Origen y desarrollo de los estudios históricos y etnológicos del derecho peruano
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    Origen y desarrollo de los estudios históricos y etnológicos del derecho peruano Origen y desarrollo de los estudios históricos y etnológicos del derecho peruano Document Transcript

    • UNIVERSIDAD NACIONAL “JORGE BASADRE GROHOMANN” GROHOMANN” FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESCUELA DE DERECHO “ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO PERUANO ” Curso : Historia del Derecho Peruano Docente : Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra Alumnos : PEREZ HUANCA, JASON ESCOBAR MAMANI, GIANCARLO MAQUERA PLATERO, MIRIAM CARPIO PARIHUANA, LAURA TACNA – PERÚ 2010
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Introducción No es posible referirse a la evolución de la historia del Derecho peruano, sin antes no poder mencionar que nosotros como cultura misma nos originamos desde tiempos inmemoriales desde mucho antes del Incanato. Tenemos entonces, por inducción que nos hemos ido socializando y organizando por medio de algún tipo de norma. Tal vez con un pre-derecho o un derecho propiamente dicho, mas en ese entonces no era conocido con esa terminología, como lo indica Jorge Basadre Ayulo, en contraposición a lo que indicaba su padre, el historiador tacneño Jorge Basadre Grohmann. Así como con nuestra historia del derecho, esté mismo ha ido transformándose a lo largo de toda la historia del Mundo. Grandes culturas como la romana aportaron mucho para su concepción. Entonces se espera que el siguiente trabajo trate de explicar cómo fueron los primeros esbozos de la historiografía del Derecho Peruano. 1 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE CAPÍTULO I ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO 1. Los primeros esbozos del historicismo jurídico: Los estudios histórico-jurídicos con carácter científico constituyen una disciplina moderna. Roma creó su Derecho con fines concretos, prácticos e inmediatos. La Edad Media aportó un concepto teológico. Entre los siglos XVI y XVII, los juristas divulgaron la idea de que el Rey era la fuente del Derecho. En Inglaterra, después de 1688, primó la doctrina de la omnipotencia del parlamento. Las Revoluciones Americana y francesa pusieron en primer lugar al “pueblo”. A través de 2 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE toda esa evolución se fue reafirmando el predominio de la razón como elemento jurídico. El derecho vino a ser considerado en relación lógica con el hombre, entidad moral o criatura de razón. Revisadas las leyes a la luz de la autoridad filosófica de “la naturaleza” de las cosas o de la “naturaleza del hombre”, fueron rechazados aquellas que no se conformaban a ese racionalismo abstracto. No es que dejara de hacerse entonces trabajos histórico-jurídicos. Pero ellos fueron incidentales o complementarios. La breve historia del Derecho Romano de Pomponio, preservada en el Digesto, no es sino un exordio a un estudio del contenido de ese Derecho con los nombres de quienes contribuyeron a desarrollar algunas de dichas instituciones e ideas. Cuando Gayo empieza su exposición de la Ley de las Doce Tablas con una referencia a la fundación de la ciudad, cree necesario disculparse. Una cosa es perfecta, indica, cuando está completa en todas sus partes; y el comienzo de una cosa de tales partes, por lo cual una exposición ideal o natural ha de incluir la historia. En los siglos XII a XV hubo un constante estudio del Derecho Romano, pero profesores y estudiantes no tuvieron entonces un criterio histórico sino la conciencia de que se hallaban ante un sistema vivo de razón y autoridad, cuyos problemas eran tan sólo de interpretación y de aplicación. 3 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Tampoco dejó de hacerse, en esta época, alusión a determinados aspectos de la vida jurídica y política del pasado. Hubo obras en ese sentido en los países más cultos de Europa, y también en los siglos XVI a XVIII, en América y, más concretamente, en el Perú. Y es que algunos historiadores, en su propósito de evocar el pasado, estudiaron incidentalmente formas de actividad que pueden ser calificadas de jurídicas, como manifestaciones de la civilización o del movimiento intelectual que formaban el campo de su estudio; otros buscaron una autoridad histórica para el orden legal y vigente; y en algunos casos, hubo juristas que, sin pretender llenar una misión de historiadores, hicieron esquemas o referencias conexos con los antecedentes del Derecho, por vía de prefacio o introducción. Por último, no fallaron quienes reunieron materiales o editaron fuentes jurídicas y que, por esa labor, han sido considerados también como precursores de la historia del Derecho. 