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Guide du chef d'entreprise en difficulté
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  • TRIBUNAL DE COMMERCE DU JURA 7, Place de l’Ancien Collège BP 10033 39000 LONS LE SAUNIER CEDEX www.greffe-tc- www.greffe-tc-lons.fr DU D’ENTRE GUIDE DU CHEF D’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉLA PRÉVENTION • Convocation devant le Président • Le mandat ad Hoc • La conciliationLA CESSATION DE PAIEMENT (Notions)LES PROCÉDURES COLLECTIVES • La sauvegarde • Le redressement judiciaire • La liquidation judiciaireLA CAUTION DU DIRIGEANT DE L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉÀ SAVOIR Président Martial FRANCOZ Juge chargé de la formation Michel DI MARTINO
  • Vous êtes en difficulté, n’hésitez pas à pousser la porte duTribunal de Commerce et à solliciter un rendez-vous auprèsd’un juge à la prévention.Cette démarche peut participer au sauvetage de votreentreprise. -2-
  • L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ Devant les procédures amiables et judiciaires Les procédures de prévention, amiables et judiciaires, quis’ouvrent à une entreprise par le Tribunal de Commerce et le Tribunalde Grande Instance sont les suivantes : • la convocation devant le président, • le mandat Ad hoc, • la conciliation, • la sauvegarde, • le redressement judiciaire, • la liquidation judiciaire.Préambule : Il faut que les chefs d’entreprise comprennent que plus ils agironten amont en cas de difficultés, meilleures seront les chances de sauverleur entreprise et d’en conserver la direction.En d’autres termes, le dirigeant doit prendre sa décision avant que leniveau de trésorerie de l’entreprise ne compromette toute solution… Vous êtes ou vous approchez de la cessation de paiement,n’attendez pas d’être assigné ! Il faut anticiper et demander l’ouverture d’un mandat ad hocou d’une procédure collective auprès du Tribunal de Commerce leplus tôt possible. -3-
  • CONVOCATION DEVANT LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE Ou le droit d’alerte du Président du Tribunal de Commerce.Dirigeants convocables Peuvent être convoqués les dirigeants d’une sociétécommerciale, d’un GIE, ou d’une entreprise individuelle commercialeou artisanale. La taille de l’entreprise n’a aucune incidence. Le président duTribunal de Commerce peut convoquer un dirigeant dès lors qu’unacte, un document ou une procédure laisse apparaître « des difficultésde nature à compromettre la continuité de l’exploitation » (Art L611-2du code du commerce). Il entendra le chef d’entreprise s’expliquer sur ses difficultés et surses solutions de redressement. Le magistrat informera le dirigeant sur lespossibilités qui lui sont offertes : mandat Ad hoc, conciliation ouprocédure de sauvegarde ou constatera que l’entreprise est encessation de paiement et qu’un redressement judiciaire ou uneliquidation judiciaire…. doit être engagé.Président ou juge délégué L’article L611-2 du code du commerce attribue la compétenceau seul président du Tribunal de Commerce, mais le président peutnaturellement déléguer un autre magistrat de son tribunal.Pouvoir discrétionnaire Le président du tribunal (ou son délégué) est juge de l’opportunitéde convoquer, ou non, le dirigeant d’une entreprise en difficulté. S’il ne le convoque pas, aucun créancier n’est en droit de luireprocher cette abstention, même si les bilans annuels de l’entreprisesont alarmants…Entretien Le Président entend les explications du chef d’entreprise sur lasituation de l’entreprise et ses projets de rétablissement. Celui-ci peut sefaire assister par son conseil. Le Président doit informer le dirigeant despossibilités qui lui sont offertes : - Mandat ad hoc, - Conciliation (cessation de paiement antérieure à 45 jours), - Sauvegarde. -4-
  • Ou lorsqu’il est constaté que la société est en état de cessation depaiement, l’engager rapidement à demander l’ouverture d’uneprocédure de redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire…Confidentialité La convocation est confidentielle et les créanciers ne devront pasêtre au courant de l’entretien.Important : Demander un mandat ad hoc, une conciliation ou unesauvegarde n’est pas une obligation ; mais demander leredressement judiciaire ou une liquidation (après 45 jours decessation de paiement) en est une : à défaut le dirigeant peutencourir des sanctions personnelles… -5-
  • LE MANDAT AD HOC Le mandat AD HOC consiste à désigner un mandataireindépendant des parties, dont la mission est d’assister un chefd’entreprise, pour résoudre les difficultés qu’il rencontre avec sescréanciers. L’accord résultant du mandat peut porter sur la totalité descréances détenues par un créancier, ou une partie seulement decelles-ci (Cass. Com. du 13/10/98). Le mandataire aura souvent pour mission : • de réétaler les dettes, • d’aménager certains règlements, • de solliciter des remises et des délais, etc. Le mandat Ad Hoc peut permettre à un chef d’entreprise denégocier la restructuration de ses dettes avec ses créanciers, et cela,en toute discrétion.Attention : Le Président du Tribunal de Commerce ou le Président du Tribunalde Grande Instance, ou leur délégué, doit toujours vérifier, avantl’acceptation d’un mandat ad hoc, que l’entreprise n’est pas encessation de paiement. Si la cessation de paiement est avérée : • Une conciliation peut être sollicitée, si la cessation de paiement est inférieure à 45 jours. • Après 45 jours, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire devient obligatoire. La nomination d’un mandataire ad hoc, ne dispense pas ledirigeant de procéder à la déclaration de la cessation des paiementslorsque les conditions sont réunies, ni d’être sanctionné pour ne pas yavoir procédé (Cass.Com. du 10/05/2005). -6-
