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Capítulo 05 resumo
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Capítulo 05 resumo

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LIVRO CURSO DE SOCIOLOGIA JURÍDIC

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  • 1. CAPÍTULO 05 – FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO RESUMO - SOCIOLOGIATodas as sociedades estabelecem, de forma muito distinta, normas de convívio e sançõesassociadas ao descumprimento.Divisão clássica: abordagem interna e externa da função social do direito. Internamente seria aTeoria Pura do Direito (Kelsen, séc. XIX) que desconsidera os aspectos sociais, políticos,psicológicos, organizacionais...Teoria Pura seria o oposto de Política jurídica (que pensaquestões éticas e morais acerca da justiça). Hoje se percebeu a incompletude do esforço detomar o Direito exclusivamente pelo viés interno.Objeto primeiro da sociologia jurídica: investigar as raízes sociais dos vários tipos de Direitoque correspondem às diferentes sociedades.A função social do direito varia não só conforme os tipos sociais e suas mudanças históricas,como também de acordo com aquele que as investiga.O Estado contemporâneo aponta simultaneamente para duas direções: a) a função social doDireito voltada à punição e à exclusão da população marginalizada pelo mercado,configurando um Estado Pena e b) função social como função promocional emprestada pelasociedade através de uma reorganização dos três poderes.5.1. A ORIGEM DO CONCEITO DE FUNÇÃO. A TEORIA SOCIOLÓGICA DE ÉMILE DURKHEIM.Comte foi o primeiro a utilizar a expressão sociologia, física social, no iluminismo, visando aencontrar, pela razão, leis que ordenavam as sociedades e suas mudanças ao longo do tempo. DURKHEIM (1858-1917) WEBER (1864-1920) MARX (1818-1883) Teoria funcionalista. Todas as Sociologia compreensiva. Materialismo histórico coletividades devem suprir, Interpretação do sentido dialético. Estruturas cada qual a sua maneira, das ações humanas e do econômicas são decisivas para funções essenciais a sua andamento das grandes o entendimento e a mutação sobrevivência e continuidade. mudanças sociais. das demais características sociaisFunção tem origem com Durkheim. Caso as várias funções não estejam sendo bem executadas,diz-se que há uma disfuncionalidade social,e o grau de conflito dai decorrente pode ameaçar asociedade de destruição. Função enquanto conceito conservador embutido em uma teoriasocial que se preocupa em primeiro lugar com a preservação da sociedade tal como é (reduçãode conflitos).5.1.1. MODERNIZAÇÃO: DO DIREITO REPRESSIVO AO RETRBUTIVODois modelos:
  • 2. a) Sociedades Não Modernas: homens são pouco diferenciados não sendo propriamente indivíduos, mas pessoas coletivizadas, pois mantêm entre si vários elementos em comum (religião, costumes, princípios, visão de mundo), e essa semelhança Durkheim chama de consciência coletiva. Segundo o autor, as pessoas não precisam negociar a posteriori os termos da vida, de forma que se equivoca o jusnaturalismo ao pensar os homens em estado de natureza como indivíduos desgarrados que, para constituir sociedade, necessitariam estabelecer um contrato. Não é preciso formular explicitamente as regras de convívio. O Direito não é posto por uma instituição destinada para tanto, pois se encontra imerso nos costumes, na religião, na tradição compartilhada pelos membros do grupo social. Nas sociedades não modernas a função do direito é a de preservar a consciência coletiva, impedir, mediante sanções, que a sociedade se destrua pela alteração da religião, dos costumes, das tradições comuns. Por essa razão, o Direito é REPRESSIVOexcluindo e eliminando toda ameaça à manutenção da ordem tradicional. b) Sociedades Modernas: Progressivamente, as sociedades orientais eliminaram a consciência coletiva. As pessoas realizam, nas sociedades modernas, atividades