4 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 2. La escuela Histórica y su influencia.- Si los siglos VXII y XVIII son fundamentales para la filosofía del Derecho, el siglo XIX empieza a ser esencialmente histórico. Antes, la historia había sido un narrar sucesos memorables; en el siglo XIX resulta una enciclopedia del conocimiento humano y un medio de entender la vida social inmediata, observando los fenómenos del pasado. Las tremendas luchas y catástrofes y advenimientos que están en el pórtico de ese siglo había enseñado la importancia de la realidad colectiva. El Derecho, cuyo fin es la estabilidad, el resguardo del interés colectivo, habíase visto envuelto en cambios de raíz. Lógicamente tenía que verse entonces a la ley no como a un fenómeno abstracto o estático, sino como al producto de un “devenir”. Lógicamente, también, tenía que buscarse la seguridad a la que el Derecho aspira, rastreando los principios a los cuales se conforma la evolución de la experiencia humana. La aparición de los estudios histórico-científicos coincidió en Alemania con la importación de un Derecho extraño, a través del Código Civil de Napoleón. Todo ello trajo por consecuencia la aparición de la llamada “escuela histórica”, que fundara el profesor y tratadista Kart v. Savigny (1779- 1881). 5 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE El pensamiento sustancial de Savigny está resumido en la siguiente forma por el profesor español Recasens Fiches: “El Derecho es un fenómeno de cultura, parejo en sus caracteres al lenguaje, al arte, etc., condicionado históricamente, producido por el espíritu nacional o popular (el cual es concebido como alma colectiva, real) de un modo como instintivo, misterioso, obedeciendo a recónditos impulsos y reacciones. Su origen radica en la convicción jurídica del pueblo, que es una emanación del espíritu nacional; y se manifiesta de un modo inmediato o tiene su fuente capital en la costumbre jurídica, testimonio de dicha convicción. La misión del jurisconsulto, por tanto, debe consistir exclusivamente en recoger, exponer y sistematizar los datos de la convicción jurídica popular, expresada en la costumbre, y en indagar la evolución y proceso histórico del Derecho para su mejor interpretación. Y el papel del soberano no debe tener más alcance que hacer valer las normas jurídicas consuetudinarias y, a lo más, traducirlas fielmente en leyes, cosa que, sin embargo, muchas veces no es conveniente, porque la legislación es algo rígido, que a menudo fosiliza la regla viva y entorpece su desarrollo. Estos inconvenientes que en muchos casos ofrece la labor legislativa, los posee en grado superlativo la codificación que, por su aspiración a constituir una totalidad armónica, fabrica frecuentemente normas artificiales y, en general, rompe el contacto de la regla jurídica con su fuente creadora 6 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE vital, esto es con el espíritu popular, y malbarata la fluencia y flexibilidad que deben ser propias de todo Derecho. Consiguientemente no cabe una valoración racional, apriorística del Derecho positivo, sino sólo una crítica en sentido histórico, para medir hasta qué punto expresa fielmente la íntima convicción popular”. 3. Las interpretaciones ética y política de la Historia del Derecho.- La escuela histórica había desplazado a la idea del derecho natural, revelado por la razón, por la idea de la experiencia humana, desenvolviéndose a través del tiempo. ¿Dentro de qué pautas actúa esa experiencia? En el siglo XIX para unos, son ellas de carácter ético; para otros, de carácter político, otros creyeron que su sentido es biológico; y, como derivación del biologismo, surgió la interpretación económica. La interpretación ética estuvo bajo la influencia de Kant, si bien adoptó, además, un matiz religioso. Aplicada al pasado jurídico, procuró la verificación histórica y el estudio del desenvolvimiento lógico de la idea misma del Derecho. Cómo ha evolucionado y cómo es concebible la justicia; qué reglas son fundamentales para su realización: he aquí los propósitos de la ciencia jurídica según la escuela ética. Bajo esas ideas se llevó a cabo la sistematización del Derecho Romano en forma 7 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE detallada dentro de los distintos preceptos y doctrinas; pero en relación estrecha con las leyes modernas. La interpretación política tuvo su inspiración en Hegel. El Derecho no es ya la razón o la naturaleza: es la realización de la idea de libertad. Ella implica la perfección en las relaciones humanas y, por lo tanto, sólo un mínimun de orden legal es necesario; la coerción jurídica debe limitarse a lo que ayude a la armonía de la existencia del individuo dentro del todo. Estas dos interpretaciones