La modificacion de los contratos en el proyecto de ley de ecomia sostenible
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El proyecto de ley de economía sostenible, con la finalidad de acabar con una práctica viciosa muy arraigada, como es la modificación de contratos, ha introducido una serie de cambios en la ...

El proyecto de ley de economía sostenible, con la finalidad de acabar con una práctica viciosa muy arraigada, como es la modificación de contratos, ha introducido una serie de cambios en la regulación legal de las modificaciones.

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La modificacion de los contratos en el proyecto de ley de ecomia sostenible La modificacion de los contratos en el proyecto de ley de ecomia sostenible Presentation Transcript

  • 1. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. TODAVÍA PROYECTO DE LEY. Junio de 2010 CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE.
  • SE INTRODUCE UN NUEVO TÍTULO DEDICADO EXPRESAMENTE A LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 1
  • SE INTRODUCE EL TÍTULO V EN EL LIBRO I
    • En el Libro I de la Ley 30/2007
    • relativo a la
    • Configuración general de la contratación del Sector Público y elementos estructurales de los contratos ,
    • se incluye un nuevo Título
    •   el " V"
    • relativo a la
    • "Modificación de los contratos"
    • (D.A. 18ª Proyecto de Ley de Economía Sostenible*)
    • En adelante PLES
  • EL NUEVO RÉGIMEN SE APLICA A TODOS LOS CONTRATOS Y NO SÓLO A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 2
  • EL RÉGIMEN SE APLICA AL SECTOR PÚBLICO.
    • Actualmente, la regulación de la LCSP relativa a la modificación de los contratos sólo se aplica a los contratos administrativos ( art. 194 ), es decir
    •   a aquellos que celebren las Administraciones Públicas .
    • La regulación proyectada, se aplica a
    • "Los contratos del  Sector público  ..... "
    • (art 92 bis  PLES)
  • EN CONSECUENCIA, SE HA MODIFICADO EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS PRIVADOS.
    • Según el art. 20.1º
    • "los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas, tienen la consideración de contratos privados y como tales en sus efectos y extinción se regirán por las normas de derecho privado ."
    • Pero se ha añadido lo siguiente:
    • " No osbtante, serán de aplicación a estos contratos
    • las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre
    • modificación de los contratos ."
    • (art 92 bis  PLES)
  • PERO EL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL VA A SEGUIR CONOCIENDO SOBRE ESTE ASUNTO
    • El orden jurisdiccional civil
    • va a seguir conociendo de las controversias
    • que surjan entre las partes en relación con
    • la modificación de estos contratos privados,
    •   aunque se rijan por la Ley de Contratos del Sector Público
    • que es legislación pública.
    • (art 92 bis  PLES)
  • AUNQUE SE PODRÍA HABER ATRIBUIDO AL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
    • Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010
    • " ..., conviene asimismo llamar la atención sobre el hecho de que, en virtud del art. 21.2º , reflejo de la doctrina de los actos separables , se encomienda al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados, lo que, ha de entenderse, comprende la modificación contractual. Debe valorarse si conviene mantener invariado dicho precepto, atribuyendo al orden civil las cuestiones vinculadas a la modificación de los contratos privados, aunque se rijan por la Ley de Contratos del Sector Público, o reformarlo para arrogar tal competencia al orden contencioso-administrativo, dada la aplicación preferente de la legislación pública de contratos . "
  • SI SE PREVÉ QUE EL CONTRATO SE VA A MODIFICAR, HAY QUE INCLUIR EL IMPORTE  DE LA MODIFICACIÓN PARA CALCULAR EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO. CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 3
  • EL IMPORTE PREVISTO DE LA MODIFICACIÓN SE INCLUYE PARA CALCULAR EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO
    • "En el caso de que, ......,
    • se haya previsto en los pliegos o
    • en el anuncio de licitación
    • la posibilidad de que el contrato sea modificado ,
    • se considerará valor estimado del contrato
    • el importe máximo que éste pueda alcanzar,
    • teniendo en cuenta
    • la totalidad de las modificaciones previstas ."
