Fuentes del derecho abril 2013

Funktazma Inc. ® www.JurisLex.cl
LAS FUENTES DEL DERECHO
1- Fuentes Materiales del Derecho: Conjunto de factores políticos, sociales,
económicos, culturales, etc. que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su
contenido.
2- Fuentes de Producción del Derecho: Son los diversos órganos que crean
normas jurídicas, públicos o privados y dentro de la esfera de sus atribuciones.
Por ejemplo, del Poder legislativo emanan leyes, del Ejecutivo, decretos,
reglamentos, instrucciones, etc. Del Poder Judicial emanan las sentencias judiciales y los
autos acordados. Pero las normas jurídicas no sólo emanan de los órganos del Estado, de
esta manera por ejemplo, la U de Concepción, persona de derecho privado, dicta normas
internas para su funcionamiento, o las personas naturales, que también crean normas
jurídicas, por ejemplo, cuando celebran actos jurídicos como los contratos.
3- Fuentes de Conocimiento del Derecho: Aquellos medios tales como
documentos, instrumentos, y otros en los que el derecho se encuentra consignado, siendo
posible informarse de este ahí.
Hoy, además de los libros, documentos, revistas jurídicas, etc., se están
utilizando medio más modernos como la informática para almacenar información relativa
al derecho.
4- Fuentes Históricas del Derecho: Son los ordenamientos jurídicos anteriores en
el tiempo que influyen en la formación de un ordenamiento jurídico actual. Por ejemplo,
son Fuentes Históricas del ordenamiento jurídico chileno el ordenamiento jurídico
romano, el español y el francés.
6- Fuentes Formales del Derecho: Son los modos o formas que tiene el Derecho
de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurídica. Por consiguiente,
definiremos Fuentes Formales como al alas miasmas normas jurídicas, consideradas desde
la perspectiva de su origen.
Son las propiamente jurídicas y por lo mismo las de mayor relevancia para
nosotros, por lo que cuando de habla de fuentes del derecho son especificar, deberemos
entender que se hace alusión al las Fuentes Formales del Derecho.
Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene
mayoritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son:
1. Ley o legislación.
2. Costumbre jurídica.
3. Jurisprudencia.
4. Doctrina.
5. Actos jurídicos de los particulares.

6. Actos de las personas jurídicas.
7. Tratados Internacionales.
8. Principios generales del derecho.
La Equidad.
LEY O LEGISLACIÓN
Ley en sentido amplísimo
El término ley es utilizado como sinónimo de norma jurídica. Esta acepción
amplísima de ley es muy poco utilizada hoy en día, sólo se la utiliza por excepción.
Ley en sentido amplio.
Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurídicas de origen estatal,
que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepción de las sentencias de los
tribunales. En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitución Política del
Estado, a las leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos,
Reglamentos y demás resoluciones de las autoridades políticas y administrativas.
A menudo la doctrina jurídica chilena, cuando se refiere a la Ley como fuente
Formal del Derecho, le está asignando este sentido amplio, cuando lo deseable sería que le
asignara el sentido estricto. Esto parece se consecuencia de la influencia de la Escuela de la
Exégesis, para la cual al única Fuente Formal del Derecho era la Ley.
Daremos un concepto de los que se entiende por Constitución. La palabra
Constitución proviene de la expresión latina “constitutio” (disposición, organización) En
un sentido genérico, constitución expresa la manera de estar conformado algo, la
estructura de un ser cualquiera. En sentido formal e instrumental, la Constitución “es la
norma jurídica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera
sistemática el Estado, su gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene
supremacía” (Hernán Molina).
Ley en sentido restringido.
Ley es una norma jurídica que emana del poder legislativo cumpliendo con los
requisitos que exige la Constitución Política del Estado para que nazca ala vida del
derecho.
En el ordenamiento jurídica chileno, desde la Constitución de 1980 se
distinguen diversa categorías de leyes, considerando su orden jerárquico, pero todas
quedan incluidas dentro del concepto de Ley en sentido estricto. La Constitución de 1925
no hacía distinción de leyes, por lo que esto es una innovación de la Constitución de 1980.
Las categorías de Leyes existentes en nuestro ordenamiento jurídico son:
1. Leyes Interpretativas de la Constitución.

2. Leyes Orgánicas Constitucionales.
3. Leyes de Quórum Calificado.
4. Leyes simples o comunes.
5. Decretos con fuerza de ley.
Algunas definiciones de Ley
Aristóteles:
“Ley es el común sentimiento de la polis”
Esta definición ha sido ampliamente criticada porque no parece considerar el
elemento normativo, esencia de toda Ley. La crítica se sitúa en un contexto puramente
normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es una norma jurídica que tiene por
finalidad regular la conducta humana, encauzándola dentro de márgenes de lo
jurídicamente correcto.
La definición de Aristóteles da preponderancia al sentir ciudadano, un
sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede trasformarse en
norma jurídica y sólo se mantiene en el ámbito de la subjetividad.
Gayo:
“Ley es aquello que el pueblo manda y establece”
Tampoco esta derfinición refleja a cabalidad el elemento normativo, pero si
hacemos un esfuerzo interpretativo, podría decirse que Gayo, al utilizar la expresión
“manda” está haciendo alusión a un elemento normativo, dado que el mandar tiene por
finalidad regular y encauzar conductas.
Santo Tomás de Aquino:
“Ley es la prescripción de la razón en favor del bien común,
dada y promulgada por quien dirige la comunidad”
Santo Tomás distingue entre varáis categorías de Ley. Ley Eterna es Dios
mismo. Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras. Ley natural es la
norma que rige la conducta humana derivada del conocimiento limitado o parcial que el
hombre tiene de Dios y Ley Humana Positiva es la que definida al comienzo.

Al considerar los planteamientos de Santo Tomás, resulta imprescindible
insistir en que la Ley Humana Positiva debe fundamentarse y atenerse a la Ley Natural.
En el fondo, santo Tomás postula que si la Ley Humana Positiva contradice a la ley
Natural, y con ellos, al Derecho Natural, estrictamente hablando, una ley de estas
características, no debe ser considerada Ley, es más, está desprovista de carácter jurídico
porque aquella ley Humana o mejor aún, aquel mandato de la autoridad, que está en
contra de la Ley natural, no obliga en conciencia.
Se ha dicho que esta tesis de Santo Tomás atenta contra la Seguridad Jurídica,
por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como la Justicia o el bien común.
Marcel Planiol:
“Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente
por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”
Esta definición ha sido acogida ampliamente en la doctrina jurídica chilena,
primordialmente dentro de los civilistas, lo que seguramente se debe a la influencia del
Derecho Civil Francés en nuestro país.
Si analizamos con detención esta definición, podremos advertir que no es un
definición e lo que en nuestro sistema jurídico se entiende por ley en sentido estricto. Más
bien estaría conceptualizando a las normas de origen estatal, incluyendo así a la
Constitución Política del Estado, a las leyes propiamente tales, a gran parte de los Decretos
y Reglamentos dictados por el presidente de la República y otras autoridades
administrativas e inclusive, aunque es más dudoso, hasta las sentencias judiciales,
quedando claramente excluidas de este concepto normas tales como los Contratos y actos
jurídicos de particulares, al no emanar de la autoridad pública, así como la costumbre.
Características de la Ley basadas den la definición de Planiol.
1 Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en
sociedad, característica que posee toda norma jurídica.
2 Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo
determinadas conductas.
3 Tiene carácter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia
indefinidamente. De todas las características que Planiol le atribuye a la ley esta es la
más discutida, puesto que aunque al mayor parte de las leyes se dictan para que
tengan duración indefinida, en múltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no
tienen tal carácter, y que posee un duración claramente definida, pensemos por
ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual.

