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  1. 1. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI AULA: 23.10 – DA TIPICIDADE NOS CRIMES CULPOSOS.Como já sabemos, para haver tipicidade, necessário que o fato concreto seamolde ao tipo penal. Primeiro falaremos da conduta culposa (fato concreto) e,posteriormente, trataremos do fato abstrato, isto é, do tipo penal.Ressalto, desde já, que ao tratar dos crimes culposos o legislador se vale detécnica peculiar. Ele não descreve com precisão a conduta culposa. Enfaticamenteafirma o legislador que haverá crime culposo quando ao agente der causa aoresultado por imprudência, negligência ou imperícia1. No entanto, não define,casuística e precisamente, o que é uma conduta culposa.Diz-se, daí, que é necessário um juízo de valor para se saber ter ocorridoimprudência, imperícia ou negligência por parte do agente. O que faz do tipopenal que admite a modalidade culposa, um tipo penal aberto2.Assim, trataremos primeiramente da conduta concreta (acontecimento social) e,posteriormente, do tipo penal (fato abstrato), isto é, da norma penal.3.10.1 – DA CONDUTA CULPOSA.No crime culposo, o que indicará a existência ou não da culpa é a falta de cuidadocom que age o sujeito ativo do crime. Para, entretanto, sabermos se houve ounão falta de cuidado, devemos estabelecer um paradigma.1Art. 18 - Diz-se o crime:Crime culposoII - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,negligência ou imperícia.Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido porfato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.2 Tipo penal aberto é aquele que para sua compreensão depende de um juízointerpretativo, sem o qual não seria possível afirmar que o fato concreto seamolda à norma descrita no tipo. www.pontodosconcursos.com.br 1
  2. 2. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIQuando tratamos, linhas atrás, da conduta, falamos que, pela teoria finalista daação, toda conduta só é considerada conduta relevante para o direito penalquando dirigida a um fim. No crime culposo a conduta do agente é dirigida a umafinalidade lícita. Mas, por falta de cuidado, ele dá causa a um resultado danosonão querido.É o que ocorre com o motorista de um veículo que pretende ultrapassar uma viapreferencial e, por falta de cautela – imprudência -, dá causa a um acidente detrânsito, levando outrem à morte.Nota-se que sua conduta era dirigida a um fim lícito: ultrapassar a viapreferencial. No entanto, por falta de cuidado, ocorreu resultado diverso dopretendido: acidente de trânsito.Há, observe você, uma contradição entre o querido e o efetivamente ocorrido.Aqui está a pilastra do crime culposo, isto é, uma conduta dolosa inicial, dirigida,é certo, a um fim lícito, e um resultado não querido pelo agente.O resultado só será imputado ao agente quando, nas circunstâncias em que seencontrava, fosse possível exigir um atuar diligente, cuidadoso. Se,eventualmente, o resultado era imprevisível, não poderemos imputá-lo aoagente.Só será dele exigida uma conduta que, nas mesmas condições, exigir-se-ia de umhomem comum, mediano. Aqui, o paradigma.Observar-se-á, então, no caso concreto, qual seria a conduta do homemmediano, comum. Fazendo mentalmente a substituição dos protagonistas,chegaremos à conclusão de que agiu ou não o agente sem a cautela necessária.Haverá conduta culposa quando o agente não tomou os cuidados necessários. Enecessários são os cuidados que se exige de qualquer um. Portanto, o deverjurídico de cuidado é imposto a todos nós.A falta de cuidado, que se manifesta através da imprudência, negligência eimperícia, faz com que o agente não preveja o resultado danoso, apesar deprevisível. www.pontodosconcursos.com.br 2
  3. 3. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIA previsibilidade objetiva, isto é, a possibilidade de qualquer prever oresultado, existiu. Houve, também, a previsibilidade subjetiva, isto é, apossibilidade de o agente, nas condições em que ele se achava, prever oresultado danoso, também existiu. Apesar de previsível, não houve previsãopor falta de cuidado. Não prevendo o previsível, deu causa ao resultadodanoso, isto é, agiu culposamente.O crime culposo ocorrerá, então, quando o agente não prevê o previsível(imprevisão do previsível) e, com isso, dá causa a um resultado danoso, nãoquerido.ATENÇÃO:Ausência de previsibilidade objetiva: Se a qualquer homem, até o maisdiligente, não era possível prever o resultado, a conduta é atípica, já que oresultado era imprevisível. Diante do imprevisível não há como se exigircomportamento cuidadoso. Há exclusão da tipicidade.Ausência de previsibilidade subjetiva: Se ao agente não era possível prever,diante de suas condições pessoais, o resultado danoso. Não há exclusão datipicidade, pois, não previu o previsível. Mas, ausente a culpabilidade(reprovabilidade da conduta), já que dele não era exigido outro comportamento.O fato é típico, mas não culpável. Há crime, mas não haverá aplicação depena.Crime culposo:Conduta + previsibilidade objetiva + imprevisão.Crime culposo culpável:Conduta + previsibilidade objetiva + previsibilidade subjetiva + imprevisão.A conduta culposa, segundo o legislador, se manifesta através da imprudência,imperícia ou negligência. De cada uma das modalidades, discorrerei no tópicoseguinte, quando irei tratar da previsão legal do crime culposo.Síntese conceitual: O crime culposo ocorrerá quando o agente não prevê oprevisível. Portanto, quando estivermos diante da imprevisão do previsível.Por ora, cuidamos da denominada culpa inconsciente, isto é, daquela em que oagente não antevê o resultado danoso, pois ela (culpa inconsciente) pressupõe aausência de previsão, em que pese previsível o resultado danoso. www.pontodosconcursos.com.br 3
  4. 4. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIDa culpa consciente nos ocuparemos mais adiante, em tópico isolado, tendo emconta sua peculiaridade. Mas, desde já ressalto que nela (culpa consciente) hápelo agente previsão do resultado danoso, o qual por ele não é aceito. É muitopróxima do dolo eventual (item 3.2.1.3).3.10.2. – PREVISÃO LEGAL DOS CRIMES CULPOSOS.Já falamos que de regra os crimes são dolosos. Quando ao legislador interessaresponsabilizar aquele que age culposamente, expressamente o faz. Assim, nosilêncio do legislador, o crime somente é admitido na modalidade dolosa. É o quese extrai do parágrafo único do artigo 18 do CP3.Observe os crimes de furto e de homicídio. No crime de furto, o legislador só oadmite na modalidade dolosa. Já no homicídio, admite-se, além da dolosa, amodalidade culposa.Quando prevê a possibilidade de responsabilizar-se o agente também a título deculpa, o legislador se vale de técnica peculiar. Ele não descreve a conduta queconsidera culposa. Somente diz que, se o crime é culposo, a pena será de tanto atanto.Observe abaixo a previsão legal do crime de homicídio culposo. O mesmo ocorrecom a lesão corporal culposa.4 Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo:3Crime culposoArt. 18 - Diz-se o crime :II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,negligência ou imperícia.Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido porfato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.4Lesão corporal culposa§ 6° Se a lesão é culposa:Pena - detenção, de dois meses a um ano. www.pontodosconcursos.com.br 4