    • (art 76.1º  PLES)
  • LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ES OBLIGATORIA PARA EL CONTRATISTA CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 4
  • LA MODIFICACIÓN SIEMPRE ES OBLIGATORIA.
    • Hasta ahora,
    • la modificación del contrato
    • sólo era obligatoria para el contratista
    • cuando no se superaba el 20% del precio del contrato ,
    • En la reforma proyectada, se ha incluido que
    • "en estos casos,
    •   las modificaciones acordadas por el
    • órgano de contratación
    • serán obligatorias para los contratistas ".
    • (art. 202.1º  PLES)
  • DESAPARECEN LAS CAUSAS QUE HABILITABAN AL CONTRATISTA A RESOLVER EL CONTRATO CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 5
  • DESAPARECEN LAS CAUSAS QUE HABILITAN AL CONTRATISTA A DE RESOLVER EL CONTRATO
    • Actualmente,
    • el contratista puede solicitar la resolución del contrato
    • cuando la modificación implica una alteración del precio
    • en cuantía superior al 20% del precio primitivo :
        • contratos de obras  (art. 220),
        • contratos de suministro (art. 275) y 
        • contratos de servicios (art. 284). 
  • SOBRE LA DESAPARICIÓN DE ESTAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN
    • Según el  dictamen del Consejo de Estado 215/2010
    • con la legislación vigente,
    •   "l a posibilidad del contratista de instar
    • la resolución de los contratos administrativos
    • sólo existe a partir de modificaciones de cierta entidad,...,
    • (alteración del precio superior al 20%),
    • lo que significa, a contrario, que,
    • por debajo de ese porcentaje,
    • las modificaciones son obligatorias ."
  • SI NO SE HA PREVISTO LA MODIFICACIÓN, NO SE PUEDE PASAR DEL 10% DEL PRECIO DEL CONTRATO.
    • Y continua
    • "En la regulación proyectada,
    • a falta de previsión en los pliegos o
    • en el anuncio de licitación de la eventual modificación,
    • ésta no puede superar
    • el 10% del precio del primitivo contrato ,
    • por lo que, en dicha situación
    • no cabe la causa de resolución contractual
    • que ahora se elimina."
  • SI SE HA PREVISTO LA  MODIFICACIÓN, NO HAY LÍMITE CUANTITATIVO A LA MODIFICACIÓN
    • Y cuando sí se ha previsto la modificación el Consejo de Estado dice que
    • " se entiende que la supresión de la posibilidad de resolver el contrato a instancias del contratista con motivo de modificaciones superiores al (10%)
    •   no genera una situación más gravosa para el mismo, habida cuenta de que ha conocido dicha posibilidad de forma detallada en los documentos de licitación
    • (recuérdese, con indicación expresa del porcentaje al que puede ascender dicha modificación) y de que esta circunstancia ha sido tomada en consideración para el cálculo del valor estimado del contrato ."
  • Y APARECEN OTRAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 6
  • NUEVAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
    • Son causas de resolución del contrato:
      • Imposibilidad de ejecutar la prestación en   los términos inicialmente pactados o
      • Posibilidad  cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el Título V del Libro I.
    • (art. 206 h)  PLES)
  • NO SON MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 7
  • NO SON MODIFICACIONES DEL CONTRATO.
          • La sucesión en la persona del contratista,
          • La cesión del  contrato
          • La revisión de precios y
          • La  prórroga del plazo de ejecución , 
    • (art. 92 bis, 1º PLES)
  • NO SE PUEDE UTILIZAR LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO PARA... CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 8
  • NO SE PUEDE UTILIZAR LA MODIFICACIÓN PARA
      • adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas,
      • ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o
      • incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.
    • (art. 92 bis, 2º PLES)
  • EN ESOS CASOS, NUEVA CONTRATACIÓN
    • "En estos   supuestos,
    • deberá procederse a una nueva contratación
    • de la prestación correspondiente,
    • en la que podrá aplicarse
    • el régimen establecido para la adjudicación de
    • contratos complementarios
    • (procedimiento negociado)
    •   si concurren las circunstancias
    • previstas en los artículos 155.b) y 158.b)."
