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sin distinción alguna, con plena igualdad y libertad, resulta importante resaltar en este aspecto queel numeral segundo de...
Por ello el artículo 1502 del C.C citado, el cual establece la regla general de la capacidad para obligarse(capacidad de h...
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También se acordaron derechos relativos a los medios de comunicación, acceso a la información,de fuentes nacionales e inte...
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Los Estados Partes velarán por qué:a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o d...
Con referencia a la responsabilidad de los niños y adolecentes la misma secuencia de acuerdos yleyes señalan:Atendiendo el...
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentosinternacionales, los Estados Partes g...
3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento deleyes, procedimientos, autor...
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Más allá del mito negativoxix y de la forma como se transmite la historia, el análisis de la realidadnos indica que se deb...
cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que laimposición de sanciones repre...
Esta posición privilegiada se ratifica cuando la Constitución Política establece que la familia, núcleofundamental de la s...
La incursión en conductas penalmente reprochables constituye una de las situaciones irregularesmás dramáticas en que pueda...
“El censor juzga equivocadamente que los inimputables no son responsables, cuando lo cierto, enel presente momento legisla...
Adicionalmente, son los propios instrumentos internacionales los que reconocen la legitimidad delos procesos de índole pen...
Del mismo estilo y jerarquía son las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de losmenores privados de libertad”...
Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del menor infractory el de propender hacia...
tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con suscircunstancias como con la infracción....
decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente,figuran las siguientes:”a) Órde...
Por su parte, las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados delibertad”, inspiradas tambié...
Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente lanecesidad de crear un sistema judici...
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El niño y el adolecente como sujeto de control penal
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El niño y el adolecente como sujeto de control penal

  1. 1. EL NIÑO Y EL ADOLECENTE COMO SUJETO DE CONTROL PENALLegislación y realidadIntroducción.La convención de los derechos del niño inicia con reconocimientos y consideraciones de losEstados miembros dentro de los cuales destacamos dos“Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las NacionesUnidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidadintrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familiahumana” Negrilla fuera del texto“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para elcrecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir laprotección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidadesdentro de la comunidad”. Negrilla fuera del texto.Estos dos fundamentos nos sirven para introducir el tema que hemos titulado “El Niño y eladolecente como sujeto de control penal”.El tema es abundante y complejo, abundan los escritos,las investigaciones y las leyes sobre los niños, los adolecentes, los menores de edad, pero elproblema sigue aparentemente insoluble, por esto es complejo, lo abordaremos empezando porbuscar un acuerdo sobre qué se entiende por niño y adolecente para luego analizar sus derechos,deberes y responsabilidadesLa Convención Sobre los derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de Las NacionesUnidas, el veinte de noviembre de 1989, en el artículo primero, de los 54 que la componen, defineniño en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niñotodo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que la seaaplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.Finalmente, mediante la aprobación de la Ley 12 de 1992, Colombia suscribió la ConvenciónInternacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las NacionesUnidas el 20 de noviembre de 1989.En el artículo segundo expresa que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en laConvención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otraíndole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, elnacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Enel numeral segundo agrega: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas paragarantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa dela condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutoreso de sus familiares”.La Convención no define niño, sino que lo individualiza por la edad “todo ser humano menor dedieciocho años” y luego señala que los estados parte respetaran sus derechos, sin embargo en lanorma señala unas características especificas; lo identifica como un ser universal, el niño es uno 1
  2. 2. sin distinción alguna, con plena igualdad y libertad, resulta importante resaltar en este aspecto queel numeral segundo de este mismo artículo señala las obligaciones y medidas que deben tomarlos estados para garantizar la protección del niño contra cualquier forma de discriminación ocastigo que afecten esos dos principios.A su vez el artículo 34 del Código Civil Colombiano, modificado parcialmente por la ley 1306 en elartículo 119 define al infante o niño también por la edad, “Llamase infante o niño, todo el que no hacumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de serimpúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 años, y menor de edad, osimplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos”.La Sentencia C-534 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidaddel artículo 34 citado, determinó la inconstitucionalidad de los apartes de la norma en los que sehacía diferencia entre el varón y la mujer, por considerarla una discriminación por razones degénero, no admitidas en la Carta Política.Apartes de esa sentencia, haciendo referencia a otra sentencia, la C-507 de 2004, y sobre elarticulo 34 expresa: “[e]l artículo 34 del Código Civil, al igual que el resto de normas del Capítulo V delTítulo Preliminar, tiene por objeto definir una serie de conceptos”, y en sí mismo no establece ningún efectojurídico. “...[L]a simple lectura del texto del artículo 34 del Código Civil muestra que esta disposición legal noestablece cuál es la capacidad de las personas, en especial, de las mujeres y de los hombres a los 12 y a los14 años, respectivamente. (...)No desconoce la Corte que el artículo 34 del Código Civil está estrechamenterelacionado con las reglas de capacidad fijadas en muchas otras disposiciones del sistema legal...” y con lasde nulidad de los actos jurídicos celebrados por incapaces; pero el efecto jurídico lo determinan aquellasdisposiciones que le asignan consecuencias jurídicas concretas a la distinción del artículo 34 en comento.Como por ejemplo los artículos 1504 y 1741 del Código Civil, también demandados.”Realizando un análisis de esta sentencia nos aporta elementos para integrarlos a la definición deniño, al considerar, no solamente el factor de la edad, sino los elementos que le dan elreconocimiento como persona capaz y como sujeto de derechos. La Corte en la sentencia formulacomo:Capacidad Jurídica de los menores y las menores de edad. Capacidad de derecho y capacidad dehecho. Transcribimos los apartes pertinentes“Tal como lo anota el Ministerio Público, esta Corte ha reconocido la capacidad jurídica de manera general,como aquella “...facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones”i[iii]. De igualmanera, de lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil (C.C), se desprende que dicha capacidad serefiere tanto a la aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce) como a la aptitud de disponer de ellos(capacidad de ejercicio)ii[iv]. Así mismo, la referencia doctrinal ha establecido lo anterior en términos decapacidad de derecho (goce) y capacidad de hecho (ejercicio)iii[v]. Ahora bien, teniendo en cuenta que estaaptitud se deriva del estado particular de cada individuo, es decir de su condición personal frente a lasociedad, se entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido quegozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de hecho tiene su fuente,precisamente en los derechos y deberes que la ley le permite ejercitar a ciertas personas enparticulares condiciones. La especificación de la capacidad de una persona la define la legislación civilmediante la determinación de su estado civil. El artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, dispone que:(Subrayado y resaltado fuera del texto)“ART.1º-El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad,determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible,indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley” 2
  3. 3. Por ello el artículo 1502 del C.C citado, el cual establece la regla general de la capacidad para obligarse(capacidad de hecho), no puede ser entendido sino bajo el supuesto consistente en que según el estado(condición personal), se deriva cierta capacidad de derecho, luego también, cierta capacidad de hecho..-En lo anterior encuentra la Sala, que para el caso concreto el punto de partida consiste en que del estadocivil de la minoría de edad se desprende una particular y única capacidad de derecho o de goce dederechos, para los y las menores en atención a la propia situación que ocupan dentro de la familia y lasociedadiv[vi]. Así mismo, este estado civil de minoría de edad también regula específicamente la capacidad deejercitar o disponer de los derechos de que son titulares ellos y ellas, o que tienen la expectativa de serlo, anombre propio o mediante representación. En virtud de las dos observaciones anteriores, para la Corte resultaindispensable distinguir en la institución de la capacidad jurídica de los menores y las menores, dosdimensiones. (Subrayado y resaltado fuera del texto).