  5. 5. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI Pena - detenção, de um a três anos.O legislador não descreve a conduta culposa, como o faz casuisticamente com ascondutas dolosas. Não descreve a conduta culposa, mas, no artigo 18, II, do CP,conceitua o que considera como crime culposo. Para ele considera-se culposo ocrime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ouimperícia. Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.Para sabermos então se a conduta constitui um crime culposo, primeiramentedevemos observar o tipo penal incriminador, oportunidade em que vamos notarse é ou não admitida a modalidade culposa. Posteriormente, analisaremos aconduta do agente em concreto para saber se realmente incorreu emimprudência, negligência ou imperícia.Imaginemos alguém que por falta de cuidado pretendendo levar a sua bolsa,tenha levado a bolsa alheia. No caso, houve subtração de coisa alheia móvel parasi. Fato que se ajusta ao tipo penal do furto5. Observamos que a conduta não foidolosa, pois por falta de cuidado levou a bolsa alheia.No entanto, não houve crime de furto, pois o legislador não admite furto namodalidade culposa. Assim, já no primeiro momento notamos que a lei nãoadmite a modalidade culposa. Portanto, a conduta é atípica.Agora, observe a situação daquele que por descuido, imprudência, tenhaingressado indevidamente na via preferencial e, com seu veículo automotor,tenha causado um acidente de trânsito do qual decorreu a morte de outrem. No5FurtoArt. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. www.pontodosconcursos.com.br 5
  6. 6. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIcaso, o legislador admite crime de homicídio culposo (artigo 121, parágrafo 3º,do CP). Assim, notamos ser possível o crime culposo, já que a lei admite amodalidade culposa.Necessário, agora, perquirirmos (analisarmos) a conduta do agente parasabermos se realmente agiu culposamente, para só então termos como certa atipicidade da conduta.Já sabemos que o legislador admite a modalidade culposa. Devemos observar sea conduta foi culposa ou não. Conduta culposa é aquela em que o agente causaum resultado não querido por falta de cuidado. A falta de cuidado se manifestaatravés da imprudência, negligência ou imperícia. Estas são as conhecidasmodalidades de culpa (item 3.10.3).Se o agente agiu com falta de cuidado e o tipo penal admite a modalidadeculposa, responderá ele, desde que tenha dado causa a um resultado danoso, jáque o crime culposo é necessariamente material, por crime culposo. Observe o caso do bebê que engatinha ao lado da piscina. No caso houve negligência, descumprimento do dever de cuidado, por parte de quem estava obrigado a zelar pelo bebê. Mas, apesar da negligência, não ocorrerá o crime culposo se o bebê passar incólume pela piscina e seguir engatinhando até a sala de estar, por exemplo.Não ocorreu o resultado necessário para que viéssemos ater um crime culposo.Se eventualmente ocorresse a morte, estar-se-ia diante de crime de homicídioculposo. Já se viesse a ocorrer a lesão corporal, o crime seria de lesão corporalculposa.O crime culposo é inexoravelmente material, ou seja, é daqueles em que olegislador descreve a conduta, de forma peculiar é certo, e o resultado, sendoeste absolutamente necessário para que o crime se consume.3.10.3 – MODALIDADES DE CULPA.De acordo com o que dispõe o artigo 18, II, do CP, a culpa se manifesta atravésda imprudência, negligência ou imperícia. É o que a doutrina denominamodalidades da culpa. www.pontodosconcursos.com.br 6
  7. 7. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIImprudência é um agir de forma abrupta, sem cuidado. Trata-se de umaconduta positiva arriscada ou perigosa. Exemplo: Dirigir em alta velocidade emvia molhada ou esburacada.Negligência é o deixar de fazer por falta de cuidado. Aqui, há uma inatividade,uma inércia, ou seja, é uma conduta omissiva. Exemplo: Deixar remédio ouinstrumento perigoso ao alcance de criança. Deixar criança sozinha próxima àpiscina.Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de profissão, arte ou ofício. É aimprudência no exercício de arte ou ofício. Exemplo: acidente de trânsito causadopor motorista profissional.A distinção entre a imprudência e a negligência é evidente. Na imprudência temosum agir (fazer). Já na negligência a inércia (não fazer) decorre da falta decuidado. No que tange, todavia, à imperícia devemos observar que a condutaguarda relação com o exercício profissional, artístico ou de ofício. Há, narealidade, uma ausência de aptidão para a atividade. Normalmente, a imperícia éum agir (conduta positiva) sem cuidado no exercício de atividade que exigeconhecimento técnico.3.10.4 – CLASSIFICAÇÃO DOUTRINARIA DE CULPA.Agora, vamos tratar da classificação da culpa, observando a opinião consensualda doutrina. Não nos caba aqui entrar em discussão doutrinária ou jurisprudenciala respeito do tema. Nosso objetivo é somente expositivo.Culpa inconsciente: É a culpa por excelência, ou seja, é a culpa típica, onde nãohá previsão do previsível.Culpa consciente: É uma espécie de culpa, onde o agente antevê o resultadodanoso possível, mas não aceita sinceramente que ele ocorra. Aqui, estamosfalando de uma culpa onde há a previsão do resultado.Culpa imprópria: Há um erro acerca dos elementos constitutivos do tipo penal.O agente, por descuido, incide em erro e, com isso, causa um resultado desejado.Só que sua vontade vem maculada por um equivoco, um erro. É o que ocorrecom o caçador que, acreditando estar diante de um animal, dispara sua arma defogo e alveja seu companheiro de caça. Outro exemplo: A, acreditando estardiante de uma situação de legítima defesa, dispara contra B que, ao colocar a www.pontodosconcursos.com.br 7
  8. 8. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETImão no bolso, pretendia pegar uma caneta esferográfica e não sacar uma arma.Se o erro é inescusável, isto é, superável ou vencível, tendo o agente deixado detomar as cautelas necessárias, responderá por crime culposo. Assim, a culpaimprópria decorre de erro de tipo essencial inescusável.3.10.4 – DA TENTATIVA E DA PARTICIPAÇÃO NOS CRIMES CULPOSOS.Enveredaremos, agora, por campo tempestuoso. Não há consenso na doutrinaacerta dos temas que vamos tratar. Mas, não nos interessa entrar em discussãosobre tais temas. Aqui, mais uma vez nosso objetivo é expositivo.3.10.4.1 – Da tentativa no crime culposo.Os crimes culposos são crimes materiais. Questão interessante é saber se elesadmitem a tentativa. Creio eu que a tentativa não condiz com crime culposo. Hátentativa quando o agente inicia a execução de um crime, mas não consegueconsumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade.Como no crime culposo a vontade do agente não é dirigida ao resultado que, porfalta de cuidado, deu causa, não vejo como possível tentar-se o que não se quer.Até agora tranqüilo, mas o tema fica intrincado quando passamos a tratar dasespécies de culpa onde a previsão do resultado existe. É o caso da culpaconsciente e da culpa imprópria.Vejamos cada uma delas. Na culpa consciente o agente antevê o resultado,mas não o aceita como possível. Como não aceita o resultado, não o busca, não oquer. Assim, não é possível responsabilizá-lo por crime tentado, quando oresultado não querido não se efetiva. Exemplo: O atirador de elite que se colocaem posição para, em legítima defesa de outrem, matar o bandido que com umaarma ameaça a vítima que esta subjugada a sua vontade. Dispara, mas acerta avítima. No caso houve homicídio culposo (culpa consciente). Mas, se ele nãoacerta a vítima, responde por crime de homicídio culposo tentado. É certo quenão. A tentativa não é possível na culpa consciente, apesar da antevisão doresultado.Já na culpa imprópria, alguns doutrinadores admitem, em tese, a tentativa. É ocaso daquele que acreditando estar em legitima defesa, dispara contra seudesafeto acreditando que este iria sacar uma arma, quando na realidade estavaretirando do bolso o maço de cigarros. Houve, no caso, erro de tipo. Seinescusável, o agente responderá a título de culpa (culpa imprópria). Pensemosque o agente tenha errado os disparos, responderá ele por crime tentado na www.pontodosconcursos.com.br 8