  • AVANTAGES DU MANDAT AD HOC : • le mandataire est désigné par le Président du Tribunal de Commerce (ou du Tribunal de Grande Instance), • le débiteur peut proposer son candidat mandataire, • la procédure est amiable et non judiciaire, • l’entreprise sera « épaulée » par un spécialiste du traitement des entreprises en difficulté, • confidentialité : aucune publicité n’est faite sur la procédure et sur l’accord conclu avec les créanciers. Les clients de l’entreprise ne sont, en principe, pas au courant… • le chef d’entreprise reste maître de son entreprise, • le mandataire ne s’immisce pas dans la gestion de l’entreprise, • les créanciers acceptent en général l’accord négocié par le mandataire ad hoc, afin d’éviter le dépôt de bilan, • le mandat ad hoc n’est pas limité dans le temps : la durée de la mission du mandat ad hoc, initialement fixée par le président dans son ordonnance, peut être prolongée par plusieurs ordonnances successsives. Avantage important par rapport à la procédure de conciliation qui ne peut aller au-delà de 5 mois, • le traitement des cautions peut faire partie de l’accord conclu avec les créanciers. • Le débiteur peut demander la cessation du mandat ad hoc à tout moment.À savoir : La demande de désignation d’un mandataire ad hoc doit êtreeffectuée auprès du : • Tribunal de Commerce pour les commerçants, artisans, sociétés… • Tribunal de Grande Instance pour les professions libérales, agriculteurs, associations, SCP, etc…par une simple requête écrite et motivée, accompagnée des derniersbilans, de l’état des créances et des dettes, d’un plan de financementet prévisionnel. -7-
  • Remarque : Il n’est pas interdit à une entreprise de démarrer un mandat ad hoc et de poursuivre ce mandat par une procédure de conciliation ou une procédure de sauvegarde… Fin du mandat ad hoc : lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la mission du mandataire ad hoc. Rémunération : L’ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc : • définit l’objet de la mission, • fixe la rémunération du mandataire ad hoc. Mandat ad hoc suivi d’une sauvegarde : « La sauvegarde est une procédure qui se prépare… J’en déduis la pertinence d’un lien fort entre le mandat ad hoc et la sauvegarde». (M. DEHARVENG, magistrat, cahier de droit de l’entreprise 02/2006)Réflexion : Le mandat ad hoc n’a d’efficacité que pour résoudre certaines difficultésfinancières. Si ces difficultés ne peuvent être solutionnées, il ne faut pas hésiter àdemander (rapidement) l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou deredressement judiciaire si la cessation de paiement est nettement déclarée. Enclair, ne sollicitez pas un mandat ad hoc, lorsque une sauvegarde ou unredressement judiciaire sont la solution de vos difficultés. Les chefs d’entreprise devraient recourir plus souvent au mandat ad hoc et ce, dès le début de leurs difficultés. -8-
  • MODÈLE DE REQUÊTE EN OUVERTURE D’UNE PROCÉDURE DE MANDAT AD HOC(Sur papier en-tête de l’entreprise) Monsieur le Président Du Tribunal de Commerce De…Monsieur le Président,La société (dénomination commerciale) dont je suis le gérant,A l’honneur de vous exposer les faits suivants :La société connaît des difficultés auxquelles elle entend remédier par desmesures de restructuration. (développer si nécessaire)L’efficacité de ces mesures serait facilitée par l’obtention de délais derèglement et de remises de dettes. (développer si nécessaire)Pour ces raisons, la société sollicite, en application de l’article L 611-3 duCode du Commerce, la nomination d’un mandataire ad hoc auquel seraconfiée la mission de (adapter la demande de mission aux difficultésrencontrées) : • Rechercher un accord entre la société et ses principaux créanciers afin de permettre la réalisation d’un protocole d’accord, permettant d’assurer la pérennité de l’entreprise, • Veiller à la régularisation des accords.Nous sollicitons votre accord pour la nomination de Maître ……(préciserl’identité et l’adresse). Fait à … , le …. Signature du gérant MODELE PROPOSE PAR LA CONFEDERATION GENERALE DES JUGES CONSULAIRES DE FRANCE -9-
  • LA PROCÉDURE DE CONCILIATION La procédure de conciliation offre la possibilité à une entreprisequi ne se trouve pas en cessation de paiement depuis plus de 45 jours,de bénéficier d’un accord avec ses créanciers, afin de régler oud’anticiper des difficultés juridiques, économiques ou financières. L’entreprise est également assistée d’un mandataire ad hocconciliateur.Cette procédure relève : - du Tribunal de Commerce : pour les artisans, commerçants, sociétés commerciales, GIE, ect… - du Tribunal de Grande Instance : pour les professions libérales, et tous les autres cas où le demandeur ne relève pas de la compétence du Tribunal de Commerce.Agriculteurs : Ils ne peuvent bénéficier de la conciliation car ils sont soumis aurégime particulier du règlement amiable agricole prévu aux articles L351-1 et suivants du code rural (Sauf s’ils exercent sous la formecommerciale).Remarque : L’ouverture de la procédure de conciliation est accordée auxentreprises qui se trouvent dans un état de cessation de paiementrelativement récent, depuis moins de 45 jours. Rappelons qu’au-delà de 45 jours l’entreprise en cessation depaiement doit obligatoirement demander le redressement judiciaire oula liquidation judiciaire. La procédure de sauvegarde n’étant pas possible, l’entreprise étant encessation de paiement.Demande : Dépôt d’une requête au Président du Tribunal, dans laquelle il doitêtre exposé la situation économique, financière et sociale del’entreprise, ses besoins de financement ainsi qu’éventuellement lesmoyens préparés pour y faire face. Le dirigeant peut proposer une conciliation, mais le juge reste libred’accepter ou de refuser celle-ci. - 10 -
  • Durée de la conciliation : Lorsque le président fait droit à la requête, il fixe par ordonnancele nom du conciliateur, sa rémunération et la durée de la conciliation. La durée de la conciliation ne peut dépasser 4 mois,éventuellement prorogeable d’un mois supplémentaire sur demande dudébiteur. Dans tous les cas, la durée maximale de 5 mois ne peut êtredépassée.ACCORD CONSTATÉ ET ACCORD HOMOLOGUÉAccord constaté : Lorsque l’accord est conclu, le président constate celui-ci et luidonne force exécutoire. L’accord et ses annexes qui restent confidentiels sont déposés augreffe. Seules les parties signataires de l’accord peuvent en demandercopie. La décision de constatation de l’accord par le président met fin àla procédure de conciliation. Cette décision ne fait l’objet d’aucunepublicité et d’aucun recours.Accord homologué : A la demande exclusive de l’entreprise l’accord peut êtrehomologué par le tribunal. Le premier handicap de l’homologation est sa publicité. L’accord homologué peut être transmis au commissaire auxcomptes s’il en existe un. Rappelons que l’homologation est obligatoire lorsque l’accordconcerne tous les créanciers.Privilège de « l’Argent frais » (New money) : • Les personnes qui ont consenti dans l’accord homologué un apport en trésorerie, au débiteur, en vue de permettre la poursuite de l’activité seront payées, pour le montant de cet apport en priorité. • Les fournisseurs qui fournissent dans l’accord homologué, de nouveaux biens ou services en vue d’assurer la poursuite et la pérennité de l’entreprise, bénéficient du même privilège pour le prix de ces biens ou services. - 11 -
