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El Hombre Primitivo

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  • 1. “AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL EN EL PERÚ” Universidad Nacional Jorge Basadre Grohoman Facultad de Letras y Ciencias Jurídicas - Escuela de Derecho HISTORIA DEL ORIGEN DEL DERECHO Curso: Historia del Derecho Peruano Docente: Mgr. Mitzi Linarez Vizcarra Alumnos:  Alonso Chambilla, Sheyla  Guevara Luque, Eddie  Ramos Machaca, Herald  Gonzales Condori, Víctor  Aduviri Landázuri, Claudia Año: Primero TACNA – PERÚ 2010
  • 2. Página 2 Historia del Origen de Derecho INTRODUCCIÓN El siguiente trabajo tiene como finalidad dar a conocer los inicios en la época primitiva del hombre y su temprana vinculación con el derecho, para lo cual hemos recopilado libros de distintos autores quienes afirman que el Derecho aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de tabú, un término polinesio que significa "prohibido" y que demuestra el carácter sagrado de la prohibición en todas las poblaciones no desarrolladas. Vimos por convenientes estructurarlo y dividirlo en cuatro capítulos. El primer capítulo titulado “Origen del Hombre y el Derecho” trataremos puntos relevantes acerca de la vida del hombre primitivo y como intervino el derecho en sus relaciones. En el segundo Capítulo denominado “Desarrollo del hombre y el Derecho” daremos a conocer como se desarrollo el hombre en sociedad y como el derecho ayudo a mantenerla. En el penúltimo capítulo abarcaremos el tema de cómo fue la relación del derecho en la vida del hombre primitivo y veremos cómo su relación ha estado vinculado desde el inicio. Por último tomaremos la sección que habla acerca de la evolución del derecho tanto como el derecho primitivo y el moderno, su relación y sus diferencias.
  • 3. Página 3 Historia del Origen de Derecho CAPITULO I ORIGEN DEL HOMBRE Y EL DERECHO
  • 4. Página 4 Historia del Origen de Derecho 1. LA VIDA DEL HOMBRE PRIMITIVO Y EL DERECHO 1.1. Origen del hombre La expresión origen del hombre remite a dos puntos de vista básicos, el que tiene que ver con la ciencia y el que tiene que ver con la religión. Para algunos, ambos aspectos no son excluyentes, dado que afirmar que el ser humano tiene un origen divino no equivale a afirmar que no existan aspectos biológicos, argumentando que la biología es una ciencia y, como tal, no pretende discernir sobre aspectos metafísicos. Para otros, ambas perspectivas son antagónicas o mutuamente excluyentes. 1.2 El Desarrollo del hombre primitivo El hombre primitivo se desarrollo en tres campos: cuerpo, inteligencia y organización social. De las primeras dos facetas conservamos pruebas "tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron, sin embargo de la tercera sólo puede hacerse un análisis de modo indirecto, realizándolo por medio de analogías, observando lo que sucede en los modernos grupos primitivos y entre animales evolucionados.
  • 5. Página 5 Historia del Origen de Derecho Los primeros aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella con la jerarquía dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nómada. Ya que los homínidos comienzan su existencia con un prolongado período de ayuda y protección, esto crea una relación "social" entre la madre y los hijos, surge así alrededor de la madre un grupo social jerarquizado. Al carecer el hombre de ciclos de actividad sexual, como los demás animales, y vivir con un constante deseo, se hizo necesaria la presencia continua de la mujer junto al hombre, esto conjuntado al problema expuesto en el párrafo anterior pudo ser el origen de una verdadera "familia". "Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el amor paternal parece ser un agregado bastante tardío a la convivencia humana." Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema exogámico para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual, este sistema va siempre combinado con ciertos tabúes y con el totemismo. "Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal (totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con la magia y las religiones primitivas."
  • 6. Página 6 Historia del Origen de Derecho La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas de propiedad y posesión. Al paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países, y de las luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la estratificación social, al mismo tiempo que el "derecho internacional". Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su producción para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite una división del trabajo y por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aquí al fin donde encontramos los primeros documentos jurídicos, escritos en alfabeto cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas. Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el momento es que se busca mantener un documento de forma permanente, grabándolo en materiales que resistan con facilidad el paso de los años.
  • 7. Página 7 Historia del Origen de Derecho 1.3 LA FORMACIÓN DE SOCIEDADES COMO CAUSA PRINCIPAL DEL NACIMIENTO DEL DERECHO Antes de iniciar el estudio de las características del derecho primitivo en relación a diversos factores, debemos referirnos como base a algunas manifestaciones del hombre en la antigüedad. En primer lugar encontramos el sedentarismo, que fue la primera manifestación de agrupación del hombre, debido a la búsqueda del espíritu y la acción, ya que al vivir a merced de la naturaleza y en condiciones extremadamente precarias, se vio en la necesidad de organizarse en pequeños grupos y asentarse en un lugar, aprendiendo de esta forma a convivir con más seres de su misma especie y repartiendo deberes y obligaciones tales como el cultivo y la caza. Después, el mismo hombre primitivo, aprendiendo a vivir en conjunto con otros seres, forma la primera institución social: La familia, cuya evolución es importante por ser la primera unión con otros seres biológicamente necesarios. Nadie sabe en sí cuándo surge la familia como tal, porque no existen modos, ni formas, ni medios con los cuales pueda estructurarse el conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre empezó a vivir con una mujer, hasta el nacimiento del primer hijo y su convivencia. Lo cierto es que marcó la pauta para la primera estructura social. Con el
  • 8. Página 8 Historia del Origen de Derecho tiempo, y con la ayuda del medio ambiente y la familia, se desarrollan ciertas formas pre estatales como: son la banda, la tribu, la horda, la gens y el clan. Debemos dar como ultimo aporte que la búsqueda de grupos fue lograr una organización como familias o grupos de familias cada uno con sus distintas costumbres que poco a poco se fueron convirtiendo en normas de convivencia para la solución de conflictos adentro y fuera del mismo grupo. Los grupos sociales tenían carácter gentilicio, la célula de la sociedad prerromana es lo que los romanos llamaron gentilitas. Estas gentilitas son agrupaciones familiares de descendientes de un tronco común. Un grupo de familias es la gens. Todos estos grupos son cerrados y personalistas. Los pactos de hospitalidad eran pactos que se daban entre dos grupos gentilicios, por los cuales se extendían recíprocamente una protección jurídica. Las tesseras recogían estos pactos de hospitalidad. Los pactos de clientela eran semejantes a los anteriores. Un grupo gentilicio acoge a un cliente (grupo o individuo), que ofrece un determinado servicio a esa comunidad y el grupo le da servicio jurídico, le alimenta, etc. Normalmente el servicio prestado por el cliente es de carácter militar.
  • 9. Página 9 Historia del Origen de Derecho 1.4 Nacimiento del derecho en la era primitiva Los antropólogos coinciden en afirmar que la expresión más representativa del derecho primitivo es la costumbre. Enfrentado a un mundo imprevisible, el hombre de la Antigüedad tiende a repetir constantemente aquellos comportamientos que pueden satisfacer sus necesidades sin provocar daños y deduce que estas manifestaciones de los espíritus que animan la naturaleza: éste sería el origen de las costumbres. Éstas presentan un elemento objetivo, integrado por la repetición de un cierto comportamiento, un elemento subjetivo, consistente en otorgar un valor positivo a ese comportamiento. En las sociedades primitivas, las normas consuetudinarias operan en el interior de grupos escasamente estructurados y que carecen de un mecanismo judicial comparable al moderno. Por lo tanto, su fuerza vinculante descansa en un pacto de reciprocidad, según el cual el sujeto acepta comportarse de cierto modo a cambio de algo que le interesa; o bien sobre la sanción en sentido estricto, derivada de la presunta influencia de fenómenos sobrenaturales.