4 Es establecida por la autoridad pública. La opinión es unánime hoy en día
respecto a que las leyes emanan de la autoridad pública. Las leyes en sentido estricto
emanan de una autoridad publica en particular, de un poder del estado, en específico
del Poder Legislativo.
5 Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si
alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sanción.
6 Se Presume conocida. Esta característica no se encuentra expresamente formulada
en la definición, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la da
a conocer. El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de
otorgar Seguridad Jurídica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Código Civil.
Art. 8° Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después
que esta haya entrado en vigencia.
7 Es general. Se aplica a un número indeterminado de personas y casos.
Código Civil (art. 1°)
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite”
CLASIFICACION DE LAS LEYES
Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasificarse:
1. Desde un punto de vista gramatical.
2. Según su importancia.
3. Según su duración.
4. Según su extensión.
5. Según la materia que regulan.
1- Clasificación de las leyes desde un punto de vista gramatical.
Apoyándose en los términos utilizados por el art. 1° del Código civil, se
distinguen entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Antes de conceptualizar
cada tipo de leyes, hay que hacer presente que, en los hechos, toda normas jurídica, tienen
un sentido imperativo. Puede decirse que todas las leyes prescriben o mandan a alguien
que observe determinadas conductas y, en cierto sentido, todas las leyes son imperativas,
inclusive las que otorgan facultades, porque incluso las que le permiten a alguien realizar
una determinada conducta, conlleva un manato, el que se traduce en el no impedir u
obstaculizar, a quien puede hacer uso de la facultad. Por ejemplo, las personas tienen la
facultad de transitar libremente por las calles, y nadie, arbitrariamente, le puede impedir
su ejercicio.

Leyes imperativas(en sentido restringido). Son aquellas que mandan o prescriben un
determinado accionar, o bien, determinan los requisitos que deben cumplirse para poder
realizar una conducta.
Leyes prohibitivas. Son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o
circunstancia la realización de una determinada conducta. El art. 10 del Código Civil
señala, dentro del ámbito privado, cual es la consecuencia que conlleva la ejecución de un
acto que la ley prohibe.
Art. 10 Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor,
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravención.
Leyes permisivas o facultativas. Son las que permiten o facultan la realización de una
determinada conducta.
2- Clasificación de las leyes según su importancia.
La importancia a la que se refiere esta clasificación está dada por la jerarquía
que se otorga a las leyes. La Constitución de 1925 no distinguía clases o rangos dentro de
las leyes. Fue la Constitución de 1980 la que, siguiendo las tradiciones del derecho
constitucional moderno, distinguió diversos tipos de leyes. Entre las categorías a
mencionar, ha determinado el Tribunal Constitucional que la única categoría superior
jerárquicamente es la de las Leyes interpretativas de la constitución, y que las leyes
orgánicas constitucionales, de quórum calificado y simples o comunes no difieren en
rango sino sólo en los quórum exigidos.
Leyes Interpretativas de la Constitución. Son aquellas que requieren, para su
aprobación, modificación o derogación, un quórum de 3/5 (60%) de los senadores y
diputados en ejercicio. (art.63, inciso 1° Constitución de 1980)
Su finalidad es interpretar los preceptos de la Constitución. Muchos
discuten la existencia de leyes interpretativas, porque sostienen que la Constitución
debiera interpretarse por otra normas constitucional y no por ley. En Chile este es un
problema más teórico que práctico pues para aprobar una ley interpretativa de la
constitución el quórum requerido es prácticamente el mismo de una reforma
constitucional.
Leyes Orgánicas Constitucionales. Son aquellas que para su aprobación,
modificación o derogación, requieren un quórum igual a las 4/7 (56%) de los senadores y
diputados en ejercicio (art.63, inciso 2° de la Constitución de 1980)
Se dictan sobre algunas materias importantes que, de acuerdo con la
Constitución, deben ser reguladas por esta clase de leyes.
Leyes de Quórum Calificado. Son aquellas que requieren la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio (art. 63, inciso 3° y art. 53 de la Constitución de 1980)
La Constitución señala los casos en que deben dictarse este tipo de leyes.

Leyes Comunes o Simples. Son aquellas que requieren la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en la sala (art. 63, inciso final de la Constitución de 1980).
Se puede decir que son todas las demás leyes. Lo normal es que la
generalidad de estas quede incluida en esta categoría.
3 Clasificación de las leyes según su duración.
Leyes Permanentes. Son aquellas que se dictan para que duren indefinidamente en el
tiempo, hasta que otra ley, o medio determinado por el ordenamiento jurídico para el
efecto, las derogue.
Leyes Temporales. Son aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo de
tiempo que ha sido prefijado. Se limita la duración de las leyes mediante un lazo o
condición. En nuestro país un típico caso de leyes temporales sujetas a plazo son las leyes
de presupuesto. Podemos también poner un ejemplo de una ley sujeta a condición
(condición: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho).
Se dicta una ley que dispone la construcción de un puente, concluida la obra cesa la
vigencia de la ley.
Leyes Transitorias. La doctrina jurídica chilena llama leyes transitorias a aquellas que
tienen por finalidad solucionar los problemas que puedan presentarse cuando hay un
cambio de legislación, es decir, cuando se dicta una nueva ley que regula de manera
distinta un materia que antes era regulada por otra ley, ahora derogada. Se presentan aquí
los problemas denominados de irretroactividad de las leyes . Por ejemplo, supongamos
que el contrato de compraventa esta regulado por una ley de cierta manera, pero ocurre
que el 30 de octubre de 1999 se dicta una nueva ley que regla de diferente manera este
contrato estableciendo reglas distintas. El 20 de febrero de 1999, es decir, bajo al vigencia
de la ley antigua, Pedro celebra un contrato de compraventa con Juan, en que Pedro le
vende su fundo a Juan. En una de las cláusulas establece que Juan pagará el precio del
fundo el 20 de noviembre de 1999, es decir, bajo al vigencia de la nueva ley ¿Por qué ley
debe regirse el pago del precio del fundo?
Nosotros conocemos el principio en base al cual deben solucionarse esta clase
de conflictos de leyes en el tiempo, lo cual se encuentra establecido en el inciso 1° del art.
9° del Código Civil. “La ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo”, pero este es sólo el principio de solución que debe ser mucho más
especificado. Esto se hace en nuestro país por la ley de efecto retroactivo de las leyes del
año 86, lo cierto es que esta ley no se aplica demasiado en los hechos porque cada vez que
se dicta una nueva ley regulando de manera distinta una materia, sucede que esta nueva
ley contiene ciertos artículo y disposiciones denominados artículos transitorios destinados
a solucionar los conflictos que puedan presentarse a raíz de este cambio de legislación.
Estos preceptos transitorios son las leyes que en Chile se denominan leyes transitorias.
4- Clasificación de las leyes según su extensión.