-La primera basada en la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que ennuestro Estado social de derecho se adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo hecho de serlo. Eneste sentido su capacidad es plena y deviene de su condición, sin requisito alguno que la limite. A su vez, estacapacidad de derecho se encuentra configurada constitucionalmente como protección especial, a partir delprincipio de interés superior del menor, en los artículos 44 y 45 de la Cartav[vii]. También, las normasinternacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplían el marco tanto de la capacidadde derecho, como de la especial protección de que son titulares. En la sentencia C-507 de 2004 la Corte hizouna importante sistematización de lo anterior:“5.2.1. Normas internacionales sobre protección de menores. Siguiendo el espíritu de la Declaración delos Derechos del Niño (1959),vi[viii] el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, 1966)vii[ix] incluye unadisposición dedicada expresamente a los derechos de los niños (artículo 24). La norma establece,expresamente, que “[t]odo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (…) a las medidas de protecciónque su condición de menor requiere” (acento fuera del texto original). Esta “protección” al igual que lodemanda la Constitución, debe darla tanto su familia como la sociedad y el Estado. En sentido similar, elPacto de Derechos Sociales Económicos y Culturales (PDESC, 1966)viii[x] contempla una serie dederechos de protección que conllevan actuaciones de carácter positivo por parte del Estado. En el caso delos niños y los adolescentes se contempla una cláusula de protección general, así como reglas específicasen trabajo, educación y salud.ix[xi] La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969)x[xii]también coincide con lo dispuesto en el PDCP, indicando que los niños tienen derechos de protecciónespecíficos.xi[xiii] Esta posición ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(CIDH), intérprete autorizado de la Convención.xii[xiv] La Convención sobre los derechos del niño (CDN; 1989)xiii[xv] también reitera la posición fijada por las anteriores convenciones y señala que la protección de todo menor debe estar orientada a garantizar el ejercicio libre y autónomo de sus derechos, de acuerdo a su edad y madurez. xiv[xvi] Como lo ha señalado el Comité sobre los Derechos del Niño,xv[xvii] el deber de asegurar el interés superior del niño que impone la Convención a todo Estado parte,xvi[xviii] implica al Gobierno, al Congreso y a los Jueces adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos. La Convención (CDN) establece varios derechos de protección a favor de los menores en diversos aspectos de su vida. (...)Los derechos y garantías reconocidas en convenios internacionales a los “niños” también son aplicables alos “adolescentes”.xvii[xix] La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en especial el artículo 5°,establece que los adolescentes deben ser reconocidos como personas con plenos derechos, quetienen la capacidad de ser ciudadanos responsables con la guía y dirección adecuada.(…)” (C-507de 2004)xviii[xx]. (Subrayado y resaltado fuera de texto)Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores quehan obtenido habilitación de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayanexceptuado expresamente a estos.Lo anterior quiere decir que el menor de edad, el niño y el adolecente, es decir el infante o niño,impúber a adulto que no ha cumplido dieciocho años, tienen capacidad de goce y de ejercicio delos derechos. 3
  4. 4. Podríamos intentar con los anteriores elementos suministrados por la convención, el código civilcolombiano y la jurisprudencia una definición de niño y adolecente.Niño y adolecente es toda persona menor de dieciocho años, con plenos derechos y capacidad degoce de esos derechos, a nombre propio o mediante representación, con la aptitud para disponerde ellos, con deberes responsabilidades propios de su condición personal, contando con la guía yatención adecuadas de parte de los padres, la sociedad y el estado, sin discriminación alguna.De lo anterior surgen cuestionamientos ¿cuáles son los derechos que en coherencia con sucapacidad, la ley les permite ejercer en su particular condición de niños, infantes o jóvenes?Establecido lo anterior se deriva otro interrogante ¿Cuales, entonces, serían los deberes yresponsabilidades propios de los niños, niñas, infantes o jóvenes menores de 18 años?La respuesta parece que surgiera del concepto de capacidad: La de derecho, que como haquedado establecido, la poseen todas las personas por el hecho de ser sujetos de derechos, peroen el caso específico de los niños, niñas e infantes, se pregunta, ¿cueles de esos derechos ydeberes le son permitido ejercer dada su particular condición?Aquí ya se puede apreciar lo complejo de la situación, y la dificultad para resolverla, seguramentese requerirá de la ayuda de otras disciplinas para obtener alguna respuesta cierta. Desde el puntode vista del derecho tenemos que atenernos al desarrollo que se ha dado al entendimiento decapacidad: De una parte artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 :“ART.1º-El estado civil de unapersona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercerciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, ysu asignación corresponde a la ley”.El artículo 1503 del Código Civil Colombiano define la capacidad en los siguientes términos :”Todapersona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces” y en el articulosiguiente 1504 define quienes son incapaces, clasificándolos en incapaces absolutos y relativos,definiendo a los incapaces absolutos como : “ Son absolutamente incapaces los dementes, losimpúberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (declarada la parte encursiva, inexequible por le sentencia C-983 de 2002. Sus actos no producen ni aun obligacionesnaturales, y no admiten caución.” El inciso tercero de este articulo modificado por el Decreto 2820de 1974 art 60 determina la incapacidad relativa dentro de la cual incluye a los menores adultos,que no han obtenido habilitación de edad, los actos de los relativamente incapaces se lesreconoce valor “en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes” (art1504). Sobre este tema es importante consultar la sentencia C-534 de 2005.De acuerdo con estas normas son absolutamente incapaces los niños o niñas que no han cumplidolos catorce años y relativamente incapaces los niños o niñas mayores de catorce años peromenores de dieciocho años.Sin embargo estas definiciones no nos aportan mucho al concepto mismo de capacidad de hecho,que es la que nos interesa estudiar ya que está condicionada, no solo por la edad, que enprincipio, nos señala un parámetro, de capacidad e incapacidad. El asunto se contrae a conocer loque la corte denomina como “determinada condición” y que será la que corresponda valorar encada acto o comportamiento individual. Se sabe que la persona es dueña de sus actos, los domina, 4
  5. 5. son su derecho como sujeto que lo ejerce frente a los demás, pero ese ejercicio lo hace mediantelas facultades de la razón y la voluntad. Si se actúa en el uso de la razón y dependientes de lavoluntad se consideran actos humanos plenos, si no se cuenta con esas dos facultades de acuerdocon el código civil se consideran incapaces, absolutos o relativos. Dementes, impúberes,sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o los menores adultos no habilitados.La corte, en el texto de la sentencia destaca con especial cuidado, que la aptitud que tiene todapersona de ser sujeto de derecho, en el caso de los menores de edad se relaciona con un derechoespecial, determinado como “protección especial” es decir son sujetos de derecho que gozan deuna protección especial, debido a ese particular estado que ocupan dentro de la familia y lasociedad. A que cuidado especial se hace referencia (que ocurre si no se les suministra esecuidado especial)Dejemos aquí este punto para retomarlo más adelante. (¿Qué es lo que hace que un joven, menorde 18 años cometa actos injustos, delitos, crímenes?)Pasamos ahora a considerar los derechos de los niños y adolecentes a los que se refieren laconvención y las leyes y especialmente en lo referente al denominado derecho de la protecciónespecial.La vida, como primero y luego garantizar la supervivencia y el desarrollo del niño; debe ser inscritoes decir registrado, reconocerle si existencia civil, su nacionalidad, su nombre, a conocer a suspadres y a ser cuidados, por ellos. Hasta aquí ya podemos reflexionar como seria el cuidadoespecial que le corresponden a estos primeros y fundamentales derechos.Aquí vale la pena introducir el párrafo inicial tomado de la convención de los derechos de los niñosy con referencia a la familia para que la reflexión se haga en forma completa con todos loselementos, para así evitar, quizás, una justificación superficial: “Convencidos de que la familia,como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todossus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesariaspara poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. Negrillafuera del texto.Se aprecia que para que se cumpla el derecho al cuidado especial, se requiere que la familiareciba también la protección y asistencia necesarias para asumir plenamente susresponsabilidades dentro de la comunidad.A continuación la convención describe más de cuarenta derechos de los niños y describe lasobligaciones de los Estados Partes. Derechos que son incorporados en la Constitución PolíticaColombiana y son desarrollados en el Código de La Infancia y La adolescencia ley 1098 de 2006.Para solo hacer el ejercicio sobre el derecho al cuidado especial consideremos de un lado losderechos y del otro la protección y cuidado que requieren, garantizar que los niños se formen supropio juicio y a expresar su opinión libremente. Los estados repetirán los derechos del niño a lalibertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Respetarán los derechos y deberes de lospadres o en su caso de los representantes legales, de guiar al niño en ejercicio de su derecho demodo conforme a la evolución de sus facultades. También se protege la libertad a profesar lapropia religión o las propias creencias. Alude también a la libertad de asociación y a la libertad decelebrar reuniones pacificas. A no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, sufamilia, su domicilio o correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 5
  6. 6. También se acordaron derechos relativos a los medios de comunicación, acceso a la información,de fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan porfinalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto,los Estados Parte, pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de queambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial dela crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exijaque no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales delEstado. Respecto al niño mental o físicamente impedido se le debe garantizar el disfrutar de unavida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a símismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.La salud los Estados deben garantizar el disfrute del más alto nivel posible de salud y a serviciospara el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud reconocen el derecho delniño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines deatención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico deltratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.Reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del segurosocial, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho deconformidad con su legislación nacional.Reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,espiritual, moral y social.A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial deproporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que seannecesarias para el desarrollo del niño. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por elniño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material yprogramas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensiónalimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por elniño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando lapersona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquelen que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales ola concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglosapropiados.Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercerprogresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán enparticular:a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida laenseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a 6