  • Ce privilège interviendra dans le cas d’ouverture d’uneprocédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidationjudiciaire (art. L611-11 du code de commerce) et selon le rang prévupar la loi. Ce privilège concerne l’Argent « frais » apporté, mais nes’applique pas à un réétalement ou une réduction de dettes.Précisions : • Contrairement à la procédure de sauvegarde ou de redressementjudiciaire, il n’y a pas d’arrêt des poursuites individuelles et des voiesd’exécution pendant la procédure de conciliation. • Le débiteur, à l’égard duquel a été ouverte une conciliation, peut obtenir du juge des délais de paiement sur le fondement des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil (24 mois) dès lors qu’il fait l’objet d’une mise en demeure • Pendant la durée de l’exécution de l’accord de conciliation constaté ou homologué, les créanciers ne peuvent agir en justice contre l’entreprise pour obtenir le paiement de leur créance. Cette interdiction ne vaut pas pour les créanciers non parties à l’accord.Cautions: Les cautions personnes physiques ou personnes morales peuventse prévaloir des dispositions de l’accord constaté ou homologué :remises de dettes, délais, etc. (Ord. du 18/12/2008)Interdiction bancaire : L’accord homologué entraîne de plein droit la levée de touteinterdiction bancaire. La levée de l’interdiction bancaire n’est pasprévue par les textes si l’accord est seulement constaté.Attention : si l’entreprise est en cessation de paiement, le président doitse saisir d’office aux fins d’ouverture d’une procédure de redressementjudiciaire. - 12 -
  • LA CESSATION DE PAIEMENT QUELQUES NOTIONS À SAVOIR La cessation de paiement est un élément déterminant dans le sortde l’entreprise en difficulté. Elle est le point de départ des procéduresde redressement et de liquidation judiciaire.DÉFINITION : L’article L.631-1 du code de commerce définit la cessation depaiement comme : «L’impossibilité de faire face au passif exigible avecson actif disponible. Toutefois, le débiteur qui établit que les réserves decrédit ou les moratoires, dont il bénéficie de la part de ses créanciers luipermettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible,n’est pas en cessation de paiement». Cette définition est la consécration de la jurisprudence de la courde cassation.NB : Une entreprise en difficulté financière, qui a obtenu des moratoiresauprès de ses créanciers (fournisseurs, URSSAF, Trésor public, etc.) peutéviter la cessation de paiement et demander rapidement au Tribunalde Commerce, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ; évitantainsi le redressement judiciaire.Nous verrons plus loin les avantages de la sauvegarde sur leredressement judiciaire au regard des cautions.Des résultats déficitaires indiquent-ils une cessation des paiements ? Non. Ce n’est pas parce qu’une entreprise est en déficit, mêmesur plusieurs exercices, que celle-ci est en cessation de paiement.(Cass. Com. 3/11/1992). Notons toutefois qu’il peut y avoir un lien étroit, entre le manquede rentabilité et la défaillance de l’entreprise…Peut-on déterminer la cessation des paiements à partir du bilan ? Non. Le bilan représente la photographie comptable à un instant«T». Il ne peut démontrer et déterminer l’état de cessation de paiement. - 13 -
  • Le bilan ne laisse pas apparaître les réserves de crédit tel que : • un découvert bancaire autorisé non utilisé, • la possibilité accordée par la banque d’émettre des billets financiers, • les possibilités d’escompte ou de Dailly, • etc… L’état de cessation de paiement ne correspond pas à une simpledifficulté passagère, ni à une situation irrémédiablement compromisequi caractérise une situation complètement obéréeet sans issue. Il n’est pas constitué du seul fait d’un refus de paiementde la part du débiteur (Cass. Com. 25/02/1997).La lecture du bilan peut par contre aider à confirmer l’état de cessationde paiement par le constat : • de fonds propres négatifs, • de résultats déficitaires importants, • d’un endettement élevé, • d’une trésorerie obérée et «à bout de souffle», • etc… Créance contestée : Une entreprise qui conteste une créance, n’est pas pour autanten cessation de paiement. Le refus de paiement et la cessation depaiement sont deux choses différentes.(Cass. Com. 23/01/2001). Liquidités apportées par le dirigeant : L’apport de liquidités importantes, par le dirigeant, doit être prisen compte, dès lors que ces liquidités constituent un actif disponiblesuffisant pour faire face au passif exigible.(Cass. Com. 24/03/2004). Bilan positif : Une entreprise peut être en cessation de paiement alors que sonbilan comprend des actifs immobiliers importants et qu’elle n’est pas enmesure de régler son passif échu.Attention : La cessation de paiement est un état qui peut vite arriver dansune entreprise. Dette unique : Une seule dette est suffisante pour caractériser l’état de cessationde paiement, dès lors que celle-ci est exigée et que l’entreprise nepeut la payer… (Cass. Com. 7/12/1983). - 14 -