  • 10. Página 10 Historia del Origen de Derecho A pesar de eso se pueden establecer unas características generales: 1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la organización tribal de esos pueblos. 2. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es fijado por la conducta de los hombres y la repetición de una misma solución a un determinado problema le daría la fuerza obligatoria de una norma jurídica escrita. 3. Se habla también de sanciones para aquellos que se apartan de la conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el cumplimiento de las normas de comportamiento. 4. Derecho de carácter divino, con componentes religiosos que hacen muy difícil distinguir entre norma jurídica, norma moral y uso social. Su origen se explica por la voluntad de los dioses manifestada a través de los mortales. 5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de él cada grupo social el suyo propio, exclusivo y diferente a los demás. En estas comunidades rige el principio de personalidad del Derecho. A partir de estas premisas, el norteamericano Edward Adamson Hoebel, en su ya clásica obra El derecho en las sociedades primitivas (1954), formula la siguiente definición del derecho: "Una norma social se convierte en jurídica si su inobservancia o su infracción se contrarresta, de forma efectiva o únicamente bajo amenaza, con la aplicación de la fuerza física
  • 11. Página 11 Historia del Origen de Derecho coercitiva por un individuo o un grupo que posee el privilegio socialmente reconocido para actuar de ese modo." El derecho aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de tabú, un término polinesio que significa "prohibido" y que demuestra el carácter sagrado de la prohibición en todas las poblaciones no desarrolladas. La violación del tabú es pecado y es castigada por entes sobrenaturales. De todos modos, los miembros de la sociedad que intervienen si el pecado -no reparado o no reparable- involucra a toda la comunidad. En tal caso, el pecado puede ser considerado también delito y por lo tanto recibir una sanción jurídica. Si la reparación religiosa es suficiente para compensar las consecuencias de la infracción, ésta permanecerá en la esfera religiosa y no jurídica. Por el contrario, las relaciones entre los individuos recaen generalmente bajo el control jurídico. Prueba de ello es que en la mayor parte de las sociedades más primitivas el homicidio tiene relevancia en el campo del derecho y no en el de la religión. Por lo tanto, la respuesta a la pregunta "¿está la religión en el origen del fenómeno jurídico?" ha de ser negativa, aunque en muchos casos se recurre a la religión para entender el derecho, sobre en lo que concierne a la legitimidad de las pruebas, como en el caso del juramento. La relación entre derecho y religión, por lo tanto, varía de una sociedad a otra, aunque en todas ellas el primero regula las relaciones entre individuos y la segunda
  • 12. Página 12 Historia del Origen de Derecho trata de las relaciones entre los hombres y lo sobrenatural. Ambos regulan sólo una parte, ciertamente muy importante, de la vida del individuo, existiendo una influencia quizá más directa de la religión sobre el derecho, en el caso de aquellas sociedades más unidas e integradas. Las últimas investigaciones históricas han puesto en evidencia que las sociedades primitivas no poseían un equilibrio interno, sino que funcionaban con una dinámica a menudo crítica (Balandier). La primera y más importante forma de desigualdad era la existente entre los sexos. La mujer, además de asegurar la reproducción, constituía un objeto fundamental en las relaciones sociales. El matrimonio comportaba generalmente una compensación económica para la familia de la esposa. En una sociedad agraria, como lo era básicamente la primitiva, cada persona valía por el trabajo que podía realizar y por los hijos que era capaz de traer al mundo, aumentando así la riqueza del grupo del que formaba parte. A esta primera desigualdad se añadía una segunda, la de la edad, que conllevaba, por un lado, la de la iniciación a la sexualidad. Finalmente, algunas relaciones sociales giraban en torno a los roles económicos, sea porque incidían sobre la propiedad de los medios de producción o bien, supuesto más frecuente, porque afectaban a las funciones que cada uno asumía dentro del grupo.
  • 13. Página 13 Historia del Origen de Derecho Todo ello se traducía en la configuración del grupo familiar, núcleo central de la comunidad primitiva. También incidía en su organización jurídica, ya que derechos y obligaciones se atribuían básicamente en atención al puesto ocupado en esa estructura y a la forma en que se articulaba: paterno lineal, materno lineal, etc. El derecho adquiere importancia a medida que la sociedad se torna más compleja, pasando de la caza rudimentaria y el cultivo primitivo a un tipo de caza más evolucionado, a la horticultura, a la ganadería y a la agricultura. La tierra adquiere un valor determinante a partir del momento en que el derecho se articula en nuevas modalidades más complejas y abstractas. La propiedad de los fundos, que en las sociedades primitivas constituía la base de la economía, otorgaba relevancia al grupo en cuyo seno ésta se repartía. La propiedad común de la tierra conllevaba la responsabilidad jurídica del clan entero. Así, si un miembro cometía un delito, únicamente el clan disponía de media (la riqueza derivada del fundo)) para pagar el perjuicio causado.
  • 14. Página 14 Historia del Origen de Derecho 1.5 La familia y los clanes Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías sobre la evolución de las estructuras familiares y sus funciones. Según éstas, en las sociedades más primitivas existían dos o tres núcleos familiares, a menudo unidos por vínculos de parentesco, que se desplazaban juntos parte del año pero que se dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos. La familia era una unidad económica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogían y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En este tipo de sociedad era normal el infanticidio (muerte dada violentamente a un niño de corta edad) y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos que no podían trabajar. Un clan es un grupo de gente unida por parentesco y ascendencia, está definida como la percepción de ser descendientes de un ancestro común. El mismo podía ser real o mitológico, humano o no, y en ese caso se habla de un tótem animal o de una planta. Aun si los verdaderos linajes no se conocen realmente los miembros del clan reconocen a un padre fundador símbolo de la unidad del clan. En general, el parentesco difiere de las relaciones biológicas ya que
  • 15. Página 15 Historia del Origen de Derecho también envuelve la adopción, el matrimonio y lazos genealógicos ficticios. El vínculo que unía a los miembros del clan fue el parentesco que tenían como descendiente de un antepasado. Al igual que en la horda la organización fue Matriarcal, debido a que las relaciones de familia se establecieron en la mayoría de los casos de madres a hijos. Los clanes se pueden describir de manera más sencilla como subgrupos de tribus y usualmente constituyen grupos de 7.000 a 10.000 personas. Los integrantes eran nómadas pastores, pobres que llevaban una vida frugal. Por lo general, los clanes viven en la igualdad originada por la escasez. El hecho de que todos los hombres porten armas y se sientan ligados por una solidaridad de sangre los convertía en excelentes guerreros.
  • 16. Página 16 Historia del Origen de Derecho CAPÍTULO II DESARROLLO DEL HOMBRE Y EL DERECHO
  • 17. Página 17 Historia del Origen de Derecho 1. DERECHO DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS Al referirnos al Derecho en los pueblos prerromanos de Hispania nos encontraremos con una situación heterogénea debido a la gran diversidad de estos, la zona más avanzada se situaba al sur, en la actual Andalucía y en la costa levantina. Hay que tener en cuenta que hasta ese momento la Península Ibérica no estaba formada por un solo pueblo ni tampoco constituía una comunidad homogénea sino que estaba formada por pueblos de orígenes y formas de vida muy diferente. Uno de los problemas que se nos plantea para estudiar este derecho primitivo son las dificultades para su conocimiento ya que no existen fuentes directas y por lo tanto se habrá de recurrir a las fuentes indirectas, especialmente a los restos arqueológicos y fuentes literarias de escritores latinos y griegos. A pesar de eso se pueden establecer unas características generales: 1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la organización tribal de esos pueblos. 2. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es fijado por la conducta de los hombres y la repetición de una misma solución a un determinado problema le daría la fuerza obligatoria de una norma jurídica escrita.
