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Texto de la recusación de Oyarbide
 

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    Texto de la recusación de Oyarbide Texto de la recusación de Oyarbide Document Transcript

    • DEDUCEN RECUSACION. PLANTEAN CUESTION CONSTITUCIONAL. FORMULAN RESERVA DEL CASO FEDERAL Señor Juez Federal: Santiago Feder y Ricardo Rosental, por la defensa de Mauricio Macri, con domicilio constituido en la calle Cerrito 1294, piso 10, de esta ciudad, en causa nº 12.446/09, a V.S. decimos: I. OBJETO Venimos a deducir recusación contra V.S. (artículos 55 y 58 del Código Procesal Penal de la Nación) en razón de, con fecha 18.5.2010, esta parte ha tomado conocimiento fehaciente de que V.S. no cumple con el requisito constitucional de ser un “juez imparcial” e “independiente” en los términos de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. II. LOS HECHOS QUE DAN LUGAR A LA RECUSACION El citado día 18.5.2010 el ex Senador Nacional Héctor Maya brindó una entrevista en horas de la mañana en la radio La Red, en el programa “Ciudad Gótik” del periodista Jorge Rial. En el marco del reportaje el periodista efectuó la siguiente pregunta al Dr. Maya: “… Doctor Maya, ¿usted es consciente del revuelo que se produjo con una frase que teóricamente dijo usted sobre Oyarbide? Algo así como que había como una orden de llevarse puesto a Macri” (el énfasis ha sido agregado). El Dr. Maya brindó entonces la siguiente respuesta: “Mire, yo se lo confirmo, le voy a comentar lo que pueda, porque seguramente, yo soy abogado, tengo que ir a tribunales estos días citado por este asunto. Yo me encontré con el doctor Oyarbide, yo fui juez del doctor Oyarbide como senador, y me
    • encontré con él allá por noviembre, diciembre, accidentalmente en un comedor y le pregunté por dos o tres causas que estaban teniendo una gran conmoción, entre ellas la de Palacios y con motivo del diálogo que tuve en esa causa, que es la de Palacios, verifiqué esta afirmación de que el destinatario final de la causa era Macri…” (el énfasis ha sido agregado). En la misma entrevista el Dr. Maya agregó que en ese encuentro le preguntó a V.S.: “Por qué está tomando esta dimensión la causa. Y bueno, me señaló la presión del Gobierno para ir por Macri” (el énfasis ha sido agregado). Al finalizar el diálogo con el Dr. Maya, el periodista Rial concluyó de la siguiente forma: “Ahí estaba el doctor Maya. Muy fuerte, confirmó absolutamente todo, dijo: ‘a mi Oyarbide me dijo: ‘Me voy a llevar puesto a Macri’. No anduvo con vueltas, no es que acá arrugó y dijo: ‘No, lo sacaron de contexto’. No. ‘Lo dije y si tengo que ir a tribunales voy a ir y si tengo que ir a Devoto voy a ir por la verdad’” (el énfasis ha sido agregado). En similares términos se expresó el Dr. Maya el mismo día 18.5.2010 en horas de la tarde en Radio Mitre, en el programa “La Otra Pata”. En esta ocasión, el ex Senador Nacional Maya explicó que V.S. se expresó: “manifestándome que esto tenía una dirección hacia arriba, era una cuestión que tenía presión hacia el jefe de gobierno porteño, Macri”, agregando que V.S.: “direccionó hacia ahí con claridad”. Las declaraciones que el Dr. Maya confirmó el día 18.5.2010 en la entrevista radial arriba reseñadas aparecen en la publicación de internet “Informe Digital” del 13.5.2010, en la nota titulada “Maya dijo que un Juez le confió que ´opera´ para los K”, noticia que cita como fuente al “Diario La Nación”. La nota en cuestión dice así en lo que interesa a esta presentación: “El ex senador justicialista Héctor Maya aseguró que el juez federal Norberto Oyarbide le había confesado en privado que ‘tenía que llevarse puesto a
    • Macri’´…Maya dijo que la confesión se dio en una reunión llevada a cabo el año pasado en el restaurante ‘El Mirasol’ de Puerto Madero, ‘soy prisionero del Ejecutivo y tengo que llevarme puesto a Macri’. Durante la conversación que mantuvieron, Oyarbide le había reconocido a Maya que no tiene elementos probatorios, pero que ‘Macri tiene que ir para arriba’…” (el énfasis ha sido agregado). En la nota, el Doctor Maya también había adelantado que estaba “… dispuesto a ir a declarar ante la Justicia la conversación que mantuvo con Oyarbide el año pasado, aunque aclaró que no es macrista y no [tiene] por qué defenderlo”. El examen de otras notas periodísticas conteniendo manifestaciones brindadas por el juez sobre el caso, sin bien por sí solas podrían generar algún margen de duda respecto de la falta de imparcialidad de V.S., conforman a la luz de lo declarado por el ex senador Maya, ahora sí, un cuadro suficientemente revelador de la predisposición que anima al juzgador desde el inicio de la investigación para asignarle a nuestro defendido, como sea, responsabilidad en los hechos investigados. En el diario La Nación, edición online del 26.10.2009, se transcriben declaraciones de V.S. en donde afirma que: “al ser consultado por la prensa si tiene previsto citar a funcionarios. ‘Sí, podía ser’, insistió luego”. A su vez, en la edición del Diario Crítica del 17.11.2009 se transcriben declaraciones de V.S. tituladas: “Oyarbide advirtió que el espionaje podría alcanzar a Cristina y Néstor”. Según la nota mencionada, V.S. manifestó lo siguiente: “’Quiero transmitir que todavía toda esta información no está completa, porque ha trascendido por algunos medios que también estaban los datos muy específicos y personalísimos de nuestra señora Presidente y de su esposo’, dijo el magistrado en declaraciones a los periodistas que aguardaban a la puerta de su casa…”.
