 2008 cuando decía que los animales de Malerba se pasaban al campo de Abait y asu vez echaba lo suyos en el lote, cuando en realidad abría la tranquera del campo de Abait.-Se inscribe como comunidad indígena para justificar su accionar, su hijo dijo que ello le dababeneficios para peticionar, el sabia que lo que hacia estaba prohibido desde el momento quequiso reparar por el lote 57, en el juicio por desobediencia dijo que si le daban plata se iba dellote 70, que con plata se arreglaba todo.-De creer tener un derecho, que no lo tiene, ésta no es la forma de ocupar, quiso actuar como lohizo, no desconocía lo que estaba haciendo, no existe causa qué justifique la misma ni causade inculpabilidad.-Calificó la conducta del encartado como constitutiva del delito de usurpación, dos hechos enconcurso real, previsto y penado por el art. 181, inciso primero, 45 y 55 del CP, y solicitó sele imponga la pena de 3 años y un mes de prisión, accesorias legales y las costas del proceso,como así la inmediata desocupación del lugar en que se encuentran, habida cuenta de que supermanencia significa la posibilidad de que el delito se siga consumando, siendo además underecho de las victimas, quienes se han visto privados de la posesión de esas tierras, debiendoretirar los animales que estaban pastando allí por esta ocupación.-10) La querella adhirió, en lo sustancial, a la acusación fiscal.-Sostuvo que el bien jurídico protegido eran los inmuebles, cuya protección estaba orientada aevitar el ejercicio de situaciones de hecho como medio de despojar a quien detenta laposesión. La figura protege la posesión, cuasi posesión o tenencia de un bien, lo que seprotege es el real y efectivo ejercicio de ese derecho no el derecho en si, con independenciadel titulo. Efectuó un análisis pormenorizado acerca de los distintos ocupantes de los lotes yprecisó que hasta la exposición policial de 2009 no había advertido la maniobra.-La modalidad elegida fue la de despojar a través de los medios previstos: invadiendo el lugar,echando gran parte de los animales de él, manteniéndose adentro y expulsando a nuestrosanimales, como medio comisivo la clandestinidad, que es un elemento normativo del tipopenal claramente establecido en el 2369. Que la ocupación fue subrepticia y oculta, porquefue hecha a nuestras espaldas. Se refirió a la ausencia de moradores como parte del hechooculto, no hay personas viviendo en el lugar, lo que hace imposible repeler la intención deocupación, a la lejanía del establecimiento principal La Pastora era imposible advertircualquier maniobra para despojarnos del uso y goce del bien, desde el lugar donde residía elcuidador hasta lo de Vega hay 2, 5 kms. Esta lejanía hace que deba llevar entre hora y hora ymedia y hasta el limite opuesto entre 2 o 3 horas. También a la soledad del lugar, a su difícilacceso vehicular, a sus características topográficas, tratándose de un lugar alto muy quebradocon cañadones extensos y muy profundos. El mismo Anastasio Antileo dijo que el acceso eracomplicado con piedras.-Señaló la imposibilidad de tomar precauciones respecto de esta situación, precisamente porel conocimiento del propio Antileo, esperar que nadie recorriera, la lejanía del campo, su
  • 6. campo más cerca, se sabe bien cuando alguien recorre, las vacas se cuidan solas dijoMansilla. Esta relación de confianza, de vecindad de buenos vecinos permitió que laaprovechara.-Precisó con referencia al lote 70 que hacia fines de 2008, principios 2009 se constató quehabía cambiado el candado y trabado la puerta de atrás, razón por la cual no pudimos entrarmas al lugar. El despojo se refiere al mantenimiento en el predio. Pasó de ser usuario a sersupuestamente dueño, produciendo la interversión del titulo, se trata de un abuso deconfianza por cuanto se modificó la naturaleza jurídica por la cual está en el lugar.-Adhiere a la pena y al desalojo solicitado por la fiscalía.-11) A su turno la defensa formuló su alegato.-Comenzó diciendo encontrarnos ante un caso donde el traído como imputado es un miembrode un pueblo originario el cual pertenece a la comunidad, lo que entiende acreditado por losdichos de Candido Sayhueque, de Anastasio Antileo y la inscripción. Por tal razón entiendeafectadas garantías constitucionales: deber de pronunciarse teniendo en cuenta lascostumbres de dichos pueblos 75 inc 17 y 22 CN, convenio 169 art. 9.2, código de rito queordena a los jueces indagar sobre dichas pautas y aplicarlo rigurosamente como unimperativo. Sostuvo que presumiéndose que los funcionarios estatales no conocen sobreellas, deben indagar, lo que no se ha llevado a cabo ni siquiera por la propia magistratura, porlo que sostiene que adolece de nulidades que no pueden ser convalidadas.-Aunque no sea viable debe ser enmarcado dentro de la normativa.-Diferencia la propiedad civil de la indígena, recordando que no debe confundirse coninmemorial o ancestral. Que el vínculo con la tierra lo conforma el lugar donde pastorean losanimales, recogen leña, tienen enterratorios.-Subsidiariamente entiende violados el derecho de defensa por cuanto las acusaciones nocontienen un relato preciso y circunstanciado de los hechos. No obstante efectuó un análisisde los mismos negando que se hayan producido las acciones típicas descriptas por la figura oque el denunciante se haya visto privado de la posesión, señalando que la posesión indígenano necesita ser exclusiva por lo que puede convivir con otra posesión.-Efectuó un análisis de los medios comisivos alegados por la parte acusadora manifestando noencontrarse configurados ninguno de ellos, e incluso resultaban algunos contradictorios yaque si hay abuso de confianza no hay clandestinidad.-Alegó que debió aplicarse el principio de mínima intervención: el derecho penal essubsidiario de otras vías que pueden resolver el problema, habiéndoselo violado, pues elderecho penal es la última ratio.-Que también cuestionó el cambio de la pretensión punitiva, sosteniendo que su súbitairrupción violó el derecho de defensa. Entiende que debió haberse ampliado la acusacióncomo lo dispone el art. 322 adjetivo.-Que considera improcedente el pedido de desocupación de los lotes por imperio de loprescripto por la ley 26160.-Que en mérito a ello impetró la absolución de su pupilo, haciendo reserva de caso federal y deacudir ante la CIDH.-
  • 7. 12) En su réplica a las argumentaciones defensistas la Sra. Fiscal sostuvo que la nulidad yafue resuelta como cuestión previa. En cuanto a la alegada posesión indígena: no estamos anteuna comunidad sino ante un particular que ha cometido un delito previsto en la normativalegal. Precisa qué se entiende por comunidad: conjunto de familias con identidad étnica,haciendo referencia a diversas descripciones legales. Refiere que Anastasio dijo que el padrenunca le enseñó su lengua por discriminación. La defensa dijo que es mapuche por portaciónde apellido, no habiendo acreditado nada. Que Carlos Antileo vivía en la zona de Neuquén,llegó en 1964, después de hacer el servicio militar, dentro del marco de la cultura occidental,llegó solo, estuvo trabajando en vialidad y luego llegó al campo de Jacinto. Recuerda queCarlos Antileo en el lugar vive sólo, que Anastasio no ha vivido en el campo, que en el año2008, cuando aparece un grupo de la cátedra libre de pueblos originarios tomaronconocimiento de todos los beneficios que podían tener y por eso se constituyeron encomunidad. Que en realidad no existe ninguna comunidad. Que no mantuvieron la culturamapuche, que recién en el 2008 la empieza a conocer. Que en el lote 70 sud no hay uncementerio indígena.-Que no es exacta la afirmación de la defensa de que la ley 3247 contuviera un anexo en la queel Estado hiciera conocer a la comisión que el lote 70 correspondía a tierras ocupadas poraborígenes, lo que si precisaba era que se trataba de tierras fiscales. Que dicha ley caducó, yaque fue por un plazo determinado.-Que el mismo convenio 169, invocado por la defensa, no dice que deben tomarla de hecho sialguna vez fueron de ellos. Que el Estado debe regular la entrega de otras aptas cuando hayotros terceros de buena fe en ese lugar, no ocupar ilegalmente las tierras que ellos quieran.Que la normativa se refiere a las tierras que tradicionalmente ocupan, y que en el caso no lasocuparon tradicionalmente.-Que en cuanto a la nulidad impetrada por imprecisión en los hechos la defensa no la planteóen la audiencia preliminar, no obstante no se ha violado ningún derecho. No objetó laacusación, ni pidió su nulidad.-Replica que todos los actos de posesión a que se refirió la defensa fueron realizados antes dela usurpación, y que las nulidades de las actas articulada por la supuesta falta de firmas de lostestigos, quedaron convalidadas por cuanto no sólo fueron aceptadas en la audienciapreliminar, sino que incluso se aceptaron los efectos del acto, vino el testigo de actuación,tuvo posibilidad de preguntarle, tuvo derecho a la contradicción. Que por otra parte tampocomencionó qué garantías a favor del imputado se han violado. En el peor de los supuestosestaríamos en presencia de nulidad relativa que solo puede ser articulada en la etapa delproceso en que se produce, siendo subsanable dentro de la misma etapa. Además se debióexponer el perjuicio que el acto causó, sino el planteo resulta inadmisible.-Que en lo referente al principio de mínima intervención, se quiso solucionar por otra vía, sinllegar a juicio, pero el imputado no cumplió.-Que en cuanto a la pretensión punitiva la misma es provisoria (art. 291 inc 7 CPP), lo que nome obliga a mantenerla al momento de alegar, y que el art. 322 no se refiere al monto de lapena.-13) Que la querella efectuó su réplica y conferida la palabra en su condición de víctimamanifestó que no iba a hacer uso de la perrogativa legal. Finalmente la defensa ejerció suduplica.-
  • 8. 14) Que concedida la última palabra al acusado señaló que no tenía nada que manifestar.-Y CONSIDERANDO:1) Que por segunda vez en el curso de éste año debo abocarme a dirimir una problemática tanconflictiva, delicada y sensible como es la de los pueblos originarios de la Provincia delChubut.-Pero no por ello voy a dejar de señalar que con enorme estupor he escuchado en el curso deéste debate, cuando ya estamos transitando por la segunda década del siglo XXI, que lamáxima autoridad provincial en ésta materia, y me refiero al Sr. Director de AsuntosIndígenas Cándido Oscar Sayhueque, afirme, -hasta graciosamente diría-, que la condiciónde aborigen se prueba tan sólo por el “apellido”, específicamente se refirió a la “portación deapellido”.-O es un supino ignorante o trata de reeditar los tiempos más oscuros de nuestra historiareciente, e incluso de la historia de la humanidad, en claro desmedro de aquellos a quienesrepresenta.-Y esto es, por lo menos, discriminación.-Recuerdo que ya a fines del siglo XIX el médico italiano César Lombroso afirmó haberdescubierto en el rostro, o más precisamente en la cabeza de determinados individuos, ciertossignos o estigmas físicos, atávicos por cierto, que le permitían identificar, con rigorcientífico, al delincuente nato. En realidad fue más sutil que Sayhueque, ya que no se refirió ala “portación de cara”. El delincuente nato de Lombroso era aquél que por su naturalezaestaba predeterminado al delito. Ello dió origen a la corriente denominada positivismojurídico, que edificó toda su teoría sobre la peligrosidad del individuo, permitiendo justificarlos más variados y abominables regímenes totalitarios, vg. el franquismo (a través de la leyde vagos maleantes), o el nazismo, por citar sólo algunos. Y en épocas más recientes elllamado “proceso de reorganización nacional”, que mediante la doctrina de la “seguridadnacional” justificó la segregación y exterminio de aquellos individuos a los que considerabapeligrosos a sus propios fines. Bastaba, pues, la sola consideración acerca de su peligrosidad,abstractamente considerada, para sustentar la persecución y el castigo.-Afortunadamente, y Dios así lo ha querido, nuevos vientos han soplado y ese estadopeligroso, que tanto daño causó a la humanidad, fue perdiendo vigencia, abriéndose paso,muy lentamente, y aún sin alcanzar su máxima excelencia, el estado jurídico de inocencia,que requiere de una sentencia condenatoria firme para su destrucción, aún cuando en lasociedad se levanten numerosas voces que, por ignorancia algunas o para justificar suinacción otras, lo denostan, pretendiendo la reedición de aquél.-La defensa centró su estrategia en la afirmación de que el aquí enjuiciado sería el cacique deuna comunidad aborigen, la llamada “Jacinto Antileu”, quien se habría auto reconocidocomo perteneciente al pueblo mapuche, y por ende con derecho, operativamente originario, ala tierra tradicionalmente ocupada; de tal suerte habré de discernir si tales asertos fueron en laespecie debidamente demostrados.-Ab initio no resultaría ocioso recordar que el proceso es un método de debate, o como bien seha afirmado, “es un método pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas, en igualdad,ante un tercero imparcial”. Su característica esencial consiste, pues, en vincular a tres sujetos:el que pide, el que resiste lo pedido y el tercero que escucha y resuelve.-