  • 18. Página 18 Historia del Origen de Derecho 3. Se habla también de sanciones para aquellos que se apartan de la conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el cumplimiento de las normas de comportamiento. 4. Derecho de carácter divino, con componentes religiosos que hacen muy difícil distinguir entre norma jurídica, norma moral y uso social. Su origen se explica por la voluntad de los dioses manifestada a través de los mortales. 5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de él cada grupo social el suyo propio, exclusivo y diferente a los demás. En estas comunidades rige el principio de personalidad del Derecho. 1.2 DERECHO CONSUETUDINARIO. PATRIARCAL Y MATRIARCAL. La mayoría de los pueblos prerromanos tenían un Derecho consuetudinario, que en un principio debía regular la actividad cazadora del hombre y en donde existían unas reglas mínimas de ordenación social basada en la división del trabajo y la obediencia al jefe de la tribu. En un momento histórico más avanzado pudo existir un régimen patriarcal de carácter poligámico; como los actividades ganaderas necesitaban de una gran cantidad de gente la necesidad de disponer de un mayor número de personas hará que las mujeres al casarse abandonen su familia y pasen a formar parte de la familia del marido.
  • 19. Página 19 Historia del Origen de Derecho Sin embargo se tienen noticias de la existencia de un régimen matriarcal en el norte de la Península. No se trata de que la mujer tenga una mayor importancia en la sociedad, sino que la estructura de la familia está establecida en función de la mujer y será ella quien herede y por ende serán los hombres quienes al casarse con ellas abandonen su familia y pasen a formar parte de la familia de la mujer, esto dará lugar a la aparición de una institución llamada “covada”. 1.3 TARTESSOS La mayoría de los pueblos prerromanos tenían un derecho consuetudinario sin embargo sabemos de la existencia de un derecho escrito en Tartessos, el escritor griego Estrabón nos dice que éstos tenían textos antiguos escritos y además leyes en verso. Esas leyes pueden identificarse con las leyes que el escritor Justino atribuía a un rey legendario llamado Habis, como Estrabón ofrece pruebas de la existencia de ese Derecho legislado como son la existencia de una escritura entre los Tartessos y de que su lengua era distinta a la del resto de pueblos íberos. 1.4 PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO En los pueblos primitivos el grupo familiar y el local eran comunidades cerradas y quien no fuera miembro de esa comunidad no podía disfrutar de su Derecho. Existía por tanto el llamado “principio de personalidad del Derecho”, que significa que el Derecho está concebido única y exclusivamente para que se rijan por el los miembro de cada comunidad y si entran en contacto con otra comunidad no
  • 20. Página 20 Historia del Origen de Derecho podrán disfrutar del Derecho de la última .Existía por tanto un sentimiento de hostilidad hacia los extraños a los que se consideraba incluso como enemigo. Con el desarrollo de la sociedad se hace necesario establecer vínculos entre las comunidades y favorecer esos círculos jurídicos cerrados. Con este fin surgen dos tipos de pacto, por un lado aquellos en condiciones de igualdad, pactos de hospitalidad y otros, en condiciones de desigualdad, relaciones de clientela.  Pacto de hospitalidad: acuerdos por los que una comunidad acepta a todos o parte de los miembros de otra comunidad como si pertenecieran a ella extendiéndoles su Derecho. Se podía celebrar entre individuos, entre grupos o entre individuos y grupos, los firmantes del pacto y condiciones del mismo se hacían constar en unas tablillas que reciben el nombre de “teseras de hospitalidad” y se les considera el primer documento de aplicación del Derecho.  Pactos de clientela: el cliente se somete a la protección del patrono a cambio de la prestación de una serie de servicios, generalmente de carácter militar. En ocasiones ese vínculo se reforzaba por una unión religiosa. Este es el caso de la “devotio iberica” en donde el cliente consagraba su vida a la divinidad con el fin de que la divinidad protegiese al patrono y si este moría en combate el devoto se suicidaría. Se trataba de una clientela militar y religiosa vigente entre los íberos.
  • 21. Página 21 Historia del Origen de Derecho CAPITULO III RELACIÓN DEL DERECHO CON LA VIDA DEL HOMBRE PRIMITIVO
  • 22. Página 22 Historia del Origen de Derecho 1. DERECHO PRIMITIVO Y LA COSTUMBRE La costumbre primitiva: como hemos indicado, la vida social de los hombres primitivos en los pueblos fue regulada casi en forma exclusiva por las costumbres, que aparecen en la infancia como únicas normas de conducta. En un principio se dan como un hecho puro de poder social irresistible y no como normas; más que conciencia de una obligación, es un “carril forzado” sobre el que camina por inercia, irreflexivamente, el hombre primitivo enmarcado en la colectividad. Mas luego cuando el hombre va tomando conciencia de su vida, hacen su aparición los usos y costumbres a través de los cuales reflejan formas de vida con pretensión normativa , “ ofreciendo el aspecto de un faz tornasolado en la que se dan diferentes coloraciones, predominando unas u otras según los pueblos y los tiempos” Como dice acertadamente. REALE: Son dos los grandes canales a través de los cuales se origina el derecho como costumbre. Uno está representado por la fuerza tanto su acepción moral como su acepción física, porque la supremacía de un individuo puede imponerse en el grupo `por el prestuigio de su inteligencia, de su sabiduria, de su astucia y, tambien por la potencia de sus músculos (…) el otro medio de expresión del derecho consuetudinario primitivo se manifiesta a través de procedimientos religiosos o mágicos(…); el hombre primitivo es un ser
  • 23. Página 23 Historia del Origen de Derecho dominado por el temor, que necesita defenderse de todos y de todo (…) a causa de su angustia permanente frente a su propia existencia y frente a la naturaleza que lo envuelve y que el no acaba de comprender. Conversión del uso social en costumbre jurídica: existen muchos usos y convensionalismos sociales que no son costumbres jurídicas. ¿en qué momento o con que requisito se convierte en costumbre jurídica? 2. ETAPAS DEL DERECHO PRIMITIVO Primera etapa: La costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada hacia el campo más concreto del uso social. Segunda etapa: Empieza a configurarse la costumbre jurídica en su elemento externo u objetivo, por ende se crea un hábito social para la repetición continua de una conducta; él ha bito adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisión y lo distingue de otros hábitos similares. El uso social que integre el elemento objetivo de la costumbre jurídica debe ser jurídicamente relevante y además como decían las Partidas, “CON RAZON DERECHO E NON CONTRA LA LEY DE DIOS NI CONTRA DERECHO NATURAL”. TERCERA ETAPA: en un momento posterior y en virtud de que un uso colectivo se va repitiendo y acatando en un medio social determinado, surge en la comunidad el “sentimiento de su obligatoriedad” con la convicción de que su
  • 24. Página 24 Historia del Origen de Derecho cumplimiento puede ser exigido en forma coactiva por los órganos del estado: es el elemento interno de la costumbre jurídica Se ha dicho que a las normas de la sociedades, no habría que llamarlas leyes sino costumbre. Cabe responder que las costumbres fijas y generalmente seguidas no se distinguen en realidad de las leyes. El derecho romano aparece mucho antes de la Ley de las Doce Tablas y en el Derecho consuetudinario se basan en gran cantidad de derechos históricos y actuales, y hasta uno tan solemne e importante como el inglés. Por otra parte, se ha buscado la distinción que, aun en pueblos primitivos puede llamarse costumbre jurídica a todas aquellas de las cuales en etapas mes desarrolladas han evolucionado normas de derecho. Puede ocurrir, sin embargo, que las normas jurídicas actuales carezcan de ese antecedente; y que leyes antes exigidas hayan desaparecido ya. Más aceptable parece, por lo tanto, la línea divisoria que traza L. Adam, basada en el principio de la relevancia. Aquella costumbre cuyo cumplimiento es exigido por una necesidad social, real o imaginaria, dentro de una obligatoriedad concreta, son de hecho, jurídicas. Coinciden esta fórmula con la distinción que hace Malinowski entre “normas” y “costumbre”: la primera necesita una especie de poder público reglamentado que obliga al acatamiento, de acuerdo en la opinión general. El derecho primitivo se caracteriza por:
  • 25. Página 25 Historia del Origen de Derecho  Ámbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los que sólo se accede por:  Nacimiento.  Creación del derecho de forma popular y por tanto consuetudinariamente (no escrito), basado en la  Costumbre.  Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico. Faces del derecho primitivo: Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos servimos para conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho se crea en tres fases: 1ª. Fase primitiva:  El derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno o malo para los Dioses. 2ª. Fase:
  • 26. Página 26 Historia del Origen de Derecho  El derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque también con influencias divinas. 3ª. Fase:  Se utiliza la ley escrita como forma de expresión de lo jurídico y del poder de un príncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley despótica.
