UN NUEVO RIESGO PARA LAS EMPRESAS: LA POSIBLIDAD DE INCURRIR EN DELITO

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  • 1. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: SOCIETAS DELINQUERE ET PUNIRI POTEST El 23 de diciembre de 2010 entró en vigor una modificación del Código Penal deespecial trascendencia para las sociedades mercantiles, cual es la introducción ennuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.Esta reforma implica que, en un importante listado de delitos, las empresas van apoder ser imputadas y condenadas en el marco de un procedimiento penal porhechos cometidos por sus legales representantes o sus trabajadores, al margen y conindependencia de la condena o no de estas concretas personas físicas. 1. Entidades susceptibles de ser sancionadas penalmente Las disposiciones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicasserán de aplicación a cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personasque ostenten personalidad jurídica, con exclusión expresa de determinadas entidadesde derecho público (quedan excluidas, por ejemplo, las sociedades mercantilesestatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económicogeneral). Por lo que respecta a las empresas, entidades o agrupaciones que carezcan depersonalidad jurídica (por ejemplo, las comunidades de bienes), el legislador haestablecido que se les puedan imponer las consecuencias accesorias del art. 129 CP,que incluye la mayor parte de sanciones que están previstas como penas en el art. 33.7CP para las entidades con personalidad jurídica. 2. Catálogo de delitos La reforma trae de la mano el concreto listado de delitos respecto de los que podráexigirse responsabilidad penal a la empresa, que podríamos agrupar en líneas muygenerales en dos categorías que responden a dos concepciones distintas de la empresa. Un primer grupo de delitos que afectaría principalmente a aquellas empresascreadas ex profeso para la comisión de ilícitos penales: tráfico y trasplante ilegal deórganos humanos; trata de seres humanos; delitos relativos a la prostitución y lacorrupción de menores; tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas; blanqueode capitales; tráfico de drogas; falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques deviaje; delitos relativos a las organizaciones y grupos criminales y delito de captación defondos para el terrorismo. Un segundo grupo de delitos que afectaría a empresas que operan con normalidaden el tráfico mercantil pero en cuyo seno, en algún momento de su andadura, secomete por un legal representante o un trabajador alguno de los siguientes ilícitospenales: descubrimiento y revelación de secretos; estafa; insolvencias punibles; dañosBailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
  • 2. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTASinformáticos; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a losconsumidores (incluido el nuevo de corrupción entre particulares); delitos contra laHacienda Pública y contra la Seguridad Social; delitos contra la ordenación delterritorio y el urbanismo; delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente;delito de establecimiento de depósitos o vertederos tóxicos; delito relativo a lasradiaciones ionizantes; estragos; cohecho; tráfico de influencias y delito de corrupciónen las transacciones comerciales internacionales. 3. Sistema de imputación De acuerdo con lo establecido en el nuevo art. 31 bis CP, y siempre bajo el prismadel principio de culpabilidad, la sociedad mercantil responderá penalmente en dossupuestos: a) Por los delitos cometidos por sus legales representantes y sus administradoresde hecho o de derecho Si bien los conceptos de legal representante y de administrador de derecho noplantean mayor dificultad, pues basta con remitirse en cada caso a la legislaciónmercantil, por administrador de hecho la jurisprudencia viene entendiendo tantoaquél en el que concurra alguna irregularidad de su situación jurídica (por habercaducado, resultar defectuoso o no haber aceptado o inscrito el nombramiento) comoaquél que adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, quien dehecho manda o gobierna desde la sombra, esto es, quien de facto ejerce el mismo poderde decisión que el administrador de derecho. Para que concurra la responsabilidad penal de la sociedad mercantil no bastará conque uno de sus legales representantes o administrador de hecho o de derecho hayancometido un delito, sino que será preciso: - que la actuación ilícita se haya llevado a cabo en nombre o por cuenta de lasociedad mercantil, esto es, que el agente persona física actúe en la comisión del hechodelictivo en calidad de representante de la empresa y en el marco de sus funcionesempresariales, y - que la actuación ilícita se haya realizado en provecho de la sociedad mercantil,debiendo ser entendido como tal tanto el provecho directo (obtención de un beneficioempresarial) como el provecho indirecto (ahorro de un coste a sabiendas de que seincrementa el riesgo de un resultado delictivo). b) Por los delitos cometidos por sus subordinados En estos supuestos, la empresa responderá por los delitos cometidos por laspersonas físicas que estén sometidas a la autoridad de sus legales representantes oadministradores, lo que incluye tanto a los empleados con los que se ha establecidouna relación laboral como a cualquier sujeto que desarrolle una actividad para laempresa integrado en su ámbito de dominio social, como puede suceder, por ejemplo,en los casos de comerciales que aunque formalmente ostenten la condición deBailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