  • 9. El método para el tratamiento judicial de los casos es la confrontación, de allí que se localifique como de contradictorio o adversarial.-El procesalista cordobés Cafferata Nores (“Cuestiones Actuales sobre el proceso penal”,2000, ps. 3/19) nos enseña que “su regla principal de funcionamiento es que el triunfo de uninterés sobre otro queda librado a la responsabilidad o decisión de quienes lo representan(Ministerio Público) o encarnan (el imputado), careciendo el tribunal de cualquierco-responsabilidad o decisión al respecto, pues sólo debe garantizar que éstos tengan igualesposibilidades para lograrlo. Queda así dicho que el triunfo del interés que representa elacusador es de su exclusiva responsabilidad (...) y (...) que está librado a la decisión delacusado el modo (activo o meramente pasivo) en que defenderá su interés”.-Ello me lleva a sostener que la parte que debía probar y no lo hizo perderá. O dicho de otromodo, quien afirma, sin confirmar, no puede vencer en un proceso.-“Quien omite probar (...) se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre laexistencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentenciadesfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, unimperativo del propio interés” (CNCiv., sala B, “Vaccaro, Jorge Angel c/Ferres, MiguelMarcelo s/daños y perjuicios”, 23-4-09).-Por lo dicho dable es concluir que las partes poseen el más amplio señorío en la decisión decómo presentar y defender su caso, no teniendo los jueces ingerencia o corresponsabilidadalguna en ello, y la forma en cómo lo planteen sellará la suerte de su resultado.-Sin desmedro de cuanto llevo dicho no puedo dejar de señalar y llamar la atención a las partesacusadoras por el modo harto confuso de cómo presentaron los hechos, ya que si bien ladefensa pretendió su unificación y los acusadores insistieron en que debían mantenerseseparados pues “en cada lote la actividad fue distinta, que son dos historias diferentes y queno pueden unificarse”, lo que fue acogido por el juez a quo, lo cierto es que a la hora deproducir las pruebas se referían indistintamente a uno y otro lote complicando de tal modo,injustificadamente por cierto, la cabal comprensión de los mismos, lo que me llevó a unconsiderable esfuerzo para poder discernir con exactitud a qué hechos se estaban refiriendo.-2) La defensa planteó en su alegato nulidades, señalando lo que a su entender constituyerontransgresiones al derecho de defensa en juicio.-En primer término reeditó la ya resuelta en forma preliminar respecto de la pretensaexigencia acerca del conocimiento por los magistrados de las costumbres de los pueblosoriginarios. Sin desmedro de la improcedencia del replanteo, cabría replicar que existe unaerrónea percepción por parte del Sr. Defensor acerca del rol de la judicatura. En efecto, la“indagación” que pretende no es propia del sistema acusatorio, sino del mixto, hoydesterrado en nuestra Provincia. No debe perder de vista que al juez le está expresamentevedado investigar (art. 18 CPP), pues de hacerlo perdería su imparcialidad. Por el contrario, ycomo ut supra lo señalé, es la parte quien debió probar las mentadas costumbres. Si omitióhacerlo será eventualmente el único responsable de su derrota.-En cuanto a la valoración que efectuó acerca de las actas ofrecidas como evidencias por elMPF, específicamente las 14 y 18, cabe señalar que a la luz de lo prescripto por el art. 314inciso 3º CPP, a contrario sensu, habiendo depuesto en el debate quienes intervinieron endichos actos (Crio.Insp. José Segundo Pérez en ambas y Héctor Fernando Alvarez en la
  • 10. segunda), no hubiera correspondido su incorporación por lectura, ya que su contenido seoralizó con dichos testimonios. Solamente se permite su incorporación, con posterioridad aque dichas personas fueren interrogadas por las partes, cuando se encuentre rubricada por untestigo (art. 170 segundo párrafo del ritual), que no es el caso de autos respecto de laevidencia 14, como bien lo afirmó el Sr. Defensor de confianza del enjuiciado. Sin embargo,en ocasión en que el Comisario Pérez depusiera, la representante del MPF requirió la lecturade ambas actas, y ante la no oposición de la defensa, el suscripto las autorizó. De modo que laqueja deviene a todas luces extemporánea.-También alegó violación al principio de congruencia. A este respecto asiste razón a larepresentante del MPF de que la queja debió plantearse en ocasión de celebrarse la audienciapreliminar, requiriendo eventualmente la corrección o anulación de la acusación. No obstantey más allá de no compartir la alegada falta de precisión en los hechos, pues han sidodebidamente expuestas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, adviertoque la anterior defensora se opuso cabalmente a la acusación, instando el sobreseimiento desu entonces pupilo, y que los quejosos también ejercieron una amplia defensa del mismo sinque hiciera mella la hipótesis acusatoria. Por tal razón estimo que la queja carece defundamento.-3)EL DERECHO COMUNITARIO A LA PROPIEDAD INDIGENA.-Liminarmente, y a fin de ir desmalezando los numerosos planteos efectuados, debo precisarqué se entiende por pueblo o comunidad indígena o aborigen, o dicho de otro modo porpueblos originarios.-Claudio Marcelo Kiper (“Derechos de las Minorías ante la discriminación”, 1998, p. 356)afirma que “son las personas que hoy son descendientes de quienes habitaban la zona en elmomento en que llegaron a ella personas de otras partes del mundo, que dominaron a losnativos y los redujeron a la condición de sometidos. Se trata de descendientes de quienes enun momento fueron diferentes a quienes llegaban, por su raza o color, lengua, cultura,costumbres, etc., y hoy intentan mantener sus diferencias en medio de la comunidad en queviven.”Por su parte, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en su actual redacción se refierea los “pueblos indígenas argentinos”, a quienes entre otros derechos se les reconoce ygarantiza “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”.En idéntico sentido art. 34 de nuestra Carta Magna Provincial. Kiper precisa que el textoconstitucional en cuanto “reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblosindígenas, lo que conduce al legislador a reconocer la existencia de instituciones aborígenesprevias al nacimiento del Estado Nacional” (ob.cit. p. 367) “implica reconocer el carácternacional de los grupos sociales indígenas” (p. 368) lo que a su entender “tipifica la figura dela comunidad indígena”.-Jorge Alterini (“Propiedad Indígena”, 2005, p. 99) citando a Bielsa nos dice que “la riquezadel vocablo “pueblo” permite captar la fuerza antropológica del fenómeno social descrito(…) el concepto de pueblo (…) es un concepto político, a diferencia de población, que esadministrativo y geográfico”.-Para la Organización Internacional del Trabajo “el término indígena se refiere a aquellaspoblaciones que conservan total o parcialmente sus propias tradiciones, instituciones oestilos de vida, que los distinguen de la sociedad dominante y que habitan un área específica
  • 11. antes de la llegada de otros grupos” (Alterini, ob. cit. p. 102). El Convenio 169 establece lasnotas propias o necesarias para que los sujetos queden comprendidos o abarcados en ella:“1-condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros sectores de lacolectividad nacional;2-descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la quepertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de lasactuales fronteras estatales;3-que cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,económicas, culturales y políticas o parte de ellas” (Alterini, ob. cit. p. 103).-El autor citado nos dice que “se ha puntualizado que la vida comunitaria del indígena hacía asu identidad: “La única defensa cierta con que éste ha contado es la comunidad, pues el indioaislado, independiente, no se considera libre, sino todo lo contrario, expuesto a todos lospeligros de la concurrencia frente a las otras clases. Por ello la propiedad privada individualde la tierra ha sido y seguirá siendo contraria a la manera de ser del indio” (ps. 42/3).-Kiper alude a la distinción entre la propiedad individual, que consagra el Código Civil, con lacomunitaria reconocida a los pueblos indígenas “la clave aquí es el reconocimiento de lapropiedad comunitaria, una propiedad que se encuentra al servicio de la comunidad real, puesno hay que soslayar que los pueblos indígenas son por esencia comunitarios y colectivistas, yque se encuentran adheridos a la naturaleza (…) Como señala Highton, la propiedadcomunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones materiales, sino,sobre todo, para realizar el bien común, como medio de desenvolver sus personalidades,integrándolos en la escala humana y en la libertad. En aquella, modalidad de la propiedadcolectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un haz de voluntades,constituyendo un grupo social autónomo, y, frecuentemente, una actividad laboralinteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad. Lapropiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran” (ob. cit. p.376)A partir del convenio 169 de la OIT, nos dice Alterini (ob.cit. p.103/4) “ya no es sostenibleque el sujeto de la propiedad indígena pueda ser una persona humana determinada (…) Enverdad, la convención 169 no plantea la alternativa entre propiedad individual y colectiva(…) ello obedece a que descarta la propiedad indígena individual, pues el único titular queadmite es el pueblo interesado (…) Es de toda lógica, que, si el único sujeto es el pueblointeresado, mal pueden existir derechos de propiedad particular a favor de individuos a losque aisladamente no se les reconoce la condición de sujetos de esa titularidad”.-En idéntico sentido María Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado (“Convenio de la OITsobre pueblos indígenas”, 2010, p. 194) sostienen que “la propiedad indígena se deriva delreconocimiento de los pueblos como sujetos colectivos de derecho público, con libredeterminación y autonomía territorial (…) el derecho es íntegramente colectivo. Se espropietario o poseedor como pueblos, porque ello se deriva del derecho a la libredeterminación, ya que éste requiere ser garantizado mediante la protección del espacio enque se desarrolla la cultura indígena” y que “la posesión comunitaria de los pueblosindígenas no es la posesión individual del código civil. Por mandato operativo, categórico einequívoco de la CN, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarsecomo posesión comunitaria (…) Es la propia constitución la que nos dice que esascomunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado
  • 12. y conservar la ocupación tradicional” (p.197).-Alterini (ob. cit. p. 154/5) al referirse a la propiedad comunitaria indígena dice que “se tratade un derecho real, ante todo, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre lasque recae. Tiene indudablemente contenido patrimonial. Su régimen es de orden público. Suestructura la diseña la ley (CN), a través de preceptos imperativos a las que deben someterseinexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras personas (…) Es un derechoreal autónomo”. Y continúa el preclaro autor afirmando que “se explica la naturalezacomunitaria de la propiedad por la circunstancia de que (…) el sujeto de la tutelaconstitucional no es el indígena en cuanto individuo aislado, sino los pueblos aborígenesargentinos, a través de sus comunidades, como sujetos colectivos” (ob. cit. p. 156), y que “elreconocimiento de la propiedad en su modalidad “comunitaria” no es más que el reflejo deuna realidad ancestral, que atañe no sólo a los aspectos de explotación económica de la tierra,sino fundamentalmente a la relación espiritual del pueblo con ésta, lo que no admite unavisión estrictamente patrimonial e individualista”.-No resulta ocioso recordar el análisis que efectué en el precedente “Tracaleu”, carpetajudicial 524, por un hecho similar.-Allí sostuve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos “Caso de laComunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de2001, había dicho que “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una formacomunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta nose centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de supropia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecharelación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida comola base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivenciaeconómica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente unacuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozarplenamente” (párrafo 149). En el voto razonado conjunto de los jueces AA CancadoTrindade, M Pacheco Gómez y A Abreu Burelli se dijo que “sin el uso y goce efectivos deéstas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbresculturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. Elsentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan lespertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar susmanifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro”(párrafo 8) y continúan señalando que “De ahí la importancia del fortalecimiento de larelación espiritual y material de los miembros de la Comunidad con las tierras que hanocupado, no sólo para preservar el legado de las generaciones pasadas, sino también paraasumir y desempeñar las responsabilidades que ellos asumen respecto de las generacionespor venir. De ahí, además, la necesaria prevalencia que atribuyen al elemento de laconservación sobre la simple explotación de los recursos naturales” (párrafo 9).-La Corte reiteró estos conceptos en el “Caso de la comunidad Moiwana vs. Suriname”,sentencia del 15 de junio de 2005. En dicha oportunidad señaló que “llegó a esta conclusiónconsiderando los lazos únicos y duraderos que unen a las comunidades indígenas con suterritorio ancestral. La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de serreconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, suintegridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos, su nexo comunal con el
  • 13. territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elementomaterial y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive par preservar su legadocultura y transmitirlo a las generaciones futuras” (párrafo 131).-En el “Caso Comunidad indígena Sawhoyhamaxa vs. Paraguay”, sentencia del 29 de marzode 2006 la Corte señaló que “la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblosindígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí seencuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben sersalvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana. La cultura de los miembros de lascomunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver actuar en elmundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursosnaturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino porque constituyenun elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad, y, por ende, de su identidad cultural”(párrafo 118). En el voto razonado del juez AA Cancado Trindade se dijo que “el concepto decultura -originado del colere romano, significando cultivar, tomar en cuenta, cuidar ypreservar- se manifestó originalmente, en la agricultura (el cuidado de la tierra). Con Cicero,el concepto pasó a ser usado para cuestiones del espíritu y del alma (cultura animi). Con elpasar del tiempo, pasó a ser asociado al humanismo, a la actitud de preservar y cuidar de lascosas del mundo, inclusive las del pasado. Los pueblos –los seres humanos en su entornosocial- desarrollan y preservan sus culturas para entender y relacionarse con el mundoexterior, ante el misterio de la vida. De ahí la importancia de la identidad cultural, comocomponente o agregado del propio derecho fundamental a la vida” (párrafo 4).-Finalmente, la Corte en el “Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”,sentencia del 24 de agosto de 2010, reiteró estos conceptos al señalar que “la estrechavinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturalesligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que sedesprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana”(párrafo 85)Al referirse a la propiedad indígena Arturo Bronstein (“Hacia el reconocimiento de suidentidad y de los derechos de los pueblos indígenas en América latina: síntesis de unaevolución y temas para la reflexión”, publicado en la página web de la OIT y citado por JorgeAlterini (“Propiedad Indígena”, 2005, p. 104) nos señala que “Dentro de las especificidadesde la cultura indígena la más conocida es sin duda la relación que el indígena mantiene con sutierra ancestral (…) en el Sur del Continente el pueblo mapuche se auto identifica como gente(che) de la tierra (Mapu). Para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y esparte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, perteneceal grupo y no a un individuo”.-Pero quien mejor definió, en mi opinión, esta situación fue la Conferencia EpiscopalArgentina en su Documento Base de Trabajo Pastoral Aborigen, producido en 1984 cuandoafirmó que “El aborigen sin tierra no es aborigen” (Jorge Alterini, ob. cit. p. 113).-La intima relación del aborigen con su tierra determinó que el convenio sub examen en su art.14 inciso 1° prescriba que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho depropiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”, precepto que ya locontenía nuestra Carta Magna en su art. 75 inciso 17, en su nueva redacción.-Coincidente con éste postulado la Corte Interamericana en el precedente “Mayagna (Sumo)
  • 14. Awas Tingni vs. Nicaragua” consideró que “El derecho consuetudinario de los pueblosindígenas debe ser tenido especialmente en cuenta (…) como producto de la costumbre, laposesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de untitulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dichapropiedad y el consiguiente registro” (párrafo 151).-Estos conceptos fueron reiterados en el “caso Comunidad Moiwana vs Suriname”, alafirmarse que “esta Corte ha sostenido que, en el caso de las comunidades indígenas que hanocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias –pero quecarecen de un título formal de propiedad- la posesión de la tierra debería bastar para queobtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro” (párrafo131).-Bronstein (cit. en ob. y p. cit.) afirma que “para la cultura indígena la tierra ancestral es fuentede vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedadcomunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo”.-En este sentido la Corte en “Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua” sostuvo que“Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de lapropiedad colectiva de la tierra, en el sentido de pertenencia de ésta no se centra en unindividuo sino en el grupo y su comunidad” (párrafo 149) conceptos éstos que reiteró enXákmok Kásek vs. Paraguay.-Y en “Sawhoyamaxa vs. Paraguay” que “los conceptos de propiedad y posesión en lascomunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que lapertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Esta nocióndel dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepciónclásica de propiedad, pero merecen igual protección del art. 21 de la Convención Americana”(párrafo 86).-La convención 169 de la OIT, nos señala Jorge Alterini (ob. cit., p. 105/6), “se ocupa de losderechos de los pueblos sobre las tierras, distinguiendo al efecto cuatro categorías jurídicasdiferentes: 1) tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14 inc. 1°, primer párrafo); 2) tierrasque no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmenteacceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art. 14, inc. 1°, segundo y tercerpárrafos); 3) tierras adicionales (…) cuando las tierras de que dispongan sean insuficientespara garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posiblecrecimiento numérico (art. 19 inc. “a”) y 4) Tierras sustitutas por traslado (art. 16 inc. 4°)”.-La Corte Interamericana en el “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay” hadicho que “en ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad depronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado,en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal señaló que laposesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenasobtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otrolado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del puebloN´djuka eran los “dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no tenían la posesiónde las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que seprodujo en su contra. En éste caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros.Finalmente, en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los