  • Rupture de crédit : L’état de cessation des paiements a été retenu : « le jour où l’undes créanciers a refusé tout nouveau report consacrant la rupturedéfinitive du crédit jusqu’alors consenti».(Cass. Com. 16/02/1999). Report d’échéance : La cessation de paiement n’a pas été retenue lorsque, pourcertaines dettes, un règlement a été effectué et que pour d’autres, unreport transactionnel d’échéance a été obtenu. (Cass. Com. du5/07/1994). Dans un sens similaire arrêt de la C.C. du 14/05/2002.CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DES PAIEMENTS : 1- Une entreprise en cessation de paiement ne peut solliciter dutribunal : • le mandat Ad Hoc, • la conciliation (sauf si la cessation de paiement à moins de 45 jours), • la procédure de sauvegarde. 2- L’entreprise en cessation de paiement doit obligatoirement, dansles 45 jours de la date de cessation de paiement, «déposer» son bilan etdemander l’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidationjudiciaire. 3- La cessation de paiement interdit l’ouverture d’une procédure deprévention, sauf la procédure de conciliation dès lors que la cessationde paiement est inférieure à 45 jours.Important : Demander un mandat Ad Hoc, une conciliation ou unesauvegarde n’est pas une obligation ; mais demander le redressementjudiciaire ou une liquidation (après 45 jours de cessation de paiement)en est une : à défaut le dirigeant peut encourir des sanctionspersonnelles… - 15 -
  • LES PROCÉDURES COLLECTIVESLes procédures : • De sauvegarde, • De redressement judiciaire, • De liquidation judiciaire.sont qualifiées de « collectives » car elles imposent le traitement collectifdes créanciers antérieurs au jugement d’ouverture. Tous les créanciers doivent obéir à une discipline collective ettoute action individuelle contre le débiteur étant interdite, à partir dujugement d’ouverture. Un principe important est que dans toutes les procédurescollectives, à partir du jugement d’ouverture le passif est « gelé ».Ce passif est également gelé quant : • A son terme, • A ses intérêts (passif – 1 an), • A ses garanties.LE MINISTÈRE PUBLIC (PROCUREUR) Dans les procédures collectives (sauvegarde, redressement etliquidation judiciaires) la présence du ministère public est constante. Ilest le surveillant de l’ordre économique et de la bonne application destextes. Ses pouvoirs et son rôle ont été régulièrement renforcés au fur et àmesure des réformes du droit des procédures collectives.« La présence du Ministère Public ne doit pas être perçue commeayant pour vocation de rechercher l’infraction pénale. Cette présencea pour finalité la défense tant de l’intérêt général que de celui qui esten situation de faiblesse »(Guide du Président du Tribunal de Commerce. Ministère de la Justice). - 16 -
  • PASSAGE ENTRE LES PROCÉDURES Mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde, redressement judiciaireet liquidation judiciaire sont des procédures amiables et judiciaires quipeuvent se succéder. • On peut demander l’ouverture d’un mandat ad hoc pour ensuite solliciter une conciliation. (schéma parfois recommandé pour finaliser un accord de conciliation homologué, compte tenu du délai très court de la procédure de conciliation: (4+1 = 5 mois). • On peut passer d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation à une sauvegarde, mais à condition de ne pas être en cessation de paiement ; la sauvegarde ne pouvant être ouverte que si le débiteur n’est pas en cessation de paiement. •Lorsque la conciliation est demandée par une entreprise qui est en cessation de paiement depuis moins de 45 jours ; celle-ci ne pourra se transformer en sauvegarde, qui nécessite l’absence de cessation de paiement. La seule issue obligatoire sera dans ce cas, le redressement judiciaire, ou la liquidation judiciaire, si l’entreprise en cessation de paiement est dans l’impossibilité de procéder à son redressement. • La liquidation peut être sollicitée par le débiteur dès le début de la procédure, mais elle peut aussi être l’issue directe et regrettable : - d’un mandat ad hoc, - d’une conciliation, - d’une procédure de sauvegarde, - d’un redressement judiciaire, • Nous pouvons constater que la loi a prévu un scénario pour chaque degré de difficultés de l’entreprise. Faut-il encore que le chef d’entreprise sache bien saisir l’opportunité de la loi au bon moment et le plus en amont possible de ses difficutlés. Chaque procédure agit comme un « cliquet » rendant impossibleune marche arrière… « L’entreprise est un corps vivant qui se crée, se développe,rencontre des difficultés, qui, si elles ne sont pas prises en compte àtemps, peuvent conduire à sa disparition ». Philippe GRILLOT, Président du Tribunal de Commerce de Lyon. - 17 -
  • LA PROCÉDURE DE SAUVEGARDE La procédure de sauvegarde est ouverte sur la demande d’uneentreprise qui, sans être en cessation de paiement, justifie de difficultésqu’elle n’est pas en mesure de surmonter, de nature à la conduire à lacessation de paiement. (Art. 620-1) La procédure de sauvegarde est une procédure volontaire, cequi explique que le débiteur soit le seul à avoir l’initiative de l’ouverturede cette procédure.. Solliciter une procédure de sauvegarde, est dans l’esprit de la loi,pour un chef d’entreprise, anticiper et prévenir le traitement de sesdifficultés.Règle impérative : Pour solliciter une procédure de sauvegarde l’entreprise ne doitpas être en cessation de paiement. Il faut donc agir avant la cessationde paiement. L’ordonnance du 18/12/2008 en modifiant l’article 631-1 du codedu commerce, a précisé :Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dontil bénéficie de la part de ses créanciers, lui permettent de faire face aupassif exigible avec son actif disponible, n’est pas en cessation depaiement. Cette disposition qui reprend la jurisprudence de la Cour deCassation, peut permettre au débiteur, en retirant du passif exigible lescréances pour lesquelles il a obtenu des délais de paiement, dedémontrer la non-cessation de paiement et de solliciter une procédurede sauvegarde.Cessation de paiement et réserve de crédit La réserve de crédit est une notion récente et importante dansl’évaluation de l’actif disponible qui peut caractériser ou non l’état decessation de paiement de l’entreprise. « La procédure de sauvegarde est l’anticipation du redressementjudiciaire, plutôt qu’un redressement judiciaire anticipé ». (J.DEHARVENG, Procureur général à la cour d’appel de BESANÇON). - 18 -
