Derecho, cultura y ritual sistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural - Oscar G. Chase - Marcial Pons Argentina
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Indice e introducción del trabajo escrito por Oscar G. Chase, con traducción de Fernando Martín Diz

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Derecho, cultura y ritual sistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural - Oscar G. Chase - Marcial Pons Argentina Derecho, cultura y ritual sistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural - Oscar G. Chase - Marcial Pons Argentina Document Transcript

  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUALSistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural Traducción de Fernando Martín Diz Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Salamanca Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2011
  • ÍNDICE Pág.PRÓLOGO, por Jerome S. Bruner ...................................................................... 11PREFACIO ............................................................................................................. 15 I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 19 LA CUESTIÓN DE LA «CULTURA» ........................................................... 25 EL PODER EXPLICATIVO DE LA CULTURA ........................................... 26 LA DELIMITACIÓN DE «CONTROVERSIA»............................................ 28 ¿NORMAS DE CONDUCTA O NORMAS PROCESALES? ...................... 30 COMO ANTICIPO ........................................................................................ 33 II. LA LECCIÓN DE LOS AZANDE .............................................................. 37 EL SISTEMA DE CREENCIAS DE LOS AZANDE: BRUJERÍA, ORÁCU­ LOS Y MAGIA ......................................................................................... 39 LOS ORÁCULOS EN LAS CONTROVERSIAS Y LITIGIOS ZANDE....... 43 LAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LOS ZANDE Y SU INFLUENCIA SOBRE LAS RELACIONES SOCIALES ................. 45 Clase (social) ........................................................................................... 46 Género...................................................................................................... 47 LAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ZANDE Y LA ME­ TAFÍSICA................................................................................................. 49 SÍNTESIS: LA INFLUENCIA DE LAS CONTROVERSIAS, EL ESTILO ZANDE .................................................................................................... 50 III. FORMAS «MODERNAS» DE CONTROVERSIA.................................... 55 «ORÁCULOS» EN LAS CONTROVERSIAS MODERNAS........................ 60 EL ORÁCULO DEL DERECHO ................................................................. 61 LA PRUEBA COMO ORÁCULO ................................................................. 65 DERECHO Y PRUEBA COMO «CONSTRUCTIVISMO» ......................... 69 7
  • ÍNDICE Pág. IV. «PARTICULARIDADES» DEL PROCESO CIVIL NORTEAMERI­ CANO ........................................................................................................... 75 LA CULTURA NORTEAMERICANA .......................................................... 78 EL ENJUICIAMIENTO EN NORTEAMÉRICA DESDE UN CONTEXTO COMPARATIVO ...................................................................................... 83 ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LA SINGULARIDAD DEL PROCE­ DIMIENTO NORTEAMERICANO ........................................................ 85 (1) El jurado civil ................................................................................. 85 (2) El control de las partes en la obtención de las pruebas: pretrial discovery (diligencias preliminares) .............................................. 90 (3) El protagonismo del juez ................................................................ 94 (4) El papel de los peritos ..................................................................... 98 LA SINGULARIDAD NORTEAMERICANA Y «LAS VERTIENTES DE LA JUSTICIA» ......................................................................................... 100 El «carácter» de autoridad según Damaška: jerarquía vs. coordinación . 101 «Las formas de gobierno» según Damaška: conservador vs. progresista. 102 La síntesis de Damaška ............................................................................ 102 LA EVIDENCIA EMPÍRICA QUE VINCULA LOS VALORES PROCESA­ LES Y LA CULTURA .............................................................................. 103 V. EL PODER DISCRECIONAL DEL JUEZ EN EL CONTEXTO CUL­ TURAL ......................................................................................................... 107 LA DISCRECIONALIDAD Y SU PROBLEMÁTICA RELACIÓN CON EL ESTADO DE DERECHO ........................................................................ 109 EL COMPONENTE CULTURAL ................................................................ 117 LA DISCRECIONALIDAD AL SERVICIO DE LA EFICIENCIA ............... 118 LA DISCRECIONALIDAD COMO RESPUESTA A LA «ÉPOCA DE AN­ SIEDAD SOBRE EL DERECHO» ......................................................... 123 LA DISCRECIONALIDAD Y «LA SINGULARIDAD NORTEAMERI­ CANA» ..................................................................................................... 130 VI. EL INCREMENTO DEL ADR EN EL CONTEXTO CULTURAL .......... 133 LA APARICIÓN DE LOS ADR A FINALES DEL SIGLO XX .................... 135 (1) El protagonismo del Poder Judicial en el desarrollo de los ADR .... 136 (2) El protagonismo del Poder Legislativo en la expansión de los ADR. 139 LOS ADR DESDE UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA ............................... 140 EL AUMENTO DE LA LITIGIOSIDAD NO JUSTIFICA LA TENDENCIA. 143 LA «CRÍTICA DEL HIPERLEGALISMO».................................................. 146 CONTRACULTURA Y ADR ......................................................................... 150 PRIVATIZACIÓN.......................................................................................... 152 LA PÉRDIDA DE CERTIDUMBRE (SEGURIDAD) .................................. 153VII. LA IMPORTANCIA DEL RITUAL ............................................................ 157 EL RITUAL Y LA CEREMONIA ................................................................. 157 8
  • ÍNDICE Pág. EL CEREMONIAL EN LOS PROCESOS JUDICIALES DE NORTEA­ MÉRICA .................................................................................................. 162 EL IMPACTO RITUAL DE LOS PROCESOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ................................................................................. 166VIII. LA INFLUENCIA DE LA LITIGIOSIDAD EN LA CULTURA ............... 169 LA CONFIGURACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA CULTURA ............ 169 LA INFLUENCIA DE LA LITIGIOSIDAD .................................................. 173 IX. CONCLUSIÓN ............................................................................................ 185EPÍLOGO: EL AULA Y EL TERROR AL RELATIVISMO ............................... 189BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 193ÍNDICE ANALÍTICO ............................................................................................ 203 9
  • Prólogo El conflicto es, evidentemente, inevitable. Ninguna cultura jamás ha alcan-zado la utópica armonía necesaria para superarlo. Para sobrevivir, cada culturarequiere de un medio aceptable para resolver conflictos y prevenir la venganzade los vencidos. Para alcanzar esta idea, citando una de las famosas afirmacio-nes de Félix Frankurter, «la Justicia debe satisfacer la apariencia de justicia». Resolver conflictos de forma imparcial requiere no sólo de un espíritu dejusticia, sino también unas consideraciones sobre los procedimientos para juz-gar las pretensiones de las partes —aquello que denominamos grandiosamenteen la sociedad occidental como «sistema jurídico»—. Pero el medio a través delcual los conflictos son resueltos adopta diversas formas en las distintas socie-dades, y su estudio comparativo nos hace ser conscientes de que la «aparienciade la justicia» no es la misma en cada lugar. Nos hemos venido acostumbrando a decir que las formas de solución deconflictos reflejan las culturas en las cuales han surgido. El profesor Chaseademás también discute el hecho de que las formas a través de las cuales losconflictos son resueltos juegan un importante papel en la conformación de lasculturas en las cuales se aplican. Con todo, ¿cómo pueden las formas de reso-lución de conflictos reflejarse en una cultura y al tiempo configurarla? En su empeño por resolver este extraño dilema, el profesor Chase sigue doscaminos conexos, uno especulativo y otro empírico, uno de enfoque más am-plio y otro más detallado. De inmediato se percibe en su planteamiento que paraentender cualquier particular aspecto de un procedimiento, debemos entendertanto el sistema de resolución del conflicto a través del cual se desenvuelve di-cha situación como, y al mismo tiempo, el sistema sostiene e incluso amplíasu cultura como un todo. ¿Por qué la tribu africana de los Azande usan el orá-culo benge para resolver conflictos —un sistema en el cual se administra unapequeña dosis de veneno a un pollito, y el hecho de la muerte o la pervivenciadel animal señala quién es el culpable y el inocente en el conflicto—? No puedeentenderse un rito tan extraño a no ser que se entienda la ínsita ritualización dela brujería como elemento de esta fascinante sociedad. El ritualismo impregna 11