  9. 9. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETImodalidade culposa. Assim, na culpa imprópria, em tese, é possível atentativa. Ressalto que a conduta do agente é dolosa, dirigida a um fim, que écausar a morte ou lesão corporal. Todavia, a responsabilidade é a título de culpa.3.10.4.2 – Da participação no crime culposo.Para lembrarmos, quando falamos do concurso de agentes, dissemos que: 1- autor é aquele que realiza o núcleo do tipo penal, o verbo inserto no tipo penal. 2- Co-autor é aquele que executa, juntamente com o autor, aderindo a seu querer, o verbo do tipo penal (autoria em conjunto). 3- Partícipe, por sua vez, é aquele que colabora para o ilícito, sem, todavia, realizar a conduta descrita no tipo penal.No crime culposo é possível a autoria colateral, isto é, vários autores sem adesãode um à vontade do outro. É o que ocorre quando vários motoristas provocamacidente de trânsito, sendo que todos atuaram de forma incauta, sem cautela.Mas, não é isso que nos interessa. Aqui, nos interessa saber se é possível aparticipação no crime culposo.Partícipe é aquele que colabora para o ilícito. Se o crime culposo pressupõeresultado não querido é possível colaborar para sua efetivação, PERGUNTO.Acredito que sim. Mas, a colaboração não levará à participação, mas sim à co-autoria.Observe o caso do motorista que instado por seu acompanhante a imprimirvelocidade excessiva em seu veículo. O motorista está agindo com falta decautela e o seu acompanhante também, pois está instigando seu companheiro aultrapassar o limite de velocidade. Ambos aqui incorreram em crime culposo,caso de suas condutas decorra resultado danoso. Mas ambos são autores, poisincorreram em imprudência.Assim, no crime culposo, não se a participação. Quando estivermos diante deconduta que denote participação em crime culposo, estaremos falando de co-autoria.No crime culposo admite-se co-autoria, mas não participação.3.11 – ANTIJURIDICIDADE (OU ILICITUDE). www.pontodosconcursos.com.br 9
  10. 10. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIAgora vamos tratar do último elemento conceitual de crime. Dispensaremosatenção então à antijuridicidade, ou seja, à ilicitude da conduta. Para quetenhamos crime, adotada a teoria finalista da ação, devemos ter um fato típico,doloso ou culposo, além de antijurídico ou ilícito.Antijuridicidade (ou ilicitude) é contrariedade da conduta frente ao ordenamentojurídico. Em algumas oportunidades, apesar de constituir fato típico, a condutanão é antijurídica, pois agasalhada, acobertada pelo ordenamento jurídico. Ela éjurídica e não antijurídica. É o que ocorre quando alguém em legítima defesamata outrem. O fato é típico, mas não é antijurídico.A tipicidade do fato dá a ele, “prima facie”, conotação de antijurídico, isto é, deilícito. A ilicitude ou antijuridicidade será excluída quando, apesar de típico, o fatoestiver acobertado por uma causa de justificação.Assim, ocorre quando estiverem presentes as excludentes da ilicitude oudescriminantes. Tais hipóteses de exclusão da ilicitude estão arroladas na ParteGeral do Código Penal, oportunidade em que serão aplicadas a todos os crimes,na Parte Especial do Código Penal, quando, então, só incidirão em relação acrimes específicos e também em leis esparsas.A nós, todavia, interessa somente as hipóteses mencionadas na parte geral doCódigo Penal. Portanto, trataremos de forma sucinta da legítima defesa, doestado de necessidade, do exercício regular de direito e do estrito cumprimentodo dever legal.3.11.1 – DESCRIMINANTES DA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL.O Código Penal, em sua parte geral, precisamente no seu artigo 23, cujaliteralidade segue, arrola as hipóteses de exclusão da ilicitude. Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. www.pontodosconcursos.com.br 10
  11. 11. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETITrataremos de forma sintética de cada uma das causas de exclusão. O agentepara que seja beneficiado por uma das excludentes deve agir do modo em que alei prevê.A conduta do agente deve se ajustar ao modelo descrito na norma penalpermissiva para que ocorra a excludente da ilicitude. Além de tipicidade formaldeve também haver o “animus” (vontade) de agir de acordo com a lei. Portanto,deve o agente saber que está agindo, por exemplo, em estado de necessidade.Observe o estado de necessidade. A lei descreve o que considera estado denecessidade. Assim, só ocorrerá a excludente se agente agiu de acordo com a leie com vontade de fazê-lo. Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.No caso da legítima defesa, assim também ocorre. Assim, para que ocorra alegítima defesa necessário que o agente atue de acordo e com vontade de fazê-lode acordo com o que dispõe a lei.A legítima defesa está prevista no artigo 25 do CP, cuja literalidade segue. Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.Só ocorrerá a legítima defesa quando o agente souber da injusta agressão. Casonão o saiba, não será beneficiado. www.pontodosconcursos.com.br 11
  12. 12. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIObserve, por exemplo, a situação daquele que pretendendo matar seu desafeto,encontrá-o e desfere vários tiros, oportunidade em que já morto, descobre-seque ele portava uma arma e iria matá-lo.Como não sabia estar em legitima defesa, não será beneficiado, apesar de seajustar sua conduta ao tipo penal que a prevê.O exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal nãopossuem descrição precisa no Código Penal. O legislador somente os arrola comohipóteses de exclusão de ilicitude. A doutrina, entretanto, define cada uma delas.Assim, enquanto os conceitos de legitima defesa e estado de necessidade euencontro na Parte Geral do Código Penal. O estrito cumprimento de dever legal eo exercício regular de direito encontrarei na doutrina o seu conceito.Guilherme de Souza Nucci, define em seu Manual de Direito Penal, Editora RT, oestrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito. Para ele,estrito cumprimento dever legal, é, em síntese, a ação praticada emcumprimento a um dever imposto por lei e, por sua vez, exercício regular dedireito, é o desempenho de uma atividade ou a prática de uma condutaautorizada por lei.Arrola, referido autor, como exemplos de estrito cumprimento do dever legal: 1-a execução de pena de morte feita pelo carrasco, quando o sistema jurídico oadmite; 2 - a morte do inimigo no campo de batalha, quando em guerra.Já como exemplos de exercício regular de direito, traz à colação as seguinteshipóteses: 1- tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando admitida emlei; 2- a coação para impedir suicídio (artigo 146, parágrafo 3º, II, do CP).Observe que, ocorrendo qualquer das causas de exclusão da antijuridicidade (ouilicitude), não há crime, já que para existir crime necessário que, além de fatotípico, tenhamos a antijuridicidade.Terminada a análise dos elementos constitutivos do crime, devemos dispensaratenção a alguns tópicos isolados, mas que exigem conhecimento da matéria jáexposta. Falaremos do erro de tipo, do erro de proibição, descriminantesputativas e do crime preterdoloso ou preterintencional. www.pontodosconcursos.com.br 12