  • La sauvegarde présente beaucoup de similitudes avec leredressement judiciaire. Toutefois, celle-ci présente certains avantagespour le chef d’entreprise : • le dirigeant reste maître de la gestion de son entreprise, • il peut librement céder ses parts sociales, • il ne peut se voir imposer la cession de sa société, • les cautions personnes physiques peuvent être protégées en se prévalant des dispositions du plan de sauvegarde, • la règle de l’arrêt du cours des intérêts applicable à la sauvegarde bénéficie également aux cautions, • la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer ne sont pas encourues dans la procédure de sauvegarde (exclusivement s’il y a redressement ou liquidation judiciaire), • maintien de la rémunération du dirigeant, • après deux années de plan en cours, radiation de la mention plan de sauvegarde au registre du commerce, sur demande du débiteur (décret du 12/02/2009).Attention : si postérieurement au jugement d’ouverture de lasauvegarde, il apparaît que l’entreprise est en cessation de paiement,le tribunal peut convertir la procédure de sauvegarde en redressementjudiciaire (ou en liquidation judiciaire).NB 1 : l’entreprise n’étant pas en cessation de paiement, il n’y a pas depériode suspecte, ni de fixation de la date de cessation de paiementdans la procédure de sauvegarde.NB 2 : il résulte de la jurisprudence que les conditions d’ouverture de laprocédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour del’ouverture de cette procédure.Juge commisaire : Le tribunal désigne obligatoirement dans le jugementd’ouverture, un juge commissaire chargé de veiller au déroulement dela procédure et à la protection des intérêts en présence. - 19 -
  • Mandataire judiciaire :Le tribunal désigne également dans le jugement d’ouverture, unmandataire judicaire (qui remplace l’ancien représentant descréanciers). Il doit agir dans l’intérêt collectif de tous les créanciers.Administrateur judiciaire : Le tribunal peut ou non désigner un administrateur judiciaire. Ladésignation de celui-ci est obligatoire lorsque le chiffre d’affaires estégal ou supérieur à 3 000 000 € hors taxes et le nombre de salariés égalou supérieur à 20. Dès qu’un seul de ces seuils est atteint, la désignationde l’administrateur est obligatoire : • le montant du chiffre d’affaires est apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable, • le nombre de salariés à retenir est celui employé par le débiteur à la date d’ouverture de la procédure. La mission de l’administrateur peut être une mission desurveillance ou une mission d’assistance. Notons que depuisl’ordonnance du 18/12/2008, le débiteur peut proposer au tribunal ladésignation de l’administrateur judiciaire de son choix (sous réserve del’acceptation du tribunal).Représentant des salariés : Dans le jugement d’ouverture, le tribunal invite le comitéd’entreprise, à défaut les délégués du personnel ou, à défaut, lessalariés, à élire un représentant.La période d’observation : Le tribunal dans son jugement ouvre une période d’observationd’une durée maximale de 6 mois. Celle-ci peut être renouvelable unefois sur demande motivée. Elle peut également êtreexceptionnellement prolongée de 6 mois à la demande du procureur.La durée maximale étant fixée à 18 mois.Contrats commerciaux – Contrats en cours Principe : Continuation des contrats en cours. « Nonobstant toute disposition légale ou toute clausecontractuelle, aucune individualité, résiliation ou résolution du contratne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure desauvegarde » (C.Com L.622-13, al.6). Les contrats dont l’exécution est demandée doivent continuer etce, même si des réglements antérieurs au jugement d’ouverture n’ontpas été effectués. - 20 -
  • Plan de sauvegarde :Avec ou sans l’aide d’un administrateur judiciaire, l’entreprise ensauvegarde doit, à l’issue de sa période d’observation, présenter unplan de sauvegarde. La durée maximale du plan estfixée à 10 ans, sauf le cas où des délais supérieurs, pour les dettes àterme, auraient été stipulés par les parties avant l’ouverture de laprocédure (emprunts bancaires par exemple). Ce délai maximum estporté à 15 ans pour les agriculteurs. Rappelons que la présence du procureur de la république estobligatoire lors de l’arrêté d’un plan de sauvegarde d’une entreprisequi emploie au moins 20 salariés et dont le chiffre d’affaires hors taxesest supérieur à 3.000.000 €. La nomination d’un administrateur est également obligatoire dansce cas.Adoption du plan : Le jugement qui arrête et adopte le plan rend ses dispositionsopposables à tous. Le jugement entraîne de plein droit la main levéede toute interdiction bancaire.Sort des salariés dans la sauvegarde : Les licenciements éventuels pour motif économique suivent laprocédure de droit commun, et l’autorisation du juge commissaire n’estpas nécessaire, en sauvegarde. L’assurance de garantie des salaires (AGS) ne couvre que lescréances résultant de la rupture des contrats de travail intervenantpendant la période d’observation et dans les mois qui suivent lejugement qui arrête le plan de sauvegarde. Le mandataire judiciairedoit justifier à l’AGS lors de la demande de prise en charge des salaires,qu’il ne dispose pas des fonds nécessaires. Ne sont pas couvertes par l’AGS les sommes dues aux salariés à ladate du jugement d’ouverture. N’oublions pas qu’une entreprise ensauvegarde ne doit pas être en cessation de paiement… à fortiori pourses salariés. « La garantie des salaires dus au jour du jugement d’ouverture estexclue » (Cass.Soc du 10 mars 2009).Cautions : Les cautions, et autres garants, personnes physiques del’entreprise, peuvent bénéficier de la suspension des poursuites, del’arrêt du cours des intérêts et des dispositions du plan de sauvegardeadopté (voir les cautions ci-après). En clair, les cautions sont protégées,en sauvegarde, pendant toute la durée du plan. - 21 -
  • LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE (RJ) La procédure de redressement judiciaire est ouverte à touteentreprise en cessation de paiement et qui est dans l’impossibilité defaire face au passif exigible avec son actif disponible. Rappelons toutefois que, le débiteur, qui établit que les réserves decrédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers luipermettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible,n’est pas en cessation de paiement. La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettrela poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi etl’apurement du passif. Comme nous l’avons déjà précisé, elle donne lieu à un plan, arrêtépar le tribunal, à l’issue d’une période d’observation. Le redressement judiciaire présente beaucoup de similitudes avecla procédure de sauvegarde et le dispositif renvoie très souvent auxrègles applicables à la sauvegarde.Le redressement judiciaire comprend 30 articles de loi, alors que lasauvegarde en compte 129 … En termes simples, la procédure de redressement judiciaire sedistingue de la sauvegarde par les différences suivantes : • il doit y avoir obligatoirement cessation de paiement et la procédure peut être ouverte d’office par le tribunal. • le chef d’entreprise peut être dépossédé de tout ou partie de ses prérogatives. • la cession de l’entreprise peut être envisagée par le tribunal. • les parts sociales ou actions du dirigeant de l’entreprise ne peuvent être cédées qu’avec l’accord du tribunal. • des sanctions (faillite personnelle et interdiction de gérer) peuvent être appliquées au dirigeant. • les cautions ne peuvent pas se protéger en se prévalant des dispositions du plan. Elles ne bénéficient pas de l’arrêt du cours des intérêts (contrairement à la sauvegarde). Les cautions, personnes physiques, bénéficient d’une protection que durant la période d’observation. - 22 -
  • • si un administrateur judiciaire est désigné, celui-ci peut avoir une mission d’assistance ou de représentation, alors que la mission n’est que d’assistance ou surveillance en sauvegarde. • décès du débiteur : la loi autorise les héritiers d’un débiteur décédé à demander le redressement judiciaire et ce, sans condition de délai.Sort des salariés dans le RJ : • les salaires et autres indemnités non réglés au moment de l’ouverture de la procédure sont pris en charge par l’AGS (Assurance de Garantie des Salaires). (contrairement à la sauvegarde) • les fonds avancés par l’AGS devront être remboursés en général, dans les 12 à 24 mois de l’arrêté du plan. Des délais sont accordés par l’AGS, après demande par le débiteur. • les licenciements doivent être autorisés par le juge commissaire.Période d’observation : Comme pour la sauvegarde, elle est d’une durée de 6 mois,renouvelable une fois. Elle peut également être prolongée de 6 mois surdemande auprès du Procureur. Durée maximale : 18 mois.Rémunération du débiteur : En redressement judicaire, la rémunération du débiteur (ou dudirigeant) est fixée par le juge commissaire après avis del’administrateur et du mandataire judiciaire, et après avoir entendu ledébiteur ou le dirigeant.Cession en RJ : L’article L.631-21-1 prévoit l’obligation de la désignation d’unadministrateur, s’il n’en avait pas été nommé, dès lors que le tribunalestime que la cession totale ou partielle de l’entreprise estenvisageable. - 23 -
  • Notons : que l’entreprise soit en procédure de sauvegarde ou enredressement judiciaire, le processus économique et financier est lemême : • principe de continuation des contrats en cours, • une période d’observation est ouverte dans les deux cas (6 mois renouvelables), • durant cette période d’observation, l’activité est poursuivie. Cette période n’est pas toujours facile à vivre pour le chef d’entreprise : réaction des fournisseurs, des banques, inquiétude du personnel, etc… et le dirigeant doit être particulièrement persuasif…, • les créances doivent être déclarées auprès du mandataire judiciaire dans un délai de 2 mois, à dater de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, • A défaut de déclaration dans le délai de 2 mois, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes. L’action en relevé de forclusion devant le juge Commissaire de la créance omise, ne peut être exercée que dans le délai de 6 mois, à compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective, • les dettes antérieures au jugement sont gelées, • à l’issue de la période d’observation, un plan doit être déposé, • la loi permet d’étaler le règlement des dettes sur 10 ans (15 ans pour les agriculteurs) et de différer d’une année le premier remboursement, • des remises de dettes sont possibles. Notons toutefois que le tribunal peut imposer des délais mais ne peut imposer des remises, • au-delà de la troisième année, le montant de chacune des annuités prévues par le plan ne peut être inférieur à 5% des créances admises (sauf pour les agriculteurs), • la réduction de créance n’est définitivement acquise qu’après versement, au terme fixé, de la dernière échéance prévue par le plan, • les créances « remisées » peuvent faire l’objet d’un règlement plus rapide (option du plan), • le jugement arrêtant le plan, entraîne de plein droit la levée de toute interdiction bancaire. • Arrêt du cours des intérêts (prêts et contrats de moins d’un an). - 24 -
  • LA LIQUIDATION JUDICIAIRE L’objet de la procédure de liquidation judiciaire est de mettre unterme à l’activité de l’entreprise ou de réaliser son patrimoine par unecession globale ou séparée de ses biens, lorsque cette entreprise setrouve en cessation de paiement et dans l’impossibilité de procéder àson redressement. La liquidation judiciaire est la «mauvaise suite» d’une sauvegardeou d’un redressement judiciaire mais elle peut-être prononcéedirectement par le tribunal, lorsque la situation de l’entreprise est sansissue… La liquidation judiciaire peut être demandée par le débiteur lui-même, par un créancier, par le ministère public ou prononcée par letribunal.NB : le comité d’entreprise ou des délégués du personnel peuventporter à la connaissance du tribunal ou du ministère public, tout faitrévélateur de l’état de cessation de paiement.Juge commissaire et liquidateur : Le tribunal désigne un juge commissaire et un liquidateur. Ildésigne également un représentant des salariés.Maintien provisoire de l’activité : Le tribunal peut autoriser le maintien de l’activité si l’intérêt publicainsi que l’intérêt des créanciers l’exigent, mais également lorsque lacession totale ou partielle de l’entreprise est possible.Réalisation de l’actif : Le liquidateur s’emploi à réaliser l’actif de l’entreprise enliquidation par adjudication ou vente de gré à gré.Le produit de la cession des biens est ensuite réparti entre les créanciersselon l’ordre prévu par la loi.Salaires du personnel : Comme pour le redressement judiciaire, les salaires et indémnitésdus aux salariés sont pris en charge par l’AGS.La liquidation judiciaire simplifiée : La liquidation judiciaire simplifiée est prononcée lorsque l’actif dudébiteur ne comprend pas de biens immobiliers ou est constituéseulement par du numéraire ou par des actifs mobiliers. - 25 -
