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Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano

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Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano Document Transcript

  • UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANN GROHOMANN FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESCUELA DE DERECHO “ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO PERUANO ” Curso : Historia del Derecho Peruano Docente : Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra Alumnos : PEREZ HUANCA, JASON ESCOBAR MAMANI, GIANCARLO MAQUERA PLATERO, MIRIAM CARPIO PARIHUANA, LAURA TACNA – PERÚ 2010
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Introducción No es posible referirse a la evolución de la historia del Derecho peruano, sin antes no poder mencionar que nosotros como cultura misma nos originamos desde tiempos inmemoriales desde mucho antes del Incanato. Tenemos entonces, por inducción que nos hemos ido socializando y organizando por medio de algún tipo de norma. Tal vez con un pre-derecho o un derecho propiamente dicho, mas en ese entonces no era conocido con esa terminología, como lo indica Jorge Basadre Ayulo, en contraposición a lo que indicaba su padre, el historiador tacneño Jorge Basadre Grohmann. Así como con nuestra historia del derecho, esté mismo ha ido transformándose a lo largo de toda la historia del Mundo. Grandes culturas como la romana aportaron mucho para su concepción. Entonces se espera que el siguiente trabajo trate de explicar cómo fueron los primeros esbozos de la historiografía del Derecho Peruano. 1 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE CAPÍTULO I ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO 1. Historicismo: Según K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el dogma fundamental de toda ciencia jurídica es que «sólo el derecho positivo es derecho y todo el derecho positivo es derecho», de lo cual se concluye que «ser derecho positivo y ser colocado en la existencia por una vía histórica como regla vinculante son una y la misma cosa. 2 El Historicismo Jurídico View slide
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 1.1 Clasificación de historicismo: 1.1.1 El Historicismo Filosófico, y su aplicación al derecho. Aunque no existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la escuela histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión espíritu del pueblo (volksgeist), que puchta recoge y después es utilizada también por Savigny, en su Sistema de Derecho Romano Actual (1840). Para Hegel, solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de libertad, está por encima de la temporalidad histórica; pero este Derecho sólo contiene prohibiciones jurídicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosófico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido, se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se desarrolla a sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis. Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, 3 El Historicismo Jurídico View slide
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE derechos históricos, siendo la relación entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo demás, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio «lo que es real es racional y lo que es real es racional". 1.1.2 El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en historicismo económico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la única realidad histórica es la vida material del hombre. Éste ha de convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura económica y del desarrollo económico. Si el Derecho se separa de la estructura económica, se convierte en una de tantas ideologías, es una superestructura. Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las relaciones económicas, entendidas en sentido histórico- materialista, en cuyo caso es un instrumento más para la implantación de la sociedad comunista futura. Esta errónea y 4 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE funesta interpretación materialista del Derecho es continuada por el marxismo posterior, a veces incluso acomodándola a la situación política, como sucede en la versión leninista o estalinista y en los neo-marxistas contemporáneos. 1.1.3 El historicismo vitalista, de corte preferentemente gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, El Derecho pertenece a la categoría de las «ciencias del espíritu», cuyo objeto y método es diferente al objeto y método de las «ciencias de la naturaleza». Estas últimas se basan en el concepto de causa y su método de conocimiento consiste en descubrir un sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espíritu, también llamadas culturales o históricas, tienen por objeto las realidades del llamado mundo humano, siendo su método de conocimiento la comprensión de dichas realidades utilizando las categorías conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su referencia a un fin, está en relación directa con los sistemas de cultura, variando histórica y sociológicamente con el transcurrir del tiempo. 5 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 2. Desarrollo histórico: Las últimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética de la situación, tratando de llegar después de una crítica, más o menos despectiva, a toda creencia en valores absolutos, a una relación de todos los valores éticos y jurídicos. De este modo, el historicismo termina identificándose con el relativismo erróneo y cómodo modo de pensar que por ello, de una u otra forma, ha estado presente en toda la tradición filosófica jurídica occidental. 3. Postulados de la escuela Histórica: 3.1. Una clara oposición ante la codificación y preferencia por el derecho consuetudinario como fuente principal del derecho. 3.2. El objeto de su investigación es el espíritu del pueblo, definiendo el pueblo una cosa corpórea con alma propia. 3.3. El derecho justo es aquel que lleva intrínseco el espíritu del pueblo, y si es justo bajo esta condición es válido y no será rechazado. 6 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 3.4. “El Derecho se desarrollaría con el mismo Pueblo, se configuraría desde el Pueblo y moriría cuando el Pueblo perdiera sus rasgos propios, el espíritu del Pueblo" (Volkgeist), 3.5. Niegan la existencia de un Derecho Natural superior, racional e inmutable. 3.6. Todo derecho nace como derecho consuetudinario, las creencias del pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca por el arbitrio del legislador. En la jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el pueblo le delega esta función a los jueces en este momento ellos son los científicos del derecho. 