  13. 13. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI3.12 – DO ERRO DE TIPO.O erro de tipo vem tratado pelo legislador no artigo 20 do CP. O dispositivo legalnos traz seu conceito e sua conseqüência legal. No entanto, o legislador nãodistingue o erro evitável(inescusável) do inevitável (escusável). Então, traremos,imediatamente abaixo, a letra da lei e discorreremos a respeito do tema. Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei6.Quando se fala de erro sobre os elementos constitutivos do tipo penal, está sefalando de erro essencial, ou seja, erro que incide sobre as elementares do tipopenal.Elementar é o elemento sem o qual o crime não existe. Observe mais uma vez ocrime de furto. A expressão “coisa alheia” é elementar do crime, pois se nãohouver a subtração da coisa alheia, mas sim de coisa própria, não há que se falarem crime de furto.Aqui, devemos observar os elementos do tipo penal. Portanto, devemos observara letra da lei, para, dela, extrairmos suas elementares. Como “coisa alheia” éelementar do crime de furto, quando pretendendo levar a coisa própria o agenteleva a coisa alheia, incorreu em erro de tipo.6PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF.83- Um caçador, no meio da mata, dispara sua arma de fogo sobre um objetoescuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro. Nesta hipótese,restou configurado:a) erro sobre a pessoa.b) erro de proibição.c) erro provocado por terceiro.d) erro de tipo.e) aberratio ictus.Gabarito oficial: D www.pontodosconcursos.com.br 13
  14. 14. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETINo erro de tipo a elementar do tipo se apresentar ao agente de forma divorciadada realizada. No exemplo dado não era pretensão do agente levar a coisa alheia,mas sim a coisa própria. No caso, diante do erro de tipo, há a exclusão do DOLO.Se o erro for, apesar de essencial (pois incide em elementar), evitável, será eleinescusável, e, com isso, exclui-se o DOLO, mas o agente responde a título deCULPA. Portanto, no erro de tipo evitável, exclui-se o DOLO, mas não seexclui a CULPA.No caso do furto, se o erro é evitável ou inevitável, a conseqüência é a mesma, jáque não se admite o crime de furto culposo. Assim, a simples exclusão do dolo,faz da conduta ser atípica.No homicídio, por sua vez, o erro de tipo essencial evitável (inescusável), exclui odolo, mas não exclui a CULPA, sendo certo que o agente responderá por crime dehomicídio culposo, já que a modalidade culposa de homicídio existe.Quando o agente incorre em erro de tipo essencial evitável (ou inescusável) e ocrime for daqueles em que se admite a responsabilidade a título de culpa,estamos falando da CULPA IMPROPRIA. Assim, culpa imprópria é aquela quedecorre de erro de tipo vencível, superável, inescusável (item 3.10.4).A matéria constantemente é objeto de questionamento nos concursos públicos.Portanto, muita atenção (observe a questão da nota de rodapé numero 6).SINTESE CONCEITUAL.1- Erro de tipo: é o erro que ocorre frente aos elementos constitutivos do tipopenal. Será essencial quando incidir em suas elementares e acidental quandoincidir em suas circunstâncias.2- Evitável é aquele que poderia ser evitado pelo agente caso ele tivesse sidodiligente, cuidadoso. Exclui o dolo, mas permite responsabilização a titulo deculpa, se o crime é daqueles que admite a modalidade culposa.3- Inevitável é aquele que, por mais diligente que fosse o agente, incidiria noerro. Exclui o dolo e a culpa. A conduta então é atípica.4- Culpa imprópria é aquela que advém do erro de tipo essencial vencível,superável, evitável, inescusável.3.12.1 – ERRO QUANTO A PESSOA. www.pontodosconcursos.com.br 14
  15. 15. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIQuando o erro recai sobre a pessoa, objeto material do ilícito, ele não leva àexclusão do dolo ou da culpa. Observe que o agente não errou sobre oselementos constitutivos do tipo penal. Há, aqui, na realidade um erro acidental.Se acidental, não gera a atipicidade da conduta. Também não gera a isenção depena.Dê atenção à redação do dispositivo legal (artigo 20, parágrafo 3º, do CP), cujaliteralidade segue abaixo. Erro sobre a pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.Recordemos o conceito de objeto material do crime. Objeto material do crime é acoisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta do agente. Não se confunde comobjeto jurídico (ou bem jurídico) protegido pela norma.No crime de homicídio, o bem jurídico protegido pela norma é a vida. Já o objetomaterial é o homem (ser humano) sobre o qual recai a conduta delituosa. Noscrimes contra o patrimônio (exemplo: furto), o objeto jurídico protegido é opatrimônio e o objeto material pode ser, por exemplo, um relógio, a carteira, odinheiro etc...No erro quanto à pessoa, o agente não se equivoca sobre o bem juridicamenteprotegido. Na realidade ele sabe que pratica crime contra a pessoa, sejahomicídio ou lesão corporal.Equivoca-se, entretanto, quanto à pessoa sobre a qual recai o crime. O erro,então, ocorre frente o objeto material do delito. É o caso de A pretendendo matarB, seu pai, dispara contra C, seu irmão, que traja roupa de seu pai. Ocorreu aquierro sobre a pessoa (objeto material do crime) e não sobre o bem jurídicoprotegido pela norma: a vida.O erro é acidental. Assim, não tem as mesmas conseqüências do erro de tipo. Oagente, no caso em tela, responderá como se tivesse efetivamente alvejado o seupai. É o que preceitua o artigo 20, parágrafo 3º, “in fine”, do CP, quando diz que:“...Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senãoas da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime...”. www.pontodosconcursos.com.br 15
  16. 16. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIAqui, então, despreza-se a qualidade da vítima efetiva, para ter-se comopraticado o crime contra a pretensa vítima. No exemplo dado é como se tivessematado o seu pai e não o seu irmão.SINTESE CONCEITUAL:Erro sobre a pessoa: há erro no que tange ao objeto material (pessoa) sobre aqual recai a conduta delituosa.Conseqüência jurídica: não há exclusão do dolo ou da culpa e nem mesmoisenção de pena, já que o erro foi acidental. O agente responderá como se tivessepraticado o crime contra a pretensa vítima, desprezando-se, assim, as condiçõesou qualidades da vitima efetiva.Quadro sinótico: Dolo. Inevitável = exclui Culpa. EssencialErro de tipo Evitável = exclui DOLO.(Artigo 20 CP) Acidental Não exclui a Culpa. Responde por crime culposo.Não há exclusão do dolo ou da culpa.(ex: erro quanto a pessoa – art.20, p.3º, CP).3.13 – DO ERRO DE PROIBIÇÃO.O erro de proibição é tratado, sob a rubrica de “erro sobre a ilicitude do fato”,no artigo 21 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Erro sobre a ilicitude do fato www.pontodosconcursos.com.br 16