  • 15. miembros de la comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentarsolicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparaciónque el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita” (párrafo 127), y “quede lo anterior se concluye que: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierrastiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesióntradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad ysu registro; 3)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad hansalido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedadsobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sidolegítimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 4)los miembros de los pueblos indígenasque involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadaslegítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho a recuperarlas o a obtener otras tierrasde igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito quecondicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas” (párrafo128).-En idéntico sentido se pronunció en el “Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.Paraguay” al afirmar que “el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedadcomunitaria de las tierras indígenas, según la cual: 1)la posesión tradicional de los indígenassobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado;2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficialde propiedad y su registro; 3)el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo delas tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 4)los miembros de los pueblosindígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierrastradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal,salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 5)losmiembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sustierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho derecuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”.-Ha quedado entonces reseñada, sucintamente, la opinión doctrinaria y la jurisprudencia de laCIDH, acerca de qué debemos entender por pueblos originarios, o comunidades aborígenes,cómo es la relación de éstos con la tierra y los distintos supuestos acerca de su posesión.-Ahora bien, las tierras de los pueblos originarios están sujetas a un régimen tutelarespecífico.-Jorge Alterini (ob. cit. p. 109) nos enseña que “se utiliza el vocablo reivindicación en unsentido amplio o sea, según la primera acepción del Diccionario de la Real AcademiaEspañola: reclamar o recuperar uno lo que por razón de dominio, cuasi dominio u otromotivo le pertenece o bien, a tenor de la segunda: reclamar algo como propio (…) en elderecho positivo vigente en la Argentina, el derecho de reivindicación, en el sentido genéricoresaltado, se hace efectivo mediante las acciones reales típicas: reivindicatoria, negatoria,confesoria (arts. 2576 a 2806 del CC) y hasta a través de la acción de deslinde (arts. 2746 a2755 CC)”. Por lo demás, están legitimados para defender extrajudicialmente su posesión(art. 2470 CC), promover acciones posesorias (arts. 2469 y 2471 CC), interdictos procesalese incluso la acción de amparo del art. 43 de la CN.”.-Nuestra Constitución Nacional, si bien no previó específicamente el caso de la recuperación
  • 16. de tierras ocupadas, en su art. 75 inciso 17, cuando dice que corresponde “regular la entregade otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano”, resuelve la cuestión, a mimodo de ver indirectamente, acordando, mediante la entrega de tierras sustituibles, lareparación en especie.-A éste respecto la Corte Interamericana en el “caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay” ha dichoque: “una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierrastradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesariaspara devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama (…) cuando el Estadose vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas paradevolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas deberáentregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de maneraconsensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas deconsulta y decisión” (párrafo 135), aclarando que “la Corte no puede decidir que el derecho ala propiedad tradicional de los miembros de la comunidad (…) está por sobre el derecho a lapropiedad privada de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal dederecho interno que dirime las controversias entre particulares” (párrafo 136).-En el “Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay” la Corte dijo que “ladevolución de las tierras tradicionales a los miembros de la comunidad (…) es la medida dereparación que más se acerca a la restitutio in integrum, por lo que dispone que el Estadodebe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índolenecesaria para asegurar a los miembros de la comunidad el derecho de propiedad sobre sustierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce” (párrafo 281) y que “una vez identificadoplenamente el territorio tradicional de los miembros de la comunidad (…) de encontrarse ésteen manos particulares, sean éstas personas naturales o jurídicas, el Estado deberá (…) decidirsi procede la expropiación del territorio a favor de los indígenas” (párrafo 284). Finalmenteseñaló que “si por motivos objetivos y fundamentados –entre los cuales, se reitera, no podránargüirse exclusivamente el hecho que las tierras estén en manos privadas o esténracionalmente explotadas- las autoridades paraguayas resuelven dar prioridad al derecho a lapropiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de lacomunidad, deberá entregar a éstos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de susancestros (…) se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas únicamente seráprocedente una vez que se haya valorado adecuadamente (…) que no es procedente laexpropiación y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras”(párrafo 286).-Finalmente, y por imperio de lo prescripto por el art. 2511 del Código Civil, corresponderá laindemnización dineraria.-En suma y ante una demanda concreta de recuperación, tratándose de tierrastradicionalmente ocupadas por un pueblo originario, el Estado podrá expropiarlas yrestituirlas, entregar otras en sustitución o indemnizar a los agraviados.-Por otra parte, también la Corte analizó si el derecho de recuperación de las tierrastradicionales, que se consagra, permanece indefinido en el tiempo.-En el “caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay” señaló que “Para dilucidar éste asunto la Cortetoma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas sesustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa
  • 17. relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, en caso contrario, seextinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras (…) y puede incluir el uso opresencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos ocultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursosnaturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elementos característico de su cultura”(párrafo 131). Pero además, precisó, que “la relación con la tierra debe ser posible (…) si losindígenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras quehan perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad queimpliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en sucontra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentosdesaparezcan” (párrafo 132).-Este es, pues, el marco normativo de aplicación a la problemática en trato y al que me ceñiréen el juzgamiento de la presente.-No quiero concluir éste punto sin antes recordar las palabras de Alterini (ob. cit. p. 176) “elrégimen tuitivo instituido por la Constitución, va mucho más allá de la protección de lacomunidad indígena propiamente dicha, pues apunta a la perdurabilidad de las diversasculturas que éstas encarnan. En definitiva, se resguarda un interés general, del conjunto de lasociedad, pues subyace en el Constituyente la saludable pretensión de que los argentinosreconozcamos la pluralidad étnica y cultural de la población, que tomemos conciencia de laproblemática de nuestros ancestros locales, que nos despojemos de prejuicios étnicos oraciales, que asumamos la idea de la unidad en la diversidad y al mismo tiempo que seconcrete una reparación histórica que pueda mitigar, de alguna manera, los perjuicios queprovocaron a los indios los excesos de la conquista territorial y algunas posteriores políticasde estado que condujeron a su exclusión”.-Pues bien, vamos al caso sometido a debate.-4) LOS HECHOS DE AUTOS.-Del examen de la documentación glosada, de las declaraciones de los testigos y de lasmanifestaciones de las partes considero probados los siguientes hechos:I. Que Carlos Antileo, hijo de Juan y de Simona Raninqueo, nació en Nahuel Mapi, Junín delos Andes, Provincia del Neuquén, el día 4 de noviembre de 1944, tal como el mismo loreconoció. Es sobrino de Segundo Antileo (fallecido en 1979), quien se encontraba casadocon Anastasia Guzmán, de cuya unión nació su único hijo Miguel Angel (testimonios deJulio Rodríguez y de Tomás Malerba, acta de fs. 219 expte. 101242). Actualmente convivecon Anastasia Guzmán viuda de Antileo, con la cual tuvo un hijo Anastasio Carlos, y otro decrianza de nombre Jorge (testimonios de Anastasio Carlos Antileo, de Tomás Malerba y deGustavo Guillermo Rodriguez).-Proveniente del Neuquén arribó al establecimiento de su tío Segundo en el año 1964,aproximadamente, cuando contaba con 20 años de edad (test. de su hijo Anastasio Carlos, dePaulino Campos y de Julio Rodríguez).-Segundo Antileo era hermano de Jacinto, quien ocupó en el año 1932 la parte norte del lote70, establecimiento “La Esperanza”. En el año 1936 se le concedió un permiso precario deocupación de dichas tierras (fs. 26 expte. 96681).-Concluyo entonces en que Carlos Antileo no es oriundo de éstas tierras, sino de la Provincia
  • 18. del Neuquén, que su tío Jacinto Antileo ocupó el fundo recién a partir del año 1932,ignorándose su procedencia, al igual que la de sus hermanos Segundo y Juan, padre deCarlos.-No sería descabellado sostener que habiendo Carlos nacido en la Provincia del Neuquéntodos sean oriundos de allí y allí se encuentren sus tierras ancestrales, sus raíces. No debemosolvidar que fue su hijo Anastasio Carlos quien expresamente reconoció que el espacioancestral de su padre se encontraba en el Neuquén. Y si está en el Neuquén no comprendocómo se lo quiere hacer aparecer ahora en Buen Pasto ¡¡¡.-Tengo en cuenta que la propia defensa admitió que no era la inscripción de la comunidad laque le daba su origen, pues esta sólo tenía efecto declarativo, que la comunidad erapreexistente a su inscripción registral, sin embargo no acreditó de modo alguno –ni siquieraintentó hacerlo- que su pupilo descendiera de poblaciones que habitaban el territorioargentino a la época de la conquista. Afirmé que las normas protegían a las comunidadesaborígenes preexistentes al Estado Argentino, lo que no advierto se haya probado en eldebate. Repárese en que nuestra historia comenzó recién en el año 1932, con la instalación deJacinto Antileo en el lote 70, zona de Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento.-II. Que Juan Victorio Jaramillo, hijo de Juan Victorino y de Juana Jaramillo, nació en PuertoDeseado, Provincia de Santa Cruz en el año 1900 (fs. 5, 67, expte. 96681), falleciendo en1968 (fs. 74). De su matrimonio con Florentina LLancamil, nacieron sus hijas Carmen yClara (fs. 47). Clara tuvo dos hijos Laureano e Isidoro (testimonios de Isidoro Jaramillo yPaulino Campos).-De la convivencia de Florentina LLancamil, esposa de Jaramillo, con Fermín Rodríguez,nacieron Celestino y Celedonio Rodríguez (fs.74).-Juan Victorio Jaramillo arribó al territorio del Chubut en el año 1914 (fs. 67 expte. cit.) yocupó, desde 1928 (fs. 5, 22, 23, 26, 67 expte. cit.), cuando contaba con 28 años de edad, ellote 70. En el año 1956 ocupaba la parte sud del citado lote en la única y exclusiva compañíade sus hijas, no teniendo ningún otro familiar trabajando o conviviendo con él (fs. 67 cit.).-Tengo entonces por cierto que Juan Victorio Jaramillo tampoco era natural de la zona deBuen Pasto, sino de la Provincia de Santa Cruz, arribando a aquella recién en 1928. Pese aque se trata de un indígena argentino (fs. 22, 23 vta., 47/8, 73, expte. 96681) no se probó queintegrara comunidad alguna, incluso su descendiente Isidoro Jaramillo “no sabe a qué pueblopertenecían”. Poseyó originariamente y en carácter de único ocupante (fs. 1 expte. 96681) ellote 70, que después se dividió en norte y sud cuando denunció la intrusión de Jacinto Antileoen el año 1933 (ver fs. 1 cit. expte.), también indígena (fs. 27 expte.cit.). Indudablemente esamanifestación de ser “unico ocupante” acredita, debida y sobradamente, que lo hacía a títuloindividual o personal y no comunitario. De allí que solicitó expresamente el desalojo delintruso.-III. Que Carlos Antileo e Isidoro Jaramillo no tienen vínculo de parentesco alguno, niintegran entre ellos ninguna comunidad (ver declaración de Isidoro Jaramillo, quien ademásdijo no conocer a José Belarmino Jaramillo, que sugestivamente fue desistido por la defensaantes de ser oído y habría sido quien conformara en el 2010, a estar a los dichos de Anastasio,la comunidad aborigen junto a Carlos; sus únicos parientes, dijo Jaramillo, son su hermanoLaureano y su tía Carmen).-