cotidianas distintas e absorvem ideias e normas variadas, de modo que são socializadas não como indivíduos diferenciados e não como pessoas coletivizadas. Assim, há pluralismo. Surge a necessidade de estabelecimento explícito de normas de convívio sob a forma de contratos. O direito deixa de ser predominantemente repressivo e passa a ser RETRIBUTIVO (em vez de excluir do convívio social aquele que ameaça as normas coletivas, o Direito tem a função principal de regular as trocas entre indivíduos que têm interesses e visões de mundo distintos e que, sem os acordos jurídicos ou a imposição de uma unidade normativa, entrariam em choque).Segundo Durkheim, o Estado é órgão tipicamente moderno que só existe em sociedades quenecessitam de normatização explícita de suas relações sociais e de instituições especializadasno estabelecimento de regras de convívio, evitando a anomia(ausência de normas comunsonde não há mais a unidade conferida pela tradição).5.1.2. A FUNÇÃO DE CONCILIAR CAPITAL E TRABALHOConflito capital-trabalho: principal desafio para se manter a ordem no século XIX. Essasituação permite que o Direito moderno tenha como função urgente garantir acordos entrepatrões e empregados. TEORIA FUNCIONALISTA DE DURKHEIMO problema da ordem em uma sociedade plural se resolve com um vigoroso sistemaeducacional que faça as pessoas perceberem que pertencem a um todo e que implante osentimento de nacionalismo nos seus espíritos egoístas;Sociedade: conjunto de elementos necessários para minimizar conflitos e preservar a ordem.Função do Direito: conter ameaçar ao status quo, na modernidade se faz pela acomodação deinteresses divergentes através do: a) nacionalismo, b) educação, c) regulação de trocas sociais
  • 3. pelo Estado e d) associações intermediárias (corporações).Crítica à instrumentalização do Direito para fins de conservação de uma ordem injusta.5.2. O DIREITO E A FUNÇÃO DE LEGITIMAR A ORDEM BURGUESA5.2.1. JUSNATURALISMO: O DIREITO DIANTE DOS CONFLITOS DA SOCIEDADE MODERNA.THOMAS HOBBES HOMEM EGOÍSTA/DIREITO POSTO PELO ESTADO  Problema da ordem (como legitimar a autoridade do Estado em uma sociedade que está se destradicionalizando, se tornando burguesa onde as relações sociais são regidas por posições econômicas impessoais).  Homem volitivo tende a satisfazer seus próprios desejos colidindo, por vezes, com os interesses dos demais.  Constituição do Estado para definir as normas de convívio como forma de fugir da autodestruição. Ao Estado caberia exclusivamente por o direito, definir o justo e o injusto.  Finalidade do Direito: afastar os homens de seus próprios impulsos naturais individualistas através da educação e da repressão para manter a ordem e a paz social.Thomas Hobbes e Locke  Direito estatal visa a garantir a estabilidade e a regularidade socialnecessária à preservação de condições de funcionamento dos mercados: a liberdade decomércio e a propriedade.JOHN LOCKE NATUREZA HUMANA NÃO CONFLITIVA  Natureza humana não é conflitiva: homens se reconhecem mutuamente pelos direitos que possuem aos bens fundamentais;  Estado constituído por contrato social lockeano se destina a administrar a justiça garantindo direitos fundamentais aos infratores.ROSSEAU VONTADE GERAL  Contrato social como exigência de se identificar uma vontade geral comum a todos.  Bondade natural dos homens corrompida pela propriedade privada. Liberdade natural foi substituída por dominação.  Direito capaz de construir a liberdade civil. As pessoas obedecem às normas de que são autores e que coincidem com a vontade coletiva.  Possibilidade de remediar a liberdade natural perdida com a construção da liberdade civil através da positivação da vontade geral.Autonomia Pública: necessidade moral de que os homens produzam para si mesmos asnormas sob as quais vão viver. Ênfase rousseauniana.KANT  AUTONOMIA PRIVADA  Combina racionalidade e individualismo.