  17. 17. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.Trataremos do erro de proibição de forma sintética. Quando, todavia, formostratar dos elementos da culpabilidade, dispensaremos maior atenção ao tema.Como do próprio texto legal se extrai, o erro de proibição (ou erro sobre ailicitude do fato) não se confunde com o desconhecimento da lei. Este éinescusável. É pressuposto inarredável que todos conhecem a lei. Assim, asimples alegação de desconhecimento da lei, não escusa o indivíduo de suaresponsabilidade penal.O erro de proibição não é o desconhecimento da lei. Aqui, quando se fala em errode proibição, está se falando de erro acerca do lícito ou ilícito, do justo ou doinjusto, do certo ou do errado. É um juízo profano acerca do injusto. Não poucasvezes o indivíduo, apesar de desconhecer a lei, sabe que a conduta é errada,injusta, ilícita.Então, trataremos do juízo profano sobre o certo ou errado, justo ou injusto. Aquiestá a ilicitude. Quando acredito lícita determinada conduta que é, na realidadeilícita, houve erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato.Erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato é o erro que incide sobre anorma de proibição que emana da lei penal. O agente acredita ser lícita condutaque a rigor é ilícita.Observe o caso daquele que planta no quintal de sua casa “cannabis sativa L”(maconha), acreditando que o entorpecente pode ser utilizado para finsmedicinais. Sabe que é substância entorpecente. Mas acredita que é lícito utilizá-la para fins medicinais.No caso não houve erro de tipo, pois os elementos constitutivos do tipo,especialmente, a elementar entorpecente, se apresentam ao agente de formainequívoca. Ele, todavia, se equivoca sobre a ilicitude do fato. Estamos diante doerro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato e não do erro de tipo. www.pontodosconcursos.com.br 17
  18. 18. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIDe acordo com o legislador quando o erro é inevitável (escusável, invencível),há isenção de pena. Todavia, quando o erro é evitável (inescusável, vencível),ocorrerá diminuição da pena.No parágrafo único do artigo 21 do CP, o legislador define o que entende por erroevitável. Para ele, será evitável quando o agente atua sem consciência dailicitude, quando, pelas circunstâncias, lhe era possível tê-la.Atenção: O erro de proibição não gera conseqüência sobre a conduta, pois,diferentemente do erro de tipo, não exclui o dolo ou a culpa. Ele, erro deproibição, atua sobre a culpabilidade (item 3.16). Terá, então, reflexo sobre aaplicação da pena. Se invencível, exclui a culpabilidade, o que leva àisenção de pena. Caso, entretanto, vencível, a culpabilidade é reduzida,oportunidade em que a pena será diminuída.Síntese conceitual:1- Erro de proibição (erro sobre a ilicitude do fato) é o erro que incide sobreo justo ou justo, certo ou errado. Não se confunde com o desconhecimento da lei.2- Evitável (vencível, superável, inescusável) é o erro que poderia ter sidoevitado, já que o agente poderia, diante das circunstância, ter consciência dailicitude do fato.3- Inevitável (invencível, insuperável, escusável) é o erro que, nascircunstancias em que o agente se encontrava, não poderia ser evitado. Portanto,não tinha ele condição de possuir consciência da ilicitude, mesmo quepretendesse tê-la.Quadro Sinótico: Vencível (superável, inescusável) = diminui a pena.Erro de proibição Reduzida a culpabilidade.(Art.21 do CP) Invencível (insuperável, escusável) = isenta de pena. Exclui a culpabilidade. www.pontodosconcursos.com.br 18
  19. 19. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIObserve a questão que segue. Note você que a resposta correta será facilmenteobtida por exclusão. Todavia, não podemos deixar de lado que a resposta datacomo correta é passível de crítica. No âmbito da questão, entretanto, não hádúvida que, por exclusão, é a única que satisfaz.AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF – 2003 – Prova 227- No tocante ao erro quanto à ilicitude do fato, pode se afirmar que:a) quando for evitável não se permite a redução da pena.b) é considerado evitável o erro se o agente atua ou se omite com a consciênciada ilicitude do fato.c) o engano recai sobre elemento do tipo penal e exclui o dolo.d) diz respeito às causas de exclusão da ilicitude.e) é também conhecido como erro de proibição, sendo o desconhecimento da leiescusável.Resolução: Não podemos nos esquecer que o erro sobre a ilicitude também éconhecido como erro de proibição. A dúvida que paira e saber se o erro sobre ailicitude do fato exclui da ilicitude ou se exclui a culpabilidade. Aqui, todavia, adúvida é resolvida pela própria questão. Comentemos cada uma das alternativas.A alternativa A está incorreta, já que o erro quanto a ilicitude do fato, quandoevitável, a própria lei determina que seja reduzida a pena. A alternativa B nãotem melhor sorte, já que a lei quando define o erro evitável, diz que seráconsiderado evitável o erro quando o agente atua sem consciência da ilicitude dofato. Assim, incorreta a alternativa B. A alternativa C trata de hipótese de erro detipo e não de erro de proibição, pois afirma que o erro incide sobre elemento dotipo penal, excluído o dolo. Incorreta, portanto, a alternativa C. A alternativa E,por sua vez, vem a afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato é tambémconhecido como erro de proibição. Até aqui perfeitamente correta. Mas aalternativa está incorreta, pois no seu final, afirma que o erro de proibição,também conhecido como erro sobre a ilicitude do fato, é a mesma coisa quedesconhecimento da lei. O desconhecimento da lei não se confunde com erro deproibição ou erro sobre a ilicitude do fato. Assim, incorreta a alternativa E. Aalternativa D está correta. Mas ela não exaure todas as possibilidades de erro deproibição. O erro pode incidir sobre as descriminantes (vide item 3.11.1),oportunidade em que está tratando das hipóteses de exclusão da ilicitude. Errosobre a ilicitude do fato há também em hipóteses que não seja dedescriminantes, oportunidade em que não tratará de exclusão de ilicitude.Gabarito oficial: D.Erro sobre a ilicitude do fatoArt. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato,se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a umterço. www.pontodosconcursos.com.br 19
  20. 20. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIParágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sema consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, terou atingir essa consciência.3.14 – DESCRIMINANTES PUTATIVAS.O legislador trata das descriminantes putativas no artigo 20, parágrafo 1º do CP.Observe você que as descriminantes putativas estão previstas no dispositivo quetrata do erro de tipo.Entretanto, é equívoco pensar que elas só existem quando houver erro de tipo.Aqui, não nos cabe entrar nessa discussão doutrinária. Nosso objetivo é de formaclara estabelecer o conceito e conseqüência que decorre das descriminantesputativas.Antes, todavia, de tratarmos das conseqüências e da natureza do erro que lhesderam causa, devemos conceituá-las. O próprio legislador conceituadescriminante putativa. Imediatamente abaixo, segue sua previsão legal. Descriminantes putativas § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.Ocorrem as descriminantes putativas quando o agente, por erro plenamentejustificado pelas circunstâncias, acredita estar, por exemplo, em legitima defesa,quando, na realidade não está.Observe o caso de Joaquim, desafeto de João, que fora no dia anterior por esteameaçado de morte. Diante de tal ameaça Joaquim passa a portar arma de fogo.Estando armado, encontra João que, incontinenti, leva a mão ao bolso. Joaquim,com isso, saca de seu revolver e mata João, pois acreditava que este iria sacarigual instrumento para matá-lo. Morto João, descobre-se que ele iria pegar ummaço de cigarros em seu bolso. www.pontodosconcursos.com.br 20