  • 19. IV. Que el lote 57, conocido como “Belenas” o “Vega” fue ocupado originariamente porCatalina Patterson, a quien en 1928 se le concedió permiso de ocupación (fs. 6 y 10 expte.101242), habiendo fallecido el 9 de diciembre de 1932 (fs. 24 y 36 expte. cit.). Que de suunión con Albino Vega (fallecido en 1926, fs.36) le sucedieron ocho hijos concediéndoselepermiso precario de ocupación a uno de ellos, Albino Santiago, por cesión de los restantes(resolución 335/71, fs. 138/9). A su fallecimiento en el año 1976 (fs. 146) le suceden sucónyuge Belena Petrona Caperochipi y sus hijos, otorgándoseles permiso de ocupaciónmediante resolución 386/82 (fs. 205/7).-Que tampoco encuentro probado que Catalina Patterson y/o Albino Vega, ni susdescendientes, tengan parentesco alguno con Jacinto o Carlos Antileo, ni que seanaborígenes, ni que hayan pertenecido a comunidad alguna.-V. Que las sucesivas transferencias de los lotes a Victorino Carlos Mosqueira, a sussucesores y a Ana Susana Van Der Merwe se perfeccionaron mediante la resolución 379 delIAC (fs. 277/84, expte. cit., testimonios rendidos por el Secretario General de dichoorganismo Ingeniero Agrónomo Jorge Omar Geli, y por el abogado Marcelo EduardoSchlaig). Que el deceso de la nombrada se acreditó con su partida de defunción (evidencia 3)y su parentesco con el denunciante con la partida de nacimiento (evidencia 2).-Tengo entonces por cierto que Carlos Antileo no era oriundo de ésta Provincia, sino de la delNeuquén, arribando al campo de su tío Segundo en la zona de Buen Pasto, recién en la décadadel 60, a las tierras que habrían sido ocupadas por su tío Jacinto desde 1928. Que JacintoAntileo no era pariente de Juan Victorio Jaramillo, por el contrario, éste lo denunció porintruso en el año 1933.-Resulta por demás sugestivo que en la inspección realizada por funcionarios de la Comisiónde Tierras Fiscales el 3 de diciembre de 2000, Anastasia Guzmán vda. de Antileo, y actualcompañera de Carlos, aclarara expresamente que ella y su hijo Miguel eran los únicosherederos de don Segundo Antileo (fs. 219), y que en una nueva inspección reconociera laocupación de los lotes 57 y 70 sud, en cabeza de Mosqueira (fs. 220).-También que en la inspección del 22 de abril de 2007, Carlos Antileo manifestara ser elencargado de los campos de su tío Segundo, reconociendo primero en Victorino CarlosMosqueira y luego en Tomás Malerba, los derechos sobre ambos fundos (fs. 243 expte.101242 e informe de fs. 44 expte. 18612), y finalmente que en ocasión de efectuar unaexposición policial en la sub comisaria de Buen Pasto reconociera que el lote 70 estaba bajosu cuidado.-Conforme lo admitiera Anastasio Carlos Antileo en el año 2008 hizo su aparición gente de la“cátedra libre de pueblos originarios” difundiendo lo beneficios que traía el constituirse encomunidad aborigen, razón por lo cual así lo hacen en el año 2010. A estar a los solitariosdichos de Anastasio, lo integrarían además de él, su padre, su hermano Manuel y JoséJaramillo, éste último, como lo señalé, no es pariente de Isidoro Jaramillo, descendiente deJacinto y Segundo Jaramillo, ocupantes del lote 70 sud, ni siquiera es su conocido, comotampoco son sus parientes los Antileo. Resulta llamativo no sólo que se haya incluido a unapersona que solo tendría un apellido homónimo al de los originarios ocupantes del lote 70sud, sino que a la comunidad se la haya denominado Jacinto Antileu cuando el “verdaderoapellido” es Antileo, tal como lo informó el funcionario público que extendiera el proyectode contrato de arrendamiento (ver fs. 33 expte. 96681).-
  • 20. Todo cuanto acabo de señalar me permite concluir, con el grado de certeza que exige éstedecisorio, que no encuentro de modo alguno probada la existencia de una comunidadaborigen, y mucho menos con carácter ancestral, como así tampoco que los camposintrusados fueran comunitarios. Es más, ni siquiera creo que la “comunidad Jacinto Antileu”conforme pueblo originario alguno. Y es que como lo señalé la defensa debió probar dichascircunstancias, lo que no hizo.-Pero hay más, como bien lo señaló Alterini (ob.cit. p. 103) deben conservar no sólo susinstituciones, o al menos parte de ellas, sino también su cultura, y en el debate tampoco se haprobó ninguna de estas circunstancias. Es muy sustancioso a éste respecto el testimoniorendido por Anastasio Carlos Antileo. Allí nos cuenta que su padre no les trasmitió sulenguaje para evitar que sean discriminados. No estoy de acuerdo, es precisamente el idiomauna de las notas más salientes de la cultura y de la tradición y su transmisión de generación engeneración nada tiene que ver con la discriminación. El respeto a los mayores, la relación delhombre con la naturaleza, no son propias de la cultura mapuche, sino también de laoccidental. Tampoco es posible afirmar la existencia de una explotación comunitaria a partirde la participación de los vecinos en las tareas habituales de los campos aledaños ya quecomo bien se afirmó “tal ayuda entre vecinos en algunas faenas que requieren el concurso demayor número de personas que las habituales –trabajos que por su importancia en actividadesagropecuarias, suelen ser rematados con alguna fiesta- es costumbre antigua y muy extendidaen los campos argentinos –no únicamente en los patagónicos- seguida en muchosestablecimientos que organizan su producción en forma individual, no comunitaria, y estánpoblados por habitantes tanto de origen étnico europeo o asiático, cuanto amerindio” (delvoto del Dr. Velásquez en autos “P.C. c/IAC s/acción de amparo”, Cámara de apelaciones enlo Civil y Comercial de Trelew, sala A, 4-2-08, en elDial.Express). También reconocióAnastasio que había límites, que estaba todo alambrado, todo dividido.-Ahora bien, se dice que el aborigen no es dueño de la tierra, sino parte de ella. En éste sentidodebo poner énfasis en que los lotes cuestionados son tierras fiscales y por ende sus ocupantesno son sus propietarios, sino sus usufructuarios, de allí que se les concedieran permisosprecarios de ocupación en los términos del art. 15 inc. “a” de la ley 3765.-Resulta claro también que, a la fecha de los hechos acusados, el encartado no estaba enposesión de dichas tierras, circunstancia por él mismo admitida, tanto en ocasión de labrarseel acta obrante a fs. 243 del expte. 101242, el 22 de abril de 2007, como en la de labrarse unacta policial en mayo de 2009 (testimonio rendido por Nelson Enrique Care).-Y si no las poseía, cualesquiera fuera el pretenso derecho sobre las mismas, no era la vía delos hechos la indicada para solucionar el conflicto, sino la instituida por la legislación por elmismo invocada (art. 14 inc. 1º del convenio 169 de la OIT). Repárese en que el art. 2468 delCódigo Civil –de estricta aplicación en la especie por imperio del art. 8 del citado convenio-prescribe que “el que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición,tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales”. A contrario sensu CarlosAntileo optó por tomar las tierras, prescindiendo de someter el conflicto a los procedimientosque hoy pretenden se apliquen, luego de haber trastocado la realidad fáctica y jurídicaimperante sobre las tierras en conflicto. Colijo, porque ha sido la inescrupulosa prácticainstalada en ésta Provincia, que esto se efectuó para estar en posesión de las tierras almomento en que el IAC, por imperio de lo prescripto por la ley 26160, las relevara y asíobtenerlas en propiedad.-
  • 21. En rigor, Carlos Antileo, de haber tenido algún derecho en el uso de las tierras que ocupara,tomó un atajo, en ostensible contradicción con los derechos fundamentales definidos por elsistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (arts.8.2 y 9.1 convenio 169 OIT).-No debe perderse de vista que en los casos de las comunidades Sawhoyamaxa y XákmokKásek se habían planteado solicitudes de reivindicación territoriales ante los propiosEstados, sin que las mismas hayan sido resueltas satisfactoriamente, de allí la intervencióndel tribunal interamericano.-Que la defensa técnica del incuso pretendió cuestionar en éste debate la resolución 379 delIAC, argumentando que Isidoro Jaramillo efectuó dos presentaciones en el expte. 18612 queno habrían sido consideradas por dicho organismo al momento del dictado de aquella.-Estas presentaciones lucen a fs. 22 y 27 del citado expte. En la primera dice que el lote 70 fueocupado por más de 35 años consecutivos por sucesores de Juan V. Jaramillo, no siendoposible continuar con su explotación, y requiriendo se le informe si puede solicitarnuevamente el lote. Ya en la segunda, que responde la nota enviada en contestación por elorganismo, de la cual desconozco el contenido, reconoció que el lote fue vendido por suhermano al Sr. Adrián Antelo y éste lo habría transmitido a Victorino Mosqueira,preguntando “con qué autorización Mosqueira realizó dicho negocio con el Sr. Antelo paraocupar el referido lote que hasta la fecha 28/11/09 está a nombre de Clara y CarmenJaramillo”. Si tuviéramos la secuencia epistolar tendríamos sin duda mayor claridad, noobstante surge de ello el reconocimiento de Isidoro Jaramillo de la venta efectuada a Antelo,lo que le habría llamado la atención –siempre de acuerdo al texto de la nota- es que éste se lotransmitiera a Mosqueira cuando el permiso de ocupación figuraba todavía a nombre deClara y Carmen Jaramillo. Obvio es que las sucesivas transferencias recién se regularizaron apartir de la resolución 379.-No obstante y frente a la hipótesis defensista cabe oponer la escritura de cesión que luce a fs.105/7 del expediente 96681 en donde Adrián Enrique Antelo en representación de Carmen,Laureano e Isidoro Jaramillo cede las tierras a Victorino Carlos Mosqueira.-Claro es que Isidoro Jaramillo solo conocía la operación que realizara junto con sus parientescon Adrián Antelo, ignorando la que éste realizó posteriormente, que no fue ni mas ni menosque la cesión a Mosqueira.-A ésta altura del análisis tengo por probado los hechos hipotetizados por la acusación, asaber:-hecho uno: desde 2008 hasta el presente, con la finalidad de despojar de su posesión aldenunciante, fue invadiendo el lote 70 sud, conocido como “Jaramillo”, con animales de supropiedad, manteniéndose en él. En el mes de marzo de 2010 se constató el ingreso de grancantidad de lanares y de un vehículo marca Ford modelo 350. Además colocó un candado enla puerta de acceso del galpón de esquila existente en el predio, cerrando la puerta posteriorcon un alambre desde su interior, impidiendo de ésta forma el acceso y su uso al damnificadoy a su personal.-Julio Rodríguez refirió que el lote 70 fue comprado por Antelo a Jaramillo, vendiéndoselo aMosqueira y finalmente a Ana Malerba.-Que entre los años 2005 y 2006 Malerba autorizó a Antileo a utilizar un galpón de esquilaincluso a colocarle un candado, dándole una llave para su utilización. Después la llave no