  • prólogoa la tribu Azande, sus diferentes expresiones se interfieren unas con otras a tra-vés de diferentes vinculaciones. Por lo general podemos encontrar explicaciones más o menos convincentessobre cómo las diferencias procedimentales se adaptan a las culturas en lascuales se aplican —gracias a las investigaciones de reputados antropólogos,sus justificaciones pueden ser varias—. Lo que es más difícil, es discernir cómocada sistema propio de resolución de conflictos, una vez en marcha, simultá-neamente se adapta a su cultura y se sumerge en ella para acentuar o modificarel estilo de vida que comporta. Oscar Chase explora este reflujo no solamente entre la tribu africana Azan-de sino también en la propia cultura norteamericana. Lo que nos sujeta a sunarración es la riqueza de detalles en el desarrollo del trabajo, combinada consus amplias deducciones sobre las distintas formas culturales. Su investigaciónsobre la tribu Azande se sustenta sobre los valiosos recursos facilitados por elfamoso trabajo al respecto de E. E. evans-PritChard, «EP» (como es conocidoentre sus alumnos), uno de los más destacados antropólogos de nuestro tiem-po. Es en el examen de nuestro propio sistema jurídico-legal donde el profesorChase aplica su enorme conocimiento. Su discusión, por ejemplo, de por quélos medios alternativos de resolución de conflictos han tomado la delantera enAmérica examina una imponente gama de posibilidades —factores políticos,prácticos, y (con gran originalidad) psicológico-culturales como el incrementode la privatización de la vida norteamericana o la pérdida de certeza sobre lospropios valores generales de la cultura norteamericana—. Lo que quiero realmente destacar de esta monografía no es solamente suamplísima perspectiva cultural, sino la escrupulosa sensibilidad hacia la na-turaleza y límites de las actuaciones procesales en cualquier parte donde seanrealizadas. En cualquier lugar donde el Derecho es utilizado y aplicado, nopuede ser entendido sin referencia a sus procedimientos. Es a través de suspropiedades y particularidades cómo el Derecho tiene éxito o fracaso. Nuestroautor aplica en su tarea la refinada disciplina de un erudito jurista altamentecualificado, así como la sensibilidad de nuestra propia cultura. Nos ayuda aver la racionalidad subyacente no sólo del exótico benge de la tribu Azande,sino de nuestro propio sistema legal, la cual damos por sentada con demasiadafacilidad —¡Así como nuestra extraña afinidad tanto por procedimientos ad-versariales como, más recientemente, por sistemas alternativos de resoluciónde conflictos!—. El autor es un verdadero maestro en hacer más comprensibleslos conflictos culturales. Finalmente unas palabras sobre mi experiencia al respecto de cómo se haido elaborando este libro. Tengo la gran fortuna de impartir clase en el semina-rio «Cultura y Ley» de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva Yorkjunto con el profesor Chase. Nuestros alumnos leyeron partes del manuscritomientras el libro estaba en sus primeros esbozos. Sus reacciones fueron revela-doras, evocadoras del viejo refrán «el pez será el último en descubrir el agua».Leyendo y discutiendo sobre el libro en curso parecía despertar en nuestrosalumnos un nuevo interés sobre algo que daban por sentado: los sistemas de re-solución de conflictos no solamente los solucionan sino que también cambian 12
  • prólogolas opciones y expectativas de aquellos que viven bajo su aplicación —tantoentre los Azande de la lejana África como aquí, en casa, en nuestra Norteamé-rica contemporánea—. «El otro lugar» les ha ayudado a conocer mejor nuestrosistema actual aquí y ahora. El estudio del Derecho ha atravesado numerosos cambios en las últimasdécadas. Se ha vuelto menos hermético, más abierto a otras formas de entenderel mundo en que vivimos. Creo que hay pocos libros sobre la configuración delDerecho que reflejen estos cambios más perspicazmente que éste. Jerome S. Bruner 13
  • PrEFACIo Después de años estudiando, enseñando y escribiendo sobre el procesocivil en Estados Unidos, mi curiosidad me ha llevado a investigar en lugarescada vez más exóticos sobre la cuestión relativa a «¿cómo lo hacen otros?»—entendiendo la alusión a «lo» respecto a «tratar sus conflictos jurídicos»—.Esto me llevó primero a estudiar Derecho comparado, en cuya tarea la alu-sión a «otros» era respecto a diversos Estados modernos con sistemas jurídi-co-legales occidentales, y después a la antropología, desde cuya perspectiva«otros» eran pueblos cuya organización es muy diferente a la de los ciudada-nos de los Estados modernos. Es sorprendente que cuánto más lejos me mo-vía de mis límites iniciales, mejor entendía mi punto de origen. No era tantolo que gané en cuanto a los concretos detalles de esta o aquellas normas oprácticas jurídicas. Más bien, a través del análisis de otros medios sorpren-dentemente diferentes, llegué a apreciar mejor las íntimas relaciones entreel orden social y los sistemas de resolución de conflictos. Como establecióClifford Geertz, «necesitamos, en definitiva, algo más que el conocimientode lo propio. Necesitamos una forma de transformar las diversidades en co-mentarios relacionados, uno ilumina lo que otros oscurecen» 1. Este libro es en parte un intento de hacer justo eso —iluminar nuestroconocimiento respecto a la resolución de conflictos en un concreto lugarexaminando «cómo lo hacen otros», y el porqué lo hacen así—. Es más fácilpoder apreciar la profunda y recíproca conexión entre las instituciones pararesolver conflictos y la cultura de un pueblo cuando no estamos condiciona-dos únicamente por las propias diferencias respecto a las nuestras, sino porsu propio compromiso por muy extraño que nos parezca. Tal es el objetivo demi esfuerzo en el capítulo II para entender por qué la consulta a un oráculotenía sentido para los Azande del África central. Una vez que este estudionos libera de prejuicios, de que sólo hay un modo de encontrar la verdad yla justicia, que resulta ser el nuestro, podemos así destapar mejor el sostén 1 C. Geertz, «Fact and law in Comparative perspective», en Local Knowledge, 3.ª ed., NewYork, Basic Books, 1983, pp. 167 y 233. 15
  • prEFACIocultural de nuestras propias opciones de resolución de conflictos. los capítu-los III a VI son producto de esta «excavación arqueológica» entre las formasmodernas de conflicto. Estoy firmemente en contra de aquella escuela depensamiento que todavía ve los procedimientos judiciales como un traba-jo de chinos. Discutiré también para la reflexión, el porqué del significadoque los procedimientos de resolución de conflictos utilizados, ritualizados yusualmente famosos en cada sociedad, deparan una parte importante de lametafísica, de la moral y del sentido de la propiedad respecto a otras relacio-nes de tipo jerárquico o personal. Teniendo en cuenta que este libro es producto de mi docencia en la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Nueva York, me he beneficiado bastantede mis compañeros con quienes he compartido docencia. Sus juicios y obser-vaciones me han ayudado a conformar este trabajo, por lo que les estoy muyagradecido. Jerome Bruner, paul CheviGny, David Garland y Fred Myershan compartido conmigo la impartición de clases u otras actividades den-tro del seminario sobre Cultura y Conflicto, y me han ayudado a movermeentre las ventajas y los misterios de los estudios interdisciplinares. Andreaslowenfeld, linda silBerMan y Vicenzo varano, con quienes he compartidodocencia de la asignatura de Derecho procesal civil comparado, me ofre-cieron nuevas y provechosas perspectivas de los diferentes sistemas legalesexistentes en el mundo. Nuestros estudiantes aportaron múltiples orienta-ciones representando diferentes naciones y culturas. Aprendí mucho de suspreguntas y comentarios. Neil andrews (del Clare College, Cambridge), paul CarrinGton (de laFacultad de Derecho de Duke), Arthur rosenthal, y mis compañeros de laUniversidad de Nueva York, Jerome Bruner, David Garland y James B. Ja-CoBs fueron lectores críticos y sensibles de los borradores y, mucho más im-portante que eso, un valioso apoyo y estímulo. También he de dar las graciasa mi excelente equipo de investigadores, Michael Bolotin, Seth GrassMan,laura Kilian, Sagit Mor, Francisco raMos roMeu, Benyamin ross y BryantsMith. Con gratitud reconozco el apoyo económico prestado por la Fundaciónpara la investigación Filomen D’Agostino y Max E. greenberg de la Facultadde Derecho de la Universidad de Nueva York, a la Fundación rockefellerpor la Beca concedida para la estancia en el Bellagio Center, y al Institutode Derecho Comparado de la Universidad de Florencia por el acogimientoque supuso un temprano e importante estímulo para mi interés en el Dere-cho comparado. Una versión inicial del capítulo V fue publicada en la obraDiscretionary power of the Judge: limits and control, editada por M. storMe yB. hess. Mi agradecimiento a los citados editores y a Kluwer, la editorial, porel permiso concedido para reproducir partes de dicho trabajo. De igual modoestoy agradecido al Cardozo Journal of International and Comparative Lawpor el permiso otorgado para utilizar partes de mi artículo «legal processesand national culture», y al American Journal of Comparative Law por per-mitirme reproducir partes de mis artículos «American exceptionalism andcomparative procedure» y «Some observations on the cultural dimension in 16