  21. 21. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETINo caso, Joaquim acreditou que estivesse diante de uma situação de legítimadefesa. Houve erro de tipo incidente sobre a elementar “agressão injusta” exigidapara que tivéssemos a excludente da ilicitude.Tal erro leva à isenção de pena, caso inevitável. No entanto, se evitável, o agenteresponde a título de culpa, caso se admita a modalidade culposa.Não nos interessa aqui perquirir se o erro foi de proibição ou erro de tipo. Apesarda imperfeição da redação legislativa. A nós interessa somente saber que,havendo descriminante putativa, haverá isenção de pena se o erro foi inevitávele, caso evitável, admitir-se-á a responsabilidade a titulo de culpa.Quadro Sinótico: Erro evitável = exclui dolo, mas admite culpa.DescriminantesPutativas. Erro inevitável = isenta de pena.Síntese conceitual:Descriminantes putativas: Descriminantes são as hipóteses de exclusão dailicitude ou da antijuridicidade. Putatividade significa algo imaginário ou que seapresenta como verdadeiro. Normalmente decorre de engano, equívoco, erro.Assim, descriminante putativa ocorrerá quando por engano o agente acreditaestar acobertado por uma excludente da ilicitude, quando na realidade não está.Erro: há erro quando o agente, diante das circunstâncias, agredida em algo quenão existe.Erro evitável: é aquele que poderia ser evitado, caso houve uma maiordiligência. Exclui dolo, mas admite responsabilização a título de culpa.Erro inevitável: é aquele que, por mais diligente que seja o agente, não tem elecondição de superar o equívoco. Isenta de pena.3.15 – CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL.Necessário, aqui, que partamos do pressuposto de que iremos observar o tipopenal (a letra da lei). Não daremos atenção ao crime como um fato social, mas www.pontodosconcursos.com.br 21
  22. 22. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIsim a ele como conduta descrita na lei. Veremos então que alguns crimesadmitem um resultado mais grave, que os qualificam.São os denominados crimes qualificados pelo resultado. De acordo com olegislador pátrio, responderá pelo resultado agravador aquele que lhe deu causaao menos culposamente. Observe a redação do artigo 19 do CP, cuja literalidadesegue. Agravação pelo resultado Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.Notamos, então, que o resultado agravador pode decorrer de comportamentodoloso (dolo direto ou indireto) ou de culpa do agente.No crime de latrocínio (roubo seguido de morte), por exemplo, o resultadoagravador, morte, pode decorrer de comportamento doloso do agente ou deconduta culposa. Não há diferença. Assim, havendo dolo ou culpa quanto aoresultado agravador, o agente responderá por crime de latrocínio (artigo 157,parágrafo 3º, do CP)7.Crimes há, entretanto, em que o resultado agravador só pode existir namodalidade culposa, oportunidade em que estamos diante dos denominadoscrimes preterintencionais ou preterdolosos.Assim, preterintencional ou preterdoloso é o crime em que o tipo penal exige queo resultado agravador seja ao agente imputado a título de culpa, sob pena deestarmos diante de um outro ilícito.7 Roubo qualificado.Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante graveameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzidoà impossibilidade de resistência:Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, desete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vintea trinta anos, sem prejuízo da multa. www.pontodosconcursos.com.br 22
  23. 23. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI (Dica: Não se esqueça do pressuposto de que estamos observando a letra da lei e não o crime como fato social, concreto).É o que ocorre com o crime de lesão corporal seguida de morte (artigo 129,parágrafo 3º, do CP). Observe abaixo que a própria lei exige que o resultadomorte não decorra de dolo do agente. Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos.Caso o evento morte venha a decorrer de dolo, direto ou indireto, não estaremosdiante do crime em tela, mas sim do crime de homicídio. Então, observe que avontade do agente é praticar lesão corporal. Mas, por culpa, ele se excede ecausa a morte. Aqui, há lesão corporal seguida de morte.Caso que adquiriu notoriedade nacional, foi aquele do índio Galdino, onde váriosrapazes, no Distrito Federal, atearam fogo nas vestes do índio que estavadormindo ao relento.Muito se discutiu sobre qual o crime cometido, homicídio ou lesão corporalseguida de morte.Se o resultado morte decorreu de dolo (direto ou indireto), estar-se-ia diante deum crime de homicídio (animus necandi = vontade de matar). Caso, entretanto,não houvesse a vontade de matar, tendo o resultado decorrido de culpa, falar-se-ia em leão corporal seguida de morte (crime preterdoloso).No caso em tela, houve a imputação de crime de lesão corporal seguida demorte, sendo que o resultado adveio de culpa dos agentes.Também é crime preterintencional ou preterdoloso o crime de lesão corporalqualificada pelo resultado aborto8.8Lesão corporalArt. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: www.pontodosconcursos.com.br 23
  24. 24. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETINo crime preterdoloso, há dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Assim, aslesões corporais são dolosas e o resultado agravador, aborto ou morte, decorrenecessariamente de culpa do agente. Se o resultado decorrer de dolo, estaremosdiante, respectivamente, de crime de aborto e de homicídio.Ressalto, mais uma vez, que crime qualificado pelo resultado é o gênero do qualdecorre o crime preterdosolo. Crime preterdoloso: Misto: Dolo + Culpa. Dolo = ANTECEDENTE (exemplo: Lesão corporal). Culpa = CONSEQUENTE (exemplo: Morte). Resultado não querido = culpa. Ex: Lesão corporal seguida morte ou aborto.Atenção: O crime de latrocínio é um crime em que o resultado morte, para olegislador, pode advir de dolo ou culpa do agente, o que não o desnatura. Assim,se o resultado decorre de dolo há latrocínio. Caso, entretanto, decorra de culpa,ainda, assim, estaremos diante do crime de latrocínio. Portanto, é um crime quepode ser cometido com preterdolo (dolo no antecedente e culpa no conseqüente).O crime preterdoloso, por sua vez, depende de o resultado advir de culpa doagente, sob pena de, em sendo doloso o comportamento, estarmos diante de umoutro crime.Observe a questão e a resolução que seguem abaixo. Dê atenção especial àalternativa que trata do preterdolo. Trata-se de uma questão aparentementecomplexa. Mas, basta atenção para resolvê-la de forma satisfatória.Procurador da Fazenda Nacional 2006 (ESAF) - Gabarito_1.Pena - detenção, de três meses a um ano.Lesão corporal de natureza grave§ 2° Se resulta:V - aborto:Pena - reclusão, de dois a oito anos. www.pontodosconcursos.com.br 24