  • 22. anduvo más. Que en febrero de 2010 advirtió que en el lote había una camioneta, ovejas ycaballos de propiedad de Carlos Antileo. Que le prohibió el ingreso al lote aduciendo ser elencargado. Esta última circunstancia fue ratificada por el suboficial Nelson Enrique Care.-Gustavo Guillermo Rodríguez también conoce del episodio del candado, señalando que nopudo entrar porque lo habían cambiado.-Juan Inocencio Mansilla ratificó que el encartado iba a esquilar, lo que le llevaba un día o díay medio al año, utilizando los corrales, el galpón y la casita, que el galpón se encuentra concandado “antes lo tenía Malerba ahora parece que usan la llave de Carlos Antileo”, relató.Que en el lote está “la chata de Antileo, una 350”.-Que en la inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2009 por el Oficial HéctorAriel Quinteros se constató que el galpón se encontraba cerrado con candado y que en el lotehabía 3 yeguarizos los cuales se identifican como de propiedad del encartado. Estascircunstancias fueron ampliamente ratificadas por el testigo de actuación Paulino Campos.-En una nueva inspección ocular realizada en el mes de marzo de 2010 por el sargentoMarcelo Julio Lagrotta se certifica nuevamente la existencia del candado en la puerta deacceso del galpón y de un camioncito viejo, como así la presencia de animales ovinos,circunstancias que se ratifican por las piezas fotográficas obtenidas en la ocasión y que seincorporaran al debate por exhibición.-En el mes de mayo de 2010 se realizó una nueva inspección ocular por parte del ComisarioInspector de la Policía de la Provincia José Segundo Pérez, corroborándose la presencia en ellugar del vehículo Ford 350 y de vacas de color negro identificadas como de propiedad delencartado.-Finalmente en el mes de noviembre del 2010 el Sr. Juez Civil, Comercial, Laboral, Rural y deMinería de ésta circunscripción judicial, Dr. Gustavo Miguel Angel Antoun, se constituyó enel predio, junto con su Secretaria Dra. Nancy Verónica Sandoval, certificando la existenciadel candado en la puerta de acceso del portón, habiéndole manifestado el incuso que “el Dr.Malerba no tiene llave”. En su ratificación judicial la Dra. Sandoval aclaró que fue Antileoquien les abrió el galpón que estaba cerrado.-Tomás Malerba en su deposición afirma que Carlos Antileo tenía unos yeguarizos,pidiéndole dejarlos porque estaban muy flacos, a lo que accedió, dejándolos hasta el 2007 enque los vendió, autorizándole a proseguir utilizando el galpón. Entre los años 2007 y 2008 leplanteó la posibilidad de colocar un candado, porque allí tenía su lana y sus perros,accediendo también a ello, dándole una llave a su encargado, pero a fines de 2008, principiosde 2009, su encargado le avisó que no había podido abrir el candado, por lo que le preguntó aCarlos contestándole que lo había cambiado y que le iba a dejar una llave, lo que nuncaconcretó.-Todo este material probatorio, que acredita la materialidad del ilícito enrostrado a CarlosAntileo, encuentra respaldo y sustento en el material fotográfico y fílmico obtenido en cadauno de los procedimientos y acompañado como evidencias por las partes acusadoras, loscuales fueron incorporados por exhibición en las audiencias respectivas.--hecho dos: entre los últimos meses del 2008 y del 2010, con la finalidad de despojar de suposesión al denunciante, fue introduciendo paulatinamente en el lote 57, conocido como “laBelena” o “Vega”, de la zona Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, animales desu propiedad, en escasa cantidad, corriendo hacia el campo lindero de Abait a los depropiedad del denunciante, dando como argumento que se pasaban por el estado de losalambrados. La ocupación de éste lote cesó a finales de 2010.-
  • 23. Al respecto Julio Rodríguez indicó que habían echado animales de Malerba en el lote 57, yque hubo problemas “no se si se abrían las tranqueras o se pasaban para otro campo”, el deAbait. Que Mansilla le dijo que Antileo abría las tranqueras. Que en la inspección ocularrealizada en setiembre del 2009 junto al Oficial Quinteros identificó la presencia de animalesvacunos (21), yeguarizos y ovejas (60) que tenían la señal de Antileo. Que en el mes de mayode 2010 constató junto al Comisario Pérez y el Oficial Alvarez la presencia de ovejas y devacas de Antileo, ratificando el acta y las piezas fotograficas obtenidas en la ocasión(evidencia 14). También señaló que Carlos Antileo le prohibió la entrada al campo porque élestaba de encargado ahí.-Los dichos precitados acerca de la inspección realizada en setiembre de 2009 fueronintegramente ratificados por los dichos del Oficial Héctor Ariel Quinteros, como por los deltestigo Paulino Campos y por las piezas fotográficas y filmaciones incorporadas porexhibición.-Del mismo modo y con referencia a la inspección realizada en mayo de 2010 encuentranamplio respaldo en los testimonios rendidos por le Comisario José Segundo Perez y el OficialHéctor Fernando Alvarez.-En una nueva inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2010, esta vez conpersonal de criminalística del MPF, se constató la existencia de lanares de propiedad deAntileo. Ello encuentra amplio sustento en las manifestaciones tanto de Sandra Pürzel comoen las del Comisario José Segundo Pérez, y en las filmaciones reconocidas y oralizadas en eldebate.-El testigo Gustavo Guillermo Rodríguez dijo que en el año 2009 Antileo echó sus vacas ycorría las de Malerba a lo de Abait. Que debió arreglar el alambre de Vega que linda conAbait pues en una parte estaba cortado con cortadora. En idéntico sentido depuso el testigoJulio Norberto Rodríguez quien señaló que entre los años 2007 y 2008 arregló 5000 mts dealambre lindero con Abait, y que la familia Malerba tenía vacas en lo de Vega que se pasabanal campo de Abait.-Finalmente Tomás Malerba señaló, entre otras cosas, que para marzo o abril sus vacas, en untotal de 40, aparecieron en lo de Abait, en tanto en su lote vacas, lanares y caballos deAntileo, situación que se repitió en mayo y en agosto de 2010. De mi casa, dijo, no se ven loscampos porque hay montañas altas. Que conforme se lo comentó Mansilla vió al señor Carloscorrer los alambres para que pase la hacienda al campo de Abait.-Los elementos reseñados acreditan sobradamente, por cierto, la apariencia física de ésteilícito.-Como colofón de éste punto debo señalar que apreciados los elementos probatorios rendidosen el debate según las reglas del criterio racional, referidas a la lógica, al principio de nocontradicción y a los principios generales de la experiencia concluyo en su plena validezprobatoria. De tal suerte estimo reunidos los elementos cargosos que acreditan el corpusdelicti de ambas infracciones y consecuentemente las hipótesis acusatorias.-5) AUTORIA RESPONSABLEQue autor de los hechos sub examen resulta el aquí imputado Carlos Antileo, lo que emergede la precitada prueba, la que doy por reproducida brevitatis causae.-Dicha circunstancia no fue controvertida de modo alguno por su defensa técnica, quien alególa propiedad comunitaria de dichas tierras, circunstancia ésta que como fuera ut supra
  • 24. extensamente analizado no probó.-Queda de tal suerte suficientemente acreditada la autoría responsable del nombrado en loshechos de autos.-6) CALIFICACION LEGAL.-Que la calificación legal correspondiente a los hechos descriptos, y del cual resulta su autor elsindicado precedentemente, es la de USURPACION en los términos del art. 181 incisoprimero del Código Penal, dos hechos, en concurso real, en calidad de autor (arts. 45 y 55CP).-Sebastián Soler (“Derecho Penal Argentino”, 1970, IV, p.449) sostenía que “el delito deusurpación es tradicionalmente un delito contra la propiedad; pero presenta el carácter defigura autónoma por causa de la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae”. “Elrasgo común de éstos delitos nos dice Jorge Buompadre (“Derecho Penal, parte especial”,2000, t. 2, p. 253) ha sido, históricamente, el ataque a la propiedad inmueble utilizando lasvías de hecho como medio de desposesión”.-“En éstos delitos el objeto es siempre un inmueble, respecto del cual se procura proteger tododerecho patrimonial que se ejerza sobre él, aún en su forma más simple, de todo acto queimpida ese ejercicio o lo turbe (…) la ley protege mucho más que el dominio” ( AndrésD´Alessio “Código Penal, parte especial”, II, 2004, p. 555).-Con mayor precisión Oscar Estrella-Roberto Godoy Lemos (“Código Penal”, 1996, tomo 2,p. 627) afirman que “No se protege la propiedad en relación con el título de dominio oderecho real, sino en relación al hecho que implica la posesión”.-Ya el célebre criminalista italiano Francisco Carrara sostenía a mediados del siglo XIX que“El acto por el cual se ocupa o se invade un predio rústico o urbano, pacíficamente poseídopor otro, y contra su voluntad, para ejercer en él derechos de propiedad, posesión oservidumbre, o por el cual se perturba al poseedor en el goce de esos derechos, constituye eldelito llamado de perturbación de la posesión” (“Programa de Derecho Criminal”, 1969, vol.IV, tomo 6).-En idéntico sentido Buompadre (ob. cit. p. 256) al sostener que “El objeto del delito son laposesión o la tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real constituido sobre él.La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva, con prescindencia del derecho o título yen forma independiente del inmueble como cosa material y física. Por tal razón, paradeterminar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegitimidad deltítulo que invoca quien reclama la ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez,“DerechoPenal Argentino”, 1967, p. 478). Comprende tanto la posesión legítima como lailegítima, sea ésta de buena o mala fe o viciosa (con cita al pie de página de LauraDamianovich de Cerredo y Héctor Rojas Pellerano “Delitos contra la propiedad”, en“Manual de Derecho Penal, parte especial”, dirigido por Ricardo Levene)”.-Participan también de éstos conceptos Edgardo Donna (“Derecho Penal parte especial”,2001, II B, p. 730), lo que lo lleva también a concluir que “Por ello es que resulta indiferenteel examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble encuestión” (p.731), -compartiendo la opinión vertida por Ricardo Nuñez-, y Andrés D´Alessio(ob. y p. cit.) quien afirmó que “La ley no exige que el título que ostente el sujeto pasivo sealegítimo, sino apenas la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa”, con
  • 25. cita al pie de página de Sebastián Soler.-Por su parte, Carlos Fontán Balestra (“Tratado de Derecho Penal”, 1981, VI, p. 232) afirmabaque “lo que realmente importa a los efectos del despojo, es que el sujeto pasivo estérealmente en la posesión, cuasi-posesión o tenencia del bien (…) Por eso, para apreciar laexistencia o inexistencia de la usurpación, es indiferente el análisis de la legitimidad del títuloque se invoca para la ocupación (Cámara del Crimen de la Capital, LL, t. 109, p. 513; Fallos,t. 7, p. 380; Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 119, p. 315; Cámara 2ª Penal de Mardel Plata, Jurisprudencia Argentina, T. 1963-III, p. 445). Por eso, también, no usurpa el queimpide la ocupación del inmueble o parte de él a quien nunca estuvo en su tenencia”.-“Tiene (…) el que posee efectivamente la cosa a título autónomo” (Carlos Creus “DerechoPenal, parte especial”, I, 1999, p.557), “A diferencia de otras legislaciones que requieren lalegitimidad del título que funda la tenencia en cualquiera de los modos que acabamos de ver,la nuestra no contiene referencia alguna en ese sentido” (p.558).-El Código Civil define a la posesión en el art. 2351 y a la tenencia en el art. 2352. Respecto dela primera dice que “habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro,tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho depropiedad”, en tanto de la segunda que “El que tiene efectivamente una cosa, peroreconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de laposesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”. De loexpuesto se colige con meridiana claridad que ambas instituciones requieren la presencia delcorpus, esto es, la detentación de la cosa puesta bajo el propio poder, diferenciándosesolamente por la presencia de un segundo elemento: el animus, que es la intención decomportarse como dueño o propietario.-Así las cosas lo que aquí interesa, para el perfeccionamiento de la figura bajo análisis, es laefectiva ocupación del inmueble, esto es, su tenencia o posesión.-En el particular se trata de dos lotes (57 y 70 sud) con permisos precarios de ocupaciónotorgados por el IAC a Libertad Argentina, Magdalena Ana e Isabel Laura Mosqueira, encondominio, por medio de la resolución 379/09, las que a su vez confirieron anuencia para sucesión, venta y transferencia a favor de Ana Susana Van Der Merwe, lo que no llegó amaterializarse por su fallecimiento, encontrándose los campos en posesión de su hijo TomásEsteban (confrontar fs 283/4 expte. 101242, evidencias 2 y 3 del legajo Fiscal, poder –ev. 1querella-, testimonio de Libertad Argentina Mosqueira).-Donna, en ob. cit. p.729, sostiene que desde el punto de vista metodológico “son tres lasacciones delictivas previstas en el art. 181 (…) 1) el despojo; 2) la turbación de la posesión, y3) la destrucción o alteración de términos o límites”.-“La acción típica que requiere el delito del art. 181 consiste en despojar a otro del inmuebleque posee o tiene. El despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bienal anterior ocupante. Importa el desplazamiento o exclusión de una ocupación” (Buompadre,ob. cit. p. 259).-Soler (ob. cit, os. 452/3) nos decía que “Presupuesto del despojo es la existencia de unaposesión o tenencia (…)”.-Carlos Parma (“Código Penal de la Nación”, 2005, t. 2, p. 536), coincide con ello al sostenerque “sujeto pasivo sólo puede serlo quien detente efectivamente la posesión, tenencia o