  • 3. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAStrabajadores autónomos trabajan bajo la autoridad de los directivos de la empresa (y enmuchas ocasiones en exclusiva para la misma), subcontratados, etc. Para la determinación de la responsabilidad penal de la sociedad mercantil en estesupuesto, deberán concurrir los siguientes requisitos: - que el delito lo cometa el subordinado en el ejercicio de actividades sociales y porcuenta y en provecho de la empresa, lo que implica, igualmente, que no todo hechodelictivo cometido en el seno de la empresa es susceptible de generar responsabilidadpara la misma, sino únicamente aquél en que el agente haya actuado por cuenta de laempresa en el ejercicio de las actividades que tiene encomendadas y en provecho de lamisma, aunque se trate de un provecho indirecto, y - que el subordinado haya podido llevar a cabo el hecho delictivo por no haberejercido sobre él la empresa el debido control atendidas las concretas circunstanciasdel caso. En líneas generales, los instrumentos con los que puede contar la empresapara acreditar la existencia del debido control son de tres tipos: i) instrumentos deprevención: que van desde la definición de las normas y principios éticos por los quedebe regirse el comportamiento de todos los agentes de la empresa, al análisis de losriesgos penales en que puede incurrir la empresa en función de su concreta actividad yla prohibición expresa de aquellas conductas que puedan ser consideradasconstitutivas de delito; ii) instrumentos de control: internos o externos, que supervisende manera continuada el cumplimiento de la normativa interna establecida para evitarla comisión de delitos en el seno de la empresa y evalúen la existencia de nuevosriesgos; se incluyen dentro de estos instrumentos, por ejemplo, medidas que faciliten alos trabajadores de una empresa, por ejemplo, la denuncia interna del incumplimientode los códigos de conducta, siempre garantizando el anonimato del denunciante; iii)instrumentos disciplinarios: como la implantación de un catálogo de sancionesinternas que afecten a empleados y directivos de los que aquéllos dependen, de maneraque éstos se involucraran, a su vez, en el control sobre aquéllos. Pero ¿es preciso que toda empresa acredite la implementación de la totalidad de losinstrumentos mencionados?, ¿qué hacer a día de hoy ante el bombardeo constante dedespachos de abogados y auditoras que ofrecen un servicio de prevención penal enocasiones publicitándolo “a prueba de imputaciones”? No cabe duda que en el mercadonos hallamos ante empresas con una gran diversidad de actividades, volumen deplantilla y negocio, sector industrial y comercial, etc. y es evidente que no todas estasempresas precisarán implementar los instrumentos a que antes hemos hechoreferencia. Ante todo habrá que estudiar, en cada caso concreto, si por lascaracterísticas de la empresa y de su actividad puede incurrir o no en riesgo de padeceruna imputación penal por alguno de los concretos delitos para los que a fecha de hoy ellegislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y actuar encaso positivo en consecuencia.Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
  • 4. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS 4. La responsabilidad penal de la empresa trasciende la responsabilidad penal dela persona física autora del hecho delictivo Como hemos dicho al inicio, la condena a la empresa es independiente de lacondena a la persona física, de manera que se podrá proseguir un procedimientopenal contra una sociedad e imponerle una sanción penal: a) aunque el concreto agentepersona física responsable del hecho delictivo no haya sido individualizado en elmarco del procedimiento penal o no haya sido posible dirigir el procedimiento contraél, con la única condición de que se constate la comisión de un hecho delictivo quehaya tenido que cometerse por algún legal representante, administrador de hecho o dederecho de la empresa o personal sometido a su autoridad; b) aunque el agentepersona física responsable del hecho delictivo haya fallecido y, por tanto, se hayaextinguido su responsabilidad penal; c) aunque el agente persona física responsable delhecho delictivo se haya sustraído a la acción de la justicia y no sea posible proseguir elprocedimiento penal contra el mismo; d) aunque concurran en el agente persona físicacircunstancias eximentes de la responsabilidad penal. 5. Responsabilidad penal de la empresa más allá del iter societario Con el teórico fin de evitar que la empresa realice maniobras tendentes a eludir laresponsabilidad penal dimanante de un procedimiento judicial, el legislador haestablecido expresamente que: a) la transformación, fusión, absorción o escisión de una sociedad no extingue suresponsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que setransforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades queresulten de la escisión. En estos supuestos, los Jueces o Tribunales podrán moderar eltraslado de la pena a la nueva empresa en función de la proporción que la mercantiloriginariamente responsable del delito guarde con la nueva sociedad; b) la disolución encubierta o meramente aparente de la sociedad no extingue suresponsabilidad penal. A estos efectos, y con independencia de las pruebas quepuedan aportarse, establece expresamente el legislador que, en todo caso, seconsiderará que existe tal disolución encubierta o aparente cuando se continúe suactividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores yempleados, o de la parte más relevante de todos ellos. 6. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las personasjurídicas El legislador ha establecido un sistema tasado propio e independiente decircunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas quepermitirán una rebaja de la pena en aquellos casos en que se acredite su concurrencia.Tales circunstancias atenuantes son: a) la confesión de la infracción antes de conocerBailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