  25. 25. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI87- Geraldo pratica a conduta X. Sem desejar, porém, assumindo o risco, tendomentalmente, antevisto o resultado, danifica o patrimônio de Ciro. A conduta deGeraldo, no aspecto subjetivo, identifica :a) dolo direto.b) dolo eventual.c) culpa inconsciente.d) culpa consciente.e) preterdolo.Resolução: Dolo direto não houve, já que o agente diante da antevisão doresultado (representação) não o buscou, uma vez que não o desejou. Culpainconsciente não houve, já que nesta não pode haver a antevisão do resultado.Antevisão é inerente à conduta dolosa. Excepcionalmente, antevisão(representação) haverá na conduta culposa. É o que ocorre na culpaconsciente, em que o agente antevê o resultado, mas não o aceita, não seconforma com o resultado, não assume o risco de produzi-lo. Preterdolotambém não há, já que neste o resultado decorre de culpa, isto é, não é antevistopelo agente, apesar de previsível, não há a efetiva previsão. Resta-nos, tão-só, odolo eventual. No dolo eventual o agente antevê o resultado e diante dapossibilidade de concreção, apesar de não desejá-lo, com ele se conforma,assumindo o risco de produzi-lo. Assim, no dolo eventual, o agente aceita comopossível um resultado antevisto e indesejado. Comando da questão deixa muitoclaro que o agente assume o risco de produzir o resultado. Correta a alternativaB.Gabarito: B (gabarito oficial B).3.15.1 – Tentativa no crime preterdoloso.Como o resultado naturalístico leva efetivamente à consumação do crime, cremosque os crimes preterdolosos, como os culposos, são necessariamente materiais.Todavia, apesar de fracionável no tempo a conduta (atos), não se admite atentativa, pois o resultado agravador, necessário para a consumação, devedecorrer de culpa do agente.Se o resultado necessita decorrer de culpa, não há que se falar em tentativa decrime preterdoloso, pois não posso tentar um resultado que não quero e que nemmesmo assumi o risco de produzir.Assim, nos crimes preterdosoloso ou preterintencionais, como nos crimesculposos, não há que se falar em crime tentado. www.pontodosconcursos.com.br 25
  26. 26. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIObserve o crime de lesão corporal seguida de morte. O agente age dolosamentebuscando causar lesão corporal na vítima. Todavia, por falta de cuidado, dá causaà morte. Se o evento morte ocorreu por culpa, não há como tentá-lo. Se, por suavez, o evento morte não ocorre, estaremos diante de lesão corporal consumada.Nos crimes preterdolosos ou preterintencionais não se admite tentativa.3.16 – DA CULPABILIDADE.Ao falarmos do conceito analítico de crime (item 3.1.1), oportunidade em quedispensamos atenção a seus elementos conceituais (fato típico e antijurídico),dissemos que a culpabilidade, quando adotada a teoria finalista da ação, não éelemento conceitual de crime. Assim, crime há sem que haja culpabilidade. Esta,todavia, passa a ser pressuposto para aplicação de pena.Também, naquela ocasião, afirmamos que o nosso trabalho, apesar da maioria dadoutrina não fazê-lo, levará em conta a teoria sufragada pelo legislador, ou seja,a teoria finalista da ação.No entanto, por opção didática, resolvemos tratar da culpabilidade imediatamenteapós termos falado dos elementos conceituais de crime. Ressalta-se que adisposição da matéria não é sintoma de que culpabilidade é elemento conceitualde crime.3.16.1 – DO CONCEITO E DOS REQUISITOS (OU ELEMENTOS).Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta; e, ser reprovável, é pressupostopara se aplicar pena. A pena, portanto, só se dirige àquele que praticou umaconduta reprovável, àquele que é culpado, àquele que tem culpabilidade. Dica: A culpabilidade nada mais é que aquele conceito leigo de culpa. Culpado é aquele que praticou uma conduta reprovável. Aqui, então, de forma simplista, vamos pensar que culpado é aquele que tem culpabilidade. Esta, por sua vez, é a reprovabilidade da conduta.Então, culpabilidade é um juízo de censura que recai sobre o fato e sobre seuagente. Quando, por exemplo, determinado jogador de futebol erra uma cobrançade pênalti, diz-se que foi ele o culpado pela derrota de sua equipe. www.pontodosconcursos.com.br 26
  27. 27. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETINo Direito Penal, entretanto, a censurabilidade de recai sobre uma conduta que jáse concluiu ser fato típico e antijurídico. Portanto, adotada a teoria finalista daação, a conduta já é criminosa. Sendo, agora, culpável, o seu autor está sujeitoà aplicação da pena.Conceito: Culpabilidade é o juízo de censura que recai sobre a conduta e seuautor.A culpabilidade só existirá quando presentes, de forma cumulativa, simultânea,os seus requisitos que são: 1 - Imputabilidade; 2 - Potencial consciência dailicitude; e 3 - exigibilidade de conduta diversa.Trataremos de cada um deles, nos tópicos seguintes.3.16.2 – DA IMPUTABILIDADE PENAL.Imputabilidade penal é a condição ou qualidade que possui o agente de sofrer aaplicação de pena. E, por sua vez, só sofrerá pena aquele que tinha ao tempo daação ou da omissão capacidade de compreensão e de autodeterminação frente ofato.Assim, imputabilidade é a capacidade de o agente, no momento da ação ou daomissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se frente tal fato.Somente o imputável sofrerá pena.Para ser imputável o agente deve ter capacidade de: 1- entender o caráter ilícitodo fato (compreensão das coisas) e 2 - determinar-se de acordo com esseentendimento (capacidade de dirigir sua conduta considerando a compreensãoque anteriormente teve).A lei pressupõe a imputabilidade. Extraordinariamente, o legislador arrola ashipóteses de exclusão da imputabilidade. Assim, em princípio todos sãoimputáveis. www.pontodosconcursos.com.br 27
  28. 28. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIDe acordo com Fernando Capez9, a imputabilidade apresenta um aspectointelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que afaculdade de controlar e comandar a própria vontade.3.16.3 – HIPOTESES DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE.Partindo do pressuposto de que todos, maiores de 18 anos de idade, sãoimputáveis, o legislador, no artigo 26 e seguintes do CP arrola as hipóteses emque a presunção é arredada, ou seja, as hipóteses em que há a inimputabilidade.Observe, primeiramente, a redação do disposto no artigo 26 do CP, cujaliteralidade segue.InimputáveisArt. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimentomental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se deacordo com esse entendimento.Notamos, então, que, de acordo com tal dispositivo, serão consideradosinimputáveis: 1- O doente mental. 2- Aquele que tem desenvolvimento mental incompleto. 3- Aquele que tem desenvolvimento mental retardado.Observe, entretanto, o que dispõe o artigo 27 do CP sobre os menores. A letra dalei segue abaixo.Menores de dezoito anosArt. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficandosujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.Notamos, agora, que além daqueles casos mencionados no artigo 26, o legisladorconsidera também inimputável o menor de 18 anos de idade. Para o legislador,aquele que não completou 18 anos de idade tem desenvolvimento mental9 Capez – Fernando (Curso de Direito Penal – Parte Geral – editora Saraiva). www.pontodosconcursos.com.br 28
  29. 29. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIincompleto. Trata-se de uma presunção absoluta. Assim, basta ser menor paraser considerado inimputável.No entanto, mais adiante, no artigo 28, inciso II, parágrafo 1º, do CP, o legisladorprevê outra hipótese de inimputabilidade. Trata da embriaguez completa quedecorre de força maior ou caso fortuito. Observe a letra da lei.Artigo 28, II, § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou daomissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou dedeterminar-se de acordo com esse entendimento.Diante de tais dispositivos, podemos arrolar as seguintes hipóteses deinimputabilidade: 1- Doença mental. 2- Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 3- A menoridade. 4- A embriaguez completa que decorre do fortuito ou de força maior.Trataremos de cada uma das hipóteses de exclusão da imputabilidade.Primeiramente, vamos tratar da menoridade, onde, diferentemente das demais,impera presunção absoluta.3.16.3.1 – DA MENORIDADE.Aquele que, ao tempo da ação ou da omissão (atividade), era menor de 18 anosde idade, é considerado inimputável, pois o legislador presume, de formaabsoluta, que o menor tem desenvolvimento mental incompleto.A presunção é absoluta. Assim, não admite prova em sentido contrário. Bastademonstrar-se a menoridade que o sujeito não sofrerá aflição penal, poisinimputável.Questão interessante é saber quando o agente adquire a maioridade penal. Osujeito passa a ser considerado maior para efeito penal quando adquire 18 anoscompletos. www.pontodosconcursos.com.br 29