  • 26. cuasi-posesión de un inmueble”.-Donna (ob. cit. p. 733 y 739) ratificaba tales asertos al sostener que “el objeto del despojo anuestro juicio es la tenencia o posesión de un inmueble (…) en otras palabras, consiste en laprivación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi poseedor. Estos o susrepresentantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación (con cita al pie depágina de Ricardo Nuñez). Creus afirma que el despojo tiene el sentido de quitar, de sacar dela ocupación o impedir la ocupación del inmueble”.-En idéntico sentido D´Alessio “acción típica es la de despojar, lo cual tiene un sentido desacar, de desplazar total o parcialmente al sujeto pasivo de la ocupación del inmueble oimpedirle que continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los veníaejecutando. En este sentido se ha dicho que el sujeto pasivo debe encontrarse en el goceefectivo de esos derechos, toda vez que la usurpación existe la privación de la cosa a quiengoza de ella en el momento en que la acción se verifica, no bastando que se le impidareintegrarse a su goce” (con cita de la CS Tucumán, “Díaz, Julio Eduardo”, 2003/04/15).-Estrella y Godoy Lemos (p. 629) sostienen que “el despojo implica una doble consecuencia:por un lado, el poseedor o tenedor debe resultar excluido o desplazado de la posesión otenencia; por otra, el usurpador debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación(Fontán Balestra). Se exige el desapoderamiento del inmueble poseído, tenido o sobre el quese ejerce un derecho real (Nuñez)”.-De conformidad con lo expuesto dable es concluir que encontrándose la posesión de losfundos, al momento en que se produjera su despojo, en cabeza del damnificado, tal conductaencuadra prima facie en la tipificada por el art. 181 inciso 1º del CP.-Ahora bien “el sólo despojo no alcanza (…) para tipificar el delito de usurpación. Debe venirunido a ciertos medios que la propia ley ha especificado. De modo que es típico el despojologrado mediante violencia, engaño, abuso de confianza y clandestinidad”. Con cita deNuñez dice “el despojo no es punible por sí, sino sólo si se logra a través de alguno de losmedios descriptos por la ley” (Donna, ob. cit. p. 735).-“Los medios que la ley menciona para ejecutar la acción son la violencia, las amenazas, elengaño, el abuso de confianza y la clandestinidad (…) Los medios enunciados han de habersido empleados para consumar el despojo” (Fontán Balestra, ob. cit. p. 236).-En idéntico sentido Carlos Creus (ob. cit. p. 560) “para que la acción de despojo resulte típicatiene que perpetrársela por alguno de los medios taxativamente enunciados en la ley; si se larealiza por cualquier otro medio, no habrá tipicidad (…) esos medios tiene que usarlos paraconsumar el despojo (…) por lo tanto (si) (…) no fueron los medios para llevarlo a cabo, nose habrá cometido la usurpación”.-En otras palabras, para que el despojo constituya usurpación debe realizarse por alguno de losmedios comisivos establecidos por la propia ley (Soler, ob. cit. p. 454, Buompadre, ob. ciot.P. 259, Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 629).-La hipótesis acusatoria reposa sobre el lote 70 sud “Jaramillo”, en la clandestinidad, el abusode confianza y la violencia, y sobre el lote 57 en la clandestinidad y el engaño.-Precisemos tales conceptos.-Con referencia al primero de ellos, es decir, a la CLANDESTINIDAD, reitero lo ya afirmado
  • 27. en la carpeta 524 en el sentido que para la Real Academia Española es “secreto, oculto.Aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o paraeludirla”. “Clandestino quiere decir tanto como hecho ocultamente” (Fontán Balestra, ob. cit.p. 241). “Hay entrada clandestina a un inmueble cuando se realiza en forma oculta, secreta,subrepticia (…) en la clandestinidad el sujeto pasivo del ilícito ignora totalmente la actividaddespojante del agente” (Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 631/2).-Edgardo Donna, en ob. cit. p. 738, sostiene que “se puede afirmar que la clandestinidad estádefinida por el art. 2369: “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomóo se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones parasustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse”. Con lo cual, para la leycivil, habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, comoser, la extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó enausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la vivienda. Ytercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no seentere, como ser la toma de una casa de noche. Por eso, concluye Salvat que para que hayaclandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que elposeedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión. Asimismo, Molinario yAguirre Obarrio concluyen afirmando que la clandestinidad consiste en tomar la cosa aespaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello”.-Dicho de otro modo, “el despojo es clandestino cuando se lleva a cabo en ausencia delposeedor, u ocultando los actos de ocupación a las personas que podrían oponerse a ella”(Carlos Parma “Código Penal de la Nación”, 2005, t. 2, p.536). “La clandestinidad se refierea la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho aoponerse a ella”. (D´Alessio, ob. cit. p.).-La VIOLENCIA puede recaer sobre las personas o las cosas. Sebastián Soler (“DerechoPenal Argentino”, 1970, t. IV, p. 454) señala que “la ley no distingue forma alguna deviolencia, de manera que está comprendida la que se ejerce sobre las personas o sobre lascosas, la violencia física efectiva o tácita” (en idéntico sentido: Zaffaroni, “Código Penal”,2009, t. 7, p. 747; Estrella-Lemos “Código Penal”, 1996, II, p. 629; Fontán Balestra “Tratadode Derecho Penal”, 1981, VI, p. 237; D´Alessio, Andrés, “Código Penal, parte especial”,2010, p. 558). Fontán Balestra (ob. y p. cit.) y con referencia a la violencia sobre las cosas nosaclara que “se ha extendido el concepto a los actos que obligaran a la victima a emplearviolencia para continuar ejerciendo su derecho, tales como la colocación de candados”.-La jurisprudencia comparte este último aserto (ver copiosa jurisprudencia en apartados 47 a53 “Código Penal”, Horacio Romero Villanueva, 2010, ps. 850/1).-El ENGAÑO “es cualquier conducta que disimule la verdad, ya sea un ardid o cualquiermanifestación simplemente mentirosa que haya inducido en error al sujeto pasivo o a untercero, permitiendo la ocupación” (D´Alessio, ob. y p. cit.). Para Soler, “el engaño puede noser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el sujeto para inducir enerror” (ob. y p. cit.).-En idéntico sentido Donna (ob. y p. cit.) afirmó que “el autor despoja el inmueble por engaño,si logra su ocupación con una conducta contraria a la verdad, usando o no un ardid, siempreque sea eficaz. Ello es, que induzca al error en el sujeto pasivo”.-“Sólo habrá usurpación mediante engaño cuando el ocupante de un inmueble sea inducido a
  • 28. error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nadase perjudique su derecho sobre el bien” (Fontán Balestra, ob.cit., p 239).-El ABUSO DE CONFIANZA “se refiere a la conducta del que despoja al sujeto pasivoaprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble,manteniéndose en él como ocupante, o intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitíala tenencia o el goce de otro derecho real sobre el inmueble (…) lo esencial (…) es que quienabusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o suuso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo” (Donna, ob. cit. p. 737). Porsu parte Zaffaroni (ob.cit. p. 751) sostuvo que “este medio se configurará cuando el sujetoactivo se valga de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y se aproveche deella para apoderarse de aquel”.-“El abuso de confianza consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dispensada por lavíctima, para ocupar el inmueble y consumar el despojo. A través de ésta modalidad seproduce lo que en doctrina se conoce como “interversión de título”, vale decir, elmejoramiento por propia decisión del título que se tiene o en virtud del cual se entró (…) Lainterversión del titulo requiere, por parte del agente, la invocación de una distinta naturalezade la ocupación que ya ejerce a titulo propio o en representación de otro para mantenerse enaquella desplazando a quien debe ocupar, por ejemplo, el servidor de la tenencia ajenainvoque ser tenedor autónomo, que el tenedor invoque ser poseedor, etc.” (Jorge Buompadre,ob. cit. p. 262).-En idéntico sentido Fontán Balestra (ob. cit. p. 239) “La forma más típica de abuso deconfianza en la usurpación es la interversión del título. Pero no es la única, pues el delitotambién puede cometerse por ese medio no estando el autor en la tenencia del inmueble, si seale de él para lograr la tenencia (…) Intervertir quiere decir tanto como cambiar o invertir. Eltítulo se intervierte cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita laocupación de la cosa. Intervierte el título quien lo mejora por su propia decisión: el que estáen representación del tenedor, ejerciendo por sí mismo la tenencia; el tenedor que realizaactos de poseedor”.-Soler nos enseña que “intervertir el título es mejorar por propia decisión el título que se tieneo en virtud del cual se entró” (p.455).-Ahora bien el problema que se nos presenta frente a la diversidad de medios comisivoscontemplados en la figura legal consiste en determinar si ellos pueden confluir para laconsumación del tipo o de lo contrario necesariamente unos excluyen a los otros.-Así se ha dicho que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ENGAÑO “en que en éste hayparticipación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducido a error, en tanto que en aquella elsujeto pasivo ignora los hechos” (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; idem Zaffaroni, ob.cit. p.753). Asimismo que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ABUSO DE CONFIANZApor cuanto “éste requiere un acto de confianza por el cual se le ha permitido al autor laentrada o el simple uso de un inmueble, situación de la que se vale para despojar al tenedor oposeedor” (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; Zaffaroni, ob. cit. p. 753). Esto me permiteafirmar que si se ingresó o mantuvo en el fundo despojado por una de las vías previstas, malpodría afirmarse que también se lo hizo por la otra, y esto como consecuencia del principiológico de contradicción, el cual se enuncia diciendo “dos juicios opuestos no pueden serambos verdaderos al mismo tiempo y según su respecto (Aristóteles)” (Raúl Washington