    • (art. 92 bis, 2º PLES)
  • SE RESTRINGE LA POSIBILIDAD DE UTILIZAR LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATOS CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 9
  • SE RESTRINGE LA UTILIZACIÓN DE LA MODIFICACIÓN .
    • Según el
    • dictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible  
    • "la reforma supone restringir la posibilidad
    • de modificar los contratos públicos, una vez celebrados, restricciones que se aplican a todos los contratos del sector público , al contrario que la regulación actual,
    • sólo aplicable a los celebrados por
    • las Administraciones Públicas."
  • Y SE RESTRINGE LA UTILIZACIÓN DE LA MODIFICACIÓN  PORQUE...
    • "la Comisión Europea comúnicó al Reino de España,
    • que consideraba que el régimen de modificación de los contratos con posterioridad a su adjudicación, tal y como está regulado en la Ley de Contratos del Sector Público, i nfringía los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia derivados del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios ."
  • HAY DOS SUPUESTOS DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 10
  • O SE HA PREVISTO LA MODIFICACIÓN O NO SE HA PREVISTO.
    • "Los contratos del sector público
    • sólo podrán   modificarse cuando:
        • así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación 
    • o
        • en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter.
    • (art. 92 bis, 1º PLES)
  • EN LOS DEMÁS CASOS, SE RESUELVE EL CONTRATO EN VIGOR Y SE VUELVE A CONTRATAR.
    • "En cualesquiera otros supuestos ,
    • si fuese necesario   que la prestación
    • se ejecutase en forma distinta a la pactada,
    • inicialmente deberá procederse a la r esolución
    • del contrato en vigor y
    • a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá
    • adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro I."
    • (art. 92 bis, 1º PLES)
  • SI LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO SE HA PREVISTO  CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 11
  • MODIFICACIÓN PREVISTA.
      • hay que  advertir expresamente  de esta posibilidad  en los pliegos o en el anuncio de licitación , y
      • detallar de forma clara, precisa e inequívoca:
        • las  condiciones en que podrá hacerse uso de la misma,
        • el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar,y
        • el procedimiento que haya de seguirse para ello.  92
    • (art. 92 ter  PLES)
  • HAY QUE DEFINIR LOS SUPUESTOS EN LOS QUE SE PUEDE MODIFICAR EL CONTRATO.
    • "... los supuestos en que podrá modificarse
    • el contrato deberán definirse con total concreción
    • por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda
    • verificarse de forma objetiva y las condiciones de la
    • eventual modificación deberán precisarse con un detalle
    • suficiente para permitir a los licitadores su valoración
    • a efectos de formular su oferta y ser tomadas encuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones
    • de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas."
    • (art. 92 ter PLES)
  • SI LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO NO SE HA PREVISTO  CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 12
  • HAY QUE JUSTIFICAR SUFICIENTEMENTE LA CONCURRENCIA DE ALGUNA DE LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS
      • Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.
      • Conveniencia de incorporar a la prestación  avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
      • Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.
    • (art. 92 quáter, 1º PLES)
  • O QUE SE MODIFICA POR DEFICIENCIAS DEL PROYECTO
      • Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
      • Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
    • (art. 92 quáter, 1º PLES)
  • HAY DOS SUPUESTOS PORQUE EL PROYECTO LO PUEDE HACER LA ADMINISTRACIÓN O EL CONTRATISTA.
    • Según el
    • dictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible
    • "estas dos causas hacen referencia a
    • situaciones en las que la modificación se justifica
    • por las deficiencias del proyecto o
    • de las especificaciones técnicas."
  • SI EL PROYECTO LO HA HECHO EL CONTRATISTA, LA DEFICIENCIA TIENEN QUE SER IMPREVISIBLE
    • Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible
    • "..., en el primer caso,
    • basta la existencia de errores u omisiones,
    • en tanto que, en el segundo,
    • la inadecuación de tales documentos tiene que ser imprevisible aplicando la diligencia exigida en atención a una buena práctica profesional .