4. Algunos representantes de la escuela Histórica: Gustavo Hugo (1764 – 1840). Sus principales obras fueron el "Tratado de Derecho Natural", "Enciclopedia Jurídica e Instituciones de Derecho Romano". Para quien el derecho es todo lo que está en la realidad las personas las cosas que están a nuestro alrededor por el solo hecho de existir. “Sería un absurdo querer Encerrar el derecho en leyes, ya que 7 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE su forma genuina es más bien el derecho consuetudinario que se hace, a sí mismo, adecuado a lo que posteriormente se ha designado como naturaleza de las cosas”. Este autor es influenciado grandemente por ideas ius naturalistas utilizada para entender sistemática y conceptualmente el derecho positivo Federico Carlos de Savigny (1779 – 1861). Para Savigny, el método utilizado en la investigación histórica es fundamental para hondar en las raíces del derecho romano y germánico que fundaron el derecho alemán, a través de la historia este tenia no solo ideas románticas también algunas anteriores al Romanticismo movimiento que concurre en sus inicios con el movimiento histórico y que influye grandemente con sus ideas, incluso ideas iusnaturalistas, Asimismo, en sus análisis incorpora ideas del Esprit des lois de Montesquieu, del pragmatismo histórico del jurista e historiador de Göttingen, Möser.Para Savigny “el derecho no está en cabeza del arbitrio del legislador si no simplemente en el espíritu del pueblo inspirado en las costumbres, los hechos históricos surgidos de las relaciones entre los individuos y la tradición”. SAVIGNY y PUCHTA desarrollaron conceptos básicos de la relación jurídica definiendo derecho como las reglas que garantizan los debidos límites de la libertad de cada persona y además catalogaron el derecho subjetivo como el vértice superior de todo sistema. 8 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Jorge Federico Puchta (1798 – 1846). Fue fiel seguidor de Savigny, en sus obras "Derecho Consuetudinario" (1828) y "Curso de Instituciones" (1841), y por tanto también encuentra el fundamento del derecho en el espíritu del pueblo. Escribe: "La originalidad del pueblo se manifiesta en su Derecho, lo mismo que en su lenguaje y en sus hábitos". El Derecho es la expresión de la "conciencia general del pueblo", de la "voluntad general de todos los participantes de la comunidad jurídica". Por tanto y para él las normas son validas según la aceptación que el pueblo le de a la misma o como lo dirá en sus propias palabras: "convicción general de la comunidad". Según GONZÁLEZ VINCEN “ que, sin embargo, ya HEGEL había empleado primero esta palabra (derecho consuetudinario) en un escrito juvenil publicado en 1793, aunque en un sentido muy distinto del que la escuela histórica del derecho le daría después. En esta escuela no fue consagrada esta palabra sino por PUCHTA en su Derecho consuetudinario (1828- 1837), siendo adoptado en 1840 por SAVIGNY, en su Sistema.” Los primeros indicios de una historia moderna y crítica se hallan en los siglos XVI y XVII, y están en estrecha conexión con la penetración del empirismo asistemático en la ciencia post-escolástica. Fueron pasos importantes en el camino hacia el h. el hecho de que la historia se 9 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE liberara de la cronología bíblica (J. Bodin) y el primer esbozo de una teoría de la ciencia histórica en el siglo XVIII (G. Vico). Frente a ello, el pensamiento histórico de la ilustración representa un claro retroceso, por mucho que contribuyera a la independencia de la historia profana y al esclarecimiento científico de sus métodos. Ese pensamiento transmitió al h. la idea del progreso (Turgot, Condorcet), que sucedió como principio inmanente de interpretación de la historia a la antigua doctrina escatológica sobre ella. Sin embargo, la Ilustración no llegó a una visión histórica universal del mundo; pues, de una parte, en forma poco histórica hizo de la actualidad la medida del pasado, y, de otra parte, quiso oponerse a la disolución moralista de la imagen clásica del hombre por el retorno a una teoría, marcadamente atemporal, del derecho natural. Así se explica que la irrupción del h., la cual tuvo lugar al finalizar la ilustración en el Sturm und Drang y el romanticismo, se caracterice muy decisivamente por la oposición al racionalismo de la Ilustración y a la praxis mecánica de gobierno en el Estado absolutista. Él fundó una visión profunda del mundo histórico, que repercutió fuertemente sobre la política y la ciencia del siglo XIX. Frente a la idea de una naturaleza humana inmutable y al hecho de que la razón concediera a lo histórico un valor meramente relativo, Herder defendió el carácter singular (que 10 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE no puede deducirse de una ley general) de la individualidad de cada pueblo y sustituyó el pensamiento pragmático del progreso por una visión que resalta la independencia de las edades particulares. La formación orgánica y el crecimiento natural de los Estados sustituyen en Möser, Burke y Savigny (escuela histórica del derecho) la causalidad mecánica y la acción planificada. En estética, la voluntad del genio arrumbó las reglas (Shaftesbury, Diderot) La transformación de la idea de revelación en la de evolución (Lessing) y la concepción de los pueblos como «pensamientos de Dios» (Herder), hicieron surgir una inteligencia de la historia que interpretaba el proceso histórico como realización paulatina de la vida espiritual infundida por Dios a la humanidad. Esta universal visión histórica alcanzó su punto culminante en la obra de Ranke, que entiende la historia de la humanidad como «variedad infinita de evoluciones que van apareciendo poco a poco», donde cada época es «inmediata respecto a Dios». En contraste con el pensamiento histórico de Hegel, que parte de la ilustración, este h. no comprende la historia como un gradual llegar a sí mismo del espíritu absoluto, al que se subordina el movimiento propio de las individualidades. Más bien, en el h. están en recíproca relación, rica en tensiones, la idea de evolución y la de individualidad; y esa relación no permite ni un deslizamiento hacia el relativismo de infinitos fenómenos 11 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE igualmente justificados, ni un determinismo histórico anulador de la individualidad. Al debilitarse los impulsos idealistas y románticos, se deshizo la síntesis del h., formada con elementos de la tradición cristiana y humanista, cediendo el paso a nuevos esquemas de la historia. Esta disolución condujo, en parte, a una visión determinista de la historia con ayuda de la dialéctica hegeliana o del concepto positivista de progreso (Marx, Comte, H. Th. Buckle), y en parte, a una entrega puramente pasiva al hechizo de los fenómenos históricos, renunciando a conocer y valorar el sentido histórico. La historización de más y más ciencias, así como la penetración de lo histórico en los dominios de las artes plásticas y de la poesía, hicieron del siglo XIX posterior un saeculum historicum. Simultáneamente surgió con creciente claridad la problemática de una historiografía que se movía, sin brújula, dentro de la riqueza de los fenómenos. Así se presentó; de una parte, la cuestión de la justificación de la investigación histórica a base de una filosofía vitalista (Nietzsche) y, de otra, el problema de poner orden en la anarquía política y social de los valores provocada por el h. (E. Troeltsch, M. Weber). Los esfuerzos teóricos por un esclarecimiento filosófico de los horizontes del saber abiertos por la escuela histórica (Dilthey), desembocaron lentamente, 12 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE después de la primera guerra mundial, en planteamientos ontológicos más generales de la cuestión. 