Para clasificar las leyes según extensión, es decir, según el campo de aplicación,
distinguiremos entre el campo de aplicación territorial y el campo de aplicación personal.
Considerando el territorio.
Leyes generales. Son aquellas que se aplican en todo el territorio de un país o Estado.
Leyes locales. Son aquellas que se aplican únicamente en un sector del país o Estado.
En nuestro país, por ser un Estado unitario, la gran mayoría de las leyes son
generales, y sólo una pequeña minoría son locales. Ejemplo de leyes locales sería la zona
franca de Iquique.
Considerando a las personas.
Leyes generales. Son aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes de un
país o Estado.
Leyes particulares. Son aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de personas
exclusivamente.
En la actualidad la mayoría de las leyes son generales, puesto que desde la
Revolución Francesa en adelante se aplica el principio de igualdad ante la ley. Sin
embargo, es posible encontrar de manera excepcional dictar ciertas leyes para algunos
grupos especiales de personas sin hacer diferencias arbitrarias ni injustificadas. Por
ejemplo, existe una ley que permite a los lisiados importar vehículos especiales sin pagar
los respectivos impuestos de mercancía, que deben pagar todas las personas.
ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LA LEY
1- Iniciativa. Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso
un proyecto de ley para su tramitación. Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la
República se habla de mensaje, el presidente de la República tiene iniciativa exclusiva
respecto de ciertas materias. Cuando la iniciativa proviene de los Parlamentarios se habla
de moción. La moción parlamentaria no puede ser firmada por más de 10 diputados, ni
por más de 5 senadores. En Chile no se acepta la iniciativa popular.
El origen se refiere a la Cámara que comienza a conocer un proyecto de ley. En
principio, las dos cámaras pueden ser cámara de origen, sin embargo, hay ciertas
excepciones, atr.62, inc 2°.
2- Discusión. Se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto
de ley, como de los detalles. Se lleva a cabo tanto por la cámara de rigen como por la

revisora, a través del primer y segundo trámite constitucional, existiendo dentro de ellos
mecanismos especiales de insistencia.
3- Aprobación. Se realiza una votación, cuyas mayorías o quorums establece la CPE,
que aprueba o rechaza el proyecto de ley.
4- Sanción. Es la aprobación por el Presidente de la República de un proyecto de ley
votado favorablemente por el Congreso. Puede ser sanción expresa, tácita y forzada. El
veto es la facultad del Presidente de la República para oponer o formular observaciones a
un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser absoluto o suspensivo,
supresivo, sustitutivo o aditivo.
5- Control de Constitucionalidad. Sólo se realiza en algunos determinados
proyectos de ley.
6- Promulgación. Acto por el cual el Presidente de la República da constancia de la
existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla través de un Decreto Supremo.
7- Publicación. Se hará en el Diario Oficial, el plazo que señala la ley, y en conformidad
a las normas que al respecto señalan los arts. 6 y 7 del Código Civil
Art.6°. La ley no obliga sino una vez promulgada es conformidad
a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo
con los preceptos que siguen.
Art.7°. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en
el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de
todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de
su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya
de entrar en vigencia.
Decretos con Fuerza de Ley
A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar estos, que tiene la
jerarquía normativa de una ley común. Decretos con Fuerza de Ley son los decretos
dictados por el Presidente de la República, sobre materias propias de ley, previa
delegación de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta delegación se realiza
mediante una le y llamada Ley delegatoria. Según la Constitución de 1980, que permite
esta delegación de facultades, establece que en algunas materias, tenidas como más
importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades.
Durante la vigencia de la Carta de 1925 no estaba permitida la delegación
de facultades por parte del Congreso en el Presidente de la República, no obstante en la
práctica esta se daba. A partir de la década del 30 el parlamento, en los hechos y
contrariando al Constitución, comenzó a delegar facultades legislativas y sólo el año 70 se
aprobó la reforma que autorizo la delegación de facultades en el Presidente

Decretos Leyes
Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, peor que
se dictan sin que haya una delegación de facultades por parte del Legislativo, porque no
existe este poder. Los Decretos Leyes se dictan en periodos de anormalidad constitucional,
cuando existen gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo orden constitucional del
país. En nuestro país han habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en
los cuales se produjo una ruptura del orden constitucional: 1924-1925, 1931-1932 y 1973-
1980. Debemos advertir que el concepto formulado es propio de la doctrina jurídica
chileno, en otro países la expresión Decreto Ley se suele utilizar con otro significado.
Siempre después de estos periodos de anormalidad se ha discutido acerca
de otorgarles valor a estos Decretos Leyes. Más allá de la discusión teórica se ha optado
por reconocerles en general su vigencia por una cuestión práctica, puesto que estos
decretos Leyes regulaban diversos asuntos de la convivencia social de tal modo que las
consecuencias que se producirían de dejarlos sin efecto a todos serían peores que las de
mantener su vigencia. En consecuencia se ha optado por la vía de modificarlos o
derogarlos en la medida en que cada caso se justifique.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
El control de constitucionalidad de las leyes se practica e todos los
ordenamientos jurídicos, siendo este expresión del principio de la “Jerarquía normativa”.
En todo ordenamiento jurídico positivo la norma jerárquicamente más alta es la
Constitución Política del Estado, por lo tanto todas las demás normas deben atenerse a ella
tanto en el aspecto formal como en el fondo.
Toda ley, antes de entrar en vigencia debe cumplir con las etapas del proceso
de formación antes estudiado. Lo normal es que esto suceda, pero podemos encontrarnos
con ciertos casos en que se publica una ley, infringiendo los preceptos constitucionales
sobre la formación de la misma. Una ley puede también ser contraria a la Constitución por
infringir preceptos constitucionales de fondo que debe respetar, en este caso hablamos de
inconstitucionalidad de fondo.
En nuestro país se contemplan dos clases de mecanismos de control de
constitucionalidad de las leyes, el control preventivo o a priori, y el control represivo o a
posteriori, que realizan el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de >Justicia
respectivamente. A estos órganos debemos añadir la Contraloría General de la República,
la que tiene un rol en el control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley.
El control de constitucionalidad practicado
por el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional se encuentra regulado en su estructura básica en
los arts. 81,82 y 83 de la CPE, y en detalle por la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional. Este Tribunal tiene competencia en una serie de materias señaladas en el
articulo 82 de la CPE. Unicamente nos referiremos al control se constitucionalidad de las
leyes que este órgano practica.
Este órgano realiza un control preventivo o a priori, es decir ejercido sobre
los proyectos de ley, antes de que estos sean promulgados por el Presidente de la
República. Es necesario señalar que sólo algunos proyectos de ley deben ser enviados en
forma obligatoria al Tribunal Constitucional, tales son los relativos a las leyes orgánicas
constitucionales y a las leyes interpretativas de la Constitución. Los proyectos relativos a
las leyes de quórum calificado y a las leyes simples o comunes podrán o no ser sometidos
al control de constitucionalidad ejercido por el Tribuna Constitucional según si se solicite o
no por el Presidente de la República o por cualquiera de las cámaras, o por una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, y siempre que dicha solicitud sea formulada antes de
la promulgación de la ley.
Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando se pronuncia
sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley.
Esta materia se encuentra regulada en los incs. 2 y 3 del art. 83 de la CPE.
“Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en
ley…” Es decir, el proyecto declarado inconstitucional no entrará en vigencia como ley de
la República. El Tribunal Constitucional puede declara inconstitucional a la totalidad del
proyecto de ley, o bien, sólo algunos artículos o disposiciones del mismo, siendo esto
último lo que generalmente ocurre.
El inc. 3° del art. 83 de la CPE señala “Resuelto por el Tribunal que un
precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo
inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia”
Control de constitucionalidad practicado
por la Corte Suprema de Justicia.
Art.80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias
de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declara inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución.
Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo
ordenar la Corte la suspención del procedimiento.
Este control de constitucionalidad ejercido por la corte Suprema en un
control represivo o a posteriori, se ejerce sobre una ley ya vigente y no sobre un proyecto
de ley.
Para que proceda este control de constitucionalidad se exige que exista
juicio pendiente, ya sea ante la Corte suprema o ante cualquier otro tribunal y que
además en ese juicio o causa se pretenda aplicar una ley cuya constitucionalidad se
cuestiona, quien cuestiona la constitucionalidad de la ley puede pedir a la Corte Suprema
que la declare inaplicable para ese caso por inconstitucional.