  • prEFACIocivil procedure reform»; y al Tulane Journal of International and ComparativeLaw para emplear partes de mi trabajo Culture and Disputing. por encima de todo, gracias a mi familia. Arlo M. Chase y su novia, Su-sanna l. Kohn, quienes leyeron completa la primera versión del trabajo ehicieron juiciosos comentarios y sugerencias. oliver g. Chase y rashmi lu-thra desafiaron amablemente muchos de mis prejuicios desde la perspectivade su amplio bagaje de experiencia multicultural y estudio interdisciplinar.Jane Monell Chase ha sido una fuente maravillosa de inquietud intelectualy del necesario estímulo. gracias por vuestro ilimitado amor, paciencia yapoyo. 17
  • I. INTRODUCCIÓN Ninguna sociedad humana está libre de conflictos. Pero, ¿cómo puedenser resueltos? Para ello encontramos infinitas manifestaciones del ingenio eimaginación humana. «Respuestas institucionalizadas al conflicto interper-sonal que, por ejemplo, abarcan desde duelos y brujería hasta asambleas ymediación o desde tímidas terapias hasta la jerarquizada y profesional re-solución a través de los juzgados 1. Hemos encontrado todos estos tipos deconflictos y más 2. Aun dejando de lado el contenido de las controversias, yqué tipos de pretensiones serán aceptadas por su sociedad, un pueblo debedecidir cómo tratar aquellas reclamaciones y agravios. ¿Permitirán (o debe-rán) las partes que una tercera persona resuelva su confrontación (hetero-composición)? ¿O permanecerá el conflicto entre ellos (autocomposición),para ser discutido, negociado, o enconarse? ¿En el caso de la heterocompo-sición, deberá ser el tercero un conciliador, un mediador o un árbitro? En elúltimo supuesto, ¿la decisión del árbitro será firme, o susceptible de recur-so?, ¿deberá tener el árbitro un determinado estatus oficial (incluso con laposibilidad de atribuciones para ejecutar forzosamente sus laudos) o deberáser más bien un árbitro en sentido estricto —neutral a las partes y cuyasatribuciones derivan del consentimiento de éstas—? ¿Qué normas aplicará?¿Cómo se pronunciará el encargado de resolver el conflicto respecto de loshechos y decidirá qué ha ocurrido «realmente»? Una cuestión reiterada entodas las sociedades en cualquier lugar del mundo es separar lo verdaderode lo falso. ¿Cómo? La forma escogida por cada sociedad para el manejo delos conflictos es el resultado de una serie de elecciones conscientes e invo-luntarias que han sido realizadas desde sus condiciones de conocimiento,creencias y estructura social. 1 W. L. F. Felstiner et al., «Influences of Social Organization on Dispute Processing», 9 Lawand Society Review, 1974, p. 63. 2 Un cuidadoso estudio y descripción de distintos métodos e instituciones de resolución decontroversias detectados en las sociedades preindustriales se ofrece en S. roberts, Order and Dis-pute, New York, St. Martin’s Press, 1979. Vid. especialmente las pp. 53-79. Esta monografía tambiéncontiene una útil bibliografía y una revisión temática del desarrollo de estudios sobre orden y con-troversias en sociedades a pequeña escala. Vid. las pp. 184-206. 19
  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL Entre los Azande del África central, sería consultado el oráculo benge.Una pequeña dosis de veneno sería inoculada a un pollito y se preguntaría aloráculo: «Si el demandante dice la verdad, deja morir al pollito, deja moriral pollito...». El pollo vivió (o murió). El oráculo ha hablado 3. En otro lugary momento (los Estados Unidos de América) un juez ordena que se consulteal jurado. Un grupo de extraños es convocado en una sala especial, usadaúnicamente para conflictos solemnes. Escucharán al demandante, al deman-dado y a los testigos del conflicto. Se retiran a una habitación reservada ydeliberan. Vuelven con el veredicto 4. Sin embargo en otro lugar (la mayoríade Europa continental y Latinoamérica) los hechos son fijados por un juezprofesional cuyas resoluciones se basan fundamentalmente en documentose incluso sin permitir a las propias partes testificar 5. En cualquier caso cadauno de estos diferentes métodos es considerado en su lugar como el mejormedio para esclarecer la verdad respecto a un antecedente desconocido 6.Cada uno de los pueblos descritos posee la misma capacidad innata para de-cidir y observar el mundo a su alrededor. ¿Por qué han alcanzado cada unode ellos conclusiones tan diferentes? ¿Cómo se refleja su idiosincrasia en susmétodos preferidos de solución de conflictos? ¿Repercuten sus formas deresolución de conflictos en las creencias del mundo en que habitan? El factor de que distintas sociedades hayan encontrado soluciones dife-rentes al objetivo humano común de manejar conflictos mientras mantienenuna convivencia colectiva, justifica el estudio de los conflictos desde un con-texto social y cultural 7. A lo largo de este libro investigo sobre la recíproca y profunda conexiónentre cultura y medios de solución de conflictos, una conexión que se en- 3 Vid. capítulo II, infra. 4 Vid. capítulo IV, infra. 5 Sobre el papel de la declaración de las partes en juicio en países con sistema de «civil law»,vid. M. R. Damaška, Evidence Law Adrift, New Haven, Conn, Yale University Press, 1997, p. 114,n. 74. 6 Esto no significa que no existan críticas o se busquen mejoras. En el caso de sociedadesmodernas, vid. A. A. S. Zuckerman, «Justice in Crisis: Comparative Dimenssions of Civil Proce-dure», en A. A. S. Zuckerman, Civil Justice in crisis: Comparative perspectivas of Civil Procedure,Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 3-52: «A sense of crisis in the adminstration of justice isby no means universal, but it is widespread. Most countries represented in this book are experiencingdifficulties in the operation of their system of civil justice», id., p. 12. 7 Trabajos muy útiles en aspectos particulares de la relación entre sociedad y conflictos sonlos de R. L. abel, «A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society», Law and Society Re-view, invierno 1974, p. 217; P. S. berman, «An Observation and a Strange but True Tale: What Mightthe Historical Trials of Animals Tell Us about the Transformative Potential of Law in American Cul-ture?», 52 Hastings Law Journal, 2000, pp. 123-179; M. R. Damaška, The Faces of Justice and StateAuthority, 1986; M. R. Damaška, «Rational and Irrational Proof Revisited», 5 Cardozo Journal ofInternational and Comparative Law, 1997. p. 25; W. L. F. Felstiner, citado en nota anterior; R. reD-wooD French, The Golden Yoke, 1995; C. GeertZ, «Fact and Law in Comparative Perspective», enLocal Knowledge, 1983; K. N. llewellyn y E. A. hoebel, The Cheyenne Way: Conflict and Case Lawin Primitive Jurisprudence, 1941; L. naDer, The Life of the Law: Anthropological Projects, Berkeley,University of California Press, 2002; L. naDer y H. F. toDD, Jr. (eds.), The Disputing Process: Law inTen Societies, 1978; K. S. newman, Law and Economic Organization, 1983; S. roberts, Order andDispute, citado en nota anterior, 1979. Estoy en deuda con todos estos investigadores, puesto que añado a sus trabajos el mío respec-to a la relación mutuamente constructiva entre cultura y litigios. 20
