1. Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
///n Isidro, 2 de junio de 2010.-
AUTOS Y VISTO:
Para pronunciarme en los términos de los artículos 58, 61, 62 y cc.
del Código Procesal Penal de la Nación, en el incidente de recusación
promovido por la Defensa Técnica de Ernestina Laura Herrera de Noble, Dr.
Gabriel Cavallo, formado en el marco de la causa nro. 8829/10 del registro de
este Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro. 1 de la ciudad de San
Isidro, Provincia de Buenos Aires, Secretaría nro. 2.-
Y CONSIDERANDO:
USO OFICIAL
I. El planteo.
El 31 de mayo del año curso, siendo las 13.25 hs. se presentó en
los autos principales el Dr. Gabriel R. Cavallo, letrado defensor de Ernestina
L. Herrera de Noble, solicitando mi recusación con base en lo prescripto en
los artículos 55, incisos 1° y 10°, del C.P.P.N. (cuya aplicación analógica
invoca) por entender que he prejuzgado con anterioridad a asumir
formalmente la dirección del sumario, adelantando opinión sobre la potencial
responsabilidad de su defendida. A su vez, solicita la nulidad de todo lo
actuado desde mi intervención y la remisión de testimonios al Consejo de la
Magistratura de la Nación, por considerar que “la manifiesta y grave omisión
incurrida … al no haber hecho siquiera referencia a la circunstancias de que
había dado opinión (¡y juzgado!) sobre los hechos bajo investigación en una
oportunidad anterior configuran una causal de de mal desempeño”.-
Así las cosas, por imperio de lo normado en el artículo 61 del rito
y a los fines de su consideración por el Tribunal de Alzada, se expondrán a
1

2. continuación las razones por las cuales quien suscribe entiende que
corresponde el rechazo de las pretensiones formuladas por el incidentista;
aclarando ab initio que mi imparcialidad, cualidad esencial del juez, se
mantiene incólume y no se ha visto siquiera potencialmente (temor) afectada
por las circunstancias que el letrado defensor, mediante –en mi opinión- el
artilugio de descontextualizar la realidad de las constancias del expediente
3.051/09 (ex 15.908/08) de la Secretaría N° 7 de este Juzgado, me atribuye.-
II. La garantía de imparcialidad frente al caso.
MAIER enseña que la denominada “imparcialidad frente al caso”,
motivo de apartamiento de los jueces de un proceso concreto son “las relaciones
abstractas que la ley procesal describe como fundantes de la sospecha de parcialidad”1.-
En el régimen procesal nacional, el artículo 55 del digesto ritual
dispone justamente y en aras de garantizar la imparcialidad y objetividad de la
laboral jurisdiccional que el juzgador deberá inhibirse de conocer en una causa
cuando se verifique la presencia de uno de los motivos explicitados en dicha
norma. En el particular, resulta de interés aquí, reproducir el texto de los
incisos 1) y 10) de la mentada disposición legal por haber sido éstos citados
por el incidentista en abono de su pretensión. El primero de los incisos
mencionados, reza que el deber de apartamiento nace si el judicante “…hubiera
intervenido en el mismo proceso como funcionario del Ministerio Público, defensor,
denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como
testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado
profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas” , mientras que
1
MAIER, Julio B. J: Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto, 2002, p. 752.
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el restante establece que idéntica consecuencia operará “si hubiere dado consejos o
manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso a alguno de los interesados”.-
Como puede apreciarse, la presunta parcialidad alegada por la
parte, no encuentra andamiaje procesal, ni correlato alguno en datos ónticos
que sugieran siquiera en forma meramente objetiva la posible existencia de un
temor de parcialidad de parte de esta Juez.-
La recusación, en tanto derecho del cual gozan las partes del
proceso para lograr el alejamiento del juez natural, admite como base
únicamente las causales expresamente enunciadas en el artículo 55 del
USO OFICIAL
C.P.P.N., que deben ser interpretadas restrictivamente2.-
Así, como lo sostiene calificada doctrina y jurisprudencia para
apreciar la procedencia del planteo de recusación, corresponde atender tanto
al interés particular como al general que puede verse afectado por un uso
inadecuado de este medio de desplazamiento; en función de lo cual se impone
una interpretación prudente y restrictiva de las causales previstas3.-
En efecto, reiterados precedentes jurisprudenciales han sostenido
que la enumeración prevista legalmente responde a parámetros taxativos —es
decir, que tal instituto no habrá de proceder si no encuadra en alguno de los
supuestos allí establecidos—, pues lo contrario equivaldría otorgar a las partes
un instrumento eficaz para separar al juez interviniente cuando sus decisiones
no le sean favorables4.-
2 Cf. Guillermo NAVARRO y Raúl DARAY, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Hammurabi, 2° edición, tomo I, pág. 218.