Se entiende por precepto legal, a la luz del art. 80 de la CPE una ley
propiamente tal o un decreto con fuerza de ley. Esta materia fue discutida durante la
vigencia de la Carta de 25, la que contenía un articulo muy similar al que ahora
analizamos. Se argumentó que con la expresión “precepto legal” se referían no sólo a las
leyes propiamente tale sino también a otras normas jurídicas. En la Constitución del 80 la
situación está bastante más precisada puesto que esta señala otras formas de control de
constitucionalidad para los Decretos y Reglamentos, y porque hay ay prácticamente
unanimidad en considerar que los contratos y actos de los particulares no son leyes en
sentido estricto.
La Corte Suprema puede efectuar la declaración de
inconstitucionalidad ya sea de oficio o a petición de parte, última que sucede en la gran
mayoría de los casos.
El efecto producido por la declaración de Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal es relativo, es decir, produce efecto sólo para la
causa en la cual se dicta, y el precepto continúa vigente como ley de la República. Aquí en
el fondo lo que ese está aplicando es el mismo principio del art. 3° inc. 2° del Código Civil
que establece “Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”
Diferencias entre el control del constitucionalidad practicado por
el Tribunal constitucional y el practicado por la Corte suprema.
1 El control de constitucionalidad practicado por el Tribunal Constitucional es
preventivo o a priori y el practicado por la Corte >suprema es represivo o a posteriori.
2 El control de constitucionalidad que practica la Corte suprema exige que algún
tribunal esté conociendo de una causa judicial pendiente en que ella se cuestione la
constitucionalidad de un precepto legal. Esto no se exige en el control practicado por el
Tribuna Constitucional.
3 Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley practicada
por el Tribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra en vigencia. Los
efectos de la declaración practicada por la Corte Suprema son particulares, la ley sigue
en vigencia.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY
Los decretos con fuerza de ley, con su jerarquía de ley común, deben sujetarse
por un lado a la CPE y por otro a la ley delegatoria. Nosotros consideraremos la sujeción a
la CPE. Este control de constitucionalidad se clasifica en un control de constitucionalidad
previo o a priori y un control de constitucionalidad a posteriori.
Control de constitucionalidad de los decretos
con fuerza de ley previo o a priori.

En este control de constitucionalidad juega un rol importante la Contraloría
General de la República, quien, según se establece en la primera parte del art. 87 de la CPE
es “Un organismo autónomo … ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
Administración…” La expresión “legalidad” debe ser entendida en un sentido amplio, es
decir la Contraloría debe resguardar que los actos de la Administración se sujeten tanto a
las leyes como a la Constitución, por este motivo Todos los decretos y reglamentos que
dicta le Presidente deben ser enviados a la contraloría para que este órgano determine si
ellos se ajustan o no a la Constitución y a las leyes (acto de toma de razón).
Si la Contraloría determina que el decreto con fuerza de ley se atiene tanto a
la ley delegatoria como a la Constitución, el Contralor “toma razón” del decreto con fuerza
de ley, lo que significa que le da curso para que se publique y entre en vigencia. Si el
Contralor “no toma razón”, lo representa (rechaza) no le da curso y no puede entrar en
vigencia. La representación puede ocurrir ya porque el decreto contravenga o exceda la ley
delegatoria o bien por ser contrario a la constitución, caso que analizaremos.
Cuando el Contralor representa un decreto con fuerza de ley por ser
inconstitucional, se lo devuelve la Presidente de la República quien tiene dos
posibilidades, puede conformarse con lo resuelto, o bien enviar el decreto con fuerza de
ley rechazado al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días contados desde que
le fue remitido el decreto con fuerza de ley por la Contraloría para que sea en definitiva
este tribunal quien se pronuncie sobre si ese decreto con fuerza de ley se atiene o no a la
Constitución.
Control de constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley ya vigentes o a posteriori.
Existen dos formas de reclamar la inconstitucionalidad de un decreto con
fuerza de ley ya vigente.
1 La Corte Suprema de Justicia en los términos ya conocidos.
2- Existe un control de constitucionalidad sobre los decretos con fuerza de ley que efectúa
el Tribunal Constitucional. En este caso la cuestión de constitucionalidad podrá ser
promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio. Hay un plazo de 30 días para formular este reclamo contados desde la
publicación del respectivo decreto con fuerza de ley.
CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY
Se distinguen dos grandes causales de cesación de vigencia de la ley, las
causales intrínsecas y las causales extrínsecas.
Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley.
Estas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que determinará hasta
cuando regirá. Estas son las llamadas leyes temporales. La ley determina el momento
hasta el cual tendrá vigencia señalando un plazo o bien una condición dada por la materia