13 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE CAPÍTULO II EL HISTORICISMO JURÍDICO 1. Los primeros esbozos del historicismo jurídico: Los estudios histórico-jurídicos con carácter científico constituyen una disciplina moderna. Roma creó su Derecho con fines concretos, prácticos e inmediatos. La Edad Media aportó un concepto teológico. Entre los siglos XVI y XVII, los juristas divulgaron la idea de que el Rey era la fuente del Derecho. En Inglaterra, después de 1688, primó la doctrina de la omnipotencia del parlamento. Las Revoluciones Americana y francesa pusieron en primer lugar al “pueblo”. A través de toda esa evolución se fue reafirmando el predominio de la razón como elemento jurídico. El derecho vino a ser considerado en relación lógica con el hombre, entidad moral o criatura de razón. Revisadas las leyes a la luz de la autoridad filosófica de “la naturaleza” de las cosas o de la “naturaleza del hombre”, fueron rechazados aquellas que no se conformaban a ese racionalismo abstracto. 14 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE No es que dejara de hacerse entonces trabajos histórico-jurídicos. Pero ellos fueron incidentales o complementarios. La breve historia del Derecho Romano de Pomponio, preservada en el Digesto, no es sino un exordio a un estudio del contenido de ese Derecho con los nombres de quienes contribuyeron a desarrollar algunas de dichas instituciones e ideas. Cuando Gayo empieza su exposición de la Ley de las Doce Tablas con una referencia a la fundación de la ciudad, cree necesario disculparse. Una cosa es perfecta, indica, cuando está completa en todas sus partes; y el comienzo de una cosa de tales partes, por lo cual una exposición ideal o natural ha de incluir la historia. En los siglos XII a XV hubo un constante estudio del Derecho Romano, pero profesores y estudiantes no tuvieron entonces un criterio histórico sino la conciencia de que se hallaban ante un sistema vivo de razón y autoridad, cuyos problemas eran tan sólo de interpretación y de aplicación. Tampoco dejó de hacerse, en esta época, alusión a determinados aspectos de la vida jurídica y política del pasado. Hubo obras en ese sentido en los países más cultos de Europa, y también en los siglos XVI a XVIII, en América y, más concretamente, en el Perú. Y es que algunos historiadores, en su propósito de evocar el pasado, estudiaron 15 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE incidentalmente formas de actividad que pueden ser calificadas de jurídicas, como manifestaciones de la civilización o del movimiento intelectual que formaban el campo de su estudio; otros buscaron una autoridad histórica para el orden legal y vigente; y en algunos casos, hubo juristas que, sin pretender llenar una misión de historiadores, hicieron esquemas o referencias conexos con los antecedentes del Derecho, por vía de prefacio o introducción. Por último, no fallaron quienes reunieron materiales o editaron fuentes jurídicas y que, por esa labor, han sido considerados también como precursores de la historia del Derecho. 2. La escuela Histórica y su influencia.- Si los siglos VXII y XVIII son fundamentales para la filosofía del Derecho, el siglo XIX empieza a ser esencialmente histórico. Antes, la historia había sido un narrar sucesos memorables; en el siglo XIX resulta una enciclopedia del conocimiento humano y un medio de 16 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE entender la vida social inmediata, observando los fenómenos del pasado. Las tremendas luchas y catástrofes y advenimientos que están en el pórtico de ese siglo había enseñado la importancia de la realidad colectiva. El Derecho, cuyo fin es la estabilidad, el resguardo del interés colectivo, habíase visto envuelto en cambios de raíz. Lógicamente tenía que verse entonces a la ley no como a un fenómeno abstracto o estático, sino como al producto de un “devenir”. Lógicamente, también, tenía que buscarse la seguridad a la que el Derecho aspira, rastreando los principios a los cuales se conforma la evolución de la experiencia humana. La aparición de los estudios histórico-científicos coincidió en Alemania con la importación de un Derecho extraño, a través del Código Civil de Napoleón. Todo ello trajo por consecuencia la aparición de la llamada “escuela histórica”, que fundara el profesor y tratadista Kart v. Savigny (1779- 1881). El pensamiento sustancial de Savigny está resumido en la siguiente forma por el profesor español Recasens Fiches: “El Derecho es un fenómeno de cultura, parejo en sus caracteres al lenguaje, al arte, etc., condicionado históricamente, producido por el espíritu nacional o popular (el cual es concebido como alma colectiva, real) de un modo como instintivo, misterioso, obedeciendo a recónditos impulsos y 17 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE reacciones. Su origen radica en la convicción jurídica del pueblo, que es una emanación del espíritu nacional; y se manifiesta de un modo inmediato o tiene su fuente capital en la costumbre jurídica, testimonio de dicha convicción. La misión del jurisconsulto, por tanto, debe consistir exclusivamente en recoger, exponer y sistematizar los datos de la convicción jurídica popular, expresada en la costumbre, y en indagar la evolución y proceso histórico del Derecho para su mejor interpretación. Y el papel del soberano no debe tener más alcance que hacer valer las normas jurídicas consuetudinarias y, a lo más, traducirlas fielmente en leyes, cosa que, sin embargo, muchas veces no es conveniente, porque la legislación es algo rígido, que a menudo fosiliza la regla viva y entorpece su desarrollo. Estos inconvenientes que en muchos casos ofrece la labor legislativa, los posee en grado superlativo la codificación que, por su aspiración a constituir una totalidad armónica, fabrica frecuentemente normas artificiales y, en general, rompe el contacto de la regla jurídica con su fuente creadora vital, esto es con el espíritu popular, y malbarata la fluencia y flexibilidad que deben ser propias de todo Derecho. Consiguientemente no cabe una valoración racional, apriorística del Derecho positivo, sino sólo una crítica en sentido histórico, para medir hasta qué punto expresa fielmente la íntima convicción popular”. 