  • I. INTRODUCCIÓNcuentra incluso en Estados modernos caracterizados por disponer de nor-mas procesales técnicas y complejas. El reconocimiento y la comprensiónde esta relación enriquecerán nuestra capacidad para recomendar cambios—especialmente cuando implique su importación desde otras sociedades—.Una vez planteado mi argumento principal, con más detalle discutiré algu-nas cuestiones inevitables en cuanto a definiciones y teoría. Cerrará esta in-troducción un avance sobre los siguientes capítulos de la obra. Las formas de solución de conflictos son en gran parte un reflejo de lacultura en la cual se integran; no son un sistema autónomo fundamental-mente producto de expertos y especialistas aislados. Las formas de soluciónde conflictos son instituciones a través de las cuales se sustenta la vida socialy cultural, se cuestiona la misma o se cambia, o como se ha expresado la mis-ma idea, es «constituida» o «construida». Estos procesos institucionales in-fluyen sobremanera en la sociedad y en su cultura —sus valores, metafísica,jerarquías sociales, y símbolos— pues se reflejan ellas mismas en su propiasociedad. Tomando la anterior expresión respecto a la influencia que depa-ran, que procede de Melford spiro, quien acuñó el término, oponiéndolo ala corriente dominante de que cualquier idea o actividad está «determinada»por la herencia cultural 8. La cultura es tan compleja que sería absurdo de-fender que un concreto grupo de actividades y prácticas institucionalizadaspuedan determinarla. Así me encamino hacia la vieja pregunta de cómo lasconvenciones sociales y las reglas que hacen posible la vida en sociedad semantienen y desarrollan. El listado de procedimientos de solución de conflic-tos que pueden responder a esta cuestión se ajustan sin problemas, aunqueno de forma perfecta, al moderno reto de vincular la difícil relación que hayentre Derecho y cultura 9. Como expondré más adelante en el presente capí-tulo, sin embargo, mis preocupaciones no sólo se constriñen al «Derecho»:son más amplias, por cuanto hay varias sociedades en las cuales los proce-dimientos de solución de conflictos no suponen la aplicación de la ley tal ycomo nosotros la entendemos; y más concisas, precisamente porque mi em-peño en centrarme en los procedimientos me permite desatender las normasmateriales que afecten al litigio. Me centro en la «perspectiva constitutiva»,tan valiosa para comprender cómo el Derecho es integrado en la vida social,desde la amplia gama de procedimientos de resolución de conflictos 10. Una conocida metáfora de Clifford GeertZ es de ayuda para entenderel sentido de la perspectiva constitutiva. Según observa, «el hombre» se au-togobierna «rodeándose de una serie de formas determinadas, una red in- 8 M. E. spiro, Culture and Human Nature, New Brunswick, N. J., Transaction Publishers,1994. spiro plantea esta distinción en el contexto de su análisis respecto a las formas en que «laherencia cultural» influye en las «ideas y los actos» de las personas en una sociedad. En este libroadoptó una variación de aquel tema por cuanto observó el efecto de un particular grupo de activi-dades y su influencia sobre la sociedad. 9 R. post (ed.), Law and the Order of Culture, Berkeley, University of California Press, 1991,vid. «Introduction. The Relatively Autonomous Discourse of Law». 10 Respecto a la perspectiva constitutiva, sobre todo como contrastaron con una visión mástradicional e instrumental del Derecho, vid. A. sarat y T. R. kearns (eds.), Law in Everyday Life,Ann Arbor, University of Michigan Press, 1993, sarat y kearns, «Beyond the Great Divide: Formsof Legal Scholarship and Everyday Life», pp. 21-61. 21
  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUALterrelacionada que él mismo ha tejido» 11. Debemos crear ambas dado quevivimos en un mundo desprovisto de significados y carente de una intrín-seca estructura social. Son el producto de un proceso mental que incluyela observación, el cálculo, y la imaginación. Sobre esta red giran nuestraspredisposiciones sociales, nuestros símbolos, nuestra epistemología, nuestrapsicología, y nuestras relaciones. Además, cada una de ellas influye sobrelas demás. Este sostén está compuesto de una parte por todas aquellas ins-tituciones que hacen posible una vida en sociedad y de otra parte por aque-llas ideas y creencias inherentes al sistema que proporcionan un clima detolerancia. Cada uno de nosotros debe colaborar en esta tarea. Pero el seranimales sociales no nos libera, a ninguno, de contribuir completamente denuevo a esta red. Estamos incluidos dentro de esa red que en parte al menoshan elaborado para nosotros y que nos ha sido trasmitida a través de la edu-cación paternal, de la enseñanza, del funcionamiento de las instituciones, eincluso a través de costumbres y ritos. Los procedimientos que empleamospara la resolución de conflictos son también hilos de esta red y pertenecen alos elementos a través de los cuales transmitimos sus ideas generales a otrosmiembros de la sociedad. Para aquellos a quienes están destinados es esencial la comprensión delsignificado de los procedimientos para la resolución de litigios y conflictos.Para lograr asimilar estas razones necesitamos una aproximación interpreta-tiva. Debemos utilizar las herramientas vinculadas a una descripción genera-lista y a la «contextualización cultural del conflicto» 12. Así, debemos observarde cerca las prácticas más relevantes y ubicarlas dentro de la cultura en la cualse aplican. La tarea de contextualización va vinculada a la comparación y elcontraste; viendo qué es lo particular en una sociedad a través de su compara-ción junto a otras que se diferencian de ella. Prosiguiendo con mi argumento,emplearé, por tanto, estudios comparativos de sistemas jurídicos modernos,así como descripciones antropológicas de sociedades a pequeña escala. Una aproximación interpretativa a los procedimientos de resolución deconflictos también se ve facilitada con los rituales que a menudo se empleanen aras a la legitimidad, o las formalidades que expresan la encantadora (oterrible) metáfora de los deseos y pasiones que son inherentes a las culturasque los fraguan. A veces traen el marcado perfil de las necesidades psíquicascompartidas por toda la ciudadanía, pero expresado de forma más difumina-da, o al menos diferente, en otras culturas. Como, quizás, es tan importante yal tiempo tan difícil, la creación de mecanismos de resolución de conflictos, amenudo invocaba el arte visual. Un ejemplo maravilloso es el de la máscarautilizada por los adivinos de Benin cuando anuncian un veredicto. Es tal cualla fotografía que anuncia la cubierta del libro. La máscara con los ojos ce-rrados indica imparcialidad, al igual que la tradicional figura de la Justicia 13con la venda en los ojos, mientras que una cara más serena ofrece el sentido 11 GeertZ, «Fact and Law in Comparative Perspectiva», cit., pp. 167, 182. 12 GeertZ, op. cit., p. 181. 13 Respecto a los antecedentes históricos de la iconografía de la Justicia en la cultura occiden-tal, vid. D. E. curtis y J. resnik, «Images of Justice», 96 Yale Law Journal, 1987, pp. 1727-1772; yJ. resnik, «Managerial Judges», 96 Harvard Law Review, Apéndice, 1982, pp. 374-448. 22
  • I. INTRODUCCIÓNde la inmutable confianza que el juzgador quiere trasmitir (o que la sociedaddesea recibir). Pero la justificación interpretativa no es suficiente. Los elementos signi-ficativos de los procedimientos de resolución de conflictos difícilmente segeneran solos. Al existir los conflictos en todas las sociedades, encontrar loselementos que los sostienen es una de las cuestiones esenciales en la vidasocial. Debemos investigar sobre la forma en que se interrelacionan. Unprocedimiento de resolución de conflictos se comprenderá mejor cuandoapreciemos cómo se desarrolla simbólica y funcionalmente. Así asimilamospor ejemplo el caso del jurado norteamericano interpretándolo como unarepresentación de la idea social de participación popular en la justicia y laresolución entre iguales. Podemos entenderlo entonces como una forma ge-neralmente aceptada de resolver entre las diferentes versiones de los hechos.El entenderlas por separado sería incorrecto. El poder, también, es siempre un factor a tener presente cuando los pro-cedimientos de resolución de conflictos son desarrollados, utilizados, mejo-rados o reformados. Los procedimientos de resolución de conflictos no sonneutrales respecto a la competencia entre grupos sociales, e incluso tampocolo son respecto a las partes en disputa. Quien decide el conflicto, y el medioa través del cual se resuelve, beneficiará y perjudicará a diferentes sectoresde la sociedad. Comprobaremos en el sistema de la tribu Azande en el Áfricacentral cómo el control ritual del oráculo sostiene sus marcadas distincionessociales. ¿Y existe también esta misma dinámica en las luchas en el ámbitodel poder del jurado en el sistema legal americano? Como razona Laura na-Der, las élites se esforzarán por limitar el acceso a los tribunales cuando lasala se convierta en el escenario para un cambio social efectivo 14. Ya que, sin embargo, la cultura es mi principal foco de interés, los lectoresfamiliarizados con los estudios socio-legales pueden ubicar mi afirmación deque los procedimientos de resolución de conflictos «reflejan» a la cultura enel continuo debate sobre si el Derecho es el espejo de la sociedad. La idea deque el Derecho, en mayor o menor medida, pero siempre, refleja la culturaen la cual se encuentra, es un axioma para muchos investigadores aunqueno rige la unanimidad 15. Recientemente se ha ofrecido un ampliado y sus-tancioso desafío a la tesis del «espejo» de Brian Z. tamanaha 16, quien señalaa la globalización del comercio y a la transferencia de conceptos y prácticasjurídico-legales como razones para dudar de la persuasión de esta tesis. Essólo necesaria en parte para situar a mi libro como un cambio radical en estedebate. Como he destacado, el Derecho es pertinente en este caso porque es 14 Vid. L. naDer, The Life of Law: Anthropological Projects, cit. 15 Para una revisión útil y provechosa de este debate, vid. D. nelken, Towards a Sociology ofLegal Adaptation; D. nelken y J. Feest (eds.), Adapting Legal Cultures, Oxford, Hart, 2001, pp. 3-15,y también B. Z. tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, Oxford UniversityPress, 2001, capítulos 3-5. 16 tamanaha, cit., pp. 107-132. Relevantes críticas a la «tesis del espejo» se encuentran en eltrabajo de A. watson, vid. The Evolution of Law, Oxford, Blackwell, 1985, o W. ewalD, «Compara-tive Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants», 43 American Journal of Comparative Law,1995, pp. 489-510. 23