  7. 7. ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y laconcesión de asistencia financiera en caso de necesidad;c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantosmedios sean apropiados;d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionalesy profesionales y tengan acceso a ellas;e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas dedeserción escolar. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplinaescolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad conla presente Convención.Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones deeducación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo elmundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos deenseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países endesarrollo.En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origenindígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derechoque le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vidacultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a lasactividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en lasartes.Reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra eldesempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que seanocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.Para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicasenumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en laproducción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.Proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los EstadosPartes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral quesean necesarias para impedirloTomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias paraimpedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que seanperjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar. 7
  8. 8. Los Estados Partes velarán por qué:a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitoscometidos por menores de 18 años de edad;b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamientoo la prisión de un niño se llevarán a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo comomedida de último recurso y durante el período más breve que proceda;c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidadinherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de laspersonas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, amenos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantenercontacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstanciasexcepcionales;d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otraasistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad anteun tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobredicha acción.En caso de conflictos armados se establecen unos acuerdos específicos1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas delderecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que seanpertinentes para el niño.2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas queaún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que nohayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero quesean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario deproteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas lasmedidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflictoarmado.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación físicay psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono,explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; oconflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente quefomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.Todo este enumerado de derechos busca encarnar el concepto de dignidad, desde y a partir delderecho a la protección especial. 8
  9. 9. Con referencia a la responsabilidad de los niños y adolecentes la misma secuencia de acuerdos yleyes señalan:Atendiendo el tema que nos atañe como es el niño y adolecente, el menor de edad como sujeto decontrol penal debemos iniciar este aparte, habiendo considerado, el concepto de niño y adolecente,sus derechos y especialmente el derecho a la protección especial, corresponde desde ese aspecto,analizar la diferencia de trato entre adultos y menores en el derecho penal.Lo primero que se debe dejar claro, es que el menor como sujeto de derechos, es igualmentesujeto de responsabilidad penal, pero recibe un trato diferente que está señalado en el sistema deresponsabilidad penal juvenil.Artículo 33. Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutarla conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender suilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurezsicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.(Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fuerondeclaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional enla Sentencia C-370 de 2002.).No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema deResponsabilidad Penal Juvenil. (Nota: Este inciso fue declarado exequiblepor la Corte Constitucional en la Sentencia C-839 de 2001.).La Convención sobre este punto determina:Artículo 401. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido lasleyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado demanera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto delniño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenganen cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que ésteasuma una función constructiva en la sociedad. 9
  10. 10. 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentosinternacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpablea ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos porlas leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse dehaber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de suspadres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá deasistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesorjurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario alinterés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres orepresentantes legales;iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacerque se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos dedescargo en condiciones de igualdad;v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y todamedida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicialsuperior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla elidioma utilizado;vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. 10
  11. 11. 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento deleyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegueque han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringidoesas leyes, y en particular:a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienencapacidad para infringir las leyes penales;b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sinrecurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente losderechos humanos y las garantías legales.4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación ysupervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, losprogramas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a lainternación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada parasu bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.Tratados Internacionales y ConveniosProtección de la Infancia en el Derecho ColombianoCódigo de La Infancia y La adolescencia ley 1098 de 2006. Leyes Medidas de Protección Pública de los niños y adolecentes. Responsabilidad penal del adolecente en la ley colombiana.3-El estatuto penal colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema,establece dos regímenes diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los imputables, queson las personas que al momento de realizar el hecho punible tienen la capacidad de comprenderla ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión. Enestos casos, el Código Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no sólo típico yantijurídico sino además culpable, pues la Carta excluye la responsabilidad objetiva en materiapunitiva (CP art. 29). De otro lado, el estatuto prevé un régimen distinto para los inimputables, queson los individuos que al momento del delito, y por factores cono inmadurez sicológica o trastornomental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdocon esa comprensión, y por ello no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el CódigoPenal no establece penas sino medidas de seguridad, que no tienen una vocación sancionadora 11
  12. 12. sino de protección, curación, tutela y rehabilitación. Y por ello el estatuto punitivo. SentenciaC-297/02 Procedimiento Penal aplicable.JurisprudenciaAnálisis comparado.PropuestaConclusiones.Los niños más allá de cualquier circunstancia o discusión, deben ser protegidos y asistidos enrazón a su vulnerabilidad, como lo afirma la Convención sobre los Derechos de los Niños en elpreámbulo.La responsabilidad de la Familia. (Explicar este punto) Distributiva.Protección jurídica y no jurídica.Respeto a los valores culturales de la comunidad a la que pertenece el niño.Cooperación Internacional.El derecho penal tiene como función proteger a la sociedad de las conductas causadas por laspersonas que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido, afectando la vida de unacomunidad. Para determinar esa protección, se diseña un régimen punitivo, amenazando con laimposición de sanciones, las que se concretan en caso de adecuarse la conducta alcomportamiento descrito en la norma y determinarse la culpabilidad. El derecho penal es el últimomedio que tiene la autoridad civil para conseguir el orden social.Previo al recurso punitivo es necesario que se haya agotado plenamente todas las formas deprevención social que se aplica a todas las personasEl derecho penal se ejerce mediante el poder punitivo del Estado, con las formas y procedimientosestablecidos los que tiene el valor de derechos humanos Decreto 4840 de 2007.EstudiarSin embargo cuando se busca la forma de solucionarlo, lo primero que aparece es el derechopenal, la pena, al castigo.. es decir multiplicar lo que criticamos, violencia en la familia, lo que seprohíbe en la casa, se propone desde el Estado. 12