  • LOS DOS SUPUESTOS RESPONDEN A SI EL CONTRATISTA FUE O NO AUTOR DEL PROYECTO
    • Según el Consejo de Estado, 
    • "..., aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar un tratamiento diferente en función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las especificaciones técnicas :
      • Si no lo fue : cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación;
      • Si lo fue :  para que el error u omisión haga posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional."
  • ESTO YA LO HABÍA SEÑALADO REITERADAMENTE EL CONSEJO DE ESTADO
    • " El Consejo de Estado ha tomado reiteradamente en consideración -a la hora de apreciar la concurrencia de "causas imprevistas" como requisito de ejercicio del ius variandi- el hecho de que la elaboración del proyecto originario no corriese a cargo de la sociedad contratista, a la que resulta ajena cualquier posible deficiencia o imprevisión , pues tal requisito debe ser apreciado de modo diferente según el contratista sea o no autor del proyecto y por consiguiente tenga o no la obligación contractual de redactar un proyecto viable y prever y dar solución a posibles incidencias posteriores con arreglo a la lex artis aplicable. "
    • ( dictamen del expediente número 403/2006, de 4 de mayo ).
  • LA MODIFICACIÓN NO PREVISTA NO PUEDE AFECTAR A LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN
    • "La modificación del contrato acordada
    • conforme a lo previsto en este artículo
    • no podrá alterar las condiciones esenciales
    • de la licitación y adjudicación ,
    • y deberá limitarse a
    • introducir las variaciones estrictamente
    • indispensables para responder a la causa objetiva
    • que la haga necesaria."
    • (art. 92 quáter, 2º PLES)
  • ALTERAN LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN
      • "variar sustancialmente  la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
      • alterar la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
      • cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas."
    • (art. 92 quáter, 3º PLES)
  • TAMBIÉN ALTERAN LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN
      • que la modificación "iguale o exceda, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato ; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
      • en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados , o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado oferta sustancialmente diferentes a las formuladas .
    • (art. 92 quáter, 3º PLES)
  • PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 13
  • SI LA MODIFICACIÓN ESTÁ PREVISTA EN EL PLIEGO O EN EL ANUNCIO
    • "La modificación contractual
    • (cuando esté prevista)
    • se acordará
    • en la forma en que se hubiese especificado
    •   en el anuncio o en los pliegos ."
    • (art. 92 quinquies 1º PLES)
  • SI LA MODIFICACIÓN NO ESTÁ PREVISTA EN EL PLIEGO O EN EL ANUNCIO
    • "Antes de proceder la modificación del contrato...,
    • deberá darse audiencia  al
    • redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas , si éstos se hubiesen preparado
    • por un tercero ajeno al órgano de contratación
    • en virtud de un contrato de servicios,
    • para que, en un plazo  no inferior a tres días ,
    • formule las consideraciones que tenga por conveniente."
    • (art. 92 quinquies 2º PLES)
  • CUANDO SON CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
    • " Lo dispuesto en este artículo
    • se entiende sin perjuicio de lo establecido en el art. 195
    • para el caso de modificaciones que afecten
    • a contratos administrativos. "
    • (art. 92 quinquies 3º PLES)
  • EL INFORME DEL CONSEJO DE ESTADO ES PRECEPTIVO CUANDO LA MODIFICACIÓN ES SUPERIOR AL 10% DEL PRECIO DEL CONTRATO.
    • El régimen general del ejercicio de
    • la potestad de modificar un contrato administrativo
    • exige un informe preceptivo del Consejo de Estado
    • u órgano consultivo de la CCAA cuando
    • "la cuantía de la modificación del contrato,
    • aislada o conjuntamente, sea
    • superior a un 10% del precio primitivo del contrato , siendo éste sea igual o superior a 6.000.000 euros."
    • (art. 195.3º b) PLES)