    • Adicionalmente, en una nota del diario Clarín del día 18.11.2010, se menciona que: “Según el juez Oyarbide en la ciudad había ´una verdadera gestapo”. Por su parte, en la nota del diario Clarín.com del 20.11.2009 se agregó lo siguiente sobre las declaraciones de V.S.: “Oyarbide protagonizó estos días varios episodios mediáticos que motivaron el malestar macrista. Primero amenazó con citar al Jefe de Gobierno en la causa. Y luego, en una declaración altisonante, declaró que Néstor y Cristina Kirchner también podían estar siendo investigados…”. Sin embargo, en la nota se agregó que “…Poco después, de modo menos rimbombante, hizo saber que Cristina y Kirchner no aparecían entre los investigados”. Finalmente, en una entrevista que brindó al diario La Nación el día 17.1.2010, V.S. manifestó respecto de la causa y de nuestro asistido lo siguiente: “Todo indica un avance hacia arriba. Esto podría abarcar una posible convocatoria del señor Macri y otras personalidades que lo acompañan en su gestión”. Sin embargo, cuando el periodista le preguntó: ¿De qué se lo acusa?, V.S. respondió: “Bueno… como primera medida debo terminar de recibir las transcripciones de todas las escuchas, que son voluminosas”. No obstante esta afirmación, en el procesamiento de nuestro asistido el juez no invocó como prueba de cargo el contenido de las escuchas. Por otra parte, mientras la declaración fue hecha en enero de 2010, nuestro asistido recién fue citado por el juez meses más tarde. III. LOS HECHOS RESEÑADOS DETERMINAN LA NECESIDAD DE QUE V.S. SE APARTE DEL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA Las declaraciones transcriptas demostrarían, por un lado, falta de imparcialidad e independencia de V.S. en tanto, según lo declarado por el Dr.
    • Maya, el señor magistrado habría dictado el procesamiento de nuestro asistido obedeciendo a un mandato o una presión del Poder Ejecutivo de la Nación. Por otra parte, las numerosas declaraciones realizadas por V.S. ante los medios periodísticos son reveladoras de la efectiva predisposición de V.S. a imputar a nuestro asistido desde el inicio de la investigación. Es decir, están en línea con lo declarado por el ex Senador Maya en tal sentido. Las declaraciones ante la prensa que fueron efectuadas por V.S., por lo demás, son censurables de suyo ya que en ellas el señor magistrado adelantó injustificadamente su opinión sobre las decisiones judiciales que tomaría en este expediente. Estos comportamientos son claramente incompatibles con la obligación de V.S. de asegurar una “justicia imparcial” en los términos de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.1. de la Convención Americana y 14.1. del Pacto Internacional. En suma, muestro asistido ha sido convocado a proceso y procesado por un magistrado que, según todo indica, no ha tenido en mira impartir justicia de modo imparcial en el caso sino direccionar la investigación hacia el Jefe de Gobierno por presiones o un mandato que habría recibido en tal sentido del Poder Ejecutivo Nacional, extremo que el propio juez le habría confesado al ex Senador Maya según éste lo manifestó a la opinión pública. Así, una conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación y de los restantes tribunales federales ha elaborado principios muy claros acerca de la importancia central que posee el derecho de los imputados a ser juzgados por un juez o tribunal imparcial y que cualquier sospecha fundada acerca de esa circunstancia determina una violación a las cláusulas constitucionales mencionadas previamente.
    • En tal sentido, en el caso “Cuellar Terrazas”, Expte. 7.915, resuelto el 11.6.2007, la Sala 4º de la Cámara Nacional de Casación Penal dijo lo siguiente sobre esta cuestión: “III. Que sabido es que, como lo recordó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ‘la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado’ (L. 486. XXXVI, ‘Llerena, Horacio L. s/ Abuso de armas - arts. 104 y 89, CPen. -causa n. 3.221- ‘, rta. el 17/5/2005 [Fallos: 328:1491]). “Entonces, si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado del tratamiento del caso, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático (fallo recién citado). “Debe, pues, abstenerse de intervenir en la causa todo juez del cual pueda legítimamente temerse una falta de imparcialidad, pues se halla en juego la confianza que los tribunales de justicia en el marco de una sociedad democrática deben inspirar en los justiciables (ver sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, caso ‘Piersack v. Bélgica’, rto. el 1/10/1982, demanda n. 8.692/1979, postura reiterada en el caso ‘De Cubber v. Bélgica’, rto. el 26/10/1984, demanda n. 9.186/1980; y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, n. 107, caso ‘Herrera Ulloa v. Costa Rica’, rto. el 2/7/2004)” (el énfasis ha sido agregado). Y, en lo que respecta al tema específico que nos ocupa vinculado a las declaraciones extrajudiciales de los magistrados, el citado Tribunal Europeo ha sentado la siguiente doctrina que resulta directamente aplicable al “sub lite” (caso “Buscemi v. Italia”, sentencia del 16.9.1999):