  • La liquidation simplifiée est obligatoire lorsque le nombre desalariés de l’entreprise, au cours des six mois précédant l’ouverture dela procédure, est au plus égal à 1, et si le chiffre d’affaires hors taxes estégal ou inférieur à 300 000 €. La liquidation simplifiée est facultative lorsque le nombre desalariés du débiteur ainsi que son chiffre d’affaires hors taxes sontsupérieurs aux seuils de 1 salarié et 300 000 € sans excéder 5 salariés et750 000 €. Le nombre de salariés ne doit pas avoir été dépassé au cours des 6mois précédant l’ouverture de la procédure. Le chiffre d’affaires hors taxes est apprécié à la date de clôturedu dernier exercice comptable. Le liquidateur, dans ce cas, doit procéder à la vente des biensmobiliers, de gré à gré, ou aux enchères publiques, dans les 3 moissuivant le jugement de la liquidation judiciaire.La liquidation judiciaire simplifiée permet : • De pouvoir céder les actifs sans l’autorisation du juge commissaire, • De limiter la vérification des créances.Le Tribunal doit prononcer la cloture de la LJS dans le délai d’un anavec possibité de prorogation motivée de 3 mois.NB : le Tribunal peut décider à tout moment de transformer la LJS enliquidation judiciaire régime général.Proches du débiteur ou du dirigeant : Les proches du débiteur ou du dirigeant peuvent désormais, surautorisation du juge commissaire, se porter acquéreurs d’un actifmobilier nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur.(véhicule, meuble, etc…) Ord. du 18/12/2008 Caution : la liquidation judiciaire du débiteur principal entraîne ladéchéance du terme des créances du débiteur non encore exigibles.Toutefois ce principe est inopposable à la caution, qui peut invoquer ladate normale d’exigibilité convenue dans le contrat de prêt, parexemple (Cass Com. du 08/03/1994). - 26 -
  • Auto-entrepreneur : Le dirigeant d’une société en liquidationjudiciaire a été autorisé à s’inscrire en qualité d’auto-entrepreneur, pourexercer une activité professionnelle durant la mesure d’interdiction degérer dont il a fait l’objet (CA de PARIS du 07/09/2010).A noter : 1- L’article L.641-9-3 du Code de Commerce interdit au débiteur,personne physique d’exercer durant la phase liquidative, une activitéindépendante. Seule l’activité de salarié reste possible. 2- Lors d’une liquidation judiciaire, le non règlement intégral descotisations d’un travailleur indépendant ne doit pas priver l’assuré detout droit aux prestations. Seule la période durant laquelle lescotisations n’ont pas été payées doit être exclue du calcul desprestations. (Cour de Cass civ du 07/04/2011), dans le même sens Cass.civ du 17/01/2007.L’entreprise en cessation de paiement doit obligatoirement dansles 45 jours de la date de cessation de paiement, « déposer » sonbilan et demander l’ouverture d’un redressement judiciaire oud’une liquidation judiciaire. - 27 -
  • LE SORT DE LA CAUTION DU DIRIGEANT DANS LES PROCÉDURES AMIABLES ET COLLECTIVES Il n’existe pas beaucoup de procédures amiables ou collectives,où le dirigeant ne soit pas concerné par la où les cautions qu’il adonnées, pour son entreprise, le plus souvent à un établissement decrédit.Sort de la caution dans le mandat ad hoc Dans cette procédure, le sort des cautions se négocie avec lescréanciers, rien n’étant prévu par la loi. On peut toutefois retenir lesrégles du Code Civil et de la Jurisprudence. Les remises et délais ayant un caractère conventionnel, lesarticles 1287 et 2290 du Code Civil peuvent être applicables : Article 1287 :La remise ou décharge « conventionnelle » accordée au débiteurprincipal libère les cautions. Article 2290 :Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, niêtre contracté sous des conditions plus onéreuses. Les articles du code ne font pas de distinction entre la cautionsimple et la caution solidaire.La Jurisprudence a considéré, à bon droit, que les remises ou délaisaccordés par un créancier dans le cadre d’un règlement amiablebénéficiaient à la caution (Cass. Com. du 5 mai 2004). - 28 -
  • Sort de la caution dans la conciliation Dans le cadre de la conciliation, le scénario est différent, la loiayant bien prévu le sort des cautions. Les coobligés, les cautions, les personnes qui ont consentis unesureté personnelle ou une garantie autonome, ou ayant affecté oucédé un bien en garantie, peuvent se prévaloir des dispositions del’accord constaté ou homologué (Art 611-10-2 du Code duCommerce). En clair, en conciliation, le législateur protège le dirigeant-cautionen lui accordant les mêmes avantages (remises et délais) que ceuxconsentis à son entreprise qu’il a cautionné.Sort de la caution dans la sauvegarde Les personnes physiques, cautions, coobligés ou ayant consentiune sureté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantiene peuvent être poursuivies en exécution de leurs engagements : • pendant la période d’observation ( sauf les personnes morales), • pendant la durée du plan de sauvegarde en se prévalant du dit plan et de ses dispositions. Les cautions, personnes physiques, peuvent également seprévaloir de l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels, desintérêts de retard et majorations, dès le jugement d’ouverture de laprocédure de sauvegarde (Art L.622-28 du Code de Commerce).Attention : le dirigeant qui a cautionné un prêt à + 1 an reste tenu desintérêts dus pendant la période d’observation… et pendant le plan.Les personnes morales cautions sont exclues des mesures de protection.A surveiller : la personne morale dirigeante d’une SAS qui s’est portéecaution.Remarque : En sauvegarde, la durée du plan pouvant aller jusqu’à 10ans (15 ans pour les agriculteurs) le dirigeant « cautionnaire » peutespérer une certaine « tranquilité », sous réserve que son plan aillejusqu’au bout…De bonnes raisons pour recourir à la sauvegarde le plus en amontpossible. - 29 -
