Aula01 penal-especial

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  • 1. Disciplina: Direito Penal EspecialProfessor: Cristiano GonzagaAula 01Bibliografia indicada para o concurso de delegado de polícia civil:- Cezar Roberto Bittencourt- Ler o Código PenalTeoria Geral da parte especial- Conceito de crime: Aspecto analítico, também chamado de “tripartido”.1º) Fato típico (com quatro elementos):*Conduta: que pode ser ativa ou omissiva – vão instruir a conduta.Obs: coação física absoluta/ sonambulismo – excluem a conduta.*Nexo causal (art.13, CP) “Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”Obs: A teoria adotada pelo artigo 13 do Código Penal é a Teoria Conditio Sine qua non.Teoria esta que limita o estudo do Direito Penal.A conduta só pode ser imputada a alguém, quando esta causa um resultado jurídico relevante.* Resultado: que pode ser naturalístico ou jurídico.Exemplo: O crime de homicídio tem como resultado naturalístico um corpo sem vida (cessa aatividade encefálica), este é o resultado natural.Existe o resultado jurídico tendo em vista que certos crimes não possuem resultado naturalístico –os crimes conta a honra, por exemplo. O resultado desses crimes (injúria, calúnia, difamação) é aviolação ao tipo penal (lei). 1
  • 2. *Tipicidade penal:Obs: A tipicidade penal é diferente do fato típico.A tipicidade penal é a perfeita adequação do fato concreto a lei penal.Neste sentido, torna-se mister ressaltar que o fato atípico sofre abolitio criminis. “O instituto do abolitio criminis ocorre quando uma lei nova trata como lícito fato anteriormente tido como criminoso, ou melhor, quando a lei nova descriminaliza fato que era considerado infração penal.”2º) Antijuridicidade – estudada a contrário sensu do fato típico.Têm-se antijuridicidade quando não estão presentes as quatro causas de justificação (Art. 23,CP), quais sejam:- Estado de necessidade- Legítima defesa- Estrito cumprimento de dever legal- Exercício regular de direito “Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”3º) Culpabilidade (três elementos):*Imputabilidade penal: ocorre quando se têm um menor de 18 anos, conforme preleciona oartigo 27 do Código Penal, senão vejamos: “Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”O artigo 228 da Constituição Federal também prevê o seguinte: “Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”Nesse diapasão, para alterar a maioridade penal não basta uma lei ordinária federal, fazendo-senecessária também, uma emenda a Constituição Federal.*Doentes mentais ou desenvolvimento mental incompleto: não há aplicação de pena, exclui aculpabilidade. 2
  • 3. *Inexigibilidade de conduta diversa:O agente que laborou fato típico, antijurídico e culpável era possível a ele, no tempo da ação ouomissão agir de modo diferente? Realizar outra conduta?Se a resposta for sim, então esse essa conduta é culpável.Exemplo: artigo 22, Código Penal. “Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”Obs: Coação moral irresistível é diferente da coação moral física. A coação física exclui aconduta.Exemplo de coação moral irresistível: quando um cidadão tem sua filha seqüestrada e o bandidoordena ao pai que mate seu rival no tráfico de drogas.A esse pai era inexigível conduta diversa, não há que se falar então em culpabilidade.Nesse caso, quem responde pelo homicídio é o coator/mandante.*Potencial conhecimento da ilicitude: consubstancia-se no estudo do erro de proibição – artigo21 do Código Penal. Pode excluir a culpabilidade. “Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena, se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”Obs: Livro indicado pelo professor:- Do erro de tipo e do erro de proibição do autor Luiz Flávio Gomes.Exemplo de erro de proibição: um holandês chega ao Rio de Janeiro e depara-se com uma turmafumando maconha em um determinado local público. Pensa então ser permitida tal conduta defumar maconha. O holandês então, acende seu cigarro de maconha e passados alguns minutospercebe que as pessoas estão assobiando, gritando, não sabendo ele que este era um sinal deque a polícia estava chegando ao local. O holandês então é preso.Pergunta-se: Para o holandês esse erro era inevitável? Perdoável? Justificável?Sim, então exclui-se a culpabilidade. O holandês não cometeu crime.Conforme artigo 21, responde com a pena diminuída.Obs: existem dois institutos da parte geral que são cobrados na parte especial (exercício regularde direito e estrito cumprimento do dever legal). Refere-se a Tipicidade Conglobante.Atenção: Decorar o artigo 4º do Código de Processo Penal. “Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.” 3
  • 4. Tendo em vista a função do delegado de polícia de investigar a infração penal, nos casos deexercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, será que ele não podia arquivar oprocesso dentro da tipicidade formal?Se esses institutos forem estudados na parte da antijuridicidade, o delegado de polícia e opromotor de justiça não poderão atuar.A medida social que justificaria essa hipótese de arquivamento seria para evitar determinadosprocessos no judiciário, acabar com a morosidade, prestigiando assim a celeridade.Decorar a seguinte fórmula:Tipicidade penal = tipicidade conglobante + tipicidade formalExemplo para entendermos a tipicidade conglobante:Nas lutas de boxe e vale tudo, caso ocorra uma lesão corporal seguida de morte (artigo 129,parágrafo 3º) sabe-se que existe a tipicidade formal. Resta-nos saber, portanto, se existe atipicidade conglobante.Neste caso específico das lutas de boxe e vale tudo, se analisarmos o ordenamento jurídico comoum todo (regulamentos, leis, medidas provisórias, etc.) algum desses instrumentos jurídicospermite auferir socos em outra pessoa?Se a resposta fosse sim, então o fato não é típico (proibido dar socos) o direito incentiva e permitetal conduta, logo não é conglobante. Se não tenho tipicidade conglobante não tenho tipicidadeformal.Portanto, se o Estado proíbe e ao mesmo tempo fomenta determinadas atividades não há que sefalar em punição pelo fato criminoso, tendo em vista a tipicidade conglobante. “O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.”Fórmula:TP = TC + TFSe excluirmos a TP e a TC não terá TF.Neste caso então, pode o delegado propor o arquivamento já que não teremos a tipicidadeformal?A tipicidade conglobante permite que o próprio delegado analise o fato.Exemplo: força necessária para prisão – artigo 284, CPP “Art. 284. Não será permitido o emprego da força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.”Trata-se de uma tipicidade conglobante, o ordenamento jurídico permite excepcionalmente o usoda força, então não a que se falar em fato típico conglobante.Permite que o delgado de polícia efetue o arquivamento, adotando a tipicidade conglobante. OMinistério Público vai concordar, o juiz homologa e não tem ação penal. 4
  • 5. Imputação objetivaEstudada dento do nexo causal, vem para restringir os excessos.Possui alguns elementos criados e estudados por Claus Roxin (1970).Primeira idéia de risco permitido, ou seja, não se pode imputar um fato a alguém porque nãoexiste o nexo causal.Essa teoria busca excluir o nexo causal quando alguém atua dentro de risco permitido.Não existe violação de nenhuma determinação legal e mesmo assim o resultado ocorre. Não háque se falar em nexo causal tendo em vista que está dentro do risco permitido, não hápossibilidade de imputar esse fato ao agente. Seria então, melhor dizendo a teoria da nãoimputação objetiva.1º - risco permitido2º - princípio da confiança: não vou poder imputar o fato a outrem. (Você confia a seusemelhante que ele vai agir dentro da lei).Obs: o instituto da imputação objetiva em nada se confunde com a responsabilidade objetiva (nãohá que se falar em dolo ou culpa, comprovando-se apenas, o nexo causal para responsabilizar oagente).ATENÇÃO! SÓ EXISTE IMPUTAÇÃO OBJETIVA EM RIXA QUALIFICADA.3º - comportamento exclusivo da vítima:Exemplo: a vítima queria suicidar-se, o agente está dirigindo acima do permitido quando a vítimapula do viaduto e o agente o atropela.Segunda a teoria da imputação objetiva o agente não responde tendo em vista o comportamentoexclusivo da vítima. Neste caso, exclui o nexo causal.Sendo assim, porque não o delegado de polícia propor o arquivamento com base na teoria daimputação objetiva?Homicídio – art. 121, Código Penal “Art. 121. Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos."Obs: o crime de genocídio que tem por objetivo eliminar grupo ético/social, como por exemplo,eliminar vários indígenas; apesar de ter a morte como alvo não será julgado pelo tribunal do júri,mas sim pela Justiça Federal.O crime de latrocínio tem como objeto juridicamente tutelado o patrimônio e não a vida, sendoassim, será julgado pelo juiz de direito titular.Classificação do homicídio:- crime material: exige a consumação (morte) para sua realização. Tem, portanto, a exigência damorte.É um delito não transeunte (crime que deixa vestígios), ou seja, ele não passa sem deixarvestígios. 5
  • 6. No homicídio faz-se necessário a realização do exame de corpo de delito direto.Exceção: morte constatada por outras formas, como por exemplo, testemunhas.Suprirá a falta do exame de corpo de delito, quando este não puder realizar-se, à provatestemunhal.Crime comissivo impróprioObs: lembrar dos garantidores (art. 13, § 2º do código penal).Exemplo: médico que se recusa a atender paciente que não tem convênio.Enquanto médico ele deve atender, tendo em vista ser garantidor. Não atua na omissão desocorro. O garantidor deve garantir a vida.Sendo assim, não haverá omissão de socorro, mas sim homicídio.Crime comissivo por omissão – homicídio impróprioO objeto material é diferente do objeto jurídico.Objeto material: ser nascido com vida de mulher (para não confundir com aborto e infanticídio).Ser nascido com vida (óbice na discussão quanto ao anencéfalo).O homicídio simples (art. 121, caput, CP) que prevê pena de 6 a 12 anos, apesar de não parecer,ele pode ser considerado crime hediondo.Na Lei 8.072/90 o artigo 1º, inciso I é um homicídio simples hediondo quando praticado ematividade típica de grupo de extermínio. É um homicídio simples, mas que é hediondo.Obs: Conforme a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional o grupode extermínio deve ter 3 (três) ou mais pessoas.Homicídio privilegiado (causa de diminuição de pena)- relevante valor moral ou social (exemplo quando a comunidade mata o traficante ou o pai quemata o estuprador da filha).- violenta emoção logo após justa provocação da vítima.Pergunta: É possível homicídio privilegiado qualificado?Sim, em dois casos.Qualificado cumulado com privilegiado: ocorre quando for de natureza objetiva; o privilégio por sisó é qualificadora subjetiva.Exemplo: matar o estuprador da filha por meio cruel.Neste caso, aplica-se o indubio pro reo – prevalece o privilégio. Não podemos comunicar oprivilégio (que possui natureza subjetiva) art. 30 do código penal com demais participantes docrime. O privilégio de um não comunica ao outro, tendo em vista a natureza subjetiva. “Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.”Homicídio qualificadoHomicídio torpe (mercenário) mediante paga ou promessa de recompensa; causa repugnância(matar por dinheiro).Segundo entendimento do STF e do STJ não se aplica a qualificadora ao mandante (aquele quepagou). Não comunica a torpeza; pagamento ao mandante que responde por homicídio simples.Motivo torpe enseja uma idéia de vingança. 6
  • 7. Conforme entendimento do autor Bittencourt (bibliografia indicada para o concurso) a vingança éum motivo torpe, analisando a origem da vingança que tem um caráter vil, aspecto vil.Exemplo: o pai que mata o estuprador da filha, o crime não qualifica.- Motivo fútil é o mesmo que motivo bobo, irrelevante, que é diferente da ausência de motivo(sendo a ausência de motivo homicídio simples não qualificado).Nos casos previstos nos incisos III e IV do § 2º, artigo 121 do Código Penal, usa-se elementos doartigo 4º do CPP – interpretação analógica (outro meio que dificulte a defesa do ofendido) que édiferente da analogia (não aceita pelo Código de Processo Penal).Homicídio por conexão teleológica (inciso V, § 2º, artigo 121 do Código Penal)Objetivo de assegurar a execução de outro crime.Conexão seqüencial – assegurara a impunidade do crime anterior. Visão para o passado.Pluralidade de qualificadoras (importante para aplicação da pena)Homicídio qualificado, as demais circunstâncias são consideradas, funcionam comocircunstâncias judiciais (artigo 61, CP) agravam a pena.Homicídio culposo – artigo 121, § 3º, Código Penal.Obs: o homicídio culposo na direção de veículo automotor é diferente, tem tipo penal específicono Código de Trânsito Brasileiro (artigo 302); sendo ele especial precede a norma geral.Majorantes ou causas de aumento de penaHomicídio doloso/culposoObs: Estudar o artigo 120 do CP. “Art. 120. A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.”O examinador vai trocar homicídio doloso e culposo.- idade da vítima: majorante ao homicídio doloso; menor de 14 (quatorze) anos e maior de 60(sessenta) anos tem que ingressar na esfera de conhecimento do agente. Artigo 68, 3ª fase daaplicação da pena.No que tange a idade da vítima deve-se levar em consideração a razoabilidade e o bom senso.No que diz respeito à razoabilidade (adequação/proporcionalidade em sentido estrito enecessidade – ver o que defende Gilmar Mendes – no STF)Perdão judicialCausa de extinção da punibilidade – art. 120, CP.Casos em que a conduta do crime já trás um transtorno tão grande para o agente que já é umapena.Só será permitido o perdão judicial nos casos previstos em lei.Exemplo: artigo 121, § 5º - casos em que a sanção penal torna-se desnecessária.O crime de roubo, por exemplo, não tem.Art. 107, IX. CP - Extinção da punibilidade.O perdão judicial uma vez aplicado apaga todos os efeitos da reincidência juntamente com abolitiocriminis e anistia.Artigo 122, CP – saber que trata-se de crime de ação múltipla ou conteúdo variado.Se o cidadão induzir, instigar ou auxiliar, praticar todos os verbos ou um só, a pena é a mesma. 7
  • 8. Do mesmo modo ocorre no crime de tráfico de drogas – crime de ação múltipla ou conteúdovariado.Obs: A vítima tem que ter capacidade de discernimento nos dois casos.A lei não fala em idade da pessoa.Exemplo: uma menina de 10 anos de idade que toma veneno dado por alguém é homicídio; avítima não tinha capacidade de discernir se tratava-se mesmo de um remédio ou veneno.Consumação do crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio – lesão grave ou morte (adoutrina chama de consumação necessária, existe uma condição objetiva de punibilidade; só temconsumação para esse crime se tiver a lesão grave ou morte.A doutrina majoritária entende que não existe tentativa no crime de suicídio. Todavia, paraBittencourt existe e o autor a chama de tentativa qualificada; o agente pode auxiliar alguém amorte e não a cometer lesão grave. Então, a subsistência de lesão grave por si só é tentativaqualificada.Existem 3 casos para aplicação do artigo 122 do Código Penal- duelo americano- roleta russa- pacto de morteNo caso da roleta russa o sujeito que dá a arma responde pelo artigo 122, CP.Duelo é homicídio – ato executório.No pacto as pessoas combinam um suicídio coletivo. O sujeito que abe a torneira de gás, porexemplo, pratica ato executório de matar alguém – responde por homicídio. Se os demaissobrevivessem responderia por tentativa – artigo 122, CP - ocorre quando um dos sobreviventessó incentivou os demais a permanecerem no local onde se abriria a torneira de gás.No caso dos testemunhas de Jeová que não aceitam a transfusão de sangue; se o médico faz atransfusão não é crime. Mas, se o médico não atuar é caso do artigo 13, § 2º do Código Pena quetrata dos garantidores. Portanto, se o médico não age responde por homicídio.Infanticídio – artigo 123, CP- Estado puerperalConcurso de pessoas: o pai que ajuda a mãe a matar o filho comum ou o médico que faz o aborto– ambos respondem por infanticídio; aplicação do artigo 30 do Código Penal. Trata-se de umacircunstância elementar que se comunica.No caso do peculato, as circunstâncias também se comunicam; os dois agentes respondem porpeculato.Erro quanto à pessoa – artigo 20, § 3º, CPUma mãe em estado puerperal mata outra criança acreditando ser seu próprio filho. Todavia, nãoimporta, aplicam-se as características da vítima virtual da que queria matar. Responde essa mãepor infanticídio. Considerando as características do filho que ela queria matar.Crimes de aborto – artigo 124, CPO artigo 124 trata do aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante ou autoaborto.Quando o médico realiza o aborto com consentimento da mãe; ela responde pelo artigo 124 e omédico pelo artigo 126.- violação a teoria unitária do concurso de pessoas (ocorre quando o agente e cúmplicerespondem pelo mesmo crime).No crime de aborto aplica-se a teoria dualista – cada um responde pelo crime que cometeu. 8
  • 9. Outro exemplo de aplicação da teoria dualista ocorre no crime de corrupção passiva e ativa.Artigo 125, CP – aborto sem consentimento (a pena é maior)O agente responde sozinho porque a mãe não consentiu com aborto.O aborto praticado por médico pode ser permitido ou não.Aborto permitido – artigo 128; aborto permitido necessário (para salvar a mãe) ou abortosentimental (proveniente de estupro). Nesses casos não faz-se necessária a autorização judicial,basto o boletim de ocorrência ou declaração do médico. Claro que nesses casos devendo levarem consideração tanto a boa fé do policial quanto do médico.Aborto do anencéfaloVai excluir a idéia de crime porque há inexigibilidade de conduta diversa – exclui-se aculpabilidade, consequentemente a idéia de crime.“Ser nascido com vida” – para configurar-se a prática do homicídio. O anencéfalo não tematividade encefálica, então não há que se falar em vida. Proteção ao principio da dignidade dapessoa humana.Lesão corporal – artigo 129, CPO artigo 129 caput trata da lesão leve; § 1º lesão grave e § 2º lesão gravíssima.Obs: A lesão corporal seguida de morte no aborto tem que ser a título de culpa; caso dos crimespreter doloso (lesão com dolo e aborto culposo – dolo no antecedente e culpa no conseqüente).Não cabe tentativa no crime preter doloso.Violência doméstica – artigo 129, § 9º, CPSe a vítima é ascendente, descendente, coabita com o agente (tipo geral) aumenta-se a pena emum terço – não é Lei Maria da Penha, mas poderá ser se a vítima for mulher – Lei 11.340/2006.O entendimento do STJ quanto a Ação Penal nos casos de violência doméstica:Ação Penal – se a vítima for homem e a lesão for leve precisa de representação, porque a lei9.099/95 em seu artigo 88 veio mencionar que nos casos de lesão leve precisa-se derepresentação.Mas, nas lesões graves, gravíssimas ou seguidas de morte a ação é pública incondicionada.Ação penal – se a vítima for mulher e a lesão for grave (a ação penal será incondicionada); se alesão for leve (Ver informativo 424 do STJ) depende de representação, sendo assim, será açãopenal condicionada.Crimes de perigoTratam de um perigo abstrato.Portador de doença venérea – transou, mas não transmitiu já é o crime. Se transmitir é lesãocorporal.- Princípio da lesividade - tendo em vista tal princípio o cidadão não pode ser punido por seussentimentos internos. Na discussão quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade dessescrimes, é inconstitucional, pois não viola o princípio da lesividade.O artigo 28 previsto na lei de drogas é crime, mas não tem pena.Obs: HIV – é doença fatal, se a vítima morre é homicídio se não, tentativa de homicídio; se arelação sexual for com preservativo trata-se de crime impossível.Crime de abandono de incapaz e recém nascidoÉ um tipo penal sem problema, soa crimes cobrados em consonância com o princípio dasubsidiariedade (a norma mais grave – homicídio ou tentativa – absolve a norma menos grave.Exemplo: Mãe que abandona a criança na lagoa. 9
  • 10. Omissão de socorro – artigo 135, CPO autor Bittencourt tem um posicionamento próprio.Os tribunais superiores entendem que se o cidadão for avisado por telefone não responde. Se apessoa recebe a notícia por telefone não responde por omissão de socorro, aplica-se o artigo 13do Código Penal.Bittencourt entende que se o sujeito ativo é avisado por telefone e nada faz responde por omissãode socorro, mas se for garantidor (artigo 13, § 2º, CP) responde por homicídio.Crime de rixa – artigo 137, CPDuas ou mais pessoas estão em uma briga generalizada, multidão de grupos. Na rixa não hádiferenciação de grupos, não há divisão.Mas, a rixa tem a qualificadora da morte ou lesão grave – rixa qualificada.Se na rixa um atira a mata responde por rixa qualificada e morte.Só existe responsabilidade objetiva na rixa qualificada; os que não atiraram respondem pela rixacom a qualificadora. Não tiveram dolo nem culpa, mas, respondem pela rixa qualificada.Quando causa morte – se um agente entra na rixa depois da morte não responde por rixaqualificada, mas se estava na rixa antes da morte e a pessoa morre, responde pela morte.A rixa pose der simples ou qualificada.Crimes contra a honraInjuria, calunia e difamação; via de regra os crimes contra honra são processados mediantequeixa (ação penal privada).Exceção: será ação penal pública incondicionada – nos casos de injuria real (meios alvitantes)cumulada com lesão grave ou gravíssima. Exemplo: tapa na cara, urinar sobre o outro.Ação penal pública condicionada – injuria racial ou contra funcionário público – Súmula 714, STF.O funcionário público poderá entrar com a queixa ou enviar ao Ministério Público pararepresentação, confere uma legitimidade alternativa, um ou outro. 10