sobrevivieron, a pesar de los cambios que a continuación ha de mencionarse, hasta la última parte del siglo XIX. Ambas tenían el común denominador de idealismo. Desde el punto de vista de la redacción y publicación de estudios de historia del Derecho, sus resultados fueron muy fecundos. Ya se ha mencionado la renovación del romanismo. De allí provienen las grandes obras de Mommsen y Puchta; y, en cierta manera, la concepción histórico- religiosa de Foustel de Coulanges. Al idealismo habría que adscribir, asimismo, a Sir Henry Maine (1822-1888). Hegeliano, Maine creyó que la idea de libertad, afirmación propia del individuo, se realiza primero en el “status” y luego en el contrato; y dedicó su obra histórica a las instituciones, fundamentalmente a base de estudios realizados en la India. El Derecho Comparado y la Etnología Jurídica tienen en Maine uno de sus precursores. 8 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 4. Las interpretaciones biológica y económica.- Hacia la mitad del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica. Europa alcanzó entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada por los progresos del industrialismo, creó pronto el interés hacia las ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios del siglo apareció, así, emulada por las preocupaciones netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más en las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces alcanzó un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro de la teoría del transformismo, dominante en la biología, nacieron la sociología, buscando el estudio científico, del hombre. Sólo tangencialmente tocaban estas obras al Derecho; pero pronto hubo juristas que pretendieron utilizar el auge cientifista. Unos buscaron en la raza o en la sicología racial la explicación histórica del Derecho, dando a esos conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas externas o físicas en la formación del Derecho, cuya base sería el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las instituciones jurídicas y, por lo tanto, en su desenvolvimiento histórico. 9 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del Derecho es la lucha por la existencia entre opuestas ideas jurídicas. La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del mundo había hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había perdido su importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en medio de la transformación de una sociedad feudal en sociedad industrial. Apareció Marx. Dos elementos (ha dicho Croce) informaban, en síntesis, el marxismo. Uno no era nuevo: el concepto de que la historia se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo que el marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza a través de lo económico y de la lucha de clases, y como objetivo de ella no aparece el fin ético o la libertad o el mero dominio de la naturaleza sino la máxima satisfacción de las necesidades económicas. Aplicada al Derecho, esta doctrina ayudó decisivamente a suministrar una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida doctrinaria, institucional o política. 10 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 5. Primeros estudios jurídicos Johan Stephan Puetter en 1767 sugirió la conveniencia de estudiar las leyes de los antiguos pueblos orientales, Eduar Gans en su libro sobre la herencia en 1824-1825 dio noticias sobre lo que conocía en su época sobre las leyes de sucesión entre indios, chinos, judíos y mahometanos, tratando de rastrear las etapas iniciales de la sociedad humana, comparando los datos bíblicos sobre las leyes tribales y la vida social de los antiguos nómadas en el siglo XVII Y XIX. En la antigüedad clásica apareció como un destello insignificante, los vastos periodos históricos previos .la nación de leyes e instituciones, formulada antes con sencillez y claridad, se volvió confusa y complicada. 6. La obra de post.- Post ,juez de Bremen , fue pues , el primero en tratar de encontrar una concepción totalitaria ,que dominara la masa inmensa y caótica de materiales ,y determinarse ,por la comparación del derecho de todos los pueblos científicamente observables , el proceso de formación y desenvolvimiento del derecho universal . 