  30. 30. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIConsidera-se completados 18 anos de idade no dia do 18º aniversário do sujeito,independente da hora em que tenha nascido. Assim, já na primeira hora de seu18º aniversário o sujeito passa de inimputável para imputável.O disposto no artigo 27 do CP é retratado na Constituição Federal10. Assim,maioridade penal é matéria constitucional. Não pode o legislador ordinário tratar,como o fez recentemente com maioridade civil, de maioridade penal.3.16.3.2 – DA DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTALINCOMPLETO OU RETARDADO.Aqui, sob a mesma rubrica, vamos tratar daquele que é doente mental e daqueleque tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Não é nosso objetivodiscutir os motivos que levam à patologia ou o desenvolvimento mentalincompleto ou retardado. Mais nos interessa as conseqüências.Doente mental é aquele que acometido de alguma patologia não possuicondição de discernimento das coisas.Tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado aquele que não possuiainda condição de compreensão das coisas. Tem desenvolvimento mentalincompleto aquele que, não completou seu desenvolvimento mental, mas com otempo o completará. Já o retardado é aquele que não tem o desenvolvimentomental completo e jamais o terá, pois não possui condição pessoal paraprogredir.Tanto o doente mental, como aquele que tem desenvolvimento mentalincompleto ou retardado, será considerado inimputável, desde que seu aspectobiológico (o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a doença mental)lhes retire a capacidade plena de entender o caráter ilícito do fato e dedeterminar-se diante de tal situação.10 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos àsnormas da legislação especial. www.pontodosconcursos.com.br 30
  31. 31. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIAssim, preste atenção, não é a condição biológica que gera a inimputabilidade.Para que ocorra a inimputabilidade, necessário que a condição biológica leve àretirada da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se deacordo com esse entendimento.Pelo legislador foi adotado o sistema biopsíquico. Há, então, necessidade dacondição biológica agregada com a condição ou deficiência psíquica.Assim, por exemplo, aquele que é doente mental, por si só, não é consideradoinimputável. Será inimputável quando a sua condição biológica peculiar lhe retirara capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordocom esse entendimento.Observe, com muita atenção, a redação do artigo 26 do CP, cuja literalidadesegue. Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.De acordo com o dispositivo, fica fora de dúvida que pelo legislador o aspectobiológico não basta. Necessário que a condição biológica dê causa à retiradacompleta da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-sede acordo com esse entendimento.Inimputável = aspecto biológico + aspecto psíquico. Inteira incapacidade de entender e de determinar-se.Doença mental oudesenvolvimento mentalretardado ou incompleto. www.pontodosconcursos.com.br 31
  32. 32. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI3.16.3.4 – DA EMBRIAGUEZ COMPLETA.O nosso legislador, no artigo 28 do CP11, cuja letra segue abaixo, com o objetivode espancar qualquer dúvida, afirma de forma peremptória que a emoção e apaixão, bem como a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ousubstância de efeitos análogos, não excluem a imputabilidade penal.Não excluem a imputabilidade: 1- a emoção e a paixão. 2- A embriaguez, voluntária ou culposa.Embriaguez: Estado de intoxicação aguda decorrente do álcool ou substânciaanáloga.Voluntária: Aquela em que o agente embriaga-se voluntária e livremente.Culposa: Aquela em que por descuido o agente se embriaga. (ex: aqueleestando sob efeito de medicamento para emagrecer ingere, por falta de cautela,álcool).No entanto, o que nos interessa é o disposto no artigo 28, II, parágrafo 1º do CP,onde o legislador arrola mais uma hipótese de exclusão a imputabilidade. Em taldispositivo que segue exposto, o legislador afirma que a embriaguez completaque decorra do caso fortuito ou de força maior, exclui a imputabilidade, pois oagente é isento de pena. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.11Emoção e paixãoArt. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:I - a emoção ou a paixão;EmbriaguezII - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitosanálogos. www.pontodosconcursos.com.br 32
  33. 33. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETIPrecisamos, antes de tudo, conceituar embriaguez completa. Ao depois,falaremos dela decorrente de fortuito ou força maior.Embriaguez completa: é a intoxicação aguda. Diz-se completa, uma vez queleva à falta de coordenação motora e confusão mental, não tendo o agente maisconsciência e vontade livres12.Força maior: Ocorre quando o agente não sabe que está ingerindo substânciaque causa a embriaguez. Observe a hipótese daquele que está hospitalizado erecebe dose de morfina. Tal substância causa embriaguez.Caso Fortuito: Ocorre, por sua vez, quando o agente é embriagado sem queexterne para tanto sua vontade. Tal embriaguez decorre normalmente de coaçãofísica ou moral irresistível.Aqui, como causa excludente da imputabilidade, necessário que a embriaguezseja completa e decorra do fortuito ou de força maior.No entanto, não basta que ocorra a embriaguez (aspecto biológico). Necessário,ainda, que do estado de embriaguez o agente seja inteiramente privado dacapacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo comesse entendimento.Portanto, mais uma vez, há a conjugação de fator biológico com fato psíquico.Assim, relevante, para a inimputabilidade, o aspecto biopsciológico oubiopsiquico.Inimputável = aspecto biológico + aspecto psíquico. Inteira incapacidade de entender e de determinar-se.Embriaguez completa quedecorra do fortuito ou daforça maior.Atenção : Se a embriaguez é completa, mas não decorre do fortuito ou da forçamaior, sendo, portanto, voluntária ou culposa, não há a retirada daimputabilidade. Caso completa e decorra de força maior ou caso fortuito,12 Grecco – Rogério (curso de Direito Penal – Parte Geral – editora impetus). www.pontodosconcursos.com.br 33
  34. 34. CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETInecessário que ocorra o aspecto psíquico, ou seja, privação da capacidade dediscernimento.Por enquanto, nos interessa somente fixar as hipóteses de exclusão daimputabilidade. No próximo tópico vamos continuar nossa exposição tratando dasemi-imputabilidade e das conseqüências que advém da inimputabilidade.Necessário que tenhamos, por ora, a certeza absoluta de que aoinimputável não haverá a aplicação de pena. www.pontodosconcursos.com.br 34

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