  13. 13. Más allá del mito negativoxix y de la forma como se transmite la historia, el análisis de la realidadnos indica que se debe superar esa forma de ver o de hacer ver; pasar de la posición de quienobserva o de quien puede sentirse afectado, para estudiar el fenómeno desde la comprensión de larealidad,Por ejemplo en el asunto que nos ocupa, hablando de la reforma a la justicia el Presidente de Larepública expresaba la necesidad de reformar la ley de infancia para desarticular la participaciónde jóvenes en actos criminalesxxEl hombre, la persona, es un ser relacional, un ser en relación; el conflicto, que es una forma deinteracción humana, si no se atiende debidamente, puede llegar a la degradación más profunda; elderecho y especialmente el derecho de comunión es el indicado para resolverlo.Chiara habla de que ocurre si no actuamos con humanidad generar mas pobreza y delincuenciaSe aprecia una profunda separación entre las colecciones de leyes propuestas y lo que realmenteacurre en la vida cotidiana de las ciudades y al interior de la familia y de las comunidades.Si afirmamos que todo ser humano es digno, entonces podemos concluir, que cuando se le trata yse le reconoce como tal, se disminuye el riesgo de que adquiera comportamientos criminales.Reafirmamos este postulado con la siguiente expresión; toda persona es digna, sépalo o no losepa, con referencia a los niños y adolecentes, por lo tanto hay que cuidarlo y resguardarlo;cuando este trato se cumple, jamás se convertirá en criminal.Creo que con todo lo anterior estaríamos en capacidad, cada uno, de enumerar el catalogo deindignidades que se cometen a diario con los niños, niñas y adolecentes en la sociedad y de partedel Estado, para llegar a convertir a un niño, en criminal.No se legisla para resolver sino para castigar, es decir se legitima la violencia reprimiendo esdecir causando más violencia.Los menores que se encuentran en situación irregular y quebrantan el ordenamiento jurídico, sonresponsables frente al Estado por las consecuencias de su conducta. Adicionalmente, son lospropios instrumentos internacionales los que reconocen la legitimidad de los procesos de índolepenal adelantados por el Estado contra los menores infractores, estableciendo, eso sí, como finprimordial, la rehabilitación y educación del individuo que ha infringido la Ley. El reconocimientode que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal (o de un juez) para quese resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización de una conductapenalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede ser desconocida conel argumento de que los menores gozan de una protección especial por el Estado y la comunidadmundial. Ello más bien contribuye a que los Estados refuercen las medidas legislativas yadministrativas para obtener que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten con especial 13
  14. 14. cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que laimposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadorapara alcanzar la integración social del menor. Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo yrespetuoso de los derechos del menor infractor y el de propender hacia su resocialización, seencuentran ampliamente modelados en los instrumentos internacionales. (sentencia 839-2001).La institucionalización de una justicia de menores no constituye, per se, un atentado contra losderechos de los menores, ni va en detrimento del deber de protección que recae en la sociedad yel Estado. Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamentela necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de ladelincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación,evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral,base del desarrollo de la sociedad moderna. Mientras la ley se ajuste a los principiosconstitucionales que guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivos que marcan suderrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche de constitucionalidadalguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el mecanismo propicio para armonizar losderechos de los menores infractores y la conservación de la seguridad pública.Finalmente, el ICBF aclara que, en tanto institución encargada legalmente de velar por laprotección del menor de edad y por la garantía de sus derechos, su participación debería serrequerida para integrar la comisión interinstitucional de que trata el artículo 475 transitorio de laLey 599 de 2000, además de que la elaboración del proyecto relativo al sistema deResponsabilidad Penal Juvenil debería tramitarse con espíritu democrático, permitiendo en ladiscusión de su articulado la participación de diferentes estamentos estatales y gubernamentales,así como de organizaciones juveniles y, en general, de la sociedad civil. Interesante esteplanteamiento Por disposición expresa del artículo 93 de la Carta, los tratados y convenios internacionalesratificados por Colombia, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en losestados de excepción, prevalecen sobre el orden interno y servirán como criterio de interpretaciónde los derechos y deberes consagrados en la Carta.De otro lado la familia no ha gozado de la protección integral como lo ordena la carta política ensu artículo 42 14
  15. 15. Esta posición privilegiada se ratifica cuando la Constitución Política establece que la familia, núcleofundamental de la sociedad, (art. 42 C.P.) goza de protección integral contra cualquier forma deviolencia, siendo deber de los padres sostener y educar a sus hijos mientras sean menores.Además, al decirse que todo niño menor de un año tendrá atención gratuita en todas lasinstituciones de salud que reciban aportes del Estado (art. 50 ibídem), y cuando se señala que laeducación es un derecho, pero además una obligación para los niños entre los cinco y los quinceaños de edad (art. 67 ibídem).Las referencias anotadas (referente a la convención de los derechos del niño) son suficientes paracomprender la particular preocupación de la comunidad nacional e internacional por atender a laprotección de los derechos de los niños y promover su incorporación a la sociedad. La Corte hadicho a este respecto que “[e]n el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencialadelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo armónicoe integral, en los aspectos de orden biológico, físico, síquico, intelectual, familiar y social. Lapoblación infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y familiaresapropiadas para su crecimiento agravan su indefensión”.[i]5. Menores en “situación irregular”De lo dicho con anterioridad, se tiene que el espectro de amparo concedido por el ordenamientojurídico a los menores de edad es más amplio que el que pudiera otorgarse a cualquier otro sectorde la población, visto que por voluntad del propio constituyente, sus derechos priman sobre los delos demás.No obstante, debido a su fragilidad e inmadurez física y sicológica, los niños constituyen unapoblación sensiblemente vulnerable a los efectos nocivos de los fenómenos sociales. Lacircunstancia de no estar preparados para asimilar los avatares de un ambiente social agresivo,hace que en muchos casos los menores se vean puestos en situaciones irregulares[iii] que frenansu proceso de integración humana y atentan contra su integridad-física, mental y moral-, así comocontra su formación y su patrimonio. 15
  16. 16. La incursión en conductas penalmente reprochables constituye una de las situaciones irregularesmás dramáticas en que pueda encontrarse a los menores de edad, pues la delincuencia juvenilcompromete el proceso de formación social y amenaza con truncar la participación activa yperfeccionante del menor dentro de la comunidad. En una situación tal, el menor actúa bajoparámetros incompatibles con los cánones de conducta aceptados por la sociedad y elordenamiento jurídico, por lo que es deber del Estado rectificarlos en aras de garantizar “eldesarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno” de sus derechos.Corresponde determinar, en este orden de ideas, cuáles son los mecanismos con que cuenta elEstado para lograr la rehabilitación e integración del menor que, por problemas decomportamiento, infringe las normas de conducta sociales.6. Responsabilidad del menorContrario a lo sostenido por el demandante, los menores que se encuentran en situación irregulary quebrantan el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado por las consecuencias desu conducta. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia expresa lo siguiente sobre laresponsabilidad penal del menor. 16
  17. 17. “El censor juzga equivocadamente que los inimputables no son responsables, cuando lo cierto, enel presente momento legislativo, es la conclusión contraria. Su responsabilidad se concreta en lasmedidas de seguridad y obedece a los presupuestos legales de la tipicidad y de la antijuridicidad.Bien puede decirse que es el último bastión, en asuntos penales, de la llamada responsabilidadmaterial u objetiva.” (Sentencia del 8 de junio de 1989. Corte Suprema de Justicia)En el mismo sentido, la Corte Constitucional afirmó, esta vez al amparo de las normasconstitucionales de 1991:“La responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hechopunible y conforme a la legislación vigente no existe duda alguna de qué esta se predica tanto delos sujetos imputables como de los inimputables.“Tal conclusión es consecuencia de la existencia de dos clases de hechos punibles, en términosestructurales, en el Código Penal Colombiano, esto es, el hecho punible realizable por el sujetoimputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el hecho punible realizable porsujeto inimputable que surge como conducta típica y antijurídica pero no culpable (delito ensentido amplio).“Por tanto ambas estructuras jurídicas implican responsabilidad penal, siendo la de los imputablesresponsabilidad subjetiva, al tiempo que para los inimputables la responsabilidad penal esobjetiva.”(Sentencia C-176 de 1993) 17