  • 5. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTASque el procedimiento judicial se dirige contra la persona jurídica; b) la colaboracióncon la investigación aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, quefueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes delos hechos; c) la reparación o disminución del daño causado por el delito conanterioridad al juicio oral; e) el establecimiento de medidas eficaces para prevenir ydescubrir delitos en el futuro. A diferencia de las circunstancias atenuantes, no ha establecido el legislador unsistema específico de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal de laspersonas jurídicas, ni pueden ser de aplicación a las personas jurídicas lascircunstancias agravantes del art. 22 CP relativo a las personas físicas. A pesar de ello,varias son las reglas de aplicación de las penas, establecidas en el nuevo art. 66 bis CP,que hacen referencia a la agravación de las sanciones en el caso de concurrencia de lassiguientes circunstancias: a) que la persona jurídica sea reincidente; b) que la personajurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. 7.- Catálogo de penas De acuerdo con lo previsto en el nuevo apartado 7 del art. 33 CP, son siete los tiposde penas que podrán imponerse a las empresas: a) multa, por cuotas o proporcional; b)disolución; c) suspensión de actividades por un plazo de duración máximo de cincoaños ; d) clausura de sus locales y establecimientos por un plazo máximo de duraciónde cinco años; e) prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejerciciose haya cometido, favorecido o encubierto el delito, que puede ser temporal, con unaduración máxima de quince años, o definitiva; f) inhabilitación para obtenersubvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar debeneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podráexceder de quince años; g) intervención judicial para salvaguardar los derechos de lostrabajadores o de los acreedores, que podrá afectar a la totalidad de la organización olimitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. De entre todas las penas posibles, la pena de multa se ha convertido en virtud de lanueva regulación en la pena reina, toda vez que está prevista como pena principalobligada para la totalidad de los delitos para los que el legislador ha establecido laresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Para evitar una posible vulneracióndel principio non bis in idem, cuando el mismo hecho delictivo conlleve la imposición desendas penas de multa tanto al agente persona física responsable del mismo como a laempresa, los Jueces o Tribunales modularán las respectivas cuantías de ambas multas,de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedadde los hechos delictivos por los que se impone la condena. Pensemos, por ejemplo, enun supuesto de delito fiscal, en que al administrador de derecho de la empresa se lecastigue con una multa que puede ir del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada y ala empresa con otra multa que puede oscilar del doble al cuádruple de la cuantíadefraudada.Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
  • 6. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS El resto de penas del catálogo se han previsto con carácter facultativo, de maneraque Jueces y Tribunales podrán imponerlas o no en función de la concurrencia de lossiguientes parámetros: a) su necesidad para prevenir la continuidad de la actividaddelictiva o de sus efectos; b) sus consecuencias económicas y sociales, y especialmentelos efectos para los trabajadores; c) el puesto que en la estructura de la persona jurídicaocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. En cuanto a la pena de disolución de la persona jurídica, además de atenderse a losparámetros antes mencionados, debe indicarse que tan sólo podrá imponerse cuandoconcurra alguna de las dos siguientes circunstancias: a) que se esté ante un supuestoreincidencia cualificada (cuando el culpable, al delinquir, hubiera sido condenadoejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título del CP,siempre que sean de la misma naturaleza); b) que la persona jurídica se utiliceinstrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, lo que así se apreciará, según elart. 66 bis 2º CP, siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menosrelevante que su actividad ilegal. 8. Medidas cautelares Durante la instrucción de los procedimientos penales en los que se halle imputadauna sociedad, el legislador ha previsto que puedan adoptarse por el Juez Instructorcomo medidas cautelares la clausura temporal de los locales o establecimientos, lasuspensión de las actividades sociales y la intervención judicial. Dado el carácter de tales medidas, la finalidad de tal adopción no está en elaseguramiento de las futuras responsabilidades en que pueda incurrir la empresa, sinoen impedir que durante la sustanciación del procedimiento se puedan seguircometiendo hechos ilícitos. 9. Consecuencias accesorias del art. 129 CP Como hemos dicho con anterioridad, el art. 129 CP mantiene un sistema deconsecuencias accesorias un tanto confuso que podrá ser aplicado en dos supuestos: a) para los supuestos de delitos comprendidos en el catálogo de ilícitos para los queel legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas,cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas,organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personasque carezcan de personalidad jurídica; b) para los supuestos en los que, con independencia de que la entidad en cuyo senose comentan ostente o no personalidad jurídica, la regulación concreta del tipo penalasí lo prevea, lo que sucede a fecha de hoy en los delitos relativos a la manipulacióngenética, alteración de precios en concursos y subastas públicas, delito societario denegativa a la actuación de entidades inspectoras y supervisoras, delitos contra losBailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