  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUALfuente y producto del conflicto. Mi propuesta no se limita al Derecho; sinotambién a los procedimientos de resolución de conflictos, puedan o no seréstos considerados como «legales». Sin embargo, como los procedimientospara la resolución de conflictos toman a menudo la forma de institucionesjurídico-legales, y como he argumentado respecto a una íntima conexión conla cultura, he de tomar muy en serio las críticas a la tesis del espejo. Si ten-go éxito, este libro va a debilitar una demanda particular de los contrariosa la teoría del espejo, cual es el que las instituciones oficiales establecidaspara la resolución de conflictos están en gran parte dominadas por élitesprofesionales que actúan dentro del espectro casi ilimitado del ámbito de lostécnicos. En tanto en cuanto nadie argumente que estas instituciones debenser enteramente el producto de un ejercicio profesional totalmente aisladode la sociedad en la que se implantan, y aunque no pretendo que esos pro-fesionales sean un instrumento en manos de la cultura, sí hago hincapié enel aspecto cultural. La metafísica, valores, símbolos y la jerarquía social decualquier colectividad establecerán los límites dentro de los cuales organizasus instituciones en el manejo de los conflictos. Este análisis tiene implicaciones para los distintos proyectos de reformaprocesal en curso, especialmente aquellos que enfatizan la armonización delas normas a través de un aspecto transnacional. No es exagerado afirmarque «el debate sobre el Derecho y la cultura puede considerarse la clave de lanaturaleza del Derecho comparado como campo académico y también comopotencial fuente de orientación práctica para las políticas legislativas, porejemplo, en lo que respecta a la importación de normas legales [...] y a la ar-monización de la legislación entre los sistemas jurídicos» 17. Como la globali-zación ha dado lugar a una homogeneización del Derecho material (sustanti-vo), no es sorprendente que se haya seguido un movimiento similar hacia launiformidad en relación a los procedimientos de resolución de conflictos 18.Mi enfoque muestra por qué este último movimiento se ha encontrado conmás dificultades que la armonización de Derecho material —más sorpren-dente, ya que ha implicado solamente al proceso—. Finalmente, el poder deinfluir recíprocamente entre las formas de resolución de conflictos y la cultu-ra en que están incrustadas plantea una inquietud que debe ser consideradapor quienes participan en los intentos de armonización. Así puede abogarsepor conservar una práctica como el jurado civil americano, debido a su pesoen el mantenimiento de valores importantes, pero se puede abogar tambiénpor la apertura de nuevos horizontes. Por ejemplo, la introducción del juradoen una sociedad en transición desde el totalitarismo sería profundamenteexpresiva de una nueva etapa de la participación popular en el gobierno.Simbolizaría la reubicación de la autoridad y podría cambiar la manera enque las personas califican su relación con la autoridad. Incluso aquellos queno están convencidos por mis argumentos se verán enriquecidos, espero, porla detallada exploración de las conexiones que están en su núcleo. 17 R. cotterrell, «Law in Culture», 17 Ratio Juris, marzo 2004, pp. 1-2. 18 Para una discusión más a fondo sobre los últimos avances de interés, vid. G. walter yF. M. R. walther, International Litigation: Past Experience and Future Perspectives, Bern, StampfliVerlag AG, 2000. 24
  • I. INTRODUCCIÓNLA CUESTIÓN DE LA «CULTURA» Mi uso de la cultura como una variable explicativa (las formas de reso-lución de controversias reflejan su cultura, y a su vez la afectan) invoca untérmino que se debe definir y defender. «La construcción de la definición deun concepto básico de la antropología siempre ha sido difícil, pero nunca loha sido tanto como en la actualidad» 19. Las principales dificultades parten dela vaguedad inherente al concepto, su mensaje potencialmente engañoso dela inmutabilidad de la realidad y la teoría, y su falta de reconocimiento de lasposturas individuales alineadas, e incluso opuestas, a la ortodoxia social 20.Estos escollos deben ser identificados y evitados, pero no pueden superar ala utilidad del concepto. Estoy de acuerdo con amsterDam y bruner: «Pareceque necesitamos una noción de cultura que valore su integridad como uncomponente, como un sistema no vinculado perpetuamente a un pueblo sinoa cada momento y lugar» 21. ¿Para qué «necesitamos» esta noción de cultura?Creo que la necesitamos, en parte, porque sirve como una forma abreviadade referirse a elementos comunes de las prácticas, valores, símbolos y creen-cias de cada concreto grupo social. Necesitamos este concepto de culturaademás, por su capacidad para explicar por qué instituciones muy diversassurgen en distintas sociedades para hacer frente a problemas que son esen-cialmente los mismos. Asumo un concepto de cultura que conlleva elemen-tos comunes que persisten en el tiempo pero que son difícilmente eternos,y que son ampliamente compartidos, pero no de manera uniforme, por unaserie indefinida de sociedades 22. Citando a kroeber y kluckhohn, «el núcleoesencial de la cultura consiste en ideas tradicionales (históricamente deriva-das y seleccionadas) y especialmente en sus valores asociados, los sistemasculturales, por un lado, deben considerarse como producto de su actividad,por otro, como elementos condicionantes de su futuro» 23. Más específicamente, la definición de cultura aquí empleada incluye las«ideas tradicionales, valores y normas» que son ampliamente compartidos en 19 S. E. merry, «Law, Culture and Cultural Appropiation», 10 Yale Journal of Law and theHumanities, 1998, pp. 575, 579. 20 Vid. S. E. merry, cit., pp. 578-588. 21 A. G. amsterDam y J. S. bruner, Minding the Law, Cambridge, Mass., Harvard UniversityPress, 2000, p. 231. Los autores toman una visión de la cultura que combina las concepciones«socio-institucional» e «interpretativa-constructivista». «El primero sirve para marcar la impor-tancia de la institucionalización de las formas y la legitimación que todas las sociedades requierenpara el establecimiento y mantenimiento de la solemnidad, el último destaca la presión ejercida entodas direcciones, tanto en la construcción individual como colectiva de “posibles mundos” sobreuna solemnidad institucionalizada». 22 Sobre la utilidad de la cultura como un concepto a pesar de sus dificultades, vid. tambiénR. cotterrell, «The Concept of Legal Culture», en D. nelken (ed.), Comparing Legal Cultures, Bro-okfield, Vt., Dartmouth Publishing Co., 1997, pp. 13 y 29: «En determinados contextos, sin embar-go, la idea de un conjunto de elementos sociales indiferenciados, co-presentes en un determinadomomento y lugar, puede ser útil e incluso necesario en la investigación social. Esta idea está conve-nientemente expresada dentro del concepto de cultura». cotterrell también ha abogado por unadisposición del concepto de cultura entre los cuatro tipos ideales de comunidad propugnados porla metodología de estudios sociales propuesta por Max weber. 23 A. L. kroeber y C. kluckhorn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions, NewYork, Vintage Books, 1952, p. 357. 25