que regula. En la práctica es más frecuentes encontrara leyes cuya vigencia se encuentra
preestablecida por plazo que por condición.
Causales extrínsecas o externas para la cesación de vigencia de la ley.
Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas causales
distinguimos:
Desuetudo o desuso. Es una forma de poner término a la vigencia de una ley debido al
hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto
por los ciudadanos como por los órganos del Estado encargados de su aplicación. Esta
forma de poner término a la vigencia de la ley nos e admite en nuestro ordenamiento
jurídico, en cambio, en aquellos ordenamientos jurídicos sonde el derecho
consuetudinario tiene una mayor importancia el desuetudo constituye causal de cesación
de vigencia de la ley.
Derogación. Es un modo de poner término a la vigencia de la ley mediante otra ley
posterior a ella, así entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. La
derogación de la ley se encuentra regulada básicamente el los arts. 52 y 53 del Código
Civil.
Cada vez que se deroga una norma jurídica, esa derogación debe efectuarse
por otra norma jurídica de igual o superior jerarquía, y nunca podrá ser derogada por otra
norma jurídica de rango inferior a ella. Para derogar las leyes, la Constitución exige el
mismo quórum que re requiere para la aprobación de estas.
El que una ley pueda ser derogada por otra ley o por otra norma jurídica de
jerarquía igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en general también por nuestros
tribunales de justicia, pero hay algunos pocos fallos de la Corte Suprema que han
adoptado una posición distinta, con relación a la contradicción o falta de conciliación
que hubo luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, entre algunos de sus
artículos y ciertas leyes que habían entrado en vigencia con anterioridad, En ellos se
sostuvo que la ley no se encontraba derogada por la Constitución, sino que había de
solicitarse que se declarara inaplicable por inconstitucionalidad.
El problema de la derogación de la ley derogatoria.
Teóricamente podría plantearse el problema de que sucede con la ley
derogada si se deroga la ley derogatoria. La respuesta es casi unánime tanto por parte de
la doctrina como de la jurisprudencia, la derogación de la ley derogatoria no hace
recuperar su vigencia a la antigua ley derogada.
Clases de derogación.
La doctrina jurídica chilena propone las siguientes clasificaciones:
Derogación expresa y tácita.
Derogación expresa: Definida en el art. 52 de c. civil, señala que la derogación es expresa
cuando al nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Derogación tácita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. No es tan sencillo determinar cuando se produce
efectivamente la derogación tácita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley
con el de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no
conciliables. En definitiva, si el asunto llega a los tribunales serán estos los que lo
resolverán.
Se entiende que las normas son inconciliables cuando dos textos son
contradictorios. Para solucionar estas contradicciones entre normas existen diversos
mecanismos o principios; el principio de jerarquía, el principio de especialidad y el
principio de temporalidad. Un problema interpretativo es que sucede cuando una nueva
ley de carácter general, es contradictoria con la anterior, pero ocurre que la antigua es
especial o particular. Aquí se suscita la duda de que principio hacemos prevalecer. Si se
hace prevalecer el principio de la especialidad, se entiende que la antigua ley continúa
vigente, y no ha sido derogada de manera tácita, en cambio, si se aplica el principio de
temporalidad, la ley antigua debiera quedar tácitamente derogada aun cuando sea
especial El único principio que va a prevalecer siempre es el de jerarquía “La normas
jerárquicamente superior va a predominar siempre sobre la inferior”
¿Qué sucede cuando no se puede aplicar ninguno de los tres principios?
Esta es una pregunta más teórica que práctica, pues los tribunales en muchísimas
oportunidades de han encontrado con conflictos y siempre han recurrido a alguno de los
tres principios. Supongamos que dos artículos de una ley bastante extensa, son entre sí
contradictorios. No puede aplicarse el principio de temporalidad, pues tal ley entró en
vigencia un mismo día, además los dos artículos tiene el mismo rango normativo y
ninguno es especial respecto al otro. Algunos autores sostienen que en un caso así, se
produce un vació o una laguna.
Derogación total o parcial.
Los conceptos de estos tipos de derogación se encuentran establecidos en el
art. 52 del Código Civil. La derogación es total cuando la nueva ley deroga enteramente a
la ley antigua y es parcial cuando la nueva ley deroga sólo parte de la antigua. El art. 53
resuelve el problema de lo que puede llamare derogación parcial tácita.
Derogación Orgánica.
Se discute en la doctrina jurídica chilena si esta clase de derogación es
admitida o no entre nosotros. Ellos por que no hay ninguna norma que la consagre
expresamente, este asunto ha sido llevado a los tribunales de justicia habiendo únicamente
un par de fallos minoritarios que la aceptan. En otros ordenamientos jurídicos esta clase de
derogación des expresamente admitida.
Por derogación orgánica se entiende aquella que se da al dictarse una
nueva ley que regula enteramente una materia que antes reglamentaba la ley antigua, pero
que no la deroga ni expresa ni tácitamente. Pongamos un ejemplo: actualmente existe una
ley que regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional, supongamos que se dicte