  • 27. Página 27 Historia del Origen de Derecho EL DERECHO Y LA MORAL EN LOS ÓRDENES PRIMITIVOS Cuando hablamos de derecho y moral, en el fondo, ¿de qué estamos hablando? Resulta que en toda sociedad existe una serie de reglas. La mayoría de estas reglas son seguidas con toda naturalidad. Por ejemplo, existen reglas acerca del uso del lenguaje. Sería absolutamente imposible imaginar siquiera una sociedad en que cada persona siga sus propias reglas al hablar. Cuando hablamos, seguimos espontáneamente innumerables reglas y las seguimos automáticamente. Sin las reglas del lenguaje, reglas que han surgido espontáneamente y que son heredadas por la tradición, es obvio que la base de la comunicación humana sería imposible. En todo grupo social, además de las reglas del lenguaje, que son las más básicas, existen otras reglas, también de carácter espontáneo, que permiten o favorecen la vida social. La vida familiar, económica o política está regida por reglas que seguimos con toda naturalidad, sin percatarnos muchas veces de su existencia. Son reglas que han surgido espontáneamente y que, en su gran mayoría, provienen de la tradición, como en el caso de las reglas del lenguaje. Si nos preguntamos por la “fuente” de las reglas a que me refiero, uno tiende a identificarla con la costumbre.
  • 28. Página 28 Historia del Origen de Derecho En una sociedad primitiva, la base del orden social está constituida casi exclusivamente por reglas de tal tipo. En una sociedad primitiva—todos los estudios antropológicos que conozco llevan al mismo resultado no— es posible siquiera imaginar un sistema legislativo como el que conocemos en nuestra sociedad moderna. En las sociedades primitivas, la función del poder no es dictar nuevas reglas. La función del poder es más bien de carácter simbólico. En una sociedad primitiva, las normas que se siguen y que rigen el comportamiento de los sujetos pertenecen aproximadamente a la clase de reglas del lenguaje: son normas que espontáneamente han surgido, que espontáneamente son seguidas por los miembros del grupo; son normas que no obedecen a un propósito o a una intención creadora deliberada. No hay alguien que en algún momento haya ordenado que los intercambios entre los sujetos, a partir del momento de la orden, se tengan que cumplir. Simplemente lo que ha ocurrido es que han surgido los trueques, y paralelamente con el surgimiento de los trueques han surgido las reglas que señalan cómo tienen que cumplirse esos contratos elementales. En otras palabras, en una sociedad primitiva las reglas surgen de una manera espontánea y no obedecen a un propósito preconcebido o deliberado de nadie que las crea. Las reglas son seguidas en tanto resuelven los problemas prácticos de convivencia; por eso su validez se basa muy directamente en la razón y en la experiencia.
  • 29. Página 29 Historia del Origen de Derecho La función básica de las reglas en una sociedad primitiva, como se ha demostrado en numerosos estudios etnológicos, consiste en asegurar las relaciones de reciprocidad entre los sujetos. Las reglas de conducta aseguran que nadie esté en una situación de abuso o de posición dominante injustificada. Incluso el poder al interior de una sociedad primitiva generalmente responde a relaciones de reciprocidad. Es usual que quien accede al poder sea el mejor cazador; quien es capaz, en consecuencia, de guiar las acciones de caza tiene títulos legítimos para ser el jefe. Así, los ejemplos pueden multiplicarse. Tanto el prestigio como el poder están fundados en la idea de reciprocidad, en tanto son entendidos como retribución a servicios prestados a la comunidad. En otras palabras, el papel que desempeñan los intercambios básicos en las sociedades primitivas es mucho más claro incluso que en las sociedades modernas. Para el estudio de este tema es especialmente ilustrativo un pequeño libro de B. Malinowsky, uno de los más destacados antropólogos de este siglo. Se llama “Crimen y Costumbre en la Sociedad Primitiva”, y muestra que son estas relaciones de reciprocidad, a la manera de los intercambios civiles, las que forman la base de la comunidad. Incluso muestra que estas relaciones de reciprocidad dominan el ámbito de la política, la familia y la amistad. Desde una visión tradicional, podríamos definir al Derecho como un conjunto de normas e instituciones, que tienen como finalidad la protección y la defensa de la persona. Definición con la cual, habría que estar de acuerdo con la
  • 30. Página 30 Historia del Origen de Derecho versión de que surge como una forma de asegurar un mínimo de bienestar para las personas, y que por lo tanto esa es su función social. Sin embargo, encuentro en esta interpretación del Derecho algunos problemas que podrían ser expresados con la siguientes preguntas: ¿quién es el que define ese conjunto de normas e instituciones?, ¿a qué persona es a la que “defiende y protege” el Derecho? y ¿lo hace de acuerdo a su voluntad? Históricamente, las normas que rigen a las sociedades han sido impuestas por los grupos en el poder, al principio como leyes de origen religioso, impuestas por un ser superior (por ejemplo, los diez mandamientos de la tradición judeocristiana) e interpretadas por los sacerdotes, quienes las entregaban al pueblo. Este origen tan antiguo tal vez sugiera (como piensan algunos), que la necesidad de tener reglas de conducta es algo inherente al hombre como una forma de asegurarse un mínimo de bienestar, ya sea moral o social. En el primer caso, estaríamos en riesgo de caer en la tentación de decir que si el hombre busca instintivamente realizar las acciones que lo hagan sentir bien moralmente, es bueno por naturaleza, y por lo tanto, el Derecho es innecesario, por lo que dejaremos e lado este aspecto. En cuanto al segundo, éste sólo implica que para el correcto funcionamiento de una sociedad, es necesario un común acuerdo entre sus miembros sobre la conducta que será permitida dentro del grupo. Pero las leyes religiosas no fueron suficientes para organizar adecuadamente una sociedad, por ejemplo, en Roma, el Derecho primitivo también tenía un carácter religioso. Eran los sacerdotes quienes decidían lo que era justo o no, y se basaban en una tradición oral para legitimar sus decisiones.