18 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 3. Las interpretaciones ética y política de la Historia del Derecho.- La escuela histórica había desplazado a la idea del derecho natural, revelado por la razón, por la idea de la experiencia humana, desenvolviéndose a través del tiempo. ¿Dentro de qué pautas actúa esa experiencia? En el siglo XIX para unos, son ellas de carácter ético; para otros, de carácter político, otros creyeron que su sentido es biológico; y, como derivación del biologismo, surgió la interpretación económica. La interpretación ética estuvo bajo la influencia de Kant, si bien adoptó, además, un matiz religioso. Aplicada al pasado jurídico, procuró la verificación histórica y el estudio del desenvolvimiento lógico de la idea misma del Derecho. Cómo ha evolucionado y cómo es concebible la justicia; qué reglas son fundamentales para su realización: he aquí los propósitos de la ciencia jurídica según la escuela ética. Bajo esas ideas se llevó a cabo la sistematización del Derecho Romano en forma detallada dentro de los distintos preceptos y doctrinas; pero en relación estrecha con las leyes modernas. La interpretación política tuvo su inspiración en Hegel. El Derecho no es ya la razón o la naturaleza: es la realización de la idea de libertad. Ella 19 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE implica la perfección en las relaciones humanas y, por lo tanto, sólo un mínimun de orden legal es necesario; la coerción jurídica debe limitarse a lo que ayude a la armonía de la existencia del individuo dentro del todo. Estas dos interpretaciones sobrevivieron, a pesar de los cambios que a continuación ha de mencionarse, hasta la última parte del siglo XIX. Ambas tenían el común denominador de idealismo. Desde el punto de vista de la redacción y publicación de estudios de historia del Derecho, sus resultados fueron muy fecundos. Ya se ha mencionado la renovación del romanismo. De allí provienen las grandes obras de Mommsen y Puchta; y, en cierta manera, la concepción histórico- religiosa de Foustel de Coulanges. Al idealismo habría que adscribir, asimismo, a Sir Henry Maine (1822-1888). Hegeliano, Maine creyó que la idea de libertad, afirmación propia del individuo, se realiza primero en el “status” y luego en el contrato; y dedicó su obra histórica a las instituciones, fundamentalmente a base de estudios realizados en la India. El Derecho Comparado y la Etnología Jurídica tienen en Maine uno de sus precursores. 4. Las interpretaciones biológica y económica.- 20 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Hacia la mitad del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica. Europa alcanzó entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada por los progresos del industrialismo, creó pronto el interés hacia las ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios del siglo apareció, así, emulada por las preocupaciones netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más en las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces alcanzó un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro de la teoría del transformismo, dominante en la biología, nació la sociología, buscando el estudio científico, del hombre. Sólo tangencialmente tocaban estas obras al Derecho; pero pronto hubo juristas que pretendieron utilizar el auge cientificista. Unos buscaron en la raza o en la psicología racial la explicación histórica del Derecho, dando a esos conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas externas o físicas en la formación del Derecho, cuya base sería el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las instituciones jurídicas y, por lo tanto, en su desenvolvimiento histórico. Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del Derecho es la lucha por la existencia entre opuestas ideas jurídicas. 21 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del mundo había hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había perdido su importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en medio de la transformación de una sociedad feudal en sociedad industrial. Apareció Marx. Dos elementos (ha dicho Croce) informaban, en síntesis, el marxismo. Uno no era nuevo: el concepto de que la historia se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo que el marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza a través de lo económico y de la lucha de clases, y como objetivo de ella no aparece el fin ético o la libertad o el mero dominio de la naturaleza sino la máxima satisfacción de las necesidades económicas. Aplicada al Derecho, esta doctrina ayudó decisivamente a suministrar una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida doctrinaria, institucional o política. 5. Primeros estudios jurídicos 22 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Johan Stephan Puetter en 1767 sugirió la conveniencia de estudiar las leyes de los antiguos pueblos orientales, Eduar Gans en su libro sobre la herencia en 1824-1825 dio noticias sobre lo que conocía en su época sobre las leyes de sucesión entre indios, chinos, judíos y mahometanos, tratando de rastrear las etapas iniciales de la sociedad humana, comparando los datos bíblicos sobre las leyes tribales y la vida social de los antiguos nómadas en el siglo XVII Y XIX. En la antigüedad clásica apareció como un destello insignificante, los vastos periodos históricos previos .la nación de leyes e instituciones, formulada antes con sencillez y claridad, se volvió confusa y complicada. 6. La obra de Post.- Post ,juez de Bremen , fue pues , el primero en tratar de encontrar una concepción totalitaria ,que dominara la masa inmensa y caótica de materiales ,y determinarse ,por la comparación del derecho de todos los pueblos científicamente observables , el proceso de formación y desenvolvimiento del derecho universal . 