  • 29. Abalos, “Derecho Procesal Penal”, 1993, II, p. 410).-Reafirmando lo dicho el juez Montenovo en su voto en carpeta N°524 de ésta circunscripciónjudicial dijo que “clandestinidad, violencia sobre las personas u objetos, resultan supuestosfácticos diferenciados, e incluso contrapuestos, pues, por caso, quien ejerce violencia sobrelas personas para el despojo, no ocupa mediante actos ocultos, o a espaldas del poseedor, osustrayendo su acción de quien tiene derecho a oponerse”.-En el primer hecho, el referido al lote 70 sud, la acusación sostuvo que los medios comisivosempleados fueron la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia. En rigor, laclandestinidad por la forma en que se ingresó al fundo, la violencia por la colocación delcandado en el galpón y el abuso de confianza por cuanto teniendo permiso para utilizar elgalpón y colocar en él un candado se aprovechó de esa confianza para consumar el despojo.-Estimo que en el particular la clandestinidad fue desplazada por el abuso de confianza porcuanto Carlos Antileo había sido autorizado a mantener animales para engorde en dicho lotey para utilizar el galpón para la esquila hasta tanto reparara el suyo, y aún cuando ya habíaretirado los primeros era tácita la autorización para el ingreso al lote pues de otra manera nopodría tener acceso al galpón. Habiéndose valido de la confianza que se le confirió paraentrar al inmueble y aprovechado de ella para apoderarse de aquél entiendo que el mediocomisivo se encuentra claramente tipificado, pues como bien lo dice Donna (ob. cit. p. 737)“lo esencial en el abuso de confianza es que quien abusando de la buena fe que le ha sidodispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego,despoja al sujeto pasivo”. Aquí se dan las dos situaciones señaladas en la obra de Zaffaroni(p.751) el uso de la confianza del sujeto pasivo que permite al usurpador tomar contacto dehecho con el inmueble, y el abuso al privarlo del uso y goce del ejercicio de la tenencia oposesión.-La querella entendió, con razón por cierto, que con las acciones desplegadas por Antileo pasóde ser de usuario a dueño, intervirtiendo el título de su ocupación, lo que encuentrocorroborado por sus afirmaciones de ayer de ser el encargado del predio y de hoy supropietario, merced a un hipotético derecho no probado.-Confluye, además, la violencia por el cambio de candado.-De tal suerte, estimo probado que el hecho se consumó mediante el abuso de confianza y laviolencia sobre las cosas.-En lo que respecta al segundo de los hechos, esto es el del lote 57, la hipótesis acusatoria seerige sobre la clandestinidad y el engaño.-Ab initio descarto la existencia de éste segundo medio comisivo por cuanto como bien loseñala Jorge Buompadre (ob. cit. p. 261) “el engaño típico debe ser empleado para lograr laocupación de un inmueble, vale decir, para consumar el despojo, no quedando comprendido,en consecuencia, el engaño posterior a la acusación”. En idéntico sentido Fontán Balestra cit.por Zaffaroni (ob. cit. p.747) al sostener que “los medios enunciados han de haber sidoempleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia yalogradas antes por otros medios”. El engaño desplegado por el incuso en el sentido de que losanimales de Malerba se pasaban al campo lindero por el estado de la alambrada no tuvo comoefecto su ingreso al lote despojado, sino su mantenimiento en él o la justificación de suconducta. Lo cierto es que sus animales ya habían ingresado en el fundo y para ello el medio
  • 30. comisivo fue la clandestinidad.-En efecto, y a diferencia de lo que sucedió en el otro lote, Antileo no tenía la autorización deMalerba para su utilización, por lo que la introducción de sus animales lo fue de manerasubrepticia, oculta, en ausencia de aquél, de modo clandestino, por cierto. Para ello tengo enconsideración la ausencia de moradores en dicho predio, su lejanía del establecimientoprincipal “La Pastora”, la soledad del lugar, su difícil acceso vehicular y su topografía, comobien lo expusiera la querella en su alegato, en palabras que hago mías y doy aquí porplenamente reproducidas para no fastidiar más al lector. Una cuestión más, la querella amplióla acusación por esta nueva forma de objetivar la clandestinidad, no encontrando oposiciónalguna en la defensa.-Huelga señalar que a los efectos de la configuración del medio comisivo descripto no sepuede poner en pie de igualdad los predios urbanos con los rurales y ello en mérito a que elprincipio de igualdad prescripto por el art. 16 de la Constitución Nacional se refiere a laigualdad de los iguales. Así ya en 1875 la Corte dijo que la igualdad “no es otra cosa que elderecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que seconcede a otros en iguales circunstancias” (Fallos 16:118). En mi opinión no es lo mismoposeer 45, 100 o 200 mts. cuadrados en un ejido urbano, donde cualquiera puede advertir deinmediato una intrusión, que 2000 o 100000 hectáreas en un ejido rural, y mucho menos en lapatagonia argentina, donde no se puede pretender que su ocupante tenga el control absolutode lo que pasa en toda su extensión. Repárese en que a diferencia de otros países el nuestro seconformó con grandes extensiones de tierra conocidas como latifundios en las cuales resultaprácticamente imposible ejercer un control en tiempo real. Sin duda que en éste últimosupuesto la desprotección de los bienes es a todas luces mayor.-Queda de tal suerte probado que el despojo del lote 57 “Vega”, o “la Belena” lo fue conclandestinidad.-7) Que no existen eximentes. Que no surgen de lo actuado, ni tampoco se han invocado,causas de justificación o inculpabilidad que puedan eximir o amenguar la responsabilidadpenal del encartado.-En éste sentido, el encartado es imputable penalmente, por cuanto tiene plena capacidad decomprensión de la criminalidad de sus actos y libre voluntad para dirigir sus acciones.Resultando imputable es, por ende, capaz de ser culpable; y resultando clara y manifiesta suintención de adquirir la posesión del inmueble poseído por otro (Carrara, ob. cit., parágrafo2432) el dolo de usurpación se encuentra ampliamente configurado.-8) En cuanto a la mensuración de la sanción a imponer tengo en cuenta los injustoscometidos, su carencia de antecedentes penales computables, la extensión del daño causado,traducido no sólo en el deterioro de los campos por la cantidad de animales introducidos,conforme lo expuso acabadamente el médico veterinario Sergio Mundet, sino también por elprolongado período de tiempo en que mantuvo ambas ocupaciones, la pluralidad de hechosendilgados y las restantes pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.-9) Que en lo atinente a la modalidad de cumplimiento de ésta pena, teniendo en cuenta el nuloefecto resocializador del encierro en penas de corta duración, conforme lo establece el art. 26del CP, estimo conveniente que su aplicación sea en suspenso, y en este sentido remito a loque vengo señalando en mis anteriores sentencias, con cita de los autos “Winter, EduardoErnesto s/Robo de Automotor en grado de tentativa”, sentencia 03/2007, de la entonces
  • 31. Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, y quefuera reiterado por la actual Cámara Penal en la carpeta judicial N°510, de éstacircunscripción judicial.-10) En razón de cómo habré de resolver el juicio las costas las impondré al encausado a la luzdel principio objetivo de la derrota que campea en materia procesal (cfr. arts. 29 inciso 3°Código Penal, 239/241 y 333 Código de Procedimientos Penal).-Que a fin de regular los honorarios profesionales de los Dres. Jimena Diaz Asencio y MiguelJustino Gatti, en conjunto, por la asistencia técnica del incuso en una sola de las etapas delproceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los trabajos realizados, elmérito de los mismos y el resultado del presente, corresponde regularlos en 15 jus, y los delDr. Tomás Esteban Malerba, por su rol de letrado querellante en causa propia en tres de lasetapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los planteosformulados, su mérito y el resultado del mismo, en 60 jus, todo ello de conformidad con laspautas mensurativas previstas por los arts. 6 bis, 7, 44, 46, 50, ss. y ccs. de la ley XIII No. 15.-11) Que el MPF y el querellante requirieron el retiro del encartado del lote por él actualmenteocupado.-Que en el sentido requerido el art. 23 del Código Penal faculta al juez a adoptar desde elinicio (párrafo 7) las medidas destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, oa evitar que se consolide su provecho, dejándose a salvo los derechos de restitución oindemnización (párrafo 8).-En consonancia con ello el art. 268 del CPP obliga al titular de la acción penal a “impedir queel hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores”.-Por su parte el art. 15 del mismo cuerpo legal confiere a la víctima los derechos a su tutelajudicial, a la protección integral de sus bienes y a que sea resuelto su conflicto y reparado superjuicio.-El delito aquí investigado es instantáneo, pero de efectos permanentes, razón por la cualresulta necesario hacer cesar sus efectos.-En éste sentido se ha dicho que la medida cautelar que trae el art. 238 bis del CPPN “tiene porobjeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protecciónanticipada de la garantía jurisdiccional que se invoca” (CNCC, sala VII, 17-3-08 c. 33.847“Guzmán, Robustiano”, elDial-AA4679); pudiendo ser ordenada por el juez en cualquierestado del proceso (CNCC, sala VI, c. 32.945 “Quiroga, Norma”, elDial-AA467A) y que “larestitución del inmueble por ésta vía sólo puede estar motivada en la necesidad de hacer cesarla comisión del delito de usurpación” (CNCCFed., sala II, c. 26.205 “Cruz, Lucianos/solicitud de desalojo”, elDial-AA4629;; en idéntico sentido STJ Tierra del Fuego, causa“Tejeda, José” del 17-5-95, en Doctrina judicial, 1996-1 p. 130/131), e/o. En el mismosentido Andrés D´Alessio, ob. cit. p.560 y jurisprudencia allí citada.-Que finalmente y ante el pedido de la defensa de la suspensión del lanzamiento poraplicación de la ley 26160 cabe señalar que ésta establece como fecha de corte el mes denoviembre de 2006. Resultando las conductas aquí juzgadas posteriores a la misma dichanormativa deviene inaplicable.-En mérito a ello dispondré la exclusión del encartado del lote 70 sud, zona Buen Pasto, y su
  • 32. restitución a quien lo detentaba, es decir al Dr. Tomás Esteban Malerba.-Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 329, ss. y ccs., del Código deProcedimientos en lo Penal, definitivamente juzgando, FALLO:I) CONDENANDO a Carlos ANTILEO, ya filiado en el exordio, como autor penalmenteresponsables del delito de USURPACION, dos hechos, en concurso real (arts. 45, 55 y 181inciso 1º del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, de ejecución condicional(art. 26 CP), accesorias legales y costas.-II) Disponiendo la exclusión del condenado Carlos Antileo y eventuales ocupantes, del lote70 sur (“Jaramillo”), del departamento Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento,otorgándoseles el plazo de diez días, a partir de que quede firme la presente, para sucumplimiento. Vencido dicho plazo y de persistir en la ocupación del terreno, se dispondrá sudesalojo compulsivo (cfr. art. 23 CP).-III) Regulando los honorarios profesionales de la defensa técnica del nombrado, en conjunto,en 15 jus y los de la querella en 60 jus, los que deberán ser oblados dentro de los diez días dequedar firme el presente decisorio.-Las partes quedan notificadas con la lectura de la presente (art. 331 CPP), tómese razón.-Una vez firme, practíquense las correspondientes notificaciones y devuélvanse por OficinaJudicial las evidencias materiales acompañadas por las partes.-El juicio ha terminado.//-Fdo.: Roberto Antonio Casal - juez