3 En este sentido, C.F.A.S.M., Sala I, “Rec. fiscal p/Dr. Desimine def Schettino Juan”, reg. 2932, del 24/6/04; C.F.A.S.M.,
Sala I, “Incidente de recusación promovido por el Dr. Alvarez”, reg. 6527, del 6/9/05.
4 C.N.C.P., Sala III, “Medán, Carlos s/recusación”, reg. 625.99.3.
3

4. Asimismo, se ha entendido que “el instituto de la recusación es un
instrumento que el legislador ha otorgado a las partes con el objeto de garantizar la
imparcialidad que deben tener los magistrados que conozcan en una determinada causa
judicial, el que sólo resulta procedente en el caso de que se verifique alguna de las causales
establecidas en el art. 55 del C.P.P.N. (cfr. art. 58 del C.P.P.N.), supuesto que por no
darse en autos conlleva necesariamente al rechazo de la cuestión planteada. En respuesta a
la aseveración defensista de que la situación de autos encuadraría en el art. 55, inciso 10°
del C.P.P.N. —prejuzgamiento—, corresponde puntualizar que ello no resulta posible,
toda vez que nuestro actual código de forma sólo se refiere al supuesto de que el magistrado
correspondiente “…hubiere dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre
el proceso a alguno de los interesados”; supuesto que claramente no se verifica en la
especie”5.-
De igual modo, y en referencia ahora a la causal prevista por el
inciso 10° del articulado, se ha mencionado que los “consejos” allí aludidos
deben interpretarse razonablemente como alguna indicación para que el
ocurrente realice u omita cualquier acto con validez procesal, que importen
una valoración técnica de lo acaecido en el legajo, ya que lo que la ley
resguarda es que las partes no conozcan anticipada y extrajudicialmente cómo
se resolverá el proceso o alguna cuestión planteada6.-
III. Análisis de la presentación.
5 C.N.C.P., Sala II, “Ponce de León, Pablo D. s/recusación”, reg. 3618.2.
6 C.F.A.S.M., Sala I, “Inc. de recusación planteado por Julio Nomico”, reg. nro. 88, del 1/7/93.
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En forma preliminar, no puedo dejar de mencionar, ni puede
escapar a un tercero observador que resulta sumamente sugestiva la
oportunidad en que la parte interpone el presente planteo de recusación, en
tanto lo hace inmediatamente después de producida la diligencia probatoria en
la cual se secuestraron por intermedio de especialistas del Banco Nacional de
Datos Genéticos y del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional,
elementos que conservan material genético y que posibilitarán la pronta
realización del estudio pericial de histocompatibilidad, cuya concreción sin
dilaciones fue ordenada expresamente por el Superior.
USO OFICIAL
Dicha circunstancia no puede pasar inadvertida en un inteligente
análisis del contexto procesal en que se materializa la recusación en tanto que,
por las razones que de seguido daré, con facilidad se concluye que la única
razón que en verdad encubre la pretensión de mi apartamiento radica en la
decisión adoptada el pasado 28 de mayo en tanto que de la misma derivó una
clara y firme decisión de concretar con eficacia y como marca la ley la
realización del peritaje de histocompatibilidad ordenado por la Cámara sin
más dilaciones lo que, estando a la estrategia trazada en el expediente por la
parte recusante, pareciera se desfavorable a sus intereses.