  • 31. Página 31 Historia del Origen de Derecho Fue gracias a las protestas de las clases bajas que se decidió escribir estas leyes en el documento conocido como las XII tablas, antecedente directo de las leyes escritas que se manejan ahora. Si hacemos caso a esta descripción de los hechos, no es difícil adivinar que la interpretaciones dadas por los sacerdotes a la tradición oral no eran del agrado del pueblo, y podemos darnos cuenta de las dimensiones del descontento si pensamos en la magnitud del cambio que se efectuó. Tomando el Derecho romano como antecedente inmediato de nuestro derecho escrito, y basándonos en las circunstancias de su surgimiento, podríamos estar de acuerdo con la definición que se dio al principio, pero como ya hemos visto, eran las clases dominantes las que lo establecían, y a pesar de que la cultura romana es en muchos casos nuestro modelo (por lo menos en cuanto a derecho se refiere), no se puede decir que una sociedad que mantenía la esclavitud como un sistema indispensable para el buen funcionamiento de la economía haya sido justa. Esto nos lleva a nuestra siguiente pregunta: ¿a qué persona es a la que “defiende y protege” el Derecho? En la cultura romana era a las clases alta y media (patricios y, posteriormente plebeyos), y de hecho ni siquiera se aplicaba a personas que no fueran ciudadanos. Es en estas características en las que se evidencia la faceta del Derecho como herramienta de la nación (y posteriormente del estado-nación). Una de las primeras cosas que se establece en el Derecho es la población sobre la que se aplica, en este sentido es una reafirmación de la identidad nacional, para lo cual es necesaria en principio la exclusión de algunos.
  • 32. Página 32 Historia del Origen de Derecho El Derecho busca, entonces, beneficiar y defender a los miembros que se integran al proyecto de nación. Quienes actúan fuera de este proyecto actúan de manera ilegal: no contribuyen en nada, y hasta interfieren en el correcto funcionamiento de la sociedad. Como se ve, un comportamiento es validado con base en su contribución a un orden que beneficia a los proyectos de las clases en el poder (esto no necesariamente lo hace injusto; si se encuentra dentro de los proyectos de un gobernante el asegurar el bienestar de sus ciudadanos, seguramente la nación contará con un sistema de Derecho justo). Pero ¿la gente sobre la que se aplica el Derecho está siempre de acuerdo con el proyecto del estado-nación al que pertenece? Probablemente al principio, cuando los grupos sociales eran pequeños, sí. Pero poco a poco estos grupos fueron creciendo, unos sometieron a otros y los obligaron a seguir sus propias leyes. En una comunidad tan grande como las actuales es imposible lograr acuerdos sobre este tipo de asuntos que satisfagan a todos. De hecho, se encuentra entre las características de las normas jurídicas el hecho de que no dependen de la voluntad de los afectados y que su incumplimiento puede ser castigado con el uso de la fuerza pública. Si esto se une a la observación que hemos hecho de que las leyes son impuestas por el Estado de acuerdo al proyecto de nación que tiene, y que éste no necesariamente corresponde a las aspiraciones de los habitantes, la definición que se ha dado al principio resulta gravemente afectada. La función social del conjunto de normas e instituciones que conforman el Derecho no entonces la utópica “protección y la defensa de
  • 33. Página 33 Historia del Origen de Derecho la persona”, sino más bien el evitar que la persona se salga de los límites impuestos por el proyecto de estado-nación. Independientemente de su concepción original, el Derecho funciona como una herramienta de inclusión y control del Estado sobre los ciudadanos. En pocas palabras, es una de tantas formas con las que cuenta el Estado para legitimar su poder, y sin embargo (o tal vez por eso mismo), en un mundo de Estados-nación, el Derecho es una institución necesaria para mantener el orden social. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO ¿Qué diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una persona en una sociedad moderna y las reglas que se siguen en una sociedad primitiva? Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos características que son distintas al sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una sociedad primitiva. La primera característica distintiva de las reglas del derecho moderno es que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de conveniencia amplia y espontáneamente compartidos al interior del grupo. El derecho moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo que los contenidos de las normas jurídicas de derecho pueden ser absolutamente aleatorios. Lo que es válido hoy, puede dejar de ser válido mañana. A lo que estamos obligados hoy, puede llegar a estar prohibido mañana. En una sociedad primitiva es
  • 34. Página 34 Historia del Origen de Derecho inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una sociedad primitiva no existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La existencia de un Diario Oficial en que son publicadas nuevas leyes es inimaginable para el hombre primitivo. Las normas valen en tanto corresponden a nociones generalizadas de deber. En otras palabras, la noción de que haya una autoridad facultada para dictar leyes es de origen muy reciente. En una sociedad primitiva, el contenido del derecho no se diferencia sustancialmente del contenido de la moral reconocida por la comunidad. La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas no sólo son fungibles, vale decir, cambiables, sino que además están respaldadas por un aparato coactivo externo organizado. Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden social primitivo hacen que el derecho moderno sea extremadamente más formal que el sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La existencia de procedimientos para generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al derecho una gran plasticidad y dinamismo. Ya no es necesaria que las costumbres evolucionen para que una norma sea sustituida. Basta que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio de similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas coactivamente por órganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho.
  • 35. Página 35 Historia del Origen de Derecho Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy distintos en el derecho moderno y en una sociedad simple. El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente vinculado a una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo que es ilícito. No es ese sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilícito jurídico. Lo ilícito jurídico muchas veces está constituido simplemente por actos de autoridad. Tales actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese momento han sido consideradas lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los contenidos del derecho son fungibles. Como dice Max Weber (probablemente el más destacado sociólogo de este siglo), la creación del derecho pasa a ser una función eminentemente burocrática. Mientras que en las sociedades primitivas son las tradiciones las que tienen fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se burocratiza. La dictación de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de elección y toma de decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que forman parte del Estado y que tienen la ocupación, precisamente, de cuidar que el derecho se cumpla. Ese es el núcleo de la influyente teoría de Max Weber acerca del derecho moderno. Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera de obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes muy
  • 36. Página 36 Historia del Origen de Derecho serias acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad primitiva, es obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos: lo que es jurídicamente reprobable de alguna manera u otra es también moralmente reprobable. O al revés: se aplican sanciones públicas a quienes violan cánones morales básicos. Lo jurídicamente reprobable es aquello que, de acuerdo con los usos y costumbres, altera las relaciones sociales básicas, principalmente de reciprocidad. En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchísimas de las normas que rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no corresponden a este sentido general de ilicitud. No vamos a estas alturas a dar extensos ejemplos, pero quisiera que nos imaginemos muchísimas de las normas que rigen la actividad económica en Chile como en cualquier país del mundo. Que haya que publicar los balances con cierta periodicidad es conocido sólo por quienes leen el Diario Oficial o incluso están informados de las circulares administrativas sobre la materia. Para quien no conoce el Diario Oficial o las circulares de la Superintendencia de Valores, por el contrario, que haya que presentar un balance en una fecha determinada es algo obviamente ignorado. En el fondo, habiéndose transformado muchas reglas del derecho en instrumentos técnicos de regulación de la conducta, se ha debilitado la íntima relación entre el derecho y la moral. La relación, que en una sociedad simple aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque buena parte de lo que es considerado ilícito jurídicamente es, desde el punto de vista moral, absolutamente indiferente.