23 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Sus materiales son las costumbres y las leyes de todos los pueblos y su objeto es la determinación de las causas sociales generales de la evolución del derecho. Su preocupación principal consiste no tanto en descubrir el origen común de las instituciones o el carácter común de las ideas , sino la similitud de situaciones a la cual tendría que corresponder una similitud de actitudes ; a post no le interesaban el conjunto de los fenómenos jurídicos ,el campo social del derecho Post afirma que roma no y la de ciertas materiales especializadas, la historia b del derecho penal como el comentario fue la organización tiene por fundamento el vínculo de sangre, la permanencia continúa en un territorio determinado 7. La obra de Kohler : Fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en este campo ,magistrado y profesor, Kohler empezó publicando estudios sobre el procedimiento y el derecho privado en las provincias de Alemania , donde el procedimiento y el derecho privado en las 24 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE provincias de Alemania , donde se aplicaba el código de napoleón : le intereso más tras la investigación del derecho romano y la de ciertas materias especializadas como la historia del derecho penal así como el comentario del código civil alemán ,se interesó igualmente en el estudio del código Hammurabi , de las costumbres jurídicas de la india , y de las australianas,aztecas,incas,mahometanas.Escribió,por otra parte, un trabajo sobre Shakespeare ante la jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio. Por mucho tiempo, fue Kohler el único profesor universitario que se atrevió a enseñar la llamada “jurisprudencia etnológica”. Estudio el derecho considerando como un fenómeno de cultura y como una fuerza que actúa en la evolución cultural, reaccionando contra el positivismo y el realismo El derecho es un fenómeno relativo; pero relativo a la civilización, es decir, a la época y al lugar correspondiente. El derecho es siempre un postulado de civilización a través de una organización coercitiva de las cosas. Pero el derecho no solo es un objetivo de la civilización, es un producto de la civilizaron, es un producto de la civilización; hay que verlo en el pasado como un producto de la civilización ¿Qué es la civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades humanas hacia sus más altas realizaciones. 25 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 8.- La etnología jurídica: Su estado actual Vislumbrado por Puetter, mezclado con elementos de no jurídicos por Bachofen, estudiado lucidamente por Sir Henry Maine, elevado por AH Post a la categoría de una disciplina autónoma, en la frontera entre la etnología y el Derecho, el estudio de los pueblos primitivos desde el punto de vista jurídico fue reiniciado y extendido por Kohler. Más tarde desarrollado con el nombre de etnología jurídica. Etnología jurídica es el estudio del desarrollado y de las variedades que muestran los pueblos primitivos, en relación con la idea de derecho y con las prácticas e institución anexadas a ella. La necesidad que los grandes países europeos, han tenido de conocer la organización y las costumbres de los pueblos coloniales, ha ayudado al desarrollo de esta ciencia. A parte de ello, las investigaciones llevadas a cabo por las universidades, institutos científicos, y personalidades destacadas, han hecho abundante en los últimos tiempos la bibliografía al respecto. 26 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Merced al flujo de referido criterio, la etnología jurídica, primero de una manera episódica y circunstancial, más tarde como parte integrante de los estudios generales sobre la civilización, y la cultura y por último, como disciplina independiente, nos han abierto horizontes amplísimos, indefinidos en la historia del derecho y del estado. Bajo la influencia de Post, el profesor, Guiseppe Mazzarella de la Universidad de Catania, trato el derecho de las India, dentro de la teoría de que en esa investigación, se pueden encontrar las etapas de la evolución jurídica en general. En Alemania, después de la muerte de Kohler, en 1919, cabe señalar la colecciones de fuentes como, Das Eingeborenrecht (El Derecho de los Aborígenes) y más recientemente los estudios de Richard Thurnwald, cuyas observaciones de muchos años en África y en los mares del sur, están sintetizadas en su libro “Werden, Wandel und Gestaltung des Rechtes im Lichte der Völkerforschung” (Origen, cambios y formación del derecho a la luz de la investigación etnológica) 9.- Importancia de la Historia del Derecho 27 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE El Derecho requiere de la fuerza para que sea respetado. En lo interno de cada país, el Estado es quien, monopolizando esa fuerza, garantiza su cumplimiento. En lo externo, en las relaciones entre los países, son los órganos internacionales quienes velan por su observancia. El propósito del Derecho: Lograr la convivencia social. Esta no es otra cosa que la paz y la tranquilidad. La base del Derecho: Lograr que todos lo cumplan porque la ley debe ser respetada por igual. En esto consiste la igualdad jurídica. Con esa igualdad se evita la ley del más fuerte. No debemos perder de vista su característica más importante: la coacción. Entre sus fuentes, tenemos la Constitución Política, y las Leyes de la República. Por encima de la Constitución ninguna ley priva. Y cuando me refiero a los planos interno o nacional; o al externo o internacional, estamos en presencia del Derecho Público y Privado, y del Derecho Internacional, tanto Público como Privado. 28 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Constituyen en conjunto las normas jurídicas que rigen en ambos planos. Y su importancia, se hace más patente, en las relaciones entre Estados, y en la regulación que debe tener hoy, más que nunca, el proceso de globalización, o la conducta de sus actores, que a veces parecieran ignorar la importancia del Derecho para la convivencia o la paz mundial. Invito a creer en el Derecho, a luchar por el, y a tener presente sus beneficios para la felicidad de todos en el planeta, y a no olvidar que se ejerce y no se mendiga. La escuela histórica había recalcado como queda dicho, la importancia de la experiencia humana, desenvolvíamos a través del tiempo. La interpretación ética de la historia del derecho, realzo el afán de adecuar las instituciones a la idea de lo justo. Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o buscando su interés, el factor histórico en el derecho, precisa recordar que al contemplar al pasado sucesiones de cultura, cambios de época, transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y formidable, la prueba de la variabilidad de las de las cosa humanas. No hay como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto, invariables, y universales. 29 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE El derecho tiene un fin de estabilidad por lo tanto, no puede dejar de trabajar con los materiales que el pasado suministrar desde el punto de vista jurídico, como desde el punto de vista general, pero tiene, sal mismo tiempo un destino dinámico, pero vive solo en función con la civilización a la que pertenece y con las transformaciones que en ella se operan; por lo tanto, recibe de ella constantemente un impulsor creador. Además, mediante el estudio de la Historia del Derecho, será posible ver que hubo de perecedero y que hay de permanente en las instituciones, el origen, el significado, y la evolución de ellas, el juego de las diversas influencias que en una vida nacional se suceden y en la que la realidad pone luego su sello propio. En fin, se aprende a conocer y a comprender mejor a un país, y si ese país es el propio, se aprende as amarlo con cariño más lúcido y consistente. 