  • 4.  Homens são propensos tanto à sociabilidade quanto aos antagonismos e para deixar o estado de natureza constroem o Direito Público com a finalidade de garantir o Direito Privado. Enfoque na autonomia privada.  Objetivo maior da ordem normativa moderna: preservar o igual direito subjetivo de todos à liberdade privada.  Mais afinado com a teoria de Locke. Contrato social como garantia da autonomia privada.Tensões do século XX: democracia x liberalismo; autonomia pública x privada; soberaniapopular x constitucionalismo. Autores que se preocuparam com isso – Kelsen, Bobbio eHabermas. SAVIGNY x IHERING SAVIGNY IHERINGEscola Histórica do Direito: contra a formação Escola da Jurisprudência dos Conceitos:de um corpo legislativo abstrato distante das definição teleológica da norma, esta deve sermodificações da realidade. Método interpretada pelo fim a que se destinahistoricista. (direitos subjetivos individuais).5.2.2. MARX: A CRÍTICA À IGUALIZAÇÃO MERAMENTE FORMALMarx, assim como Durkheim, compreende que os conflitos sociais, nascem da realidadeeconômica que sempre dividiu os homens em senhores e escravos, em patrões e empregados.A grande questão é que Marx acha que o Direito moderno formal produz uma falsa unificação,declarando uma igualdade apenas ilusória, pois sua real função é manter a desigualdade socialatravés da manutenção do status quo. Nesse sentido, o direito é reprodutor da divisão declasses da ordem capitalista. Diz Marx que, na modernidade, a função do Direito é perpetuar aeconomia capitalista legitimando a dominação disfarçada mediante a igualização abstrata eformal dos indivíduos. Isso porque a moderna “igualdade de direitos” cria um cidadãoabstrato, negligenciando as condições de vida dos homens em concreto que permanecemdesiguais. A solução apontada pelo autor é o desenvolvimento histórico de uma novapropriedade que não privilegie os interesses privados de uma classe em detrimento de outra.5.2.3. WEBER E A INDEFINIÇÃO SUBSTANTIVA DO DIREITOConcepção formal e racional do Direito esvaziada de toda substancia valorativa. Weber rejeitaqualquer tipo de materialização do Direito, qualquer tipo de instituto de cunho substantivodentro do ordenamento jurídico. A finalidade do Direito em Weber seria manter-se distante dairracionalidade das adesões valorativas.5.3. FUNDAMENTOS, FUNÇÕES E EFEITOS DO DIREITO NO SÉCULO XX
  • 5. 5.3.1. O ESTADO LIBERAL: SEGURANÇA JURÍDICA PARA O MERCADOCabia ao Direito, no Estado Liberal, proteger a esfera individual das liberdades privadas e a suafunção era a de garantir a segurança jurídica ao funcionamento do mercado livre(garantir ofuncionamento da ordem econômica capitalista e reprimir os movimentos dissonantes).Predominou o Direito formal e racional de Weber com o traço primordial da afirmação daigualdade abstrata dos indivíduos e de sua liberdade negativa (ideia de sujeito de direito e dehomem médio). Sob o liberalismo, as leis só valem quando os dominantes querem.Constituição Mexicana (1917) e Constituição de Weimar (1919)  inseriram no ordenamentojurídico, ainda que de forma incipiente, as funções antiliberais de acomodação dos interessesconflitantes prenunciadas por Durkheim. Isso significa garantir direitos às forças reais menospotentes (grupos sociais) protegendo o trabalhador contra a liberdade de contrato quetendida a favorecer a parte mais robusta da relação.5.3.2. A FUNÇÃO DO DIREITO ENTRE A FORMA LIBERAR E A SUBSTÂNCIA AUTORITÁRIA KELSEN CARL SCHMITTDireito destinado a garantir a igualdade entre Teórico do regime nazista. Refuta aos diversos pontos de vista e a liberdade de racionalidade formal do Direito e oexpressá-los em público. O fundamento do pluralismo. Direito se manifesta pela relaçãodireito em sociedades plurais é a democracia de identidade entre povo e Führer. O seuprocedimental (garantia de direitos fundamento é a substância axiológica que fazindividuais e de procedimentos de existir a comunidade política. O direito não émanifestação da opinião pública). Direito não norma formal, é valore sua função é garantiré um fato social é norma formal esvaziada de a continuidade desse núcleo substantivosubstância. entre os membros da coletividade.Constitucionalismo democrático: Surgiu com o fim da guerra mundial de 1939-1945. Deuvitória a Kelsen na contenda com Schmitt. Com receio das potencialidades irracionais dasmassas, as constituições do pós-guerra passaram também a positivar princípios éticos epolíticos como forma de evitar a legitimação popular a regimes de exceção. Oconstitucionalismo democrático tem matriz política liberal visando à proteção dos direitosindividuais contra os abusos da democracia.5.3.3. MATERIALIZAÇÃO E INSTRUMENTALIZAÇÃO DO DIREITO NO ESTADO SOCIALRetomada das proposições de Durkheim segundo as quais a função do Direito Moderno teriaque atentar ao conflito capital-trabalho. Interesses próprios deveriam ser acomodadosmediante regulações estatais ou corporativas. O Estado Social mitiga a absoluta autonomiaprivada materializando o direito. A principal mudança no ordenamento jurídico é a inserçãode aspectos substantivos, valorativos e materiais no interior de uma institucionalidadeformal. Oconflito social no mundo do direito implicou o crescimento do poder regulatório ediscricionário do Executivo. Assim, houve a chamada administrativização do direito que équando a atividade de produção de normas pensada como prerrogativa do Poder legislativo setransfere em grande medida à esfera Administrativa Pública (poder Executivo). Isso permitiu a