  • 37. Página 37 Historia del Origen de Derecho El problema básico que se suscita a este respecto en el derecho moderno, se puede expresar en una antigua distinción que en la tradición penal ha sido especialmente fértil, cual es la distinción entre la mala in se y la mala prohibita. De acuerdo con la tradición, con los usos y con los cánones morales generales —para no meternos en el problema filosófico de si son esencialmente correctas o no—, hay ciertas acciones que son consideradas malas, rechazables o ilícitas. Las normas que castigan los delitos básicos contra la propiedad y que castigan la violación corresponden a sentidos básicos e imprescindibles de conveniencia, sin los cuales la vida en común sería francamente imposible. De alguna manera u otra se tendrá que convenir en que esas reglas corresponden a las bases esenciales de la convivencia social. Dichas reglas, que constituyen el núcleo central del derecho penal clásico, tienen un profundo trasfondo moral, por la sencilla razón de que corresponden aproximadamente al sentimiento o sentido general de ilicitud, por un lado, y por el otro, tienen tal importancia que es muy difícil imaginarse la vida en sociedad si no se sancionan esas conductas. Es difícil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga el homicidio, y es bien difícil imaginarse un orden social, por lo menos el que conocemos, si no se castiga el hurto. Estas reglas corresponden a lo que podríamos llamar las condiciones básicas para que cualquier ordenamiento social sea posible. Estas reglas no corresponden, por el contrario, a lo que podríamos llamar el propósito deliberado de alguien que las haya creado.
  • 38. Página 38 Historia del Origen de Derecho Pensar que fue el legislador penal quien “inventó” el homicidio no dé a la realidad e, incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que ha sido la doctrina penal. En este tema me declaro incompetente, pero sospecho que la dogmática penal de estos delitos básicos también recoge lo que es el sentido común generalizado acerca de la ilicitud. Distinto parece ser el caso tratándose de infracciones a regulaciones, especialmente económicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o imperativos que muchas veces corresponden a objetos macroeconómicos que sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulación sólo sabe por el Diario Oficial o a través de una mera circular administrativa que tiene que enviar una determinada información a una Superintendencia, que no puede comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a ciertas prescripciones, y así sucesivamente. La ampliación de la actividad reguladora del estado produce, de este modo, la extensión de la mala prohibita hasta un límite en que es muy difícil establecer una relación general, desde un punto de vista de los contenidos normativos, entre el derecho y la moral. Con lo dicho tenemos un primer punto de apoyo para explicar las relaciones entre el derecho y la moral. Hemos visto que buena parte de las reglas de derecho moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido normativo se agota en la mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la
  • 39. Página 39 Historia del Origen de Derecho competencia suficiente para dictar la respectiva prescripción de conducta. Es mérito de autores como Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber percibido esta característica del derecho moderno, que adquiere un carácter altamente formalizado, predominantemente técnico. En tal sentido, estos autores están en lo cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes entre sí. El trasfondo de esta tesis consiste en la afirmación de que las consideración es de índole moral son irrelevantes para la comprensión del derecho. Por muy persuasivas que parezcan estas tesis, ellas merecen, sin embargo, ser relativizadas. En la siguiente parte de esta conferencia intentaré mostrar que aún en el derecho moderno se dan relaciones muy estrechas entre las normas básicas del sistema jurídico y ciertos cánones morales fundamentales. DERECHO PRIMITIVO Y ECONOMÍA El fenómeno económico se halla en la raíz del fenómeno jurídico. Al fin y al cabo, este fenómeno no hace sino cautelar o defender intereses. Y otra parte, el desarrollo y las condiciones de la técnica suministrador muchos elementos que sirven de material al derecho; sin que deba olvidarse la significación decisiva que tienen los puntos de vista sobre la importancia de los diversos valores u objetos económicos.
  • 40. Página 40 Historia del Origen de Derecho Es, sobre todo, cuando emerge la individualización de la propiedad, cuando asumen importancia las riquezas económicas mobiliarias en el trueque interior o en los trueques en el exterior, que el derecho logra su mas amplio desenvolvimiento. Sin embargo, aun entonces abundan las reglas jurídicas sin su contenido económico. Como nace la Economía La economía nace desde que el hombre se da cuenda de que no puede obtener todo lo que quiere. Definición objetiva o marxista: (Proviene de Federico Engels) Es la ciencia que estudia la producción, distribución, cambio y consumo de los bienes materiales que satisfacen las necesidades humanas. Definición Subjetiva o Marginalista: (Lionel Robbins) Es la ciencia que se encarga del estudio de la satisfacción de las necesidades humanas, mediante bienes, que siendo escasos tienen usos alternativos entre los cuales hay que optar. El problema básico de la economía es la escasez, si no hubiera escasez no habría necesidad de ciencia económica. La ciencia económica, es una ciencia, por su objetividad y el uso del método científico. Objetiva: El economista analiza los fenómenos económicos tal y como sucede, sin añadirles su sazón. Es una ciencia social por que estudia al hombre en su ambiente social y actúa directamente donde la sociedad. Adam Smith escribió la "riqueza de las
  • 41. Página 41 Historia del Origen de Derecho naciones" en 1776. La economía se divide en dos grandes ramas Microeconomía; que surge en 1776 con Adam Smith y su libro. Es la que estudia las decisiones de los hogares, de las empresas y como interactúan estas con el mercado. Macroeconomía; es aquella que estudia los grandes agregados de la economía, surge en 1936 con el libro "teoría general sobre la ocupación, el interés y el dinero" John Mayart kesnay p/ej desempleo, globalización, etc. Hechos y actos económicos: como sabemos, los hombres queremos una gran rebanada del pastel económico con el mejor sabor, mejor pasta, calidad etc. Desafortunadamente, no podemos obtener todo lo que queremos en las cantidades que deseamos, se requieren actitudes y medios para obtener los satisfactores estas las podemos clasificar como actos y hechos económicos. Hecho económico: Son los que se relacionan con actividades que los hombres desarrollan no aisladamente, sino como miembros de grupos humanos, lo cual nos permite caracterizarlos como sociales. // Son aquellos que los mismos hombres despliegan en sus esfuerzos para procurar ser medios de satisfacción que no pueden obtener de manera gratuita. Los hechos económicos de producir, distribuir y consumir ocurren espontáneamente sin que los hombres estén realmente consientes de lo que hacen ni de diversos procesos que implican. Pero cuando el hombre toma conciencia de sus necesidades y de cómo satisfacerlas, está en presencia de un acto económico. Acto económico: actos consientes del hombre para satisfacer sus necesidades. Una vez que el hombre está consiente de sus
  • 42. Página 42 Historia del Origen de Derecho necesidades se enfrenta a un problema_: ¿cómo lo va a hacer? Y está en presencia de un problema económico los problemas básicos de la sociedad son: ¿que se va a producir?, ¿Cómo se va a producir? (Con que recursos contamos) ¿cuánto se va a producir?, ¿Para quién se va a producir? Una actividad económica es la suma de actos económicos. Corriente Subjetivista: dice que lo básico es la idea y de ahí se desarrolla la materia. Derecho primitivo (albores) fue una evolución, El hombre primitivo se desarrollo en tres campos: cuerpo, inteligencia y organización social. De las primeras dos facetas conservamos pruebas "tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron, pero de la tercera sólo podemos hacer un análisis de modo indirecto, realizándolo por medio de analogías, claro que observando lo que acontece en los grupos primitivos actuales y entre animales evolucionados. En primer lugar los aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella con la jerarquía dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nómada. Ya que los homínidos comienzan su existencia con un prolongado período de ayuda y protección, esto crea una relación "social" entre la madre y los hijos, surge así alrededor de la madre un grupo social jerarquizado. El hombre carecía por mucho tiempo de actividad sexual como los demás animales, pero se veía que estos debían reproducirse para una mejor convivencia y se hizo necesaria la presencia continua de la mujer junto al hombre, y s hiso posible la familia "Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable
  • 43. Página 43 Historia del Origen de Derecho al que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el amor paternal parece ser un agregado bastante tardío a la convivencia humana." Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema exogámico para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual, este sistema va siempre combinado con ciertos tabúes y con el totemismo. "Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal (totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con la magia y las religiones primitivas." La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas de propiedad y posesión. Al paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países, y de las luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la estratificación social, al mismo tiempo que el "derecho internacional". Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su producción para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite una división del trabajo y por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aquí al fin donde encontramos los primeros documentos jurídicos, escritos en alfabeto cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas.