otra ley, que sin deroga expresa ni tácitamente a la anterior, reglamenta enteramente de
una marea diversa el funcionamiento del tribunal. En este caso, parte de la doctrina
opinaría que se produjo una derogación orgánica.
Derogación por vía de la consecuencia.
Llamada coloquialmente por algunos civilistas chilenos derogación por
rebote o carambola, esta case de derogación se da al derogarse o eliminar una institución
del ordenamiento jurídico. Supongamos que en Chile se elimina la pena de muerte,
derogándose los preceptos del Código Penal y de otras leyes que la contemplan como
sanción, entonces se derogan por vía de la consecuencia todas aquellas normas que
reglamentaban cómo debe ejecutarse la pena de muerte.
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
La potestad reglamentaria del Presidente de la República es la facultad que
tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el gobierno y la administración
del Estado y para la ejecución de las leyes.
Reglamentos. Son aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y
administrar el Estado y a la ejecución de las leyes. Son generales, obligatorios y
permanentes.
Decretos Supremos. Disponen de un modo específico o particular sobre el gobierno del
Estado y la ejecución de las leyes.
La tramitación de los Decretos Supremos se compone de las siguientes etapas:
1. Anotación y firma: se registra la fecha y número que corresponde dentro del
Ministerio de origen.
2. Toma de razón: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razón, nado cuenta a la
Cámara de Diputados. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo devuelve al
Ministerio respectivo.
3. Refrendación: Control que procede en los casos en que el decreto ordene gastos que
no figuren en la Ley de Presupuesto.
4. Registro: Deben cumplir con este trámite los decretos que afectan al personal de
administración del Estado y a sus bienes.
5. Comunicación: a Tesorería General cuando de trate de compromisos para el estado.
6. Publicación en el Diario Oficial.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Se define la costumbre como la repetición constante y uniforme de una regla de
conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la convicción de
que responde a una necesidad jurídica.
Los primeros ordenamientos jurídicos de la humanidad eran
fundamentalmente consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho
consuetudinario se distingue y hasta contrapone con el Derecho Legislado. Ordenamientos
consuetudinarios en la actualidad son los de los países anglosajones com,o Inglaterra,
parte de Canadá y EE.UU., el resto delos países del mundo poseen ordenamientos
jurídicos legislados. En todo caso, las normas jurídicas consuetudinarias de los países
anglosajones hacen referencia a una costumbre jurídica, no a la costumbre popular como
sucedía en los ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre especializada y técnica,
primordialmente de origen judicial.
Federico Carlos Savigny.
La época de este jurista alemán coincide con los grandes procesos de
codificación del Derecho en Europa, codificaciones que tienen su p origen en el
Racionalismo, la Ilustración y su p expresión Política, la Revolución Francesa. El gran
argumento para la realización de las codificaciones fue el aspecto caótico e inseguro que
existía, conducente a injusticias. Una situación como eta requería ser ordenada y para ellos
se penso unificar el Derecho, dándole una estructura armónica y coherente, lo que se
lograría mediante la dictación de buenos códigos, ordenados y racionales que emanaran
de un buen Poder legislativo, que fuera representativo de la voluntad racional del pueblo.
Desde esta perspectiva la fuente formal más importante pasaba a ser la ley o la legislación.
Savigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea, sosteniendo que la
fuente formal más importante debía ser la costumbre. Esta, en el sentido que Savigny le
daba, es la costumbre judicial que se traduce en los precedentes, y sobre todo la costumbre
de los juristas expresada en la llamada Ciencia o Doctrina Jurídica. Conforma a Savigny, la
principal fuente productora de normas jurídica deben ser los juristas porque son ellos
quienes realmente dominan el campo jurídico y quienes mejor lo pueden expresar. Este
autor tomaba como modelos universal al derecho Romano, el que logró desarrollarse
alcanzando una altura científica gracias a sus grandes jurisconsultos.
Era contrario a al derecho legislado pues la codificación constituía una
fosilización, un estancamiento del derecho. En su tiempo se propuso que se dictara un
Código común para todos los Estados alemanes, idea después realizada. Savigny escribe
un libro titulado “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del
derecho”, texto en que se opionia al derecho legislado y a la codificación. Pero no se
trataba de una oposición absoluta, sino que sostenía que esta legislación, si es que había
necesidad de dictarla debía ser minina y sobre todo, debía encontrares muy fundamentada
por la Ciencia del Derecho. Toda legislación, decía, debía ser preparada por los grandes
juristas.
Elementos de la costumbre

En base a la definición de costumbre jurídica antes dada, podemos distinguir
un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.
Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica una
comunidad.
1 Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que ellos
deben ser múltiples.
2 Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado.
Para que puedan ser considerados como costumbre jurídica ellos deben repetirse a lo
largo el tiempo. Al decir “tiempo prolongado” estamos hablando de manera poco
precisa, y de hecho, este es uno de lo problemas que se presentan para determinar
cuando nos encontramos frente as una costumbre jurídica.
3 Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser
básicamente los mismos.
4 Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad en que
se rige.
5 Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa
mayoría de los miembros de la sociedad en que ella se rige.
Elemento subjetivo o interno: “… la convicción de que responde a una necesidad
jurídica” Esto significa que ella es obligatoria como norma jurídica.
Formación de la costumbre
1 El hábito. Practica repetida y prolongada de ciertos actos, por una o muchas
personas, considerándolas aisladamente y no como grupo.
2 Generalización del hábito. Esta practica prolongada de un acto por parte e los
individuos considerados de manera aislada, pasa después realizarse por el grupo
social estimado como entidad colectiva, la que considera al hábito como suyo.
3 Internalización o interiorización del hábito. Para que haya costumbre jurídica
propiamente tal, al hábito generalizado debe añadírsele el elemento subjetivo o
interno, la convicción del grupo de que estas prácticas responden a una necesidad
jurídica. Esto significa que ellas son obligatorias, que obligan jurídicamente.
Clasificación de la costumbre
La costumbre puede ser clasificada, según la posición que tenga con respecto
a al ley, según el sector que abarca, según las personas que la observan y atendiendo a
carácter popular o técnico que posea la costumbre.
Clasificación según la posición que tenga con respecto a la ley.

1- Costumbre según la ley. Es la propia ley la que señala que la costumbre tiene
fuerza obligatoria. Está consagrada en el art.2° del Código civil.
Art. 2°. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella.
2- Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada dice
acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre.
3- Costumbre contra la ley o contra legem. Es el caso en que la costumbre se
encuentra en contradicción con la ley. En el ordenamiento jurídico chileno, y en general en
los ordenamientos de derecho legislado, la costumbre no pone termino en ningún caso a la
vigencia de la ley.
Clasificación de la costumbre según el sector que abarca.
1- Costumbre general. Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un país.
2- Costumbre local. Es aquella que tiene vigencia sólo en un determinado sector o parte
del territorio de un país.
Clasificación de la costumbre considerando las personas que la observan.
1- Costumbre común. Es aquella costumbre jurídica observada por la generalidad de
las personas, cualquiera sea su condición dentro de la sociedad. Esto es importante de
tener en cuenta por que en el pasado las costumbres eran distintas según la clase social a la
que se pertenecía. E dice que uno de los logros de la Revolución Francesa es el de imponer
el principio de igualdad ante la ley. Este principio, además de estar señalado en la CPE de
Chile, se consagra en el Código Civil.
Art.14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros.
2- Costumbre particular. La que practica sólo un grupo o clase social.
Clasificación de la costumbre atendiendo a su carácter popular o técnico.
Esta calificación fue propuesta por Federico Carlos Savigny en el siglo pasado.
1- Costumbre popular. Es practicada por todo el pueblo, por la generalidad de los
ciudadanos.
2- Costumbre técnica o especializada. Es aquellas que practican únicamente los
conocedores o expertos en Derecho. Savigny le otorgaba especial importancia a la opinión
y alas prácticas de los científicos del derecho o juristas. Sostenía que el derecho en primer
lugar debía ser un derecho de juristas, que una buena doctrina jurídica debía ser la
primera y más importante fuente formal del derecho. Además de la doctrina, puede
considerarse como costumbre especializada o técnica aquella que practican los tribunales.
Esta posee máxima importancia, no sólo en los ordenamientos jurídicos n que se admite el