  • 6. implantação de políticas públicas que deixou a força de trabalho menos dependente domercado capitalista.Estado social: verticalização e burocratização do processo normativo, retirando darepresentação política legislativa a prerrogativa da produção de normas. Direito ganha funçõesredistributivas.5.3.4. O DESMONTE NEOLIBERAL: DESAFIO À FUNÇÃO PROMOCIONALDurante a crise do Estado Social (últimas três décadas do século XX), em várias partes domundo políticas neoliberais de redução do Estado fizeram-se implementar de formasdiferenciadas marcando o chamado desmonte do Estado social. Tal movimento dedesinstitucionalização do conflito se deu por meio de reformas desreguladoras que frustraramo poder de ação do Estado na vida social e econômica.O Estado Contemporâneo tem uma configuração ainda incerta.Estado Liberal  Estado Penal. Função repressiva e excludente do Direito.Estado Social  Função promocional do Direito. Inclusão de direitos subjetivos coletivos.Perigo do esvaziamento do Legislativo em favor de atos discricionários do Executivo, com aadministrativização do Direito.5.4. ESTADO CONTEMPORÂNEO: UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO OU UMESTADO PENAL?O constitucionalismo do pós 2ª guerra é um componente essencial do Estado contemporâneo,bem como a desestruturação do Estado Social e a desinstitucionalização do conflito. Hoje, afunção social é matéria de disputa política. o Reduzindo-se as funções promocionais, crescem as funções penais.A função do Direito no Estado Penal é a de regular o mercado de trabalho pela via repressiva.Processo de redemocratização: ensejou as Cartas Constitucionais dirigentes (expressão deCanotilho). Estas se distanciam do racionalismo formal liberal, positivando direitos sociais eprincípios de justiça e igualdade e definindo finalidades por meio de normas programáticas(objetivos a serem alcançados pelo Estado). Caso de ocupação de terrenos não produtivos por populações urbanas marginalizadas: o CC regula e protege o direito de propriedade se opondo frontalmente ao direito humano que reconhece a todos os cidadãos o direito de moradia.Com o desmonte do Estado Social reduziu-se o poder regulatório e de ação do Executivo sobrea vida econômica que tinha sido ampliado. Assim, é um desafio ao Legislativo ser o único locusde manifestação da soberania popular.
  • 7. LUIZ WERNECK VIANNA: diz que o Direito tem sido mobilizado pela sociedade – movimentosociais, associações, partidos políticos -, e, é a partir dela que tem nascido a demanda por umanova hermenêutica e por um novo papel político para o Poder Judiciário. As sentenças judiciaisvariam conforme o jogo de forças, mas tem se baseado em princípios de equidade e justiçaque avançam à garantia de direito para além das restrições da concepção liberal de EstadoPenal. No Estado Social e Democrático de Direito o perigo é o da supremacia do PoderJudiciário, o risco de ele definir quais normas e políticas públicas devem ser implementadas.Segundo Vianna, o monismo representativo já se mostrou ineficaz, a democracia deveria epoderia ser exercida por múltiplos canais por meio dos quais a sociedade conquistaria e fariavaler seus direitos, estabelecendo uma soberania complexa dotada de representação política efuncional5.5. A FUNÇAO SOCIAL DO DIREITO: UMA QUESTÃO POLÍTICA.A disputa sobre a função social do Direito no Estado Contemporâneo entre um Estado Penal eum Democrático de Direito explica a associação do mundo jurídico ao mundo político.Emsuma, tudo depende de forças reais de poder (grupos sociais como define Lassale) até mesmoa força normativa da Constituição (Hesse).No Estado Contemporâneo, a função social do Direito tem duas direções primordiais: a) Repressão aos marginalizados pelo mercado neoliberal – Estado Penal; b) Afirmação de Direitos sociais coletivos – Estado Social e Democrático de Direito.Fazer com que o Direito tenha uma função social voltada à promoção da igualdade e da justiçadepende de atores sociais que “encampam” esse projeto e que embasam suas posiçõespolíticas nas investigações de vários ramos do conhecimento.5.6. RESUMO A função social do direito não admite uma definição universal.Embora o conceito de função surja apenas com Durkheim, o Direito sempre teve um papelessencial na construção da ordem moderna. o Hobbes e Locke: Estado Moderno tem fundamento na definição universal da natureza humana, e o Direito visa a manutenção da ordem burguesa com redução de conflitos o Rosseau: Direito tem o poder de instituir a liberdade civil, seu fundamento de legitimidade é a vontade geral. o Kant: Direito público garante a liberdade privada o Hegel: Direito publico é a expressão da razão que subsume o individualismo particularista. o Durkheim: Direito é fato social para estabilizar a sociedade.
  • 8. Marina Lopes

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