10.- La Historia del Derecho, La Arqueología Jurídica, el Derecho comparado y La Historia en General El estudio de la historia del derecho debe comprender en lo posible, no solo la legislación, sino las ideas, y las costumbres jurídicas, y en general, el 30 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE sistema jurídico dentro de la cual se ha vivido en el pasado que es materia de tal estudio. Cabe distinguir historia del derecho y arqueología jurídica. Esta comprende, en un sentido los restos arqueológicos de tipo jurídico y en otra acepción las antigüedades jurídicas, contemplada en un sentido estático; en la historia del derecho predomina, en cambio, la idea de proceso, de continuación, y de movimiento, surge una valoración teleológica y se busca la relación con el presente y aun con el futuro. Asimismo, es importante distinguir la historia del derecho y la ciencia del derecho comparado. La historia del derecho coge un sistema jurídico destacado o determinado en lo que ostenta de peculiar o de original; la ciencia del derecho comparado, en cambio, trata de descubrir lo común y constante de los diversos sistemas jurídicos. La adecuada estimación de los diferentes documentos necesita el conocimiento de la historia política, económica y social de las épocas estudiadas. No es pues, una suplantación de temas, la referencia esquemática que se haga, a las características esenciales que en ese sentido representa cada una de dichas épocas. 31 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Por lo demás son indispensables para el estudio de la historia del derecho peruano, sobre etnología jurídica, y sobre los derechos romano, germánico, canónico, español, francés y otros derechos europeos. 10.1 El Derecho Comparado: 10.1.1 HISTORIA Los griegos y su vencedora Roma están al origen de todo, alrededor del año 450 (siglo V). Las XII tablas son el primer ensayo de derecho comparado; luego le sigue el Código de Justiniano, después la invasión bárbara trajo consigo una mezcla de pueblos y costumbres que constituyó un giro importante en el derecho romano. Podemos decir que el derecho romano existe científicamente desde el siglo XIX, pero su origen es de la antigua Roma. El derecho romano es un método por que reúne y compara entre ellas las legislaciones usando el método comparativo. Esta comparación tiene riesgos por que el uso, interpretación, análisis, fuentes y efectos en las distintas naciones son diferentes, al igual que la aplicación de las figuras jurídicas. La unificación mundial legislativa es imposible, aunque sería prudente. Las migraciones son un fenómeno importante para esa unificación, por que han 32 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE significado un gran cambio o incidencia en los países receptores de inmigrantes, y en los países de donde se produce emigración. Elementos de Evolución del Derecho Comparado desde el siglo XIX En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas donde se desarrolló el derecho comparado. En el derecho romano- germánico estuvieron las escuelas de Babia y la de Bolonia (ambas en Italia). 1. Escuela de Babia.- Esta estudia el derecho lombardo, el derecho canónico y el derecho romano. El derecho canónico y el derecho romano eran el derecho común de Europa occidental. 2. Escuela de Bolonia.- Nace en el siglo XI, con la labor de los glosadores, los que hicieron las compilaciones Justinianas. 3. Escuela de los Post-glosadores.- Sassoferrato (Bartolo) 4. Escuela de los juristas nacionales.- Esta nace con el renacimiento en el siglo XVI. Los humanistas, movimiento dentro del renacimiento, invocaron un estudio crítico frente a los bartolistas de las fuentes de derecho, profundizaron el derecho romano y pasó en muchos países de Europa del llamado derecho romano. Los humanistas crearon la escuela de los juristas nacionales, que tenía como objetivo la investigación científica y la aplicación práctica de las leyes. 33 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 5. Escuela del derecho natural (Grosstio).- Esta escuela se forma en Holanda en el siglo XVI, la cual tiene una gran influencia en el siglo XVII y XVIII. El derecho natural a su vez nace de una evolución de desarrollo de las ideas que comprende personajes como los estoicos y los juristas romanos, quienes abarcaron el desarrollo del derecho natural. Posteriormente podríamos mencionar que parte de esta evolución conceptual se hizo a través de la iglesia cristiana. Luego aparece el personaje cristiano San Isidro de Sevilla que admite “que todas las leyes tienen dos orígenes”, esto pone una piedra importante en el desarrollo de la escuela del derecho natural, pues admite que las leyes tienen una naturaleza divina o una naturaleza humana, es decir que introduce la posibilidad de que las leyes pueden tener un origen humano, cuando la creencia era que todas las leyes eran de origen divino. San Agustín por su parte es importante por sus postulados de derecho natural. Para él “el gobierno, la propiedad y el derecho eran pecados”. Santo Tomás de Aquino, uno de los pensadores más importantes de las ideas (1226-1274), es el primero que concilia los ideales cristianos con la realidad humana. Él desarrolla el catolicismo medieval. Hace una síntesis del dogma teocrático. Adopta el 34 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE evangelio al pensamiento aristocrático (filosofía aristotélica de equilibrio). Entre los representantes importantes de la escuela natural están Grosso, Espinosa, Pujendorf y Francisco Bacon (inglés), quien pretendía unir el derecho romano a un sistema universal de justicia. 6. Escuela histórica.