  • 44. Página 44 Historia del Origen de Derecho Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el momento es que se busca mantener un documento de forma permanente, grabándolo en materiales que resistan con facilidad el paso de los años. Es tal vez el código de Hamurabi el más famoso de los que se conoce en la actualidad, sin ser el primero, ya que los sumerios han dejado huella profunda, aunque escasa, de su sistema de derecho. Este código que "después de una pomposa introducción mística, llena de autoalabanzas..." contiene 280 preceptos de los cuales 60 no se entienden en lo absoluto, nos hace encontrar algunos conceptos sobre deudas, delitos (ley del talión), matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio y contratos de comisión, de prestación de servicio y arrendamiento. Parecería maravilloso el legado jurídico de este documento, sin embargo, al compararlo con los pocos documentos de este tipo que se poseen de los sumerios sólo nos demuestra que es un código mal sistematizado que marca un retroceso en el ejercicio del Derecho, ya que los sumerios manejaban ya en sus textos la reparación del daño, elemento que desaparece en el código de Hamurabi. Y de aquí en adelante podríamos adentrarnos en múltiples comentarios sobre los sistemas legales que imperaron en el mundo antiguo, podríamos analizar al derecho egipcio, cuya cúspide jurídica era la cúspide administrativa o al derecho
  • 45. Página 45 Historia del Origen de Derecho hitita que se maneja por normas aisladas o tal vez al derecho hebreo, fantástico por la simbiosis que se produce entre su religión y su Ley. O ¿por qué no? Revisar el derecho de los olmecas, teocrático y donde la mujer no gozaba de ningún status, o el derecho maya que jugaba a la cuerda floja entre el perdón del ofendido o la ley del talión, o el rarísimo derecho chichimeca, de triunviratos y residencias matrilocales, o el derecho azteca, que se alimentó de la sabiduría tolteca y donde la posesión de la tierra, las clases sociales, y por supuesto la familia, estaban perfectamente regulados. Si no, finalmente hundirnos en el derecho español híbrido de derecho romano y derecho canónico que se deformo en México porque tuvo que adaptarse a las costumbres del país.  2. DERECHO Y RELIGIÓN. La religión es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y de temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para rendirle "culto". En las sociedades teocráticas primitivas y antiguas, las normas religiosas y las jurídicas aparecen confundidas como un todo inseparable; todo el Derecho tiene un carácter sagrado. Se considera que toda regla de conducta es impuesta por la divinidad y, por tanto, su violación constituye
  • 46. Página 46 Historia del Origen de Derecho pecado y la pena tiene carácter expiatorio. Esta situación persistió aún en sociedades avanzadas en las que el monarca primitivo no es legislador, sino jefe militar, religioso y juez supremo. El carácter sagrado del Derecho no permite diferenciar entre norma religiosa proveniente de la voluntad de Dios y norma jurídica dictada por el poder social. El caso del Imperio Incaico, o el Imperio de Grecia, o para los cristianos, donde la justicia es un principio de moral religiosa, y donde la más leve violación de los preceptos religiosos o mandatos de divinidad eran castigados con severidad. Los gobernantes de los antiguos imperios, haciéndose pasar como hijos o enviados de Dios, ofrecían las normas jurídicas como un don de la divinidad, porque únicamente así, por el temor de la comunidad a la divinidad, podían tener fuerza suficiente para imponer un nuevo orden de vida que derogue al anterior. Solamente después de un largo desarrollo histórico, el Derecho se desprende de sus fines ultra terrenos para convertirse en una institución netamente de regulación de la conducta humana en sociedad, independientemente de los sentimientos religiosos.
  • 47. Página 47 Historia del Origen de Derecho Existen teorías de Derecho y la religión, que afirman: "que la filosofía de los valores distingue lo bueno de lo malo, lo bello de lo feo, lo verdadero de lo falso. Las ciencias naturales son ciegas e indiferentes a la valoración y las culturas interpretan los hechos en base a su contenido valioso. la superación del valores la religión, está por encima del valor o ausencia de él; todo fenómeno puede ser juzgado como valioso o contrario al valor, o considerado como esencial o no esencial en el sentido de la religión; también el Derecho es juzgado como valioso desde el punto de vista profano o como no esencial desde la óptica religiosa. los pasajes bíblicos podemos concluir diciendo que, en toda sociedades teocrática el derecho no está separado de la teología; las normas jurídicas se confunden con las religiosas, lo que estas imponen o prohíben, abarcan todos los aspectos de la conducta humana. Cuando al Estado se le encomienda regular la conducta de los asociados, las normas jurídicas se separan de las religiosas: éstas son dictadas por la divinidad, en tanto que los preceptos jurídicos emanan de la autoridad competente del Estado.
  • 48. Página 48 Historia del Origen de Derecho Diferencias entre derecho y religión A) Todos las normas jurídicas son emanadas de los preceptos antiguos a diferencia de las normas religiosas vienen por mandato de la divinidad que influye a casi toda persona. b) el derecho y el deber estaba circunscrita a determinado nación y se aplican a todos los habitantes nacionales o extranjeros, independientemente de la confesión religiosa a la que pertenezcan; mientras que, las normas religiosas son comunes a todos los miembros de una determinada confesión religiosa cualquiera sea el país en que se encuentren. c) el derecho también impone deberes para con los demás, la justicia es el bien para todos; mientras que las normas religiosas imponen deberes para con Dios. d) todas las normas jurídicas son impuestas por el Estado desde tiempo atrás y hasta hoy en día y cuentan con el apoyo de la coerción para el caso de resistencia al cumplimiento o de violación de la misma; mientras que los mandatos o preceptos religiosos son impuestos por Dios a los individuos.
  • 49. Página 49 Historia del Origen de Derecho e) las normas o sea el derecho es temporal, su fin es regular la conducta de las personas para que puedan coexistir pacíficamente en sociedad; mientras que la norma religiosa tiene carácter divino, sagrado, absoluto. Pero no es de aceptación universal ero si en su gran mayoría. f) toda violación de una norma jurídica que dañe a un bien jurídico implica una sanción jurídica; mientras que la violación de las normas religiosas constituyen "pecado” y son dejados a justicia d dios.