11 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Sus materiales son las costumbres y las leyes de todos los pueblos y su objeto es la determinación de las causas sociales generales de la evolución del derecho. Su preocupación principal consiste no tanto en descubrir el origen común de las instituciones o el carácter común de las ideas , sino la similitud de situaciones a la cual tendría que corresponder una similitud de actitudes ; a post no le interesaban el conjunto de los fenómenos jurídicos ,el campo social del derecho Post afirma que roma no y la de ciertas materiales especializadas, la historia b del derecho penal como el comentario fue la organización tiene por fundamento el vínculo de sangre, la permanencia continúa en un territorio determinado 7. La obra de Kohler : Fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en este campo ,magistrado y profesor, Kohler empezó publicando estudios sobre el procedimiento y el derecho privado en las provincias de Alemania , donde el procedimiento y el derecho privado en las 12 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE provincias de Alemania , donde se aplicaba el código de napoleón : le intereso más tras la investigación del derecho romano y la de ciertas materias especializadas como la historia del derecho penal así como el comentario del código civil alemán ,se interesó igualmente en el estudio del código Hammurabi , de las costumbres jurídicas de la india , y de las australianas, aztecas, incas, mahometanas. Escribió, por otra parte, un trabajo sobre Shakespeare ante la jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio. Por mucho tiempo, fue Kohler el único profesor universitario que se atrevió a enseñar la llamada “jurisprudencia etnológica” Estudio el derecho considerando como un fenómeno de cultura y como una fuerza que actúa en la evolución cultural, reaccionando contra el positivismo y el realismo El derecho es un fenómeno relativo; pero relativo a la civilización, es decir, a la época y al lugar correspondiente. El derecho es siempre un postulado de civilización a través de una organización coercitiva de las cosas. Pero el derecho no solo es un objetivo de la civilización, es un producto de la civilizaron, es un producto de la civilización; hay que verlo en el pasado como un producto de la civilización ¿Qué es la civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades humanas hacia sus más altas realizaciones 13 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 8.- La etnología jurídica: Su estado actual Vislumbrado por Puetter, mezclado con elementos de no jurídicos por Bachofen, estudiado lucidamente por Sir Henry Maine, elevado por AH Post a la categoría de una disciplina autónoma, en la frontera entre la etnología y el Derecho, el estudio de los pueblos primitivos desde el punto de vista jurídico fue reiniciado y extendido por Kohler. Más tarde desarrollado con el nombre de etnología jurídica. Etnología jurídica es el estudio del desarrollado y de las variedades que muestran los pueblos primitivos, en relación con la idea de derecho y con las prácticas e institución anexadas a ella. La necesidad que los grandes países europeos, han tenido de conocer la organización y las costumbres de los pueblos coloniales, ha ayudado al desarrollo de esta ciencia. A parte de ello, las investigaciones llevadas a cabo por las universidades, institutos científicos, y personalidades destacadas, han hecho abundante en los últimos tiempos la bibliografía al respecto. 14 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Merced al flujo de referido criterio, la etnología jurídica, primero de una manera episódica y circunstancial, más tarde como parte integrante de los estudios generales sobre la civilización, y la cultura y por último, como disciplina independiente, nos han abierto horizontes amplísimos, indefinidos en la historia del derecho y del estado. Bajo la influencia de Post, el profesor, Guiseppe Mazzarella de la Universidad de Catania, trato el derecho de las India, dentro de la teoría de que en esa investigación, se pueden encontrar las etapas de la evolución jurídica en general. En Alemania, después de la muerte de Kohler, en 1919, cabe señalar la colecciones de fuentes como, Das Eingeborenrecht (El Derecho de los Aborígenes) y más recientemente los estudios de Richard Thurnwald, cuyas observaciones de muchos años en África y en los mares del sur, están sintetizadas en su libro “Werden, Wandel und Gestaltung des Rechtes im Lichte der Völkerforschung” (Origen, cambios y formación del derecho a la luz de la investigación etnológica) 15 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 9.- Importancia de la Historia del Derecho La escuela histórica había recalcado como queda dicho, la importancia de la experiencia humana, desenvolvíamos a través del tiempo. La interpretación ética de la historia del derecho, realzo el afán de adecuar las instituciones a la idea de lo justo. Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o buscando su interés, el factor histórico en el derecho, precisa recordar que al contemplar al pasado sucesiones de cultura, cambios de época, transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y formidable, la prueba de la variabilidad de las de las cosa humanas. No hay como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto, invariables, y universales. El derecho tiene un fin de estabilidad por lo tanto, no puede dejar de trabajar con los materiales que el pasado suministrar desde el punto de vista jurídico, como desde el punto de vista general, pero tiene, sal mismo tiempo un destino dinámico, pero vive solo en función con la civilización a la que pertenece y con las transformaciones que en ella se operan; por lo tanto, recibe de ella constantemente un impulsor creador. 16 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Además, mediante el estudio de la Historia del Derecho, será posible ver que hubo de perecedero y que hay de permanente en las instituciones, el origen, el significado, y la evolución de ellas, el juego de las diversas influencias que en una vida nacional se suceden y en la que la realidad pone luego su sello propio. En fin, se aprende a conocer y a comprender mejor a un país, y si ese país es el propio, se aprende as amarlo con cariño más lúcido y consistente. 10.- la Historia del Derecho, la Arqueología jurídica, el Derecho comparado y la Historia en General El estudio de la historia del derecho debe comprender en lo posible, no solo la legislación, sino las ideas, y las costumbres jurídicas, y en general, el sistema jurídico dentro de la cual se ha vivido en el pasado que es materia de tal estudio. Cabe distinguir historia del derecho y arqueología jurídica. Esta comprende, en un sentido los restos arqueológicos de tipo jurídico y en otra acepción 17 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE las antigüedades jurídicas, contemplada en un sentido estático; en la historia del derecho predomina, en cambio, la idea de proceso, de continuación, y de movimiento, surge una valoración teleológica y se busca la relación con el presente y aun con el futuro. Asimismo, es importante distinguir la historia del derecho y la ciencia del derecho comparado. La historia del derecho coge un sistema jurídico destacado o determinado en lo que ostenta de peculiar o de original; la ciencia del derecho comparado, en cambio, trata de descubrir lo común y constante de los diversos sistemas jurídicos. La adecuada estimación de los diferentes documentos necesita el conocimiento de la historia política, económica y social de las épocas estudiadas. No es pues, una suplantación de temas, la referencia esquemática que se haga, a las características esenciales que en ese sentido representa cada una de dichas épocas. Por lo demás son indispensables para el estudio de la historia del derecho peruano, sobre etnología jurídica, y sobre los derechos romano, germánico, canónico, español, francés y otros derechos europeos. 18 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 11.- Método de la historia del derecho Como métodos para el estudio de la historia del derecho en general, existen fundamentalmente dos: uno es el sincrónico, cronológico o histórico propiamente dicho; y el otro es el sistema sistemático. La base del método sistemático. La base del método sistemático está en la división de las normas según las distintas instituciones que las estudian, de acuerdo con la dogmática actual. Se aplicaría el método sistemático si se estudiara. Por ejemplo, las instituciones penales a través de las más diversas épocas históricas, sin tomar en cuenta otras instituciones, la atingencia de que ella rompe la unidad o el conjunto que cada época representa; se dice, además, que este método traslada a épocas actuales divisiones correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio del derecho actual históricamente considerado, pero no en la historia del derecho propiamente dicho. También se ha ensayado un sistema mixto: histórico para las fuentes de historia general del derecho y para las instituciones de derecho político y sistemático para las instituciones de derecho privado, penal y procesal. 19 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 12.- Errores que es preciso evitar en la historia general y en la historia del derecho. El ámbito de la historia no es general, como en las ciencias de la naturaleza. Aunque sea inmutable su escenario espacial, la historia versa, precisamente, sobre lo singular del tiempo. Una guerra cualquiera, por ejemplo, y por ejemplo y dentro de ella todos sus personajes y sus episodios, solo incendiaron el mundo una vez. Nunca más volverán a existir otros contenedores exactamente iguales y los huesos de los caudillos, estadistas, funcionarios y soldados serán o son polvo de polvo. Las analogías o concordancias con otras empresas, acontecimientos y hombres. No arrancan al fenómeno histórico esa fisonomía intransferible y fugaz. De allí el patetismo inigualable de la historia, su afanoso hurgar en la muerte y su afán solemne e iluso de querer detener el tiempo. En cambio, en las ciencias de la naturaleza, lo personal, lo único es lo raro, lo insólito y el hombre de ciencia cataloga las tangibles leyes de lo general. Por eso, el historiador tiñe siempre su obra con ideales, su mentalidad, su formación cultural mientras que en las ciencias de la naturaleza, el sabio es neutral ante los objetos que estudia. 