  • 7. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTASderechos de los trabajadores, delitos contra la salud pública, falsificación de moneda yasociación ilícita. Las consecuencias accesorias que Jueces y Tribunales pueden aplicar en estossupuestos con carácter facultativo y de manera motivada son: a) suspensión de susactividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; b) clausura de sus localesy establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; c) prohibición derealizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido oencubierto el delito, que podrá ser temporal, con un máximo de quince años deduración, o definitiva; d) inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o dela Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; e) intervenciónjudicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por eltiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años; f) prohibicióndefinitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. 10. Responsabilidad civil De acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.3 CP, la condena de la empresa comoresponsable penal llevará consigo su condena al pago de la responsabilidad civil deforma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismoshechos. 11. Cuestiones procesales: legislación en trámite Muchas son las voces que han criticado que se haya implementado un sistema deresponsabilidad penal de las personas jurídicas sin abordar con profundidad lareforma de nuestras leyes procesales penales. Los operadores jurídicos se preguntanasí acerca de cómo ha de comparecer la empresa-imputada en el proceso penal, quéderechos y garantías le asisten, por qué cauces se sustanciarán los procedimientos queles afecten, qué Juzgados o Tribunales serán los competentes, etc. Ante tanta inquietud,el Gobierno se ha limitado a abordar parte del debate a través de un instrumento tansui generis como es el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal aprobadopor el Consejo de Ministros en fecha 4 de marzo de 2011 y actualmente en tramitaciónparlamentaria ante el Congreso de los Diputados. En función de lo previsto por el legislador en dicho Proyecto, que reformadeterminados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la comparecencia de lapersona jurídica imputada en el procedimiento penal se realizaría por medio deabogado y procurador designado por la misma, sin que en ningún momento se recibadeclaración a tal persona jurídica a través de la figura de ningún legal representanteni durante la fase de instrucción ni en el acto de Juicio Oral. Así, en la fase de instrucción, se remitiría citación a la persona jurídica en eldomicilio social requiriéndole para que designe abogado y procurador para eseBailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
  • 8. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTASprocedimiento. Una vez designados tales profesionales (o nombrados por el Turno deOficio si la persona jurídica no atiende el requerimiento) el Juzgado Instructor daríatraslado de la imputación al letrado designado entregándole copia de la denuncia yquerella en una comparecencia señalada al efecto, pudiendo con posterioridad larepresentación procesal de la persona jurídica proponer durante la fase de instruccióncuantas pruebas estime necesarias en su defensa. Cuando fuere precisa la presencia delimputado en la práctica de cualquier diligencia, en representación de la personajurídica acudiría igualmente el abogado designado por la misma. En el acto de Juicio Oral, la persona jurídica estaría igualmente representada por elabogado designado, no prestaría tampoco declaración como acusada y sus alegacioneslas realizaría el letrado designado vía informe final. Permite el Proyecto de Ley que la persona jurídica designe un legal representantepara que asista a la comparecencia y diligencias de la fase de instrucción y al acto deJuicio Oral junto al abogado designado, pero a ese legal representante no se le recibedeclaración ni en fase de instrucción ni en el acto de Juicio Oral, y su inasistencia noimpide la prosecución del procedimiento pues quien representa y defiende a lapersona jurídica es el abogado designado por la misma. Finalmente, el Proyecto prevé que la designación de procurador sustituya laindicación de domicilio a efecto de notificaciones, de manera que las notificaciones ala persona jurídica se realicen en la persona del procurador designado. Asimismo, lapersona jurídica podrá prestar conformidad con los hechos y la pena mediante elprocurador que tenga otorgado poder especial al efecto, sin que sea precisa la posteriorratificación de ningún legal representante. Por lo que respecta a la competencia jurisdiccional para conocer de las causas enlas que se derive la responsabilidad penal de una persona jurídica, lo poco que nos diceel legislador en su Proyecto nos indica que los procedimientos penales sesustanciarán en función de lo que correspondería para el enjuiciamiento de lapersona física autora del hecho, aunque el procedimiento se siga tan sólo contra lapersona jurídica.Marina Roig AltozanoAbogada sociaROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTASBailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27