  18. 18. Adicionalmente, son los propios instrumentos internacionales los que reconocen la legitimidad delos procesos de índole penal adelantados por el Estado contra los menores infractores,estableciendo, eso sí, como fin primordial, la rehabilitación y educación del individuo que hainfringido la Ley.Tal es la filosofía que subyace, al artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos delNiño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 eincorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991[iv]. También es la razón de ser delartículo 10 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos cuando asegura que “2. (…) b)Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante lostribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.” La norma señalaademás que “3.(…) Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidosa un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.”[v]A lo anterior se suman, también, otros instrumentos internacionales adoptados por la comunidadmundial, como es el caso de las resoluciones de la Asamblea de las Naciones Unidas mediante lascuales se promulgaron los parámetros mínimos de regulación para los sistemas de administraciónde justicia, contenidas en las llamadas “Reglas de Beijing”,[vi] (Resolución 40/33 del 29 noviembre1985). En ellas, la Asamblea General recuerda la necesidad de proteger los derechos de losmenores y la de implantar dispositivos para la prevención del delito y el tratamiento de losofensores. En su artículo 2.3, el instrumento reconoce que “En cada jurisdicción nacional seprocurará divulgar un conjunto de leyes, normas y disposiciones aplicables específicamente a losmenores delincuentes, así como a los órganos e instituciones encargados de las funciones deadministración de la justicia de menores, conjunto que tendrá por objeto: a) Responder a lasdiversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo tiempo, proteger sus derechosbásicos. b) Satisfacer las necesidades de la sociedad. c) Aplicar cabalmente y con justicia las reglasque se enuncian a continuación.”(subrayas fuera del original) 18
  19. 19. Del mismo estilo y jerarquía son las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de losmenores privados de libertad”, adoptadas por la Asamblea General de la Naciones Unidasmediante Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990,y que fueron promulgadas para “servirde patrones prácticos de referencia y para brindar alicientes y orientación a los profesionales queparticipen en la administración del sistema de justicia de menores”.7. Protección especial a los menores que infringen la ley penalEl reconocimiento de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal (o deun juez) para que se resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización deuna conducta penalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede serdesconocida con el argumento de que los menores gozan de una protección especial por el Estadoy la comunidad mundial.Ello más bien contribuye, como pasará a explicarse, a que los Estados refuercen las medidaslegislativas y administrativas para obtener que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten conespecial cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antesque la imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa yresocializadora para alcanzar la integración social del menor. 19
  20. 20. Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del menor infractory el de propender hacia su resocialización, se encuentran ampliamente modelados en losinstrumentos internacionales a que se ha hecho referencia, así como en las disposicionesnacionales que regulan la materia.Por ejemplo, el artículo 40 de la Ley 12 de 1991, de la Convención Internacional de los Derechos delos Niños, señala que “[l]os Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegueque ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esasleyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, quefortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales deterceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover lareintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.(Subrayas dela Corte)En cumplimiento de este principio general, los Estados Partes deben garantizar en favor delmenor, el respeto por el principio de legalidad (art. 2.a), la presunción de inocencia (2.b.i), elderecho a ser informado de los motivos por los cuales se lo procesa y a recibir la asesoría de unabogado (2.b.ii), el derecho a saber que su causa se tramitará sin demora por una autoridadjudicial competente, independiente e imparcial (2.b.iii), el derecho a no declarar contra sí mismo ya solicitar la participación de testigos (2.b.iv), el derecho a apelar de la decisión (2.b.v), a recibir laasesoría de un intérprete, si lo requiere (2.b.vi) y el respeto por su vida privada (2.b.vii).Así mismo, dice la Convención, los Estados están obligados a adoptar medidas "tales como elcuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, lacolocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así comootras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean 20
  21. 21. tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con suscircunstancias como con la infracción.”Las reglas de Beijing, por su parte, disponen que el objetivo de la justicia de menores será “elbienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todomomento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.”(Art. 5.1)En el mismo sentido, el artículo 7.1 de las Reglas señala que “[e]n todas las etapas del proceso serespetarán las garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a sernotificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho a asesoramiento, el derechoa la presencia de los padres o tutores, el derecho a la conformación con los testigos y a interrogara éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior.”.Adicional a lo anterior, el estatuto de las Reglas de Beijing consigna una importante relación denormas que buscan delinear el tratamiento específico que debe dársele a los menores infractoresde la ley penal, aclarando al efecto que “[e]l confinamiento de menores en establecimientospenitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso por el más breve plazo posible.(Art. 19.1) Además de esclarecer los objetivos precisos que deben perseguirse con la reclusión delmenor en establecimientos penitenciarios, el estatuto en cuestión sugiere diferentes opcionespara el tratamiento correccional de los jóvenes infractores, a saber:“18.1) Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento enestablecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de 21
  22. 22. decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente,figuran las siguientes:”a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión.b) Libertad vigilada.c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad.d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones.e) Órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento.f) Órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas.g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientoseducativos.h) Otras órdenes pertinentes.“18.2) Ningún menor podrá ser sustraído, total o parcialmente, a la supervisión de sus padres, a noser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.” 22
  23. 23. Por su parte, las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados delibertad”, inspiradas también en las Reglas de Beijing, señalan como su objetivo fundamental elestablecimiento de " normas mínimas aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de losmenores privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y laslibertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo dedetención y fomentar la integración en la sociedad”, para lo cual “[e]l sistema de justicia demenores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestarfísico y mental”.” El documento consigna un completo repertorio de principios y pautas-innecesarias de citar en este espacio-que constituyen la reglamentación mínima a que deberíanacogerse los Estados en el manejo de la reclusión de los menores infractores.Lo anterior-claro está-, sin contar con que el artículo 29 de la Constitución Política reconoce elderecho que tiene toda persona a recibir tratamiento judicial con sujeción a las normas del DebidoProceso, lo cual, por supuesto, incluye a los menores de edad.-8. ConclusiónLas consideraciones anteriores permiten llegar a una conclusión abiertamente opuesta a la quefundamenta el primer cargo de la demanda: la institucionalización de una justicia de menores noconstituye, per se, un atentado contra los derechos de los menores, ni va en detrimento del deberde protección que recae en la sociedad y el Estado. 23
  24. 24. Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente lanecesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de ladelincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación,evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral,base del desarrollo de la sociedad moderna.Es esta la razón de ser de la jurisdicción de menores y la filosofía que, a juicio de la Corte, debeinspirar el trabajo del legislador cuando emprenda la tarea de regularla. Mientras la ley se ajuste alos principios constitucionales que guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivosque marcan su derrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche deconstitucionalidad alguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el mecanismo propiciopara armonizar los derechos de los menores infractores y la conservación de la seguridad pública.9. Inhibición respecto del artículo 475, transitorio, de la Ley 599 de 2000 por ineptitud sustantivade la demandaLa Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la constitucionalidad delartículo 475 de la Ley 599 de 2000, toda vez que el cargo formulado por el demandante parte deun supuesto extra normativo, cual es el temor infundado de que la comisión constituida paraestudiar, definir y recomendar al Congreso de la República la adopción de un proyecto de leyrelativo al sistema de responsabilidad penal juvenil, adoptará normas contrarias a la dignidad delmenor de edad y atentatorias de sus derechos fundamentales.- 24
  25. 25. A la fecha, y en desarrollo de la facultad prevista en la norma acusada, la Ley de ResponsabilidadPenal Juvenil no ha sido desarrollada por el legislador, por lo que es imposible emitir juicio algunosobre su constitucionalidad. Se espera que el legislador recoja las normas y principiosconstitucionales e internacionales al momento de regular este apartado jurisdiccional, por lo que,sólo después de dicha tarea, será posible determinar su avenencia o descuerdo con los cánonesconstitucionales. Hacerlo a priori, como pretende el demandante, es una labor imposible a estaaltura del desarrollo legislativo.Como el supuesto del que parte el segundo cargo de la demanda no está incluido en el contenidonormativo de la disposición acusada, la Corte no puede adelantar juicio de inconstitucionalidadque le ordena la Carta Política.VII. DECISIONEn mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo ypor mandato de la Constitución,RESUELVE 25
  26. 26. Primero.-Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 que a la letraseñala “Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de ResponsabilidadPenal Juvenil.”Sobre este punto el profesor Julio González en el quinto congreso internacional sobre derecho defamilia, titula su ponencia “La Familia:¿ el núcleo básico de la sociedad o un entorno, expresa elproblema en dos aspectos en las denominadas sociedades de control y citando a Foucault dice “Foucault situó las sociedades disciplinarias en los siglos XVIII y XIX; estas sociedades alcanzan su apogeo a principios del XX, y proceden a la organización de los grandes espacios de encierro. El individuo no deja de pasar de un espacio cerrado a otro, cada uno con sus leyes: primero la familia, después la escuela (“acá ya no estás en tu casa”), después el cuartel (“acá ya no estás en la escuela”), después la fábrica, de tanto en tanto el hospital, y eventualmente la prisión, que es el lugar de encierro por excelencia. Es la prisión la que sirve de modelo analógico: la heroína de Europa 51 puede exclamar, cuando ve a unos obreros: “me pareció ver a unos condenados...”. Foucault analizó muy bien el proyecto ideal de los lugares de encierro, particularmente visible en la fábrica: concentrar, repartir en el espacio, ordenar en el tiempo, componer en el espacio-tiempo una fuerza productiva cuyo efecto debe ser superior a la suma de las fuerzas elementales. Pero lo que Foucault también sabía era la brevedad del modelo: […] sucedía a las sociedades de soberanía, cuyo objetivo y funciones eran muy otros (recaudar más que organizar la producción, decidir la muerte más que administrar la vida); la transición se hizo progresivamente, y Napoleón parecía operar la gran conversión de una sociedad a otra. Pero las disciplinas a su vez sufrirían una crisis, en beneficio de nuevas fuerzas que se irían instalando lentamente, y que se precipitarían tras la segunda guerra mundial: las sociedades disciplinarias eran lo que ya no éramos, lo que dejábamos de ser. 26
  27. 27. Estamos en una crisis generalizada de todos los lugares de encierro: prisión, hospital, fábrica, escuela, familia. La familia es un “interior” en crisis como todos los interiores, escolares, profesionales, etc. … Son las sociedades de control las que están reemplazando a las sociedades disciplinarias. “Control” es el nombre que Burroughs propone para designar al nuevo monstruo, y que Foucault reconocía como nuestro futuro próximo1.La familia en las sociedades de control a) La disolución entre lo público y lo privadoLas manifestaciones más claras de esas sociedades de control, se hacen evidentes desde ladécada de los ochenta, cuando el mundo empezó a reorganizarse bajo los parámetros delneoliberalismo y la distancia entre lo público y lo privado, se recortó casi hasta disolverse. ElEstado se retiraba de la sociedad dejando las funciones que allí desempeñaba al cuidado de lamano invisible del mercado y reconceptuado como estado mínimo, se encargaría básicamente deque el mercado funcionara adecuadamente. Este estado mínimo, lo sería realmente en el camposocial porque en el campo penal se ensancharía irracionalmente. Este estado mínimo desataría las fuerzas que ataban al mercado, pero mediante un fenómenobastante singular: “…se pasó a enfatizar el control en cada aspecto de la vida social, conexcepción del ámbito económico que asistió a su desregulación, de forma que más y más controlesfueron impuestos al pobre mientras menos y menos controles afectaron a las libertades demercado”2. Pero el abandono del Estado de algunas de las funciones que venía cumpliendo,paradójicamente implicó una producción normativa sin antecedentes, porque su función cambió:“La nueva estrategia del Estado no consiste en ordenar y controlar sino, más bien, en persuadir yalinear, organizar y asegurar que otros actores cumplan su función”3.Esas nuevas funciones del Estado para alinear y controlar de otra manera y organizar y asegurarque otros actores cumplan sus funciones, produjo en el derecho de familia, lo que sin dudapodríamos llamar una gran efervescencia normativa. La gran efervescencia normativa que haconocido la familia en las últimas décadas, -donde en forma aparente o real, se han roto algunos1 GILLES DELEUZE. POSDATA SOBRE LAS SOCIEDADES DE CONTROL. Gilles Deleuze: “Posdata sobrelas sociedades de control”,en Christian Ferrer (Comp.) El lenguaje literario, Tº 2, Ed. Nordan, Montevideo,1991.2 TUDESCO, Ignacio F. “El castigo como una compleja institución social: el pensamiento de David Garland”En: RIVERA BEIRAS, Iñaqui (coord.). Mitologías y discursos sobre el castigo. Historia del presente y posiblesescenarios. Anthropos, 2004, pág. 246.3 Ibídem, pág. 214. 27
  28. 28. tabúes-, ha significado una extensión inusitada de las redes de control formal en detrimento delcontrol informal que se ha atribuido a la familia tradicionalmente.Cuando hablo de efervescencia normativa me refiero, entre otros hitos a los siguientes: laparificación de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y de éstos con los hijos adoptados;el reconocimiento de que el origen de la familia no sólo depende de un contrato solemne sino elmero acuerdo de voluntades, acompañado del hecho físico de vivir como tales; la ampliación delcatálogo de derechos a los compañeros permanentes; la igualdad de derechos, frente a los hijosdel padre y de la madre; los derechos de los compañeros y compañeras permanentes del mismosexo y en este terreno el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo que esrealidad ya en otros países y que probablemente lo será entre nosotros más o menos rápidamente.Un hito normativo muy importante para esta “nueva” la familia en Colombia, lo constituye el artículo42 de nuestra constitución: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. … Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley”.Esta disposición tiene dos caras, perfectamente contrapuestas. Por un lado, ha apoyado en granparte del reconocimiento de derechos de los que he hablado; por el otro, se agrega una expresiónque ha servido de soporte para la criminalización sin antecedentes de una asunto que haceapenas dos décadas se considera un típico problema privado: la violencia intrafamiliar. Me refiero ala parte que señala “cualquier forma de violencia contra la familia se considera destructiva de suarmonía y su unidad, y será sancionada conforme a ley”.Si se lee con un mediano cuidado la norma, ella habla de que la ley sancionará la violencia en lafamilia, pero de allí no se desprende que esa protección y esa sanción tengan que darse con elderecho penal4. Sin embargo, nuestro legislador, con una gran aceptación social y hasta4 Aquí vemos manifestarse una opción importante para mirar las relaciones entre el derecho penal y laConstitución. La primera, propia del garantismo, considera que la Constitución constituye un límite al poderpunitivo del Estado y por lo tanto, es una protección al ciudadano en la medida en que consagra susgarantías mínimas; la segunda considera que en la Constitución encontramos un programa punitivo y por lotanto, se favorece una expansión del derecho penal en la medida en que se considera que el constituyente 28
  29. 29. académica, resolvió el problema como un asunto meramente penal, dándole la razón a NilsChristie, cuando sostenía: Hoy en día, con un Estado debidamente debilitado, para la mayoría de los políticos es casi un sueño verse involucrados con la ley, particularmente con el derecho penal. La explicación probablemente resulte obvia en este punto: quedan muy pocos campos para el lucimiento a nivel nacional, para los políticos como figura política, y para la política de partido. Con la economía fuera de la política, sin el dinero de los impuestos para una reforma social, […] el delito se convierte en el principal escenario para lo que queda de la política5.Y en efecto, desde cuando se promulgó la primera ley de violencia intrafamiliar entre nosotros (ley295 de 1996), se ha reformado mediante las siguientes leyes: 248 de 1995, 575 de 2000, 500 de2000, 882 de 2004, 890 de 2004, 1098 de 2006, 1142 de 2007, 1257 de 2008,lo cual ha ampliadoel campo de aplicación de la violencia intrafamiliar, como una respuesta privilegiada del Estado aproblemas que seguramente tienen unas raíces muy profundas, que obviamente, no se intentansiquiera tocar.Valdría la pena preguntarse, ¿a qué se debe este inusitado interés, por no decir entusiasmo, por eldelito de violencia intrafamiliar?Nuestra familia ha florecido en un entorno machista y violento, con lo cual no quiero decir que loque ha sido debe seguir siendo así, sino para señalar las dificultades para cambiar una situacióncultural, con una norma penal. La violencia contra las mujeres y los niños se ha considerado comoun imprescindible instrumento pedagógico y una arma adecuada para mantener el orden de lasfamilias. A los padres se les recomendaba educar a sus hijos violentamente: Dóblale el cerviz en la mocedad y dale con una vara en las costillas mientras es niño, no sea que se endurezca y te niegue la obediencia, lo que causará dolor en tu alma […] el que ame a su hijo le hace sentir a menudo el azote o el castigo para hallar en él al fin su consuelo. ¿Tienes hijos? Adoctrínalos y dómalos desde la niñez6.ha dado al legislador un mandato de penalizar. Esta es, sin duda, la opción que se ha acogido en Colombia,con el tratamiento de la violencia intrafamiliar y con la protección penal de la moral social, entre otrasmaterias.5 CHRISTIE, Nils. “El derecho penal y la sociedad civil. Peligros de la sobre criminalización”, En XX Jornadasinternacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Penal.Bogotá, 1998, págs. 51-52.6 Cecilia Muñoz y Ximena Pachón, citada por PUYANA VILLAMIZAR, Yolanda: “Algunas notas sobre elestado del arte sobre los estudios sobre la violencia intrafamiliar en Antioquia”. En: ANGARITA CAÑAS,Pablo Emilio (editor académico). Balance de los estudios sobre violencia en Antioquía, Medellín, Universidadde Antioquia - Alcaldía de Medellín, 2001, p.224. 29
  30. 30. Por otro lado, el interés por la violencia intrafamiliar tiene una historia fácilmente localizable. Aldecir de Blanca Inés Jiménez Zuluaga,”En 1980 se comienza a descubrir y rechazar la violenciaintrafamiliar7. Y también lo señala el profesor Arcila Arenas: “... las organizaciones de mujeres,desde comienzos del decenio iniciado en 1980, empezaron a crear conciencia sobre la importanciay gravedad de este problema y sobre la necesidad de una ley que tuviera por objeto prevenir,remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”8.Como puede verse, la violencia intrafamiliar se problematiza y pretende dársele una respuestapunitiva, en la década de los ochentas, precisamente cuando el neoliberalismo conoce unmomento de gran esplendor y eso coincide con una reformulación de las funciones del derecho,como instrumento pedagógico: “ En un país como el nuestro, afectado por múltiples formas deviolencia, el prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar tiene una gran trascendenciasocial, pues aporta para educar a los integrantes de la familia en relaciones de igualdad, en elmutuo respeto, en la comprensión, en la tolerancia y en la solución pacifica de sus conflictos” 9. b) Otro punto de la estrategia: la reconsideración de los delitos sexuales, especialmente cuando ellos afectan menoresProbablemente, no haya hoy un tema que suscite más interés en los medios de comunicaciónsocial que los delitos sexuales contra menores y la misma violencia intrafamiliar, cuando tieneingredientes sexuales. Tampoco hay mejor instrumento para convertir un político naciente yfundamentalista en una estrella mediática, que mostrarse absolutamente implacable con los delitossexuales y especialmente cuando se trata de víctimas menores. Al momento de hacer propuestas,se despierta una imaginería punitiva sin límites: la pena de muerte, pasando por la cadenaperpetua, deteniéndose a veces en la castración con variables: física o química; fijar carteles conlas fotos de los violadores en los sitios más visibles de las ciudades, o que a los condenados pordelitos sexuales se les obligue, aún después de haber purgado sus penas, a portar una camisetaque ponga en evidencia su pasado o que tenga que visitar a sus vecinos para notificarles sucondición.7 JIMÉNEZ ZULUAGA, Blanca Inés. “Balance de las investigaciones sobre violencia en la familia enAntioquia y su área metropolitana” en Pablo Emilio Angarita Cañas (editor académico). Balance de losestudios sobre violencia en Antioquía, ob. cit. 225.8 ARCILA ARENAS, Darío Arcila Arenas. “Ley 224 de 1996: Comentarios generales y análisis crítico”.Estudios de Derecho. Nro. 127. Medellín, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia,marzo de 1997, p. 122.9 ARCILA ARENAS, Darío. Ob. Cit. p. 123. Sin subrayas en el original. 30
  31. 31. En Colombia, este interés por la violencia sexual contra los niños –que tiene todos los ingredientesde una burdo populismo punitivo10- ha dado lugar a una propuesta de referendo popular parainstaurar la pena de cadena perpetua y también una decisión de la Corte Constitucional que prefiriódarle prelación al aspecto punitivo en lugar de la protección de las relaciones maritales, mediantela sentencia C-507 de 2004, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda E. con la cual sedejó sin efecto la disposición del código civil que permitía a las mujeres contraer matrimonio desdelos doce años de edad, con el argumento de que el código penal sanciona todo contacto sexual,aún los consentidos, con cualquier menor de catorce años. Relaciones maritales estables conmujeres mejores de catorce años, inclusive embarazadas de su compañero, se consideran puniblesy obviamente, el derecho penal termina disolviendo dichas familias, en contra del mandatoconstitucional que obliga a preservar su armonía y unidad.Esta es una faceta bien clara de un nuevo neoconservadurismo que asume que con la ley se puedemantener a los jóvenes menores de catorce años alejados de cualquier contaminación sexual yentonces se le otorga a la ley penal la paradójica función (que seguramente a muchos les parecerápedagógica en lugar del oscurantismo que revela) de conservar la castidad de los más jóvenes11.c) La familia: un espacio peligrosoPor otro lado, los relatos periodísticos no cesan de repetir que es en el entorno familiar dondeflorecen los mayores peligros de los abusos sexuales y muchas clases de violencia. Los padres,padrastros, hermanos mayores, tíos, se convierten en un peligro al cual hay que vigilarpermanentemente. El hogar ha dejado de ser el lugar por excelencia de la privacidad, paraconvertirse en un objetivo de constante escrutinio donde la sociedad y el Estado deben estar enalerta rigurosa porque se ha descubierto, que más que familiaridad, hay que ver allí un mundo devíctimas y victimarios potenciales.Los efectos visibles de esta apretada malla penal que hoy en día cerca la familia, produce unefecto contradictorio al que manifiestamente se dice perseguir: en vez de un espacio socialarmónico y unido, hay tenemos un espacio social altamente sospechosos y terriblementecriminógeno.10 MUÑOZ TEJADA, Julián Andrés. Populismo punitivo y una ´verdad´ construida. Nuevo Foro Penal. No. 72,Eafit, ene-jun, 2009, pág. 11 y ss.11 Un excelente estudio de sobre los cambios en la legislación colombiana sobre delitos sexuales en losúltimos años, se puede ver en: JARAMILLO CASAS, Nancy. “Revisión de la legislación penal colombiana enlos delitos sexuales con menores de edad a partir del Decreto 100 de 1980”. Tesis de grado para optar eltítulo de abogada, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Medellín, 2008,sin publicar. 31
  32. 32. La estrategia no puede ser más clara: en unos Estados deslegitimados, a todo el mundo se leinvita a romper el silencio en el hogar, porque fuera de él hay unas autoridades y unos medios decomunicación que si comprenden la gravedad del hecho y que lucharán por las víctimas, sindescanso, aún en contra de padres, hermanos y allegados. Y más patética: la familia se convierteen una cuestión penal, en una fuente de riesgo y donde se encuentran unas víctimas silenciadas,que las autoridades y los medios de comunicación vengarán, sacarán a luz pública, para que lasociedad descargue todas sus represalias sobre los victimarios.Pero la familia como espacio criminógeno, no es sólo efecto de unas regulaciones de ahora, sinoque hay una concepción que hace pensar en la violencia como un continuun que llega al homicidioy a otras atrocidades porque ha empezado con pequeñas descortesías y malos modales: “Algunasfeministas radicales argüirían que todas las relaciones heterosexuales son coercitivas y que laviolación es un simple asunto de grado, mientras otras harían distinciones muchos más rígidas”12.Pero ese continuun en la violencia intrafamiliar y la violencia sexual, se soporta en todo un sabercientífico que lo extiende, también, hacia atrás: “Por otra parte, es verdad que existenorganizaciones establecidas para proteger las familias de lo que ha sido denominado como el“síndrome de la falsa memoria”, mientras también hay terapeutas que se especializan en“desbloquear” las memorias de supuestos abusos sobre niños”13. c) El cercamiento punitivo de la familia: una nueva imagen del delincuenteLa modernidad se había caracterizado por considerar al delincuente como un extraño. Desde elmonstruo atávico de Lombroso, pasando por el enfermo mental de la criminología clínica y eldesadaptado social de la criminología de enfoque sociológico, el criminal siempre había sido el“otro”. Ahora el delincuente es el “mismo”: el padre, el esposo, el hijo. “El delito ha dejado de serraro, anormal, ser la ofensa del marginal y del extraño, para tomar un lugar común en el tejido de laviolencia cotidiana; vive en la familia, en el corazón de la sociedad liberal demócrata, al igual queextiende ansiedad dentro de todas las áreas de la ciudad”14O para sintetizarlo: “Amenazas y peligros para el interés de uno mismo provenían de fuera de lafamilia. A causa de esto, la Modernidad concibió al criminal como el extraño. La revelación de lanaturaleza íntima de mucha violencia- sea ésta doméstica, violación, homicidio o abuso de niños-quiebra la certeza moderna”15.12 YOUNG , Jock. La sociedad “excluyente”. Exclusión social, delito y diferencia en la Modernidad tardía. Trad.Roberto Bergalli. Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 7213 Ibid.14 Ibid. pág. 56.15 Ibíd. pág. 68 32
  33. 33. En plena sintonía con lo que hoy en día llaman sociedades de riesgos, esos riesgos anidan en laintimidad de la familiaUn sustento científico desde la criminología: las teorías del controlEncontrar al delincuente tan cerca de nosotros, apreciarlo como un ser normal, tan próximo y hastatan querido, requirió un cierto ropaje científico, en este caso, bajo el nombre de una teoríacriminológica: la teoría del control de Trevis Hirshi y Michael Gottfredson16.Esta teoría, en lo fundamental, sostiene que es inútil preguntarse por qué un individuo delinque.Todos pueden hacerlo y la prueba de ella se obtiene observando la conducta de impecablesciudadanos ante fenómenos como motines, revueltas o tragedias naturales. En esos momentos notiene el menor problema en participar en saqueos, cargarse electrodomésticos y otros objetos delos almacenes y hasta argüir que lo hacen por necesidad.Estas observaciones produjeron una reflexión importante: si en ciertas condiciones cualquierapuede delinquir, ¿Qué es lo que hace que algunas personas no delincan? La respuesta es sencilla:no delinquen porque tienen un alto autocontrol, y en cambio, caen en la tentación, las que carecende él. Ese autocontrol, como veremos, depende de la familia y en parte de la escuela. De esta manera, el grado de autocontrol que cada individuo posee en función de diversas variables sociales de control implica su habilidad para “resistir” o no la tentación de participar en la realización de delitos. El delito es en esta perspectiva el resultado de una socialización defectuosa. Las instituciones claves a través de las cuales se produce la socialización son la escuela y la familia, por lo que la prevención del delito debe apuntar a fortalecer las actividades de control social que ambas llevan adelante17.Como puede sospecharse esta teoría supone una absolución anticipada de la incidencia de que laestructura social pueda tener en la producción de la delincuencia y por supuesto, al Estado,también se le exonera de cualquier responsabilidad en la producción del fenómeno criminal. La culpa no es de la sociedad, sino de la persona que, por causas biológicas, psicológicas o sociales, se ha tornado disfuncional. Las causas son numerosas y en ocasiones se acumulan de manera heterogénea en la “teoría” de los factores múltiples; así, tenemos las causas genéticas o de baja inteligencia (Herrnstein y Murria, 1994), propensiones raciales (Rushton, 1995), factores genéticos y crianza inadecuada (Eysenck y Gudjonsson, 1989),16 Sobre esta teoría puede verse una explicación completa en: VOLD, George B.; BERNARD, Thomas J. ySNIPES, Jeffrey B. Theoretical Criminology. 4a edición. Oxford University Press, New York, 1998, capítulo10.17 SOZZO, Máximo. “Seguridad urbana y tácticas de prevención del delito” En: Cuadernos deJurisprudencia y Doctrina Penal, Ad-Hoc, BsAs, N. 10, 2000, pág. 114 33
  34. 34. madres solteras poco aptas (Murria y Hirschi, 1995, y todos los anteriores (Wilson y Herrnstein, 1985)18.Y del Estado ni siquiera se espera que sea parte en la solución: El Estado no es ni la causa ni la solución al delito. En nuestra opinión, los orígenes de la criminalidad de bajo autocontrol deben ser hallados en los primeros seis a ocho años de vida, tiempo durante el cual el niño permanece bajo el control y supervisión de la familia o de la institución familiar. Aparte de los beneficios limitados que pueden ser alcanzados, realizando actos delictivos específicos más dificultosos, las políticas dirigidas hacia la socialización de las instituciones familiares tienden hacia la socialización de los niños son las únicas políticas realistas a largo tiempo con potencial para una reducción sustancial del delito”19Entrevista con John Medaille sobre cómo crear un verdadero mercado libreIRVING, martes 19 de octubre de 2010 (ZENIT.org).- En el actual momento de desconcierto y crisiseconómica, que no muestra signos de disminuir, se buscan alternativas a los conocimientoseconómicos tradicionales. Una de las nuevas teorías ha dado en llamarse distributismo, basada enla tradicional doctrina social de la Iglesia sobre justicia distributiva.La reciente encíclica de Benedicto XVI Caritas in Veritate supuso la aparición de economíasalternativas, y al menos una de tales filosofías económicas emanada de las encíclicas socialespapales resurge, el distributismo. Una filosofía que suscita escepticismo, al ser consideradasimplemente bucólica o todavía peor una sensibilidad estética sin auténticas soluciones prácticas.18 YOUNG, Jock. “Paradigmas recientes de la criminología”. En: MAGURE, Mike, MORGAN, Rod, REINER,Robert. Manual de Criminología. Trad. Arturo Aparicio Vázquez. Oxford University Press. México, 1994.Págs. 44-45.19 HIRSHI, Travis y GOOTFREDSON, Michael, citado En: YOUNG , Jock. La sociedad “excluyente”. Exclusiónsocial, delito y diferencia en la Modernidad tardía. Ob. cit. pág. 207. 34
  35. 35. John Medaille, un destacado neo-distributista, ha salido al paso de las críticas con un libro en elque expone su teoría (Toward a Truly Free Market: A Distributist Perspective on the Role ofGovernment, Taxes, Health Care, Deficits, and More).Medaille, coeditor de la revista en internet The Distributist Review e instructor adjunto en laUniversidad de Dallas, Estados Unidos, ha explicado a ZENIT su teoría.--Su libro comienza examinando las bases de lo que se considera generalmente“económico”. Estos supuestos básicos son la causa de la actual crisis económica global?Medaille: Los dos supuestos básicos en economía hoy –ambos equivocados- son que la economíaes más una ciencia física que humana, y que no tiene nada que ver con la ética.Desde finales del siglo XIX, la economía se mantuvo lejos de la justicia, especialmente la justiciadistributiva, pero al hacerlo perdió la capacidad de describir con exactitud la actual economía. Porlo tanto, nadie debería sorprenderse de que el 90% de los economistas no percibieran los signosde alarma de la actual crisis financiera. Y lo mismo sucedió con las anteriores crisis. No se puedepredecir la marcha de un sistema si no se puede describir este con exactitud.Por otra parte, el distributismo afirma que la justicia no sólo es un problema moral sino un problemaeconómico práctico, y que sin la justicia económica no se puede lograr el equilibrio. Cuando laeconomía abandona la justicia, el gobierno se ve constantemente obligado a intervenir paraasegurar la estabilidad, incluso aunque las intervenciones sólo puedan ser a corto plazo.Hemos abandonado la justicia a escala global, lo que ha llevado a un comercio crónicamentedesequilibrado. Y cuando esto sucede, deja de ser un intercambio de bienes. Más bien se trata deun sistema por el que productores extranjeros financian nuestro consumo de sus bienes, unsistema que empobrece a ambas partes.--Mucha gente cree que la batalla por el alma del capitalismo se libra entre los seguidores deKeynes y los de Hayek. Pero usted cree que ambas teorías llevan a lo que Hilaire Bellocllamó el “estado servil”. ¿Por qué? Qué es lo que ellos y sus seguidores olvidaron?Medaille: El capitalismo y el socialismo no son realmente realidades opuestas; una es lacontinuación de la otra, y el distributismo es lo opuesto a ambas: es el libre mercado.El capitalismo tiende a concentrar la propiedad en manos de unos pocos, por medio delacaparamiento del mercado, y el socialismo sigue haciendo lo mismo concentrando la propiedad 35
  36. 36. en manos del estado. En la práctica, ambos sistemas acaban controlando los más importantesrecursos del país por medio de unos pocos burócratas, que representan los intereses de lospropietarios nominales, ya sean accionistas o el público en general, pero que actualmentecontrolan estos recursos para su propio beneficio.Además, al concentrar el poder económico, también concentran el poder político, y las grandescorporaciones logran obtener amplios beneficios y subsidios, como vimos en la reciente crisis. Portanto entre el estado gigantesto y la corporación imponente, el individuo es reducido a unasituación de servilismo.De lo que tanto el capitalismo como el socialismo carecen es de la voluntad de admitir que el podersigue a la propiedad. Ambos sistemas pretenden crear libertad concentrando el capital, pero dadoque esto también concentra el poder, lo que queda para la masa es el empobrecimiento.El distributismo en cambio busca contruir una sociedad de hombres y mujeres propietarios libres,conscientes de sus derechos y con los medios para defenderse contra las tendenciascentralizadoras tanto del estado como de las corporaciones.--¿Qué es distributismo? ¿Cómo puede tal filosofía, que reside en una cierta cuota deintervención gubernamental, crear un verdadero “libre” mercado?Medaille: Actualmente no es tanto cuestión de lo que el gobierno debería hacer cuando de lo quedebería dejar de hacer.De hecho, la acumulación de propiedad normalmente depende del poder del gobierno; cuanto másalta es la acumulación de capital, más gruesas tendrán que ser las paredes del gobierno paraprotegerlo.Hay, por supuesto, cosas positivas que puede hacer el gobierno, con una política impositiva, porejemplo, o simplemente reforzando sus propias leyes contra el monopolio y el oligopolio.Pero en general, una sociedad distributiva requiere un gobierno más pequeño con poderesadecuadadmente distribuídos a lo largo de todos los niveles de la sociedad.Contrariamente a un sistema de economía y poder político concentrados, los sistemasdistributistas descansan en una variedad de formas, desde la pequeña propiedad al podereconómico distribuído: dueños de propiedades para el uso y gestión de una sola persona o una 36
  37. 37. familia, cooperativas para empresas más grandes, propiedad pública local de recursos como elagua o sistemas de alcantarillado, etcétera.De esta manera, tanto el poder económico como el político se distribuye a todos los niveles de lasociedad. Realmente sólo hay dos opciones respecto a la propiedad y el poder: concentración odistribución. El primero lleva al servilismo y el segundo a la libertad.--¿Cómo sería una sociedad distributista? ¿Hay algunos ejemplos en el mundo?Medaille: ¡Buena pregunta! Cuando se trata de sistemas económicos, es mejor no quedarsetotalmente en la teoría abstracta sino confiar sólo en sistemas que están sobre el terreno y quefuncionan.Por ejemplo, el capitalismo puro y el comunismo puro (al margen de los entornos monásticos)nunca han funcionado, y no hay ejemplos actuales que funcionen. El capitalismo ha sido siempreimpuesto y sostenido por el poder gubernamental, mientras que el socialismo tuvo que permitir unacierta libertad de mercado para poder funcionar.El distributismo, por otra parte, puede mostrar un cierto número de modelos que funcionan, tanto agran como a pequeña escala. Está la Cooperativa Mondragón en España, propiedad de lostrabajadores, que tiene cien mil trabajadores-propietarios y unas ventas de 25.000 millones dedólares. Está la economía cooperativa de Emilia-Romagna, Italia, en la que el 40% del productointerno bruto proviene de las cooperativas. Y hay miles de compañías que reservan un ciertonúmero de acciones a los empleados, o les dan participación en la elección de los consejos deadministración, cooperativas, mutuas de seguros y uniones de crédito.La verdad es que el distributismo va de éxito en éxito, mientras que el capitalismo va tropezandode rescate en rescate de la bancarrota.Lo interesante es que una empresa distributista como Mondragón ha sido capaz construir suspropias redes de seguridad, sistemas escolares, institutos de formación, centros de investigación ydesarrollo, y una universidad, todo de sus propios fondos y sin ayudas gubernamentales.Está más cerca del ideal libertario que cualquier otro sistema que haya existido basado en ellaissez-faire.--¿Cuáles son los principios básicos o los fundamentos que usa el distributismo paracomparar y construir políticas alternativas? 37
  38. 38. Medaille: Los principios más importantes del distributismo son la subsidiariedad y la solidaridad.Entendemos por subsidiariedad que los primeros niveles de la sociedad, empezando por la familia,son los más importantes, y la mayor parte de las decisiones y la autoridad deberían residir allí. Losniveles superiores justifican su existencia sólo por la ayuda que pueden dar a los que están pordebajo.La solidaridad manda que toda decisión política tenga en cuenta a los miembros más pobres y másvulnerables de la sociedad.Es difícil que se de la subsidiariedad en una situación en la que el poder está concentrado; sólomediante la difusión del poder económico y político (que en realidad son dos aspectos del mismopoder) pueden las comunidades locales y las familias prosperar.--¿Tiene el distributismo alguna base en la doctrina social de la Iglesia o las encíclicaspapales, como la reciente Caritas in Veritate?Medaille: La subsidiariedad y la solidaridad son principios, por supuesto, extraídos de las encíclicassociales y el distributismo debe mucho a sus fundadores católicos: G. K. Chesterton e HilaireBelloc.Dicho esto, un orden social distributista no depende de que se establezca antes un orden socialcatólico. Sin embargo, creemos que tal orden social prosperará en un sistema distributista.--¿Puede resumir brevemente la solución distributista al que parece problema insoluble deproporcionar al mayor número de personas una atención sanitaria asequible?Medaille: Nuestro país ha vivido ya un gran debate sobre este asunto en el que se omitió el puntoprincipal: que se basa en una distinción espuria entre socialismo y economía de mercado.La realidad es que en atención sanitaria no tenemos nada. El Gobierno ya paga el 45% de loscostes sanitarios, el “mercado” privado está dominado por monopolios impuestos por el Estadomediante patentes, licencias y “certificados de necesidad” para los hospitales. De hecho unmercado monopolístico hace crecer los precios constantemente.El distributismo no sería muy útil si no pudiera resolver problemas como éste y puede hacerlo.Propongo una expansión de las autoridades que otorgan licencias para incrementar los suministrosdel personal médico; un modo de extender la investigación y el desarrollo sin recurrir a las patentes 38
  39. 39. monopolísticas; la formación de cooperativas de doctores y otro personal que pueden prestarservicios tanto a las mutuas como a los centros privados de salud, ofreciendo la capacidad deconservar la salud en lugar de tratar enfermedades. El distributismo ofrece un nuevo camino parala mayoría de los más acuciantes problemas.Por Annamarie Adkins, traducido del inglés por Nieves San MartínAnalicemos algunas de las que podríamos denominar como causas reales de laEl hambreLa FamiliaLa sociedadEl medioEl abandonoLa irresponsabilidad 39

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