  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUALun grupo social 24. La cultura incluye propuestas de la conciencia social queson normativas (matar está prohibido, excepto cuando lo autoriza el Estado)y cognitivas (la tierra es redonda) 25. La cultura también incluye los símbo-los que representan aquellas percepciones en la ciudadanía (la figura de laJusticia con sus balanzas; un globo terráqueo). ¿Se define correctamente lacultura incluyendo también las instituciones y convenciones sociales que sonparticulares a una sociedad (tribunales de justicia, propiedades de la astro-nomía)? La respuesta dependerá de la orientación de la definición. En el con-texto de este trabajo, los procedimientos y las instituciones para la resoluciónde controversias son una de las variables. Ya se ha expuesto que esta variableal tiempo justifica la cultura y se justifica desde la cultura (ideas, valores,normas y símbolos). Ambas no pueden ser fusionadas en este empeño. Lasinstituciones para la resolución de conflictos son a la vez un producto de lacultura, contribuyen a la misma, y a un aspecto de ésta. Su forma puede serindicio de alguna cualidad dominante de una sociedad, pero para evitar el in-conveniente de la tautología, apoyaré cualquier tipo de afirmaciones con otraspruebas de idéntica calidad independientemente de las creencias y prácticasde la sociedad en cuestión. Es coherente defender que estas formas de resolu-ción de conflictos son el reflejo de la vinculación entre las ideas y la práctica:«La cultura entonces consiste en significados, concepciones y esquemas inter-pretativos que se activan, fabrican o ponen en marcha a través de la influenciaen las normas de las instituciones sociales y las prácticas reiterativas...» 26. Laresolución de controversias es una de estas «prácticas habituales». Cualquiera que quisiera contrastar una cultura con otra hará frente aldifícil problema de encontrar los límites para identificar la unidad socialque la caracteriza como una cultura independiente. Respecto a una sociedadaislada geográficamente y a pequeña escala, como la Azande, descrita en elcapítulo II, este reto presenta escasas dificultades, especialmente si el mo-mento está delimitado, pese a que aun así puede haber diferencias culturalesentre subgrupos. Mucho más problemática es la adscripción de la cultura aun pueblo contemporáneo cuya principal identidad común es la ciudadaníaen un Estado-nación de millones de personas. En este punto únicamenteme refiero a la cuestión superficialmente. Volveré sobre ella en el capítu-lo IV cuando discuta el caso específico de la «singularidad» norteamericana.Como veremos, tanto la investigación interpretativa como empírica apoyanla postura de que incluso en la más heterogénea de las naciones, los EstadosUnidos, hay una cultura particular, y que está íntimamente ligada a sus pro-cedimientos oficiales de resolución de controversias.EL PODER ExPLICATIVO DE LA CULTURA La invocación de la «cultura» no sólo es defendible como herramientapara la comprensión de los procedimientos para la resolución de controver- 24 Vid. spiro, cit., nota 8. 25 Ibid., p. 32. 26 R. A. shweDer y J. haiDt, «Cultural Psychology of Emotions: Ancient and New», en R. A.shweDer, Why do Men Barbecue?, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2003, p. 136. 26
  • I. INTRODUCCIÓNsias, sino que es necesaria. Llena los vacíos dejados por otro tipo de estudiossobre la relación entre las controversias, sus medios de resolución y la socie-dad. Simon roberts, por ejemplo, ha investigado respecto a la desconcertan-te variante que acepta la autocomposición violenta en diferentes pequeñassociedades 27. Formas de resolución de conflictos violentas pueden ser loca-lizadas, como indica, allí donde los convencionalismos sociales existentesno permiten o facilitan la aparición de terceros que pudieran mediar o deotro modo conducir a la resolución del conflicto alejado de la violencia. Estopuede deberse a que las condiciones de vida, las relaciones de parentesco, ysimilares, no permiten que nadie en el grupo sea neutral cuando se desata unconflicto. roberts reconoce la limitada utilidad de estas explicaciones en lajustificación de las prácticas de todas las sociedades estudiadas, así última-mente atribuye la condición violenta a la forma de resolución del conflicto (oalternativamente, solución dialogada) en función de «los valores y creenciasque predominan en las sociedades en cuestión» 28. La forma económica de vida, por ejemplo, la forma en que la gente so-brevive, ya sea como pequeñas bandas de cazadores-recolectores o como uncomplejo Estado moderno, sin duda afecta a las formas de resolución decontroversias, pero una vez más no puede explicar todas las diferencias ob-servadas 29. La dispersión es un método común de tratar los desacuerdos encurso en pequeños grupos, pero es menos probable que se encuentre cuan-do la naturaleza propia del grupo se significa porque la supervivencia decada miembro depende de mantener la cooperación mutua 30. Sin embargo,frecuentemente también se aprecian diferencias en las formas de resolvercontroversias entre sociedades con sistemas económicos y sociales similares.El planteamiento de roberts es interesante en cuanto que «un aspecto en elque las sociedades de cazadores y recolectores difieren mucho unas de otras,es en la medida en que el miedo a los fenómenos sobrenaturales se consideraimportante en la prevención y la resolución del conflicto» 31. Son estos casoslos que demuestran la profunda conexión entre los símbolos de un pueblo ysu medio predilecto para hacer frente a los conflictos y su resolución. Desa-rrollo este tema en detalle en el próximo capítulo, tomando como referenciael estudio casuístico de los Azande. Un análisis detallado de la relación entre organización económica y for-mas de resolución de conflictos es ofrecida por Katherine S. newman 32. Des-glosa una tipología de sociedades preindustriales basadas en ocho tipos de«sistemas legales» que ella ordena en función de su nivel de «complejidad» 33.Este último factor está determinado por la concurrencia en esa sociedad deal menos una, o más, de las cinco características de los sistemas de resolu- 27 Vid. el asunto en roberts, citado en nota 2, pp. 86-87. 28 roberts, ibid., p. 54. Vid. también p. 166. 29 Felstiner, «The Influences of Social Organization», cit. 30 roberts, ibid., pp. 86-87. 31 Ibid., p. 94. 32 K. S. newman, Law and Economic Organization: A Comparative Study of Preindustrial Socie-ties, Cambridge, Cambridge University Press, 1983. 33 Ibid., p. 53. 27
  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUALción de controversias (tales como el uso de un tercero neutral que decide lacontroversia) 34. newman, para poner a prueba sus hipótesis examinó unamuestra de sociedades que seleccionó a partir de textos antropológicos 35.Llega a la conclusión de que en las sociedades precapitalistas una «aproxi-mación materialista» es útil «para la justificación de las atribuciones de lasinstituciones legales...» 36. Pero a pesar de su apuesta por el materialismo,newman reconoce que la comprensión total de los procedimientos para laresolución de conflictos en una sociedad requiere algo más que una dimen-sión económica: «De hecho, el lenguaje de la ley, el contenido en que susconceptos y los propios conflictos se expresan, es sin duda una cuestión dedeterminación cultural [...] Muchos ritos, tabúes, prácticas religiosas, y va-lores normativos contenidos en los códigos legales parecen tener poca co-nexión con las actividades económicas» 37. Mi interés incluye aspectos queel enfoque económico oculta, asuntos perfectamente descritos, en palabrasde newman, como el «idioma» de las formas de resolución de controversias.Esto necesariamente requiere contar con el concepto de cultura y demuestrasu perdurable utilidad.LA DELIMITACIÓN DE «CONTROVERSIA» Mi segundo concepto nuclear, controversia, también plantea un reto encuanto a su definición. Su elasticidad abarca una amplia gama de posiblesdesencuentros entre las personas, desde disputas conyugales hasta guerrasmundiales 38. Las controversias pueden provenir desde acciones delictivashasta reclamaciones respecto a mercancías y bienes 39. Y, por supuesto, laresolución de la controversia puede adoptar muchas formas, desde una re-solución motivada hasta una fatal lucha armada. Alguna breve orientaciónes deseable cara a su posterior manejo. Tomando como referencia que miobjetivo primordial es analizar la relación entre las formas de resolución deconflictos socialmente aceptadas y la cultura en la cual se ubican, me cen-traré en las contiendas internas en cada grupo (social). Aunque la previsiónde la guerra está sujeta a la regulación de cada cultura, estas normas reflejanconsideraciones muy diferentes de las aplicadas a los conflictos producidosdentro de cada grupo (social). Voy a tratar de atenerme principalmente acontroversias lo suficientemente graves como para ocasionar el uso de lo que 34 Las cinco variables son: la utilización de un tercero o un jurado que resuelve; el requeri-miento social de recurrir a ese tercero neutral; la autoridad de la decisión del tercero; la centraliza-ción de la decisión que resuelve el conflicto, y la existencia de diversas instancias jurisdiccionaleso de apelación. 35 Vid. newman, citada en nota 32, pp. 117-121, respecto a la metolodogía empleada. 36 Ibid., p. 214. newman utiliza el término «materialista» como abreviatura de «la aproxima-ción histórico-materialista desarrollada por [...] Karl marx y su colaborador Friedich enGels». 37 Ibid., p. 210. 38 Una útil taxonomía de los tipos de controversias así como de los mecanismos de resoluciónde los conflictos que pueden emplearse es proporcionada por S. roberts, Order and Dispute, citadoen nota 2, pp. 45-79. 39 Respecto a los factores culturales que influyen en el proceso por el cual se generan conflic-tos, vid. W. L. F. Felstiner, R. L. abel y A. sarat, «The Emergence and Transformation of Disputes:Naming, Blaming, Claiming...», 15 Law and Society Review, 1980-1981, p. 631. 28