- Se distingue por haber tenido interés en todos los ordenamientos jurídicos, y sus razonamientos sobre esto fue lo que le dio hincapié al derecho comparado. Hubo algunos exponentes que contradicen el postulado de la escuela histórica por que eran partidarios de la interpretación filosófica de la idea del derecho, para ello el desarrollo de las ideas era el fundamento del mundo jurídico, lo cual podría complementarse con un método comparativo y una visión universal. Sus principales exponentes fueron Pablo Anselmo y Fever Bach, este último es el primero (según autores) con una idea clara y exacta de un estudio de un derecho comparado. Su planteamiento fundamental era que la ciencia jurídica no estaba limitada ni por el tiempo, ni por el espacio, por lo que su idea era unir las ideas jurídicas de todos en una gran glosa. En Alemania y Francia, surgen soportes importantes a la escuela histórica. En Alemania Nittermmaier presentó una panorámica de los derechos extranjeros, incluyendo el derecho de 35 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE América e inglés, sobrepasando de la realidad romano-germánica. Leminier, en Francia, influyó en 1828-1830 en el primer curso de derecho comparado en lo que es la Universidad libre, que no está sujeta a los reglamentos de restricción académica. En el siglo XIX nace la necesidad de restituir la universalidad del derecho, eso que antes era fraccionado y era una novedad. Este pensamiento toma impulso con el Código Napoleónico (que fue la expresión más brillante de la escuela natural) y de la idea de la formación de un derecho con valor universal. Aunque en la época del Código Napoleónico era muy ajustado al texto y a la interpretación más exacta y escéptica (inflexible), era la solución de cualquier problemática jurídica. En esta época se publicaron codificaciones apartadas del Código Napoleónico, lo que hizo que se desarrollara el derecho comparado. En 1869 se forma en Francia una sociedad de legislación comparada, y en 1876 se crea una oficina de legislación extranjera en el ministerio de justicia, cuyo objetivo era perfeccionar los códigos y las leyes. 10.1.2 SIGLO XX 36 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE En el año 1900 se celebra en Francia el primer congreso de derecho comparado y se celebra la primera gran feria internacional del mundo. Aparecen las ideas de Frederick Pollok Impulso que recibe el derecho comparado con la primera guerra mundial En 1929 surge el proyecto Franco-Italiano de un Código Común de obligaciones, junto con la gran depresión En 1929 se crea en Roma el instituto internacional para la unificación del derecho privado, esto para el apoyo de la sociedad de naciones En 1939 la segunda guerra mundial modificó las relaciones internacionales y modificaron las condiciones de vida 10.1.3 ÉPOCA ACTUAL Ronda de Uruguay, que inició en 1947, llevándose a cabo varias rondas, culminando en 1994. La Octava Ronda de negociaciones multilaterales (Ronda Uruguay) se inició en septiembre de 1986 en Punta del Este (Uruguay) y concluyó con la firma de la declaración de Marrakech en abril de 1994. Como resultado de la conclusión de estas negociaciones se suscribieron cuatro grandes acuerdos: 37 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 1. El acuerdo por el cual se establece la OMC (Organización Mundial del Comercio) 2. El acuerdo sobre comercio de mercancías (GATT, 1994, acuerdo general sobre aranceles y comercio) que consta de 13 acuerdos específicos 3. El acuerdo de los ADPICS-TRIPS (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) 4. El acuerdo general sobre comercio de servicios (GATS) Esto evidentemente marca una evolución en el derecho comparado. Los problemas de las legislaciones con relación a la interpretación, prueba y recursos han creado un desarrollo en el derecho comparado, por la necesidad de conseguir respuestas, para poder aplicar técnicas más modernas. El tener los países que enfrentar problemas comunes (narcotráfico) ha hecho que se introduzcan normas comunes de derecho público, lo que trae como consecuencia nuevos ordenamientos y nuevas ramas de derecho (ejm. Derecho nuclear). Actualmente tenemos un ordenamiento de derecho comparado compuesto de cinco familias jurídicas contemporáneas: 1. Familia Neo-románica o Romano-germana 38 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 2. Familia Common Law 3. Familia Socialista 4. Sistemas Religiosos 5. Sistemas Mixtos ∗Para mejor comprensión ver fotocopia con las divisiones y subdivisiones Formación, Estructura y Fuentes de la Familia Jurídica Los rasgos definitivos o determinados por la tradición jurídica es lo que hace que se pueda hablar de familia jurídica. La tradición jurídica es el conjunto de actividades profundamente arraigadas e históricamente arraigadas (hechos históricos que han hecho que…) acerca de la naturaleza del derecho en la sociedad y en el cuerpo político y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, apreciarse, condicionarse, estudiarse, enseñarse y perfeccionarse en derecho. 11.- Método de la historia del derecho Como métodos para el estudio de la historia del derecho en general, existen fundamentalmente dos: uno es el sincrónico, cronológico o histórico propiamente dicho; y el otro es el sistema sistemático. 39 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE La base del método sistemático. La base del método sistemático está en la división de las normas según las distintas instituciones que las estudian, de acuerdo con la dogmática actual. Se aplicaría el método sistemático si se estudiara. Por ejemplo, las instituciones penales a través de las más diversas épocas históricas, sin tomar en cuenta otras instituciones, la atingencia de que ella rompe la unidad o el conjunto que cada época representa; se dice, además, que este método traslada a épocas actuales divisiones correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio del derecho actual históricamente considerado, pero no en la historia del derecho propiamente dicho. También se ha ensayado un sistema mixto: histórico para las fuentes de historia general del derecho y para las instituciones de derecho político y sistemático para las instituciones de derecho privado, penal y procesal. 12.- Errores que es preciso evitar en la historia general y en la historia del derecho. El ámbito de la historia no es general, como en las ciencias de la naturaleza. Aunque sea inmutable su escenario espacial, la historia versa, 40 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE precisamente, sobre lo singular del tiempo. Una guerra cualquiera, por ejemplo, y por ejemplo y dentro de ella todos sus personajes y sus episodios, solo incendiaron el mundo una vez. Nunca más volverán a existir otros contenedores exactamente iguales y los huesos de los caudillos, estadistas, funcionarios y soldados serán o son polvo de polvo. Las analogías o concordancias con otras empresas, acontecimientos y hombres. No arrancan al fenómeno histórico esa fisonomía intransferible y fugaz. De allí el patetismo inigualable de la historia, su afanoso hurgar en la muerte y su afán solemne e iluso de querer detener el tiempo. En cambio, en las ciencias de la naturaleza, lo personal, lo único es lo raro, lo insólito y el hombre de ciencia cataloga las tangibles leyes de lo general. Por eso, el historiador tiñe siempre su obra con ideales, su mentalidad, su formación cultural mientras que en las ciencias de la naturaleza, el sabio es neutral ante los objetos que estudia. El método “a priori” o normativo no es aplicable, por eso en la historia. El objetivo del método histórico