sistema del precedente, sino que también en sistemas como el nuestro donde el precedente
no se recoge.
Características de la costumbre
1. Surge espontáneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte de
los miembros de la comunidad, sino más bien es la voluntad popular expresada
natural y espontáneamente durante un lapso de tiempo prolongado. Savigny señalaba
que la costumbre como fuente formal del derecho era muy cercana al espíritu del
pueblo. Conviene recordar que nos estamos refiriendo a la costumbre popular, y o a la
costumbre especializada y técnica, ya que esta tiene sus duda carácter reflexivo.
2. Es de formación lenta. La práctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe
prolongarse en el tiempo, como expresión del acuerdo de la comunidad.
3. No tiene autor conocida. El autor de la costumbre es el grupo social del que nace
la norma de conducta. En la costumbre especializada o técnica es posible identificar a
los autores de la misma.
4. Tiene cierto grado de imprecisión. Esto por que está constituida por elementos
inciertos, por ejemplo, determinar que los miembros de la comunidad tengan la
convicción de que la norma de conducta responde a una necesidad jurídica. La
costumbre especializada o técnica, en cambio, tiene un gran grado de precisión.
5. Tiende a ser particularista y localista. Surge de prácticas sociales de los
miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre jurídica.
Paralelo entre costumbre y derecho legislado
1 La costumbre surge espontáneamente, la ley de manera reflexiva.
2 La costumbre es de formación lenta, la ley, comparativamente, es de formación rápida.
3 La costumbre no tiene autor conocido, la ley si.
4 La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisión.
5 La costumbre es localista y particularista, la ley es general.
Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno.
Derecho Civil.
Sólo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre según la ley. Art. 2°
Código Civil. Un ejemplo en que la ley se remite a la costumbre sería el art. 1546 “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a o que en ellos

se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Derecho Comercial.
Tiene fuerza obligatoria la costumbre según la ley y la costumbre fuera de la ley.
Est se debe a que las actividades comerciales contiene una serie de prácticas propias,a lo
que es derecho ha querido darles reconocimiento jurídico. El derecho mercantil es el que
en nuestro ordenamiento acepta más ampliamente la costumbre.
En el caso de la costumbre según la ley, la regla es al misma contemplada en el
art. 2° del Código Civil.
Se le confiere fuerza obligatoria a la costumbre fuera de la ley en los arts. 4°, 5° y
6° del Código de Comercio. El art. 4° señala “Las costumbres mercantiles suplen el silencio
de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. En
art. 5° regula la única forma admitida de probar los actos constitutivos de la costumbre en
silencio de la ley ante los juzgados de comercio. Estos tribunales nunca fueron creados, por
lo que actualmente conocen los juicios mercantiles los juzgados ordinarios con
competencia civil La costumbre según la ley puede, n cambio, acreditares por todos los
medios probatorios que admite el derecho chileno. El art. 6° dispone “La costumbre sirve
como elemento de interpretación de los actos y de las normas de comercio”
Para que la costumbre en silencio o fuera de l ley tenga fuerza obligatoria se
requiere que los actos que al constituyen sea uniformes, públicos, generalmente ejecutados
en el territorio nacional o en una localidad determinada admitiéndose como costumbre, y
ejecutados por un largo espacio de tiempo.
El art.4° establece que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
expresión de la cual la mayor parte de la doctrina chilena ha concluido que la costumbre
mercantil posee una función integradora.
Derecho constitucional.
No se admite la costumbre jurídica en ninguna de sus formas. Existe un
principio que señala que en derecho público sólo puede hacerce lo que la ley permite y en
derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe. El art. 7 inc.2° de la
CPE dispone “Ninguna magistratura, ninguna persona pueden atribuirse, ni a aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” Recordemos
que durante la vigencia de la Constitución de 1925 tuvo lugar una costumbre contraria a
un texto. La dictación de DFL por el Presidente de la República, lo que no se permitía en
esa constitución.
Derecho administrativo.
Al ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al costumbre. Sin
embargo, don Enrique Silva Cimma señala que se le puede reconocer fuerza obligatoria a

la costumbre en los siguientes casos: cuando complementa la ley, cuando segura su
eficacia y cuando suple la falta de esta.
Derecho Penal.
No tiene valor por dos razones. Por ser rama del derecho público y por el
principio de “legalidad o reserva” que señala que no hay delitos sin ley expresa que
sancione dicha conducta y no hay otras penas que las que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.
En la Ley Indígena.
Dispone el art. 54. “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas
pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible
con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ellos
pudiere servir de antecedente para la aplicación de un eximente o atenuante de
responsabilidad.”
Podría, entonces, tener valor ya no sólo la costumbre según la ley, como en
derecho común sino que también la costumbre en silencio de la ley, siempre que no sea
incompatible con a CPE, incluso pareciera estarse aceptando la costumbre contra legem. El
valor de la costumbre en la Ley indígena sería de mayor amplitud que en los demás
ámbitos del ordenamiento jurídico, incluso que la legislación comercial.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL
DERECHO
El término posee varias acepciones. Así, en el Dº Romano, jurisprudencia es la
doctrina de los jurisconsultos romanos. Otra acepción, sería entender la jurisprudencia
como Ciencia del Derecho. En los países anglosajones se utiliza el termino para señalar
una serie de estudios que entre nosotros quedan incluidos en la Filosofía del Derecho.
Nosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de
los tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido.
Además de los tribunales de justicia, son órganos jurisdiccionales el Servicio de Impuestos
Internos, la Dirección del Trabajo, la Contraloría General de la República, quienes
resuelven conflictos de interés entre particulares, entre órganos del Estado o entre
particulares y órganos del Estado. Toda resolución de estos órganos es susceptible de ser
recurrida ante los tribunales de justicia. En Chile, los Tribunales inferiores de justicia no se
encuentran obligados a fallar el la forma que antes lo han hecho los superiores en una caso
similar, pero en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos
superiores n especial de la Corte Suprema, por ello es importante para los abogados dar a
conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad casos similares al que litigan.
Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos
plantearnos si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de Derecho.

Según los dispuesto por el inciso 2ª del art.3º del Código Civil, las sentencias judiciales
obligan sólo en la causa en que se pronuncian. En nuestro país hay toda una tradición
originada en al Escuela de la Exégesis, que sostiene que las sentencias judiciales son
meramente declarativas, que el juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento
deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estaría constituida por la ley, la
premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribuna y la conclusión sería
la sentencia propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo nada se crea.
En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora
de derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar
la sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto
de voluntad. Así, en Chile las sentencias judiciales constituirían una fuente
formal de efectos muy limitados, puesto que obligan únicamente para el caso, no
constituyendo precedente. El inciso 2ª del art. 3ª del Código Civil justifica afirmar que la
jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para
las partes, y por ser obligatorias, son norma jurídicas.
Existe otra posición acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente
declarativa, es la posición denominada ecléctica, sostenida por García Maynez. Este autor
nos dice que la jurisprudencia en meramente declarativa en los casos en que existe una
norma en que el juez puede fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho
cuando el juez llena un vacío laguna en el Ordenamiento Jurídico. Recordemos que en casi
todos los ordenamientos jurídicos del mundo existe el principio de la inexcusabilidad, es
decir, requerido el tribunal de conocer una materia, este no puede negarse a resolver el
asunto, bajo pretexto de que no hay ley que resuelva el caso. En Chile, los jueces deben
fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla, la sentencia debe ser fundamentada
en la equidad. Como los casos en que no existe ley en que fundamentar la sentencia son
extremadamente escasos, estimamos que la posición de García Maynez no puede ser
calificada de intermedia o ecléctica, sino que termina afirmando que la jurisprudencia es
meramente declarativa.
LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
Está constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de
los autores relativos a materias del Derecho. Vienen a ser el equivalente a la Ciencia del
Derecho. Si bien tradicionalmente se la señala como una fuente formal, se duda de que
realmente lo sea, puesto que la doctrina no es norma jurídica, no es obligatoria, y con ello,
no es fuente formal. Esto porque los juristas son personas particulares, no autoridades del
Estado. No tiene facultad ara dictar normas jurídicas, aunque existen algunas situaciones
excepcionales, como cuando Augusto otorgó a determinados jurisconsultos el ius publice
respondendi, o el caso de la Ley de Citas del año 126, pero en la actualidad a la Doctrina
no se le reconoce fuerza obligatoria. De esa manera se concluye que la Doctrina no es
fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estará
determinada por la calidad y relevancia del autor de ella.

LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES
COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan únicamente, por
regla general, a las partes que lo celebran y por excepción a terceros. Los Actos Jurídicos
que con mayor frecuencia constituyen fuente formal son los contratos, y en general las
convenciones, y el testamento. Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Código
Civil, que dispone “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.”
LOS ACTOS JURIDICOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS
COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Los actos jurídicos que realizan las personas jurídicas (como la dictaciòn de estatutos por
ejemplo) constituyen una fuente formal con alcance restringido, puesto que obligan
únicamente a sus miembros y a personas ligadas a ellas, como por ejemplo, sus
funcionarios.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
OCMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Santiago Benadava los define como “un acuerdo internacional celebrado
generalmente entre Estados regido por el Derecho Internacional y destinado a producir
efectos jurídicos” No cualquier acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se
requiere que quienes lo celebran posean la categoría de Sujetos de Derecho Internacional.
En esta categoría se encuentra primeramente los Estados, peor también son sujetos de
derecho internacional otros organismos o entidades como por ejemplo, la ONU, la CEPAL,
la OTAN, etc. Se exigen además, que este regido por el Derecho Internacional, así, si un
Estado celebra un contrato de compraventa, este está regido por las normas de Dº Privado
relativas a la compraventa, no es un Tratado Internacional. El último requisitos consiste
que el acuerdo indicado produzca efectos jurídicos, así, una simple declaración entre
Estados no sería, par Benadava, un Tratado Internacional. Los Tratados Internacionales
pueden ser Bilaterales o Multilaterales, ejemplos de este tipo serían la Carta de las
naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que da origen a la Comunidad Económica
Europea.
Formación de los Tratados Internacionales.
FASE EXTERNA: Consiste en los análisis, estudios y discusiones que se efectúan entre los
representantes de los Estados, o entidades que proyectan celebrar el Tratado,
generalmente comisiones de expertos y representantes de los ministerios de relaciones
exteriores. Una vez llegado un acuerdo, se pasa a la fase interna.
FASE INTERNA: Está compuesta por distintos procedimientos que se llevan a cabo en
los órganos competentes de cada país, en orden a aprobar o rechazar el proyecto de
tratado acordado por los negociadores.

En Chile, corresponde al Presidente, según lo prescribe el nº 17 del art. 32
de la Constitución, “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime convenientes para los intereses del país”. Antes de su ratificación,
todos los tratados deben ser enviados al Congreso, el que los aprobará o rechazará en
bloque, sin poder introducirle modificaciones. No requerirán nueva aprobación del
Congreso las medidas que el Presidente adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor, a menos que se trate de materias propias de ley. El
Tribunal Constitucional resolverá las cuestiones de constitucionalidad que se susciten en
la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Un vez que es
aprobado, el Presidente procede a su ratificación.
Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los relativos a
DDHH que tienen rango de norma constitucional.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
COMO FUENTE FORMAL
Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurídico. Cada
ordenamiento en particular determina si les otorga o no carácter de fuete formal. Para los
iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho natural, y los obtiene mediante deducción,
es decir, partiendo de las grandes premisas del derecho natural, deducen los principios
generales. Por su parte los positivistas los extraerán del propio Derecho, por inducción, es
decir, partiendo de normas particulares extraen los principios generales.
Los principios generales del Derecho y el Ordenamiento Jurídico Chileno.
Analizaremos el tema ateniéndonos a los expresado en el art. 24 del Código Civil.
“ En los casos a que no pudiera aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. (la expresión “espíritu general de la
legislación” se ha entendido por la doctrina como equivalente a “los principios generales del derecho”) Se
dice que don Andrés Bello habría optado pos la posición iuspositivista, ello por que alude
a la legislación, de la que habrá que extraer el espíritu general.
Para determinar si este articulo le asigna carácter de fuente formal a los principios
generales del derecho debemos analizar las dos situaciones en que se coloca:
La de los pasajes oscuros de la ley. En este caso sólo cabe interpretarlos correctamente,
es decir, los principios generales del derecho sirven como elemento de interpretación, para
determinar su verdadero sentido y alcance. No serían fuente formal.
La de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran solución
aplicando las reglas generales para resolver los conflictos (criterios de temporalidad,
especialidad y jerarquía), no hay necesidad de recurrir a los principios generales del
derecho. Si estas reglas no solucionan las contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de
ser así, también estarían siendo empleados como elemento de interpretación. No serían
fuente formal.

Sólo sería fuente formal los principios generales del derecho en el evento que la
contradicción resultara insoluble, aun habiendo recurrido a las reglas y dichos principios,
y nos encontráramos ante una vacío o laguna, donde los principios generales del derecho
cumplirían una función integradora, y sería normas jurídicas para el caso, sería fuente
formal. Este planteamiento no se a recogido en la doctrina chilena y al parecer, en los
hechos, sólo puede darse como una situación excepcional.
LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
Aristóteles conceptualizó a la equidad como la justicia para el caso concreto.
El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho será el que el respectivo
ordenamiento positivo le asigne. En el Ordenamiento jurídico chileno, a diferencia de los
principios generales del derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos,
aceptando aunque de manera restringida el que pueda ser fuente formal. Analizaremos
dos de estos.
El art. 170 nº 5 del Código de Procedimiento Civil nos señala que todas
las sentencias definitivas de primera o única instancia deberán cumplir con el requisito de
la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo. El juez no puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio,
debe fallar conforme al derecho vigente. Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar
conforme a la equidad. La equidad es aquí un verdadero elemento de integración del
Derecho, en el supuesto de este articulo la equidad puede ser considerada fuente formal.
El art. 24 del Código Civil. Nos remitimos al análisis anterior.

Fuentes del derecho abril 2013

Recommended

Recommended

More Related Content

What's hot

What's hot (20)

Viewers also liked

Viewers also liked (8)

Similar to Fuentes del derecho abril 2013

Similar to Fuentes del derecho abril 2013 (20)

More from Marilú Karatzís

More from Marilú Karatzís (6)

Fuentes del derecho abril 2013