20 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE El método “a priori” o normativo no es aplicable, por eso en la historia. El objetivo del método histórico es la búsqueda de la circunstancia concreta que envuelve al hecho particular, objeto de estudio. Es decir, su método es “a posteriori” y singularizado Ello no quiere decir que sea imposible la constatación de las relaciones que un área cultural determinada pueda tener con otros pueblos o grupo de pueblos, en el sentido de las influencias o simples paralelismos. Por el contrario, esa constatación es viable y licita y puede aclarar las características de los distintos momentos en el acontecer histórico. Así es como, en principio no cabe objetar el método que descartando la búsqueda de leyes análogas a las de la naturaleza, formula, sin embargo una gradación de apariencias culturales típicas e interrelacionadas. Cuya sucesión nos puede suministrar la visión del proceso general de la historia cultural del mundo. Quienes pretenden cultivar la historia del Derecho necesitan, por lo demás huir de diversos errores en que por precipitación, frivolidad, partidarismo y otras causas suelen incurrirse. Uno de esos errores es tomar formulas o instituciones del derecho vigentes para querer interpretar o explicar el derecho histórico. La improcedencia de tal afán es aun ms grande, cuando se trata de épocas muy remotas. Por ejemplo, no cabe estudiar la vida jurídica de los Incas a la luz de nuestra vida jurídica actual. 21 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE Otro erro consiste en atribuir un significado único a la palabra que ha variado de contenido a través de tiempo. Así mismo advertir que el historiador del derecho no puede ignorar la ley que Brunner llama “De diferenciación paulatina”. “instituciones que en épocas recientes se ofrecen contrapuestas como formaciones jurídicas heterogéneas, con rasgos diferenciales perfectamente definidos, al principio de la evolución, aparecen conjugadas si n contraerse en una formación jurídica que solo llega a diversificarse en el curso del tiempo y en atención a las variadas funciones que asume” Corre el historiador jurista el peligro de utilizar sistemas de derecho extranjero para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra historia jurídica. Es no solo útil sino indispensable al conocimiento de aquel, pero cuidando siempre de diversificar cosas que no son iguales y que, a lo sumo, presentan semejanzas externas y por tanto solo merced a deformaciones deliberadas o instintivas pueden ser mescladas. Sistemas jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada institución y de cada época. 22 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE 13.- Historia externa e historia interna. Historia de las fuentes e historia de las instituciones Ha perdido ya la importancia que anteriormente se le concediera, la división en historia externa e historia interna del derecho. Comprendía la primera los hechos generales, políticos y sociales que han ejercido influencia sobre la vida jurídica en mayor o menor grado y la segunda la historia del derecho propiamente dicha. Pretendió se reemplazarla con la división de la historia de las fuentes e historia de las instituciones, llamándola externa a la primera e interna a la segunda. Se ha dicho son embargo que es difícil deslindar estos don campos. También se ha alegado que, al hacer tal distinción, resulta supuesta de antemano la previa aparición de las reglas jurídicas para que las instituciones nazcan de acuerdo con ellas lo cual no siempre es exacto. Más aceptaciones tiene ahora la división de la historia de las fuentes del derecho; del derecho general; del derecho público, e historia del derecho privado, penal y procesal. En la historia de las fuentes y del derecho público. Pueden distinguirse épocas y periodos que no siempre son necesarios recordar en la historia del derecho privado, penal y procesal, menos sujeto a transformaciones y más aceptable de ser estudiada de 23 El Historicismo Jurídico
    • FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE acuerdo a un plan sistemático. Esta división resultaría aplicando, pues, primero el método histórico o cronológico y luego el método sistemático. La historia de la literatura jurídica y la historia de las ideas jurídicas que esa división comprende en ese primer cuadro, tienden a adquirí individualidad e independencia. 24 El Historicismo Jurídico