  • 50. Página 50 Historia del Origen de Derecho CAPITULO IV EVOLUCIÓN DEL DERECHO
  • 51. Página 51 Historia del Origen de Derecho DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO PRIMITIVO Y EL DERECHO MODERNO Según algunos autores la sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes entre sí ¿Qué diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una persona en una sociedad moderna y las reglas que se siguen en una sociedad primitiva? Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos características que son distintas al sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una sociedad primitiva. La primera característica distintiva de las reglas del derecho moderno es que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de conveniencia amplia y espontáneamente compartidos al interior del grupo. El derecho moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo que los contenidos de las normas jurídicas de derecho pueden ser absolutamente aleatorios. Lo que es válido hoy, puede dejar de ser válido mañana. A lo que estamos obligados hoy, puede llegar a estar prohibido mañana. En una sociedad primitiva es inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una sociedad primitiva no existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La existencia de un Diario Oficial en que son publicadas nuevas leyes es inimaginable para el hombre primitivo. Las normas valen en tanto corresponden a nociones generalizadas de deber. En otras palabras, la noción de que haya una autoridad facultada para dictar leyes es de origen muy reciente. En una sociedad primitiva, el contenido del
  • 52. Página 52 Historia del Origen de Derecho derecho no se diferencia sustancialmente del contenido de la moral reconocida por la comunidad. La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas no sólo son fungibles, vale decir, cambiables, sino que además, están respaldadas por un aparato coactivo externo organizado. Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden social primitivo hacen que el derecho moderno sea extremadamente más formal que el sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La existencia de procedimientos para generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al derecho una gran plasticidad y dinamismo. Ya no es necesario que las costumbres evolucionen para que una norma sea sustituida. Basta que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio de similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas coactivamente por órganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho. Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy distintos en el derecho moderno y en una sociedad simple. El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente vinculado a una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo es ilícito. No es ese sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilícito jurídico. Lo ilícito
  • 53. Página 53 Historia del Origen de Derecho jurídico muchas veces está constituido simplemente por actos de autoridad. Tales actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese momento han sido consideradas lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los contenidos del derecho son fungibles. Como dice Max Weber (probablemente el más destacado sociólogo de este siglo), la creación del derecho pasa a ser una función eminentemente burocrática. Mientras que en las sociedades primitivas son las tradiciones las que tienen fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se burocratiza. La dictación de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de lección y toma de decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que forman parte del estado y que tienen la ocupación, precisamente, de cuidar que el derecho se cumpla. Ese es el núcleo de la influyente teoría de Max Weber acerca del derecho moderno. Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera de obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes muy serias acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad primitiva, es obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos: lo que es jurídicamente reprobable de alguna manera u otra es también moralmente reprobable. O al revés: se aplican sanciones públicas a quienes violan cánones morales básicos. Lo jurídicamente reprobable es aquello que, de acuerdo con los usos y costumbres, altera las relaciones sociales básicas principalmente de reciprocidad.
  • 54. Página 54 Historia del Origen de Derecho En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchísimas de las normas que rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no corresponden a este sentido general de ilicitud. No vamos a estas alturas a dar extensos ejemplos, pero quisiera que nos imaginemos muchísimas de las normas que rigen la actividad económica en Chile como en cualquier país del mundo. Que haya que publicar los balances con cierta periodicidad es conocido sólo por quienes leen el Diario Oficial o incluso están informados de las circulares administrativas sobre la materia. Para quien no conoce el Diario Oficial o las circulares de la Superintendencia de Valores, por el contrario, que haya que presentar un balance en una fecha determinada es algo obviamente ignorado. En el fondo, habiéndose transformado muchas reglas del derecho en instrumentos técnicos de regulación de la conducta, se ha debilitado la íntima relación entre el derecho y la moral. La relación, que en una sociedad simple aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque buena parte de lo que es considerado ilícito jurídicamente es, desde el punto de vista moral, absolutamente indiferente. El problema básico que se suscita a este respecto en el derecho moderno, se puede expresar en una antigua distinción que en la tradición penal ha sido especialmente fértil, cual es la distinción entre la mala in se y la mala prohibita. De acuerdo con la tradición, con los usos y con los cánones morales generales -para no meternos en el problema filosófico de si son esencialmente correctas o no-, hay ciertas acciones que son consideradas malas, rechazables o ilícitas. Las normas que castigan los delitos básicos contra la propiedad y que castigan la violación
  • 55. Página 55 Historia del Origen de Derecho corresponden a sentidos básicos e imprescindibles de conveniencia, sin los cuales la vida en común sería francamente imposible. De alguna manera u otra se tendrá que convenir en que esas reglas corresponden a las bases esenciales de la convivencia social. Dichas reglas, que constituyen el núcleo central del derecho penal clásico, tienen un profundo trasfondo moral, por la sencilla razón de que corresponden aproximadamente al sentimiento o sentido general de ilicitud, por un lado, y por el otro, tienen tal importancia que es muy difícil imaginarse la vida en sociedad si no se sancionan esas conductas. Es difícil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga el homicidio, y es bien difícil imaginarse un orden social, por lo menos el que conocemos, si no se castiga el hurto. Estas reglas corresponden a lo que podríamos llamar las condiciones básicas para que cualquier ordenamiento social sea posible. Estas reglas no corresponden, por el contrario, a lo que podríamos llamar el propósito deliberado de alguien que las haya creado. Pensar que fue el legislador penal quien "inventó" el homicidio no corresponde a la realidad e. incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que ha sido la doctrina penal. En este tema me declaro incompetente, pero sospecho que la dogmática penal de estos delitos básicos también recoge lo que es el sentido común generalizado acerca de la ilicitud. Distinto parece ser el caso tratándose de infracciones a regulaciones, especialmente económicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o imperativos que muchas veces corresponden a objetivos macroeconómicos que sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulación sólo sabe
  • 56. Página 56 Historia del Origen de Derecho por el Diario Oficial o a través de una mera circular administrativa que tiene que enviar una determinada información a una Superintendencia, que no puede comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a ciertas prescripciones, y así sucesivamente. La ampliación de la actividad reguladora del estado produce, de este modo, la extensión de la mala prohibía hasta un límite en que es muy difícil establecer una relación general, desde un punto de vista de los contenidos normativos, entre el derecho y la moral. Con lo dicho tenemos un primer punto de apoyo para explicar las relaciones entre el derecho y la moral. Hemos visto que buena parte de las reglas de derecho moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido normativo se agota en la mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la competencia suficiente para dictar la respectiva prescripción de conducta. Es mérito de autores como Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber percibido esta característica del derecho moderno, que adquiere un carácter altamente formalizado, predominantemente técnico. En tal sentido, estos autores están en lo cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes entre sí. El trasfondo de esta tesis consiste en la afirmación de que las consideraciones de índole moral son irrelevantes para la comprensión del derecho.
  • 57. Página 57 Historia del Origen de Derecho CONCLUSIONES
  • 58. Página 58 Historia del Origen de Derecho  El hombre como miembro de una sociedad a necesitado desde épocas primitivas normas que ayuden a buscar la armonía y el orden social en las personas de su alrededor.  A través del tiempo el hombre va usando la razón como instrumento de solución de los problemas y cada vez igual que el derecho han ido mejorando en un proceso muy lento.  Igual que el hombre, el derecho también ha ido evolucionando de pasar a ser normas escritas basadas en la costumbre se ha logrado construir en un gran sistema de normas que rigen nuestra vida.  El derecho ha buscado desde el comienzo justicia y equidad en la sociedad, esto ha progresado más rápido con la creación del primer código de leyes: el código de Hammurabi.
  • 59. Página 59 Historia del Origen de Derecho IMPORTANCIA
  • 60. Página 60 Historia del Origen de Derecho Este tema es importante para nosotros porque nos da a conocer como ha ido evolucionando el derecho y ha ido al transcurrir el tiempo convirtiéndose algo necesario para la vida en sociedad. Cabe resaltar que al transcurrir del paso del tiempo el objetivo del derecho no ha cambiado y siempre ha tenido como fin general la búsqueda de la armonía y el orden social. Cabe dar a conocer lo importante que han sido la costumbre, la moral, la religión y la economía para la vida del hombre primitivo que se han adaptado y relacionado muy bien a la vida del hombre primitivo En conclusión la importancia en si del trabajo se resume en pocas: “Dar a conocer de forma clara y concreta como nace el derecho y como se va desarrollando en cada época de la historia para que reflexionemos y demos a entender la importancia que tiene el derecho en nuestros tiempos”

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