  • Sort de la caution en Redressement judiciaire Les cautions bénéficient seulement de la suspension de touteaction jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement (Art. L.622-28 du Code de Commerce). Les cautions peuvent se prévaloir de la période d’observation etsont donc seulement protégées durant toute la durée de cettepériode, suivant le même régime que la sauvegarde. Cette règle nes’applique pas aux personnes morales. Les cautions ne peuvent se prévaloir du plan et ne bénéficientpas, contrairement à la sauvegarde, de l’arrêt du cours des intérêts. En clair, le dirigeant qui a cautionné son entreprise enredressement judiciaire, peut voir ses cautions actionnées dès la fin dela période d’observation.Sort de la caution en liquidation judiciaire Mise en jeu immédiate des cautions dès le jugement de liquidationjudiciaire, mais la caution peut bénéficier comme en sauvegarde et enredressement judiciaire, de la non-déchéance du terme.Caution du dirigeant et commission de surendettementImportant : Désormais, il est précisé que caractérise également une situationde surendettement, l’impossibilité manifeste pour une personnephysique de bonne foi de faire face à l’engagement qu’elle a pris : • De cautionner la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société. • D’acquitter cette dette (peu importe le fait que cette personne ait été dirigeante de cette société). Le dirigeant qui de bonne foi, s’est porté caution pour sa société,pourra donc bénéficier également de la procédure de surendettementet de rétablissement personnel. - 30 -
  • Enfin, il est prévu que la clôture par le juge d’une procédure desurendettement pour insuffisance d’actif entraîne l’effacement d’unedette résultant d’un engagement de cautionner ou d’acquittersolidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société.(C.Consom, Art L 332-9, al. 2 modifié) En conséquence, le dirigeant qui s’est porté caution de sonentreprise pourra bénéficier de la procédure de surendettement et ce,même si son cautionnement est considéré comme professionnel. Lebénéfice de cette procédure peut entraîner l’effacement de lacaution du dirigeant.En sauvegarde, contrairement en redressement judiciaire, lescautions personnes physiques sont protégées…Dans la sauvegarde, seules les cautions personnes physiques sontprotégées. Attention aux personnes morales qui se portentcaution !A surveiller : la personne morale dirigeante d’une SAS, qui s’estportée caution… - 31 -
  • À SAVOIRLE BAIL COMMERCIAL Le bail des immeubles affecté à l’activité de l’entreprise est uncontrat très important pour la continuation de l’entreprise. Pour cetteraison, celui-ci bénéficie d’une protection. En effet : • Le contrat de bail (comme beaucoup de contrats en cours), ne peut prendre fin du seul fait de l’ouverture d’une procédure, et le propriétaire doit continuer le bail en cours, et ce malgré le défaut de paiements de loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure, qui doivent être déclarés au passif.Délai de déclaration Les créanciers disposent d’un délai de 2 mois, à compter de lapublication du jugement d’ouverture au BODACC, pour déclarer leurcréance. A défaut de déclaration dans les délais, le créancier peut solliciterauprès du juge commissaire le relevé de forclusion. L’action en relevé de forclusion doit être exercée dans les 6 mois àcompter de la publication du jugement d’ouverture. Toutefois, par exception, le délai de 6 mois est porté à 1 an pour lescréanciers qui sont dans l’impossibilité de connaître l’existence de leurcrénace avant l’expiration du délai de 6 mois.Cotisations sociales du gérant : Lorsqu’une société est mise en sauvegarde, RJ ou liquidationjudiciaire, les cotisations sociales du ou des gérants sont une dettepersonnelle et non pas une dette de la société. Le gérant reste enconséquence redevable personnellement des cotisations. - 32 -
  • LEVÉE ET CESSATION DE L’INTERDICTION BANCAIRE - La conclusion de l’accord de la conciliation - L’arrêt du plan de sauvegarde - L’arrêt du plan de redressement (RJ) entraîne la levée de pleindroit de toute interdiction bancaire (qui est de 5 ans…) Mais attention, la formalité de retrait de l’interdiction n’est pas àl’initiative du mandataire judiciaire de la procédure (contrairement àce que beaucoup croient…) C’est le chef d’entreprise qui doit effectuer la formalité auprès desa banque en joignant à sa demande : • une copie du jugement qui a arrêté le plan de redressement judiciaire ou de sauvegarde, ou l’accord de conciliation, ou encore, le jugement de clôture de la liquidation judiciaire. • un relevé des incidents de paiement.PRINCIPE DE L’ARRÊT DU COURS DES INTÉRÊTS Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux etconventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et de majorations.Ce principe s’applique : • à la sauvegarde • au redressement judiciaire, • à la liquidation judiciaire. (art. L622-28, L631-14 et 643-3 du Code du Commerce).Cet arrêt est définitif et les intérêts ne peuvent de nouveau courir aprèsle jugement adoptant un plan de continuation (Cass. Com. du10/12/96).Attention, exceptions : La loi exclut toujours l’arrêt des intérêts : • des contrats de prêts conclus pour une durée égale ou supérieure à un an, • des contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus. - 33 -
  • Interdiction des inscriptions : Aucune hypothèque, nantissement, privilège et gage ne peuventplus être pris postérieurement au jugement d’ouverture de sauvegarde,redressement judiciaire et liquidation judiciaire (art. 621-50 du Code duCommerce).Non déchéance du terme : Le jugement d’ouverture ne rend pas exigible les créances nonéchues à la date de son prononcé. Toute clause contraire est réputée non écrite (art. L622-29 du Codedu Commerce). Le jugement d’ouverture n’entraîne donc pas la déchéance duterme et ce même pendant la période d’observation.FORMALITÉS DE LA PERTE DE LA MOITIÉ DU CAPITAL Les Sociétés Anonymes et les Sociétés à Responsabilité Limitée enredressement judiciaire ne sont pas soumises à la formalité de publicitéobligatoire lorsque leur actif net devient inférieur à la moitié de leurcapital. Rappelons que les sociétés en nom collectif ne sont pas soumises àcette formalité.PROCÉDURE D’ALERTE DU COMMISAIRE AUX COMPTES La procédure d’alerte du commissaire aux comptes n’est pasapplicable lorsqu’une procédure collective a été engagée par uneentreprise.Rappelons-nous : un dirigeant doit toujours prendre sa décision avantque le niveau de trésorerie de son entreprise ne compromette toutesolution. - 34 -