es la búsqueda de la circunstancia concreta que envuelve al hecho particular, objeto de estudio. Es decir, su método es “a posteriori” y singularizado Ello no quiere decir que sea imposible la constatación de las relaciones que un área cultural determinada pueda tener con otros pueblos o grupo de 41 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE pueblos, en el sentido de las influencias o simples paralelismos. Por el contrario, esa constatación es viable y licita y puede aclarar las características de los distintos momentos en el acontecer histórico. Así es como, en principio no cabe objetar el método que descartando la búsqueda de leyes análogas a las de la naturaleza, formula, sin embargo una gradación de apariencias culturales típicas e interrelacionadas. Cuya sucesión nos puede suministrar la visión del proceso general de la historia cultural del mundo. Quienes pretenden cultivar la historia del Derecho necesitan, por lo demás huir de diversos errores en que por precipitación, frivolidad, partidarismo y otras causas suelen incurrirse. Uno de esos errores es tomar formulas o instituciones del derecho vigentes para querer interpretar o explicar el derecho histórico. La improcedencia de tal afán es aun más grande, cuando se trata de épocas muy remotas. Por ejemplo, no cabe estudiar la vida jurídica de los Incas a la luz de nuestra vida jurídica actual. Otro Erro consiste en atribuir un significado único a la palabra que ha variado de contenido a través de tiempo. Así mismo advertir que el historiador del derecho no puede ignorar la ley que Brunner llama “De diferenciación paulatina”. “instituciones que en épocas recientes se ofrecen contrapuestas como formaciones jurídicas 42 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE heterogéneas, con rasgos diferenciales perfectamente definidos, al principio de la evolución, aparecen conjugadas si n contraerse en una formación jurídica que solo llega a diversificarse en el curso del tiempo y en atención a las variadas funciones que asume” Corre el historiador jurista el peligro de utilizar sistemas de derecho extranjero para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra historia jurídica. Es no solo útil sino indispensable al conocimiento de aquel, pero cuidando siempre de diversificar cosas que no son iguales y que, a lo sumo, presentan semejanzas externas y por tanto solo merced a deformaciones deliberadas o instintivas pueden ser mezcladas. Sistemas jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada institución y de cada época. 13.- Historia externa e historia interna. Historia de las fuentes e historia de las instituciones Ha perdido ya la importancia que anteriormente se le concediera, la división en historia externa e historia interna del derecho. 43 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Comprendía la primera los hechos generales, políticos y sociales que han ejercido influencia sobre la vida jurídica en mayor o menor grado y la segunda la historia del derecho propiamente dicha. Pretendió se reemplazarla con la división de la historia de las fuentes e historia de las instituciones, llamándola externa a la primera e interna a la segunda. Se ha dicho son embargo que es difícil deslindar estos don campos. También se ha alegado que, al hacer tal distinción, resulta supuesta de antemano la previa aparición de las reglas jurídicas para que las instituciones nazcan de acuerdo con ellas lo cual no siempre es exacto. Más aceptaciones tiene ahora la división de la historia de las fuentes del derecho; del derecho general; del derecho público, e historia del derecho privado, penal y procesal. En la historia de las fuentes y del derecho público. Pueden distinguirse épocas y periodos que no siempre son necesarios recordar en la historia del derecho privado, penal y procesal, menos sujeto a transformaciones y más aceptable de ser estudiada de acuerdo a un plan sistemático. Esta división resultaría aplicando, pues, primero el método histórico o cronológico y luego el método sistemático. La historia de la literatura jurídica y la historia de las ideas jurídicas que esa división comprende en ese primer cuadro, tienden a adquirí individualidad e independencia. 44 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE CAPÍTULO III CRÍTICAS 1. Críticas a la escuela Historia del Derecho: La necesidad de estudiar el derecho de una manera científica y organizada augurado por el mismo Savigny en su obra: ” Von Beruf ” , donde luego de estudiar a fondo el derecho romano ( lo importante que fue recuperar la norma escrita para volver a unir el pueblo romano) y tomándolo como ejemplo se percato de la necesidad de dejar en manos especializadas es decir en “juristas prácticos” llevar la realidad de las necesidades del pueblo para traducirlas necesariamente en normas y leyes, llegando contradictoriamente a la conclusión que la vida jurídica del pueblo no podía desenvolverse de manera natural, ya que obstruirían su evolución. Se considera el fin de la escuela histórica cuando el mismo Savigny asume la posición de aplicar bajo la tesis explicada anteriormente la utilización única de los códigos que surgieron del movimiento codificador de la época: el francés, el austriaco y el prusiano dejando la ventana de que hacer a falta de norma escrita: 45 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE acudir el método histórico. Además de algunas críticas de opositores de esta corriente que afirman que los representantes se empeñaron por buscar vanamente la originalidad del derecho alemán desconociendo la realidad de su nacimiento influenciado grandemente por el derecho romano. 46 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Conclusiones 1era conclusión: Para el estudio del Historicismo Jurídico, se deben tomar varias posiciones ya que su amplio contenido sumamente importante y sus detalles generan diversos contenidos que hablan del como ha cambiado y ha ido evolucionando el Derecho desde sus inicios. 2da conclusión: Historicismo es una corriente filosófica que le da gran importancia a la historia, donde se expresa que todo cuanto el hombre es lo experimenta a través de la historia. 3era conclusión: Todo derecho nace como derecho consuetudinario, las creencias del pueblo y luego por la jurisprudencia, y no por la opción del legislador. En la jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el pueblo le delega esta función a los jueces en este momento ellos son los científicos del derecho. 47 El Historicismo Jurídico
  • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Bibliografía Historia del Derecho Peruano, 2da edición, Jorge Basadre Grohmann, 1937. Historia del Derecho, tomo I, 2da edición, Jorge Basadre Ayulo, 1997 http://filosofiadelderechocartagena.blogspot.com/2009/05/historicism o-juridico.html 48 El Historicismo Jurídico