En el punto debe tenerse presente que, paradójicamente, fue la
mora en la ejecución del peritaje lo que determinó el apartamiento del Dr.
Bergesio por entender el Superior que la actitud de aquél en cuanto desatendió
las claras resoluciones de la Alzada puso en seria crisis la garantía de “juez
natural” en el modo de “imparcialidad”. Para así concluir, VV.EE., jueces de
la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, luego de hacer
5

6. un racconto de todas las oportunidades en las que le indicaron al juez
instructor que el peritaje debía llevarse a cabo “en forma inmediata y sin más
dilaciones”, refirieron textualmente que “…A pesar de ello, la diligencia probatoria
que permitiría avanzar en el proceso, permanece en la actualidad incumplida … Con ese
horizonte, el Tribunal afirma que el juez instructor a pesar de las claras resoluciones de esta
Alzada, omite comprobar mediante la diligencia conducente, al descubrimiento de la verdad
…Esta actitud coloca materialmente en crisis la garantía superlegal del ‘juez natural’ en el
modo de imparcialidad, y el derecho del imputado de ser oído ‘en forma
imparcial’ y juzgado ‘con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable’ para
definir su situación frente a la ley y a la sociedad, es decir, por ese juez natural “competente,
independiente e imparcial’. Con más andamiento el reproche en el contexto de una
instrucción añosa y fallida …De esa manera, la pretensión recusadota de la fiscalía es
procedente pues está avalada por la cadena de los antecedentes reseñados, de las disposiciones
superlegales y legales y de las doctrinas jurisprudenciales que, en bloque, indican la necesidad
de la salida del jues Bergesio; y de ese modo, asegurar a todas las partes ‘en condiciones de
plena igualdad’ la plena vigencia del principio general del derecho de que ‘los jueces no
pueden dejar de juzgar’, que la especie dice que la obligación judicial de investigar debe
cumplirse con seriedad, y que la efectiva tutela judicial exige a los jueces que dirijan el
proceso evitando dilaciones y entorpecimientos indebidos que frustran la debida protección
judicial”.
En ese contexto no puedo dejar de informar a VV.EE. las
manifestaciones realizadas por la Sra. Fiscal Federal, Dra. Rita Molina, en el
día de la fecha, en el dictamen que emitió en el “Incidente de Impugnación del
Banco Nacional de Datos Genéticos” planteado por la defensa de la Sra.
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Ernestina Herrera de Noble en cuanto que textualmente dijo la representante
del MPF que “… los órganos de justicia no deben permitir que bajo el pretexto de ejercer
el derecho de defensa en juicio se introduzcan durante la instrucción innumerables planteos
incidentales que solo pretenden dilatar el trámite, máxime cuando resulta notorio que éstos
en su gran mayoría se superponen en su pretensión. A lo largo de la extensa instrucción se
aprecia que se han formulado gran cantidad de planteos destinados de una manera u otra a
cuestionar la medida de prueba fundamental en esta causa, cual es el estudio de
histocompatibilidad que debe realizarse en el BNDG. Cada paso procesal realizado en tal
sentido ha sido cuestionado antes, durante y después, con argumentos que como se ha
USO OFICIAL
demostrado, se entremezclan y superponen, no al azar sino más bien con un premeditado
fin”.
De tal suerte, pongo en consideración de la Alzada en cuanto
Tribunal que, de conformidad con lo normado por el art. 61 –segundo
párrafo- del CPPN deberá expedirse en punto al planteo respecto del cual aquí
se informa, el contexto de la causa en el que se enmarca el pretendido
apartamiento de la suscripta fundamentalmente en punto a que algunos de los
letrados que asisten a la representación de distintos actores procesales han
asumido comportamientos procesales muy particulares –a estar a los
señalamientos ut supra citados y a las consideraciones desarrolladas por la Sala
II de la Cámara Nacional de Casación Penal en la resolución del pasado 9 de
abril del corriente año (reg. nro. 16.217, fs. 5688/5700) bajo cuyos
lineamientos se dictaron los decretos del 6/05/10 y 19/05