  • I. INTRODUCCIÓNgenéricamente se puede llamar una forma institucionalizada de resoluciónde conflictos. Estas limitaciones auto-impuestas, sin embargo, no pueden serabsolutas, ya que las propias categorías son muy permeables. La virtualidadpara influirse lo formal y lo informal es ilustrada por la entusiasta adopciónen el sistema jurisdiccional norteamericano de formas de resolución de con-flictos todavía denominadas «alternativas». Tema que será incorporado en elcapítulo VI, «El incremento del ADR en un contexto cultural». En la mayoría de las sociedades existe más de una posibilidad para abor-dar los conflictos. Incluso algunas personas pueden llevar sus disputas hastaformas socialmente rechazadas pero no infrecuentes, como el caso de la vio-lencia doméstica en los Estados Unidos. El método empleado en cada situa-ción dependerá de la relación entre las partes, el tipo de controversia y loscostes de las diferentes alternativas. Por tanto, uno puede preguntarse cómoelegir el procedimiento adecuado para la resolución de la controversia. ¿Porqué centrarse en procesos oficiales como el oráculo benge o el juicio con jura-do? No pretendo afirmar que el estudio de medios informales o ilegales de re-solución de controversias no dejaría de tener mucho interés para el estudiosode la cultura, pero yo sostengo que el estudio de las formas más importantes,públicas y oficiales de formas de resolución de conflictos también expresanfacetas culturales y sociales. Y, debido a su privilegiado, por no decir elevadoestatus, tendrán el máximo impacto en la sociedad en general. Esas prácticasno son solamente una forma de resolución de controversias; son indicativasde valores, creencias, y roles sociales. Para estar seguro, el riesgo de centrarse en instituciones y prácticas ofi-cialmente establecidas es que, como mantendrían los contrarios a la teoríadel espejo, son cautivas de las élites políticas, profesionales o económicasde sus sociedades y por eso no son un medio adecuado para el estudio de larelación entre la cultura y el proceso. En parte, este libro es en sí mismo unsostenido esfuerzo para refutar este planteamiento. En mi modo de ver lascosas, cualquier análisis que aparte a las élites profesionales de la cultura enla cual se insertan es irreal. Incluso Pierre bourDieu argumenta que en partees la monopolización ritual de herramientas del lenguaje y la práctica jurídi-ca la que otorga el dominio, o «la esfera», del Derecho y a sus operadores elpoder y el privilegio de que gozan, sostiene, así como para la interconexiónde la ley (en cuanto forma particular del ejercicio de los litigios) y «el propioorden social» 40. Hay dos vías a través de las cuales se conectan las élites profesionaliza-das que participan en los procedimientos de resolución de controversias y lasociedad en la cual se utilizan: en la mayoría de las ocasiones, van a ser ellosmismos los productos resultantes de esa cultura, y compartirán en generalsus valores y metafísica. Esto afectará inevitablemente su visión de qué es locorrecto y lo mejor a la hora de decantarse entre los diferentes métodos parafijar la verdad de los hechos y las normas correctas a aplicar. En segundo lu- 40 Vid. P. bourDieu, «The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field» (R. terDi-man, trad.), 38 Hastings Law Journal, 1987, pp. 805-853, y 851. 29
  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUALgar, incluso si las élites organizadoras de las formas de resolución de contro-versias no creen realmente en la validez de las normas y creencias generales,existe un incentivo para crear procedimientos que repercutan con eficacia enlos sujetos a quienes se dirigen, con los que tienen más probabilidades de quesean aceptados 41. Ello requiere de una conexión con la cultura. El vínculo entre formas de resolución de controversias y cultura es muchomás robusto en aquellas culturas en las cuales no hay una fuerte diferenciaentre las formas de resolución de controversias y la vida diaria, como en loscasos de sociedades pequeñas o poco desarrolladas. En sociedades modernasy más desarrolladas tecnológicamente, las formas de resolución de conflictosson más propensas a reflejarse más ampliamente en la cultura en la medidaen que el Estado sea una democracia estable. En este caso, es probable que laclase gobernante surja del pueblo en general, y por tanto comparta sus valo-res. Su legitimidad, por otra parte, dependerá de la satisfacción general conlas formas de resolución de conflictos que elabore. No es sorprendente, por elcontrario, que las instituciones impuestas por los gobiernos coloniales pue-dan diferir considerablemente de las prácticas tradicionales anteriormenteempleadas. Las normas británicas respecto de las típicas de los Azande eraun buen ejemplo —la fuerza de las armas impuso los tribunales de estilobritánico para asuntos de importancia, aunque no lo entendieran los ciuda-danos—. Las élites postcoloniales, por sus propios motivos, mantuvieron ins-tituciones importadas en materia de resolución de conflictos. Nuevamente,el fracaso de aquellas instituciones para reflejar los todavía omnipresentesvalores culturales no representa un fuerte desafío a mi tesis general de laconectividad. Pasado el tiempo, el orden impuesto y la cultura local puedenllegar a un acuerdo que les depara una mutua compenetración 42.¿NORMAS DE CONDUCTA O NORMAS PROCESALES? En el examen intercultural de las formas de resolución de controversiasnos encontramos con una variedad de normas (regulando las conductas ade-cuadas) así como de procedimientos (para hacer frente a la inobservancia delas normas así como a los propios conflictos). Frecuentemente se reseña elvínculo entre las normas de comportamiento y los valores culturales. Mi de-seo, hasta donde sea posible, es investigar sobre la vertiente procedimental.Por tanto, es de relativamente poca importancia en mi objetivo que los Azan-de, una tribu africana analizada en profundidad en el capítulo II, considereel adulterio un mal grave. Es mucho más interesante e importante para esteproyecto el hecho de que consulten a los oráculos para determinar si éste seha producido. La distinción entre estas dos dimensiones —normas y procedi-mientos— no es fácil de mantener, en parte porque la distinción en sí misma 41 Respecto a la dificultad de cambiar los sistemas jurídicos desde la perspectiva cultural, vid.K. rokumoto, «Law and Culture in Transition», 49 American Journal of Comparative Law, 2001,pp. 545, 559. 42 Vid. M. Galanter, «The Aborted Restoration of Indigenous Law in India», 14 ComparativeStudies in Society and History, 1972, pp. 53-70. 30
  • I. INTRODUCCIÓNes un producto de la estructura social 43. En algunas pequeñas sociedadesno existe una explícita categoría de normas similares a las leyes, en su lugarparece estar incrustada la costumbre e implícitamente inserta en la formaen que se resuelven los conflictos o en cómo se convive 44. E incluso en socie-dades más avanzadas y complejas, los procedimientos y las normas tambiénson a veces inseparables. La distinción de la difusa frontera entre Derechoprocesal y normas materiales, siguiendo un ejemplo cercano, se compruebaen el procedimiento civil en los Estados Unidos. El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha tenido ocasión de vez encuando de analizar estos límites dado que este Tribunal dispone de la atri-bución legal «de prescribir normas generales de proceso y procedimiento»en los casos ventilados ante los tribunales de los Estados Unidos, pero nodispone de la posibilidad de promulgar reglas o normas que afecten al Dere-cho sustantivo 45. Mantener ambas separadas ha resultado problemático 46. ElTribunal Supremo reconoce que tienen naturaleza procesal las normas queafectan a derechos relevantes 47. Uno podría haber pensado, por ejemplo, queel poder de un tribunal para obligar a un litigante a someterse a un examenmédico obligatorio sería una cuestión de «derecho material», o una cuestiónde normativa, en el sentido aquí empleado. A pesar de la importancia delderecho a la intimidad corporal en Estados Unidos, el tribunal sostuvo quela cuestión podría ser considerada de carácter procesal en el contexto de unproceso incoado al respecto y, por tanto, un asunto en que legítimamentepueden ejercitar su competencia para crear normas 48. El aspecto cultural de la elaboración de normas/procedimientos es des-tacado en el ensayo de Christopher stone, «Should Trees Have Standing?Toward Legal Rights for Natural Objects» 49. «La legitimación» es una de 43 Vid. J. L. comaroFF y S. roberts, Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in anAfrican Context, Chicago, University of Chicago Press, 1981, analizando la influencia de los proce-dimientos de resolución de conflictos en la creación de normas sociales. Argumentan que es en elcontexto de los procedimientos de resolución de controversias en los cuales las normas se revelan,negocian y cambian. Concuerdo con su planteamiento de que «la lógica del conflicto se encuentraen el sistema en que se produce y sólo se puede comprender como tal (en que) en el contexto delenfrentamiento —cuando las personas negocian sobre su contexto social y discuten al respecto—cuando la caracterización de este sistema se revela». Id., en p. 249. Mi enfoque es diferente alde comarroFF y roberts por cuanto me centro en los procedimientos utilizados para resolver elconflicto como significados que reflejan y constituyen los valores culturales además de las normasrealmente aplicables al concreto conflicto. 44 Vid. ejemplos en roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, pp. 170-171. 45 Rules Enabling Act, 28 U.S.C., 2072 (a), 1934. 46 Vid. Guaranty Trust Co. v. Cork 326 U.S. 99, 109, 1945; Byrd v. Blue Ridge Rural Electric Co-operative, 356, U.S. 525, 1958; Hanna v. Plummer, 380 U.S. 460, 1965. 47 Sibbach v. Wilson 312 U.S. 1, 14, 1941. En este caso, el Tribunal establece que el reconoci-miento físico de una parte es un asunto procesal, y que de este modo la norma con respecto a esosreconocimientos está autorizada. 48 Sibbach, citado en la anterior nota 47 (la cuestión surgió dado que las leyes federales de pro-cedimiento civil permiten al demandado en una acción civil solicitar un reconocimiento médico(físico) respecto al demandante que alega daños personales causados por el demandado; a lo queel demandante se opuso, alegando que la norma no era vinculante puesto que no era una norma«procesal»). 49 Ch. stone, «Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects», 45Southern California Law Review, 1972, pp. 450-501. 31
  • OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUALlas cuestiones reguladas para el posible acceso a la tutela judicial efectivaen el Derecho norteamericano. Una demanda interpuesta por una parte queno tiene legitimación para su reclamación será rechazada, incluso aunquesu pretensión subyacente sea razonable. Ya que las normas sobre legitima-ción no pretenden valorar la legalidad de la conducta del demandado, es enese sentido una norma procesal. El trabajo de stone, tal y como sugiere suprovocador título, reconsidera la aproximación del derecho a la naturaleza.¿Tienen los bienes de la naturaleza sus propias pretensiones diferenciadasde las de sus «propietarios»? Relacionar la cuestión con el asunto de la legi-timación es muy interesante y útil en este momento. Si los árboles tuviesenlegitimación, la interrogante acerca de si tienen derechos materiales (subjeti-vos) continuaría abierta. stone advierte que «afirmar que el medio ambientedebe tener derechos no es lo mismo que decir algo tan absurdo como que na-die podría talar un árbol» 50. Sin embargo, también reconoce que la decisiónprocesal sería señal de un profundo cambio de la relación entre los huma-nos y el medio ambiente y tendría muchas repercusiones en sus principalesconductas. «Porque hasta que una cosa ve reconocidos sus derechos, no lovemos más que como una cosa para “nuestro” uso, por parte de aquellos quesí disponen en ese momento de derechos» 51. De esta forma, un cambio enmateria procesal puede tener un importante impacto en las convencionesculturales, así como en el entendimiento de la realidad 52. El otorgar legiti-mación a los árboles ilustra la dificultad de mantener una división estrictaentre las normas y los procesos y sugiere en parte la profunda conexión entrelas ideas relativas al proceso y las convenciones culturales 53. Este intento deconfigurar algunos límites entre las normas y el proceso invita al análisis decómo el concepto de «Derecho» se ajusta a mi argumento. Por supuesto, parala mayoría de las sociedades contemporáneas, las instituciones de resoluciónde controversias se insertan en un sistema que normalmente se conoce comoEstado de Derecho. Pero mientras que el «Derecho» no puede existir sin es-tas instituciones formales, los medios de resolución de controversias puedenser encontrados en lugares donde, tal y como se concibe habitualmente, estáausente 54. Esta distinción es importante. Centrarse en los procedimientos deresolución de conflictos, más que en los sistemas jurídico-legales creados poralgunas sociedades para manejar las controversias, amplía los parámetrosde la investigación. Que las formas de resolución de conflictos en sociedadesno avanzadas constituyan sistemas legales no es algo sencillo de afirmar. La 50 Ibid., p. 457. 51 Ibid., p. 455. 52 H. petersen, «Gender and Nature in Comparative Legal Cultures», en D. nelken (ed.),Comparing Legal Cultures, citada en nota 22 (sostiene que un paulatino incremento del reconoci-miento de las conexiones entre la humanidad y la naturaleza dará lugar a cambios en la cultura ydoctrina legal). 53 En un reflexivo análisis en torno a la persecución y enjuiciamiento de animales en la épocamedieval, P. S. berman sugiere que esos juicios pueden ser justificados en parte como un intento deconvalidar una particular visión de la relación entre naturaleza y humanidad, vid. berman, citadoen la nota 7 pp. 159-162. 54 «A pesar de la amplia gama de formas de organización que se pueden encontrar en peque-ñas sociedades, los mecanismos para mantener la continuidad y el manejo de los conflictos encasi todo el mundo tienden a ser directamente integrados en la vida cotidiana, sin el apoyo de unsistema jurídico diferenciado». S. roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, p. 27. 32
  • I. INTRODUCCIÓNrespuesta revierte tanto en la propia definición del Derecho como en el cui-dadoso examen de la sociedad en cuestión. Así, siguiendo a roberts 55, creoque es mejor no limitar el debate a las prácticas y creencias consideradaspropiamente «legales». Planteo, más bien, cómo la gente mantiene contro-versias, y qué nos dicen sus formas de solución de los conflictos acerca deellos y el mundo en que viven. Irónicamente, un enfoque católico de las controversias implica que nopuedo evitar completamente el concepto de Derecho. El Derecho es demasia-do importante como concepto para los sistemas de resolución de conflictosde muchas sociedades. Los sistemas jurídicos, también, son formas de reso-lución de controversias socialmente construidos y en ese sentido, se le debeprestar atención. En mi planteamiento, se podría decir que «el Derecho» y«los oráculos» cumplen funciones similares para diferentes pueblos. El Dere-cho es abordado como una construcción cultural en el capítulo III.COMO ANTICIPO En esta introducción he dado al lector un avance del propósito y la im-portancia de mi planteamiento. He esbozado la utilidad —de hecho, la nece-sidad— de la comprensión cultural de los procedimientos de resolución deconflictos. He planteado complicados problemas por su alcance y definición.En el capítulo II utilizo la etnografía de los Azande para demostrar en detallecómo las instituciones de resolución de conflictos son culturalmente creadase incrustadas en cada sociedad y cómo las propias instituciones de resolu-ción de controversias juegan un papel en la construcción y transmisión delas convenciones sociales, y los sistemas de creencias y valores. Lejos de seruna manifestación de exotismo irrelevante, creo que al poner de manifiestoel lugar que ocupan los procedimientos de solución de conflictos en su vidasocial, un estudio de este grupo social nos ayuda a entender mejor la co-nexión entre cultura y controversia. El análisis de la tribu Azande por tantosugiere una forma «cultural» de ver la resolución de controversias desde lassociedades modernas. El capítulo III aplica las conclusiones obtenidas del estudio de la tribuAzande —cuyas formas de resolución de conflictos son a la vez reflejo y basede su cultura—. Doy un necesario y difícil paso atrás para observar los pro-cedimientos de resolución de controversias que prevalecen en las nacionesdesarrolladas desde un contexto más amplio. Para ellos, como para los Azan-de, las formas de resolución de controversias son construcciones culturales.Los procesos han sido ideados, en parte, como rituales que validan las trans-formaciones sociales que conllevan su aplicación. Las formas de resoluciónde controversias aportan cosas respecto a lo que un pueblo cree acerca de laconvivencia y del adecuado orden social. Para ajustar más el objetivo, efec-túo un amplio análisis metafórico de las formas en que el Derecho y la prue-ba funcionan como oráculos. 55 roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, pp. 28-29, 203-204. 33