    • “67. El Tribunal enfatiza, por sobre todas las cosas, que las autoridades judiciales están obligadas a ejercer la máxima discreción respecto de los casos que deben resolver con el objeto de preservar su imagen como jueces imparciales. Esa discreción debería disuadirlos de hacer uso de la prensa, aún cuando hayan sido objeto de provocaciones. Son las más altas exigencias de la justicia y la elevada naturaleza de la función judicial que les impone esa obligación. “68. El Tribunal considera, tal como lo hizo la Comisión, que el hecho de que el Presidente del tribunal públicamente utilizó expresiones que implicaban que ya se había formado una impresión desfavorable del caso del demandante antes de presidir el tribunal que tenía que resolverlo, es claramente incompatible con la imparcialidad requerida de cualquier tribunal, tal como lo establece el artículo 6.1. de la Convención [Europea, que equivale al artículo 8.1. de la Convención Americana]. Esas declaraciones, realizadas por el Presidente del tribunal, tenían tal entidad de justificar objetivamente los temores del demandante respecto de su imparcialidad (ver, mutatis mutandi, la sentencia del 7 de Agosto de 1996 en el caso Ferrantelli y Santangelo v. Italia… “69. En consecuencia, ha habido una violación del artículo 6.1., de la Convención” (el énfasis ha sido parcialmente agregado). Y si bien las manifestaciones que V.S. habría realizado ante el Doctor Maya, no lo fueron ante la prensa, de ser ciertas, aquéllas también demostrarían que V.S. ya se había formado una impresión desfavorable del caso del nuestro asistido antes de resolverlo, lo cual claramente sería incompatible con el principio de imparcialidad judicial (caso “Buscemi”, cit.). Por otra parte, si se comprobara la veracidad de las citadas manifestaciones de V.S. se configuraría, asimismo, una violación a la garantía de nuestro asistido, independiente de la anterior, de ser juzgado por un juez “independiente”, que se encuentra tutelada en el citado artículo 8.1. de la Convención Americana.
    • En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar al mencionado artículo 6.1. de la Convención Europea: "...un ‘tribunal’ se caracteriza, en el sentido sustancial del término, por su función judicial, esto es, por resolver cuestiones dentro de su competencia con base en reglas de derecho y luego de procedimientos llevados a cabo en la forma prescripta...Debe satisfacer también una serie de otros requisitos -independencia, en particular del poder ejecutivo-..." (caso "Bellios v. Suiza", sentencia del 29.4.1988; el énfasis ha sido agregado). Y, tal como surge de las declaraciones transcriptas, V.S. habría dictado el procesamiento de nuestro asistido en razón de las fuertes presiones recibidas por parte del Poder Ejecutivo Nacional, lo que convierte su actuación claramente en incompatible con el artículo 8.1. de la Convención Americana. Por cierto que esta parte no afirma, sin más, que las declaraciones del ex senador Maya sean ciertas. Sin embargo, aquéllas poseen tal entidad de justificar objetivamente los temores de nuestro asistido respecto de su imparcialidad (caso “Buscemi”, cit.). En tal sentido, debe recordarse que V.S. ha considerado, en la resolución del 14.5.2010 en que dispuso el procesamiento de nuestro asistido, como prueba de cargo en su contra, las declaraciones de la Legisladora de la Ciudad de Buenos Aires, Gabriela Carla Cerruti quien, en un testimonio de oídas, manifestó lo siguiente: “En una reunión del equipo de campaña, le pidieron tanto a la dicente, como al resto de funcionarios y candidatos que no usaran los celulares o mails para cosas personales, porque había una información que decía que el candidato opositor que era Mauricio MACRI, tenía al ‘Fino’ PALACIOS interviniendo los teléfonos de todo el mundo, incluyendo su propia gente…” (fs. 530; el énfasis ha sido agregado). A fs.531, V.S. también valoró como “…ciertos datos que resultan de interés para esta investigación…” a las declaraciones posteriores de la nombrada legisladora, según la cual nuestro asistido le habría manifestado
    • textualmente “…’en este país todo el mundo escucha, no es grave porque es un delito no carcelable’…”. Sería, así, claramente contradictorio por parte de V.S. aceptar, por un lado, tales manifestaciones como pruebas válidas para investigarme como presunto autor de conductas punibles y, por el otro, desechar las declaraciones del señor Maya como base de una “sospecha razonable” de ausencia de imparcialidad e independencia. Debe recordarse, en tal sentido, que tal conducta contradictoria sería claramente incompatible con principios elementales del Estado Derecho, tal como lo ha resuelto la doctrina y jurisprudencia al referirse a la actuación de la Administración que, naturalmente, también resulta aplicable a la conducta de los integrantes del Poder Judicial de la Nación: “11. Que, en relación con el interrogante planteado en el considerando precedente, merecen ser traídas a colación las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemán en cuanto a que ‘La seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de la parte del Estado que les pueden afectar y de comportarse de manera adecuada. Los individuos tienen que poder fiarse de que sus acciones que son lícitas bajo el derecho actual y de las que siguen determinadas consecuencias jurídicas también pueden ser consideradas lícitas en el futuro. ...Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima’ (BVerfGE 13, 261, cit. por Johann-Christian Pielow, ‘El principio de la confianza legítima [vertrauensschutz] en el procedimiento y las relaciones jurídico-administrativas’; IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12/11/1998, Caracas, 1998, Ed. Funeda). “Según Luciano Parejo Alfonso, ‘el principio de la confianza legítima se erige en pieza clave en la limitación y el control del ejercicio de la
    • potestad administrativa de volver sobre los propios actos’ (prólogo a la obra ‘La protección de confianza en el Derecho Administrativo’, de Federico Castillo- Blanco). Y es que la actuación administrativa de un Estado de Derecho está (y debe estar) caracterizada en gran medida por la existencia y a la vez por la permanencia de un determinado status quo de reglas y decisiones fijas, que estimulan, dirigen y limitan la vida social y el comportamiento del individuo dentro de la sociedad. “También tiene cierta relación con lo expuesto la doctrina según la cual es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en el otro contratante (Fallos 311:971). Ello es así por cuanto no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial quien se pone en contradicción con sus propios actos, o cambia a discreción la postura exteriorizada (doctr. de esta sala, 29/10/1998, in re ‘Dulcamara’; 5/5/1992, in re ‘Francisco Cacik e hijos’; 16/2/1993, in re ‘Zambrano’; 23/11/1995, in re ‘Industria Mancini’; 27/2/1996, in re ‘Alto Paraná S.A.’, entre muchos otros). “En definitiva, sea que tomemos como punto de partida los principios del Estado de Derecho, la buena fe o la equidad, sea que hagamos referencia a la legitimate expectation, a la vertrauensschutz o a la confianza legítima (ver, al respecto, el interesante trabajo de Hildegard Rondón de Sansó, profesora de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela, ‘El principio de confianza legítima en el derecho venezolano’; IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12/11/1998; Caracas 1998, Ed. Funeda), frente a la comprobación de la existencia de un comportamiento jurídicamente relevante de la administración y de la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento, no resultaría razonable considerar a la situación como indigna de protección por parte
    • del orden jurídico” (caso “Itoiz”, Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 11.5.2000, J.A. 2001-II-479; el énfasis ha sido agregado). Por cierto que esta doctrina de los “propios actos” también ha sido receptada por la Corte Suprema de la Nación (conf. caso “Compañía Azucarera Tucumana”, Fallos: 312:1725, ver, especialmente, voto Petracchi y Bacqué, considerando 10). En definitiva, se configuran plenamente en autos las razones tenidas en cuenta por la Sala I de la Alzada del Fuero para hacer lugar al apartamiento de un magistrado de la causa en casos como el presente: “No debe perderse de vista que, tal como señalara Bauman, ‘...no se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas para insinuar esta conclusión.’ (Bauman, Jüergen, Derecho Procesal Penal, traducción: Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 157; con similares palabras, Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, traducción: Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 43). “Tal como lo ha venido definiendo esta Sala desde hace tiempo, una ‘preocupación legítima’ (causa 28.100 ‘Moreno Ocampo’ del 22/11/96, reg. 1050), ‘fundamentos serios y razonables’ (causa 29.365 ‘Cavallo’ del 10/05/1999, reg. 318) y ‘una valoración razonable’, son todas fórmulas que apuntan a lo mismo: que el temor esté justificado (causa 38.429 ‘Rosatti’ del 27/10/2005, reg. 1223; y causa n. 43.089 ‘Bonadío’ del 30/07/09, reg. n. 702). Y, en este sentido, debe tenerse especialmente en cuenta las alegaciones efectuadas por la defensa, pues es ella la encargada de demostrar que sus razones son fundadas” (caso “Albistur”, Expediente 43.469, resolución del 24.9.2009; el énfasis ha sido agregado).
    • IV. CIRCUNSTANCIAS ADICIONALES QUE FUNDAN LA PRESENTE RECUSACION: LA VIOLACION A LOS PRINCIPIOS QUE PROHIBEN LA AUTOCONTRADICCION EN LA CONDUCTA ESTATAL Y EL DERECHO A UN TRATAMIENTO IGUALITARIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES. LA DEMOSTRACIÓN DE V.S. DE TENER INTERÉS EN NO SER APARTADO DE LA CAUSA E INTERÉS EN EL RESULTADO DEL PROCESO (ART. 55, INCISO 4, CPPN) Los hechos descriptos en los puntos anteriores son suficientes, por sí solos, para hacer lugar a la presente recusación. Sin perjuicio de ello, existen circunstancias adicionales que ratifican esa conclusión y que también determinan, como causal autónoma de recusación, que V.S. debe ser aparatado del conocimiento de la causa tal como se explica a continuación. Nos referimos a lo que la resolución de fecha 14.5.2010 deja traslucir en cuanto al interés de V.S. en el resultado del proceso y en conservar la investigación del caso. Así, resulta en verdad una conducta claramente contradictoria por parte de V.S. la de haber utilizado determinadas pruebas para fundar el procesamiento de nuestro asistido en tanto utilizó probanzas similares para basar el sobreseimiento dictado a favor del Dr. Guillermo Tristán Montenegro. Ello en forma alguna significa, por cierto, cuestionar el acierto del citado sobreseimiento: muy por el contrario, aquélla era la única solución posible teniendo en cuenta las citadas pruebas. La contradicción y la crítica consisten en que V.S. valoró pruebas similares respecto de nuestro asistido para llegar a la conclusión opuesta. En tal sentido, debe recordarse que en su resolución del 14.5.2010 V.S. fundó el sobreseimiento respecto del Dr. Montenegro, entre otras circunstancias, en las siguientes: en primer lugar, sostuvo que no surgía “… constancia alguna en autos que permita colegir, en la esfera privada, relación personal alguna entre Ciro Gerardo JAMES y el imputado en examen” (el énfasis ha
    • sido agregado). Pero del examen de la citada resolución tampoco surgía relación personal alguna entre el señor Macri y el nombrado James. Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurrió con el Dr. Montenegro, esa falta de relación no fue considerada óbice por V.S. para dictar el procesamiento de nuestro asistido. En el mismo sentido, V.S. señaló que había advertido en filmaciones a James “transitar por un pasillo” “… en donde se encuentra, entre otros el despacho personal del Ministro de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, para luego ingresar al despacho de quien fuera a esa fecha el Subjefe de la Policía Metropolitana, Dr. Osvaldo CHAMORRO (escenario este último que habrá de analizarse particularizadamente en futuros párrafos), no advirtiéndose de la visualización del contenido fílmico aportado, que el nombrado en primer término haya ingresado al sector del Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (el énfasis ha sido agregado). V.S. también tuvo en cuenta como argumento liberador respecto del Dr. Montenegro la circunstancia que “… aquel material fílmico no proyecta en las imágenes la presencia de GUILLERMO MONTENEGRO y Ciro C. JAMES en un mismo espacio, circunstancia ésta que avala los argumentos defensistas que efectuara el primero de los nombrados” (el énfasis ha sido agregado). Asimismo, para V.S. resultó decisivo para fundar el sobreseimiento del Dr. Montenegro que no surgía “… del descargo efectuado por Ciro G. JAMES conexión alguna con el Sr. Ministro de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; más la primer deposición indagatoria de aquél exhibe su ligación con el Subjefe de la Policía Metropolitana, Osvald CHAMORRO” (el énfasis ha sido agregado). Finalmente, V.S. también tuvo en cuenta como base para el sobreseimiento dictado a favor del Dr.Montenegro que “… en el hecho de no existir colectado en el sumario, documento que exhiba la existencia de contacto telefónico
    • alguno entre los abonados que fueran atribuidos como utilizados por JAMES y MONTENEGRO, evidenciándose, por otra parte, una relación entre JAMES y PALACIOS primeramente, y luego, con la dimisión del segundo, entre JAMES y CHAMORRO, quien otrora se desempañara como Subjefe de la Policía Metropolitana, todo ello fehacientemente corroborado por una vasta cantidad de comunicaciones telefónicas existentes entre estas tres últimas personas” (el énfasis ha sido agregado). Ahora bien, conformados los argumentos arriba reseñados con la situación de nuestro asistido se verifica que tampoco hay prueba alguna en la resolución examinada que indique contacto telefónico alguno entre nuestro asistido y James; sin embargo, en tanto dicha circunstancia es considerada decisiva para fundar el sobreseimiento del Dr. Montenegro, fue tenida como irrelevante en nuestro caso como prueba de descargo. Tampoco existe mención en la resolución dictada por V.S. de prueba alguna que Ciro James haya alguna vez “transitado” por los pasillos que llevan al despacho de nuestro asistido. Pero, una vez más, tampoco esa circunstancia fue considerada desincrimante en lo que a él respecta. Por el contrario, en su resolución, V.S. ha considerado como prueba de cargo en contra de nuestro asistido, en forma harto imaginativa, la circunstancia de que “… de los catorce días en que JAMES retiró casetes relativos a la intromisión ilegítima que tuviera por víctima a Néstor Daniel Leonardo, en nueve oportunidades fue captado por las tres antenas de NEXTEL más cercanas al domicilio en el que Mauricio MACRI residía hasta el mes de febrero del corriente” (fs. 511; el énfasis ha sido agregado). Es decir, invocó no ya que James hubiera hablado con nuestro asistido, sino que estuviera de paso por la zona en la cual vivía. En la cual residen, además, miles de personas. Si bien V.S. reconoció que esa circunstancia no aparecía “… como un dato categórico respecto de la vinculación de ambos”, lo cierto era que “… claramente se trata de una prueba indiciaria que sumada a otras de superior
    • jerarquía permiten colegir, con la certeza propia de este pronunciamiento, la participación de Mauricio MACRI en la interceptación de la línea telefónica de Daniel Leonardo” (el énfasis ha sido agregado). Es decir, el ingreso de James en las oficinas del Ministerio de Justicia y Seguridad no fue considerado por V.S. (y con razón) como un indicio en contra del Dr. Montenegro en razón de que no existía prueba de que hubiera existido “contactos” entre ambos. En cambio, la circunstancia de que nuestro asistido tuviera su domicilio “cerca” de las antenas de Nextel fue considerada por V.S. “claramente era una prueba indiciaria en mi contra”. El injustificado disímil tratamiento aparece aún con más claridad si se examinan los términos con los cuáles V.S. fundó, en su resolución del 5.4.2010, la citación a prestar declaración indagatoria del Dr. Montenegro y de nuestro asistido. Así, V.S. fundó la citación del Dr. Montenegro en razón de que surgía “… de las filmaciones colectadas en autos correspondientes a los días 14 y 28 de setiembre de 2009, se ha verificado que Ciro Gerardo James concurrió –al menos esas dos fechas- al cuarto piso del Ministerio de Justicia y Seguridad local, lugar en que se encuentra la Jefatura de la Policía Metropolitana y el despacho del Ministro Montenegro (ver también al respecto el plazo del edificio sito en la calle Regimiento de Patricios 1142 de esta ciudad) “Cabe resaltar que incluso en una de esas fechas -14/09/09- Ciro James concurrió a la cartera señalada luego de retirar el producido de las escuchas telefónicas de la víctima Carlos Avila desde la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia de la Presidencia de la Nación. “En ese mismo sentido, también se comprobó en autos, que en varias oportunidades luego de retirar el producido de las escuchas telefónicas indebidas desde la citada Dirección de Observaciones Judiciales, James se habría dirigido a un radio al menos llamativamente cercano del Ministerio a cargo del Dr. Guillermo Montenegro” (fs.7560/61; el énfasis ha sido agregado).
    • Sin embargo, como vimos, esas mismas circunstancias fueron utilizadas posteriormente por V.S. para fundar el sobreseimiento del Dr. Montenegro, sin que V.S. mencionara nuevas probanzas que demostraran la insuficiencia de aquéllas para fundar el procesamiento del nombrado. Vale decir que el sobreseimiento del Dr. Montenegro es absolutamente correcto, pero lo que no se explica, entonces, es el motivo por el cual V.S. lo citó a prestar declaración indagatoria. En lo que respecta a nuestro asistido, las circunstancias tenidas en cuenta por V.S. para citarlo a prestar declaración indagatoria en la misma resolución fueron aún más débiles. Así, V.S. se limitó a señalar en ese punto que existía “… el grado de sospecha requerido por el art.294 del catálogo de forma respecto del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires, Ing. Mauricio Macri, en lo relativo a su presunta participación en la intercepción ilegítima de las líneas telefónicas pertenecientes a los Sres. Néstor Daniel Leonardo y Sergio Leonardo Burstein, como así también al necesario aporte del número telefónico del primero de ellos, para su posterior introducción en el marco del Expediente nro. 153/05 (Incidente nro.768/08) del registro del Juzgado de Instrucción Nº 1 de la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones” (el énfasis ha sido agregado). Esto significa, desde las mismas premisas del razonamiento de V.S., que era claro que, en realidad, no había razones para citar a prestar declaración indagatoria el Dr. Montenegro (y de ahí el correcto sobreseimiento dictado a su respecto). Dado que tampoco –como vimos- V.S. dio razones para citar a declarar a nuestro asistido, también debió haber dictado el sobreseimiento a su respecto, como ocurrió con el Dr. Montenegro. Tal cúmulo de serias contradicciones en la conducta procesal de V.S. resultan contrarias a principios elementales del Estado de Derecho (conf. caso “Itoiz”, cit.). También demuestran la existencia de un tratamiento contrario al
    • principio constitucional de igualdad receptado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, tal como aquél ha sido fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación (caso “Partido Nuevo Triunfo”, sentencia del 17.3.2009; entre muchos otros, publicado en Abeledo Perrot Online): “5) Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico -igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos 153:67, entre muchos otros). El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados (Fallos 229:428), o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes (Fallos 229:765)…” (el énfasis ha sido agregado). Este principio se encuentra expresamente receptado en el artículo 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto establece que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”. Así la decisión de V.S., de “tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes” (caso “Partido Nuevo Triunfo”, cit.) constituye, sin duda alguna, un muy fuerte elemento corroborante de las “razones objetivas de sospecha” respecto de la imparcialidad de V.S., en los términos de la jurisprudencia mencionada, y justifican plenamente su apartamiento de la presente causa. Todo esto demuestra que la actitud adoptada por V.S. respecto de la situación del Dr. Montenegro, esto es: citarlo a prestar declaración indagatoria y sobreseerlo a renglón seguido sin producir más pruebas de las que tenía
    • antes de convocarlo al proceso, denota que V.S. tiene un claro interés en mantener la investigación bajo su dominio, desde que ha orientado la resolución de la situación procesal del Dr. Montenegro a bloquear la posibilidad de que prosperase la recusación que aquél había impuesto contra V.S., forzando la interpetación de pruebas comunes al Dr. Montenegro y nuestro asistido en el sentido que le conviene a tal fin (sobreseimiento para el Dr. Montenegro y procesamiento para nuestro asistido). Si de las constancias de la causa se tratase, el Dr. Montenegro no debería haber sido siquiera citado como imputado, pero lo cierto es que, luego de serlo arbitrariamente, él presentó una recusación contra V.S., recusación ésta que en caso de prosperar en la Cámara Nacional de Casación Penal, donde tramita actualmente, habría apartado a V.S. del conocimiento del caso. La recusación impuesta por el Dr. Montenegro importó entonces un duro obstáculo a que V.S. mantuviera el control de la investigación, teniendo sobre ella, como lo ha dicho el ex Senador Maya, un mandato para actuar en contra de nuestro asistido. Sobreseer al Dr. Montenegro fue la solución que V.S. encontró para superar el dilema. Esto es, si aquél deja de ser parte en el proceso, la causal de recusación se desvanece y V.S. se mantiene como juez en el caso. En los últimos días hasta los propios medios masivos de comunicación reflejaron esta situación, es decir, volcaron como si fuera poco menos que evidente que ése fue el motivo por el cual V.S. sobreseyó al Dr. Montenegro. Se trata de un hecho de suma gravedad que sólo viene a corroborar la falta de imparcialidad del magistrado interviniente y que lo inhabilita para estar al frente del proceso. Este dato, además de constituir una causal autónoma de recusación, confirma lo manifestado por el ex Senador Maya en cuanto a que V.S. tiene un mandato o recibió una presión del Poder Ejecutivo Nacional para involucrarme en el caso.
    • V. LAS CONSECUENCIAS DEL APARTAMIENTO DE V.S. EN LA PRESENTE CAUSA En caso de hacerse lugar a la recusación requerida por esta parte, la consecuencia necesaria será, por aplicación del artículo 172 CPPN, la declaración de nulidad de mi citación a prestar declaración indagatoria y de todos los actos procesales dictados en su consecuencia, entre los que se encuentra naturalmente la citada del 14.5.2010 que dispuso mi procesamiento. Ninguno de esos actos, nulos de nulidad absoluta, pueden ser validados habiendo sido emitidos por un juez que respecto del cual no se verifica la garantía de imparcialidad reconocida en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que también la recogen de modo expreso. En este sentido, pedimos expresamente que se declare la nulidad de todos los actos mencionados en los términos del artículo 62 CPPN. VI. ADMISIBILIDAD FORMAL DE LA PRESENTE RECUSACION. PLANTEOS SUBSIDIARIOS DE INCONSTITUCIO- NALIDAD Dado el carácter netamente constitucional de la citada garantía de imparcialidad, resulta obvio que aquélla es directamente aplicable a los procesos, por lo que corresponde realizar en el caso una interpretación no restrictiva del artículo 55 del CPPN. Ello fue claramente señalado por la Sala 2º de la Cámara de Casación en el caso “Aebi” (resolución del 28.4.2009), el cual resulta directamente relevante para el “sub lite”: “3.- Que el art. 55, CPPN. establece las causales de recusación de los jueces cuando se presente alguno de los motivos que a continuación enuncia.
    • La posibilidad de recusación no es una incidencia de mera raigambre legal, sino concreción del derecho fundamental que tiene todo justiciable a ser oído por un juez o tribunal imparcial (art. 18, CN., art. 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 10, Declaración Universal de Derechos Humanos). De tal suerte, el enunciado del art. 55, CPPN., no puede ser considerado exhaustivo. Además de los motivos allí enumerados pueden admitirse otros de excusación en la medida en que, las circunstancias del caso concreto pudieran dar lugar, razonablemente, a que los intervinientes se vean enfrentados a una duda razonable sobre la imparcialidad de sus jueces. “Entre estas circunstancias concretas, las manifestaciones de un juez sobre el modo en que habrá de decidir en la causa, pueden proveer de un punto de sustento razonable a esa duda sobre la imparcialidad….” (el énfasis ha sido agregado). Por tal razón, en el improbable supuesto que se entendiera que los motivos expresados por esta parte para recusar a V.S. no se encuentran previstos en el artículo 55 CPPN, planteamos desde ya la inconstitucionalidad de dicha norma violatoria del citado derecho a ser juzgado por un juez imparcial, con base en los argumentos ya expuestos a los que nos remitos expresamente. Independientemente de ello, los motivos en los cuales fundamos la presente recusación están expresamente recogidos en el artículo 55, inciso 4 CPPN (tener el juez interés en el resultado del proceso). Por otra parte, la presente recusación ha sido presentada en la oportunidad prevista en el artículo 60 CPPN. Así, las declaraciones del Dr. Maya fueron hechas el día 18.5.2010. Y en lo que respecta al desigual tratamiento por parte de V.S. de la situación de nuestro asistido y del Dr. Montenegro, y en el consecuente interés en el proceso de V.S. demostrado por el juzgador al resolver la situación
    • procesal de ambos en su resolución del 14.5.2010, tal situación sólo pudo ser conocida por esta parte al momento de ser notificada de los fundamentos del pronunciamiento. Finalmente, en lo que respecta a las noticias periodísticas que dan cuenta de las declaraciones extrajudiciales de V.S., aquéllas sirven para corroborar la falta de imparcialidad por parte del señor magistrado que ya encontraría una base suficiente de sospecha en las citadas declaraciones del Dr. Maya. De cualquier forma, para el supuesto que se entendiera (incorrectamente, por lo demás) que las causales fueron introducidas fuera del plazo previsto en el art. 60 CPPN desde ya planteamos, en forma subsidiaria, la inconstitucionalidad de esa norma por ser contraria al derecho de nuestro asistido a una tutela judicial efectiva. Debe recordarse, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha considerado inaceptables los obstáculos formales para el examen de cuestiones constitucionales vinculadas con la tutela del derecho a un juicio justo. Así, en el caso “Andrades” ( A. 2443 XLI, sentencia del 1º.7.2008), la Corte sentó la siguiente doctrina: “6.- Que si bien es doctrina de esta Corte que sus sentencias deben limitarse a lo pedido por las partes en el recurso extraordinario (Fallos 312:1580 y sus citas, entre muchos otros), constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada por las sentencias ulteriores; y aun cuando se entendiese que alguno de los vicios acarrearía una nulidad sólo relativa, el expreso pedido del Ministerio Público hace insoslayable su consideración. “7.- Que las especiales características de la pretensión, y el consiguiente razonable interés de la Procuración General de la Nación en tomar conocimiento de la existencia de la presente causa, aconsejan reconocerle la calidad
    • de autoridad administrativa interesada y requerir su intervención en la causa, más allá de la estricta defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad que le encomienda la ley 24946. Las circunstancias señaladas justifican que esta Corte haga uso de las facultades de excepción que empleó en casos similares en procura de la debida salvaguarda de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso (Fallos 310:57; 310:1797; 312:1580 y sus citas; 315:2581, entre otros), anule las actuaciones llevadas a cabo a partir del requerimiento del informe previsto en el art. 8, ley 16986 (fs. 40), en tanto tuvieron la presunción de que la integración de la litis se había efectuado de manera apropiada como presupuesto esencial, y ordene que se otorgue al Ministerio Público Fiscal ocasión adecuada para su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (Fallos 319:1600; 323:2653, entre otros)” (el énfasis ha sido agregado). Ahora bien, si la Corte Suprema aceptó en un caso no penal, como era “Andrades”, examinar una cuestión constitucional que no había sido llevada por las partes, resultaría completamente inaceptable negarse a resolver un planteo en autos, en un caso penal, que sí ha sido planteado expresamente por esta parte y que se encuentra directamente vinculado con el derecho humano fundamental de ser juzgado por un juez independiente e imparcial. Por otra parte, resultaría también intolerable que en una cuestión de enorme trascendencia institucional, cómo lo es un proceso penal contra el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el Poder Judicial de la Nación se negara a examinar prueba qué resulta relevante para acreditar la citada violación constitucional ya que “… la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad” (Corte Suprema de la Nación, caso “Colalillo”, Fallos: 238:550; el énfasis ha sido agregado).
    • VII. OFRECEN PRUEBA A lo fines de acreditar los fundamentos de la recusación interpuesta ofrecemos y solicitamos la producción de las siguientes medidas: - Testimonial: Se cite a prestar declaración testimonial al Doctor Héctor Maya, con domicilio en 3 de Febrero N° 15, Gualeguaychu, Provincia de Entre Ríos, a fin de que manifieste si reconoce como propios los dichos vertidos en los reportajes que le efectuaran el 18.5.2010, cuyo audio se le hará escuchar. -Informativa: 1. Se libre oficio a Radio La Red, con domicilio en Fitz Roy 1460, Capital Federal, para que aporte la grabación de la entrevista que se le efectuó al ex Senador Héctor Maya en el programa “Ciudad Gótik” el día 18.5.2010 en horas de la mañana, con la certificación del día y la hora en que tuvo lugar aquélla. 2. Se libre oficio a la Radio Mitre, con domicilio en Mansilla 2668, Capital Federal, para que aporte la grabación de la entrevista que se le efectuó al ex Senador Héctor Maya en el programa “La Otra Pata” el día 18.5.2010 en horas de la tarde, con la certificación del día y la hora en que tuvo lugar aquélla. 3. Se libre oficio a Informe Digital, con domicilio en Santa Fe 322, piso 2, departamento “C”, Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, para que aporte una impresión de la nota publicada en su sitio de Internet el día 13.5.2010 con el título: “Maya dijo que un juez le confió que ´opera´ para los K”. 4. Se libre oficio al diario La Nación, con domicilio en Bouchard 557, piso 6, Capital Federal, para que acompañe un ejemplar de la edición
    • impresa del día 17.1.2010, así como también la nota publicada en la edición online el 26.10.2009 cuyo título es: “La justicia procesó con prisión preventiva al ex policía acusado de espionaje”. 5. Se libre Oficio al Diario Crítica de la Argentina, con domicilio en la calle Maipú 271, Capital Federal, para que acompañe la nota publicada en la edición online el 17.11.2009 cuyo titulo es: “Oyarbide advirtió que el espionaje podría alcanzar a Cristina y Néstor”. 6. Se libre oficio al diario Clarín, con domicilio en Piedras 1743, Capital Federal, para que acompañe un ejemplar de la edición impresa del día 18.11.2010, así como también la nota publicada en la edición online el 20.11.2009 cuyo título es: “Oyarbide respondió con ironía a los cuestionamientos de Macri”. -Documental: 1. Se acompaña un disquete conteniendo las declaraciones del ex Senador Nacional Héctor Maya en el programa “Ciudad Gótik”, de Radio La Red, y la desgravación del reportaje en el cual tuvieron lugar. 2. Se acompaña un disquete con la grabación de las declaraciones del ex Senador Nacional Héctor Maya en el programa “La Otra Pata”, de Radio Mitre. 3. Se acompaña copia de la publicación aparecida en la página de Internet de “Informe Digital” del 13.5.2010 titulada: “Maya dijo que un juez le confió que ´opera´ para los K”. 4. Se acompaña copia de las siguientes notas periodísticas: (a) Edición online del diario La Nación del 26.10.2009, nota titulada: “La justicia
    • procesó con prisión preventiva al ex policía acusado de espionaje”; (b) Edición online del Diario Crítica de la Argentina del 17.11.2009, nota titulada: “Oyarbide advirtió que el espionaje podría alcanzar a Cristina y Néstor”; (c) Edición impresa del diario Clarín del 18.11.2010, nota titulada: “También espiaban al director de La Nación y a otras 400 personas”; (d) Edición online del diario Clarín.com del 20.11.2009, nota titulada: “Oyarbide respondió con ironía a los cuestionamientos de Macri”; (e) Edición impresa del diario La Nación del 17.1.2010, nota titulada: “Oyarbide dijo que puede citar a Macri por el espionaje”. VIII. FORMULAN RESERVA DE INTERPONER EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL En el supuesto de que se rechazaran los planteos constitucionales formulados en esta presentación, formulamos la reserva de interponer oportunamente el recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículo 14 de la Ley 48). Se encuentra en juego la garantía constitucional a ser juzgado por un juez imparcial e independiente, hallándose lesionada esa garantía en el presente proceso e implicando la lesión, en el caso concreto, un tema de gravedad institucional en tanto nuestro asistido es el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y ha sido procesado en tales condiciones, lo cual de mantenerse podría llegar a culminar en un proceso de juicio político del cual eventualmente podría resultar destituido del cargo. IX. PETITORIO Por todo lo expuesto solicitamos: -Se tenga por efectuada, en legal tiempo y forma, la presente recusación. -Se imprima el trámite previsto en el artículo 61 CPPN.
    • -Para el caso que el Sr. Magistrado no admita la recusación, se resuelva por el órgano competente haciendo lugar al apartamiento solicitado. - Se produzcan las medidas probatorias solicitadas y se tengan por presentadas las pruebas acompañadas. -Se tenga presente la reserva del recurso extraordinario federal efectuada en el Punto VIII precedente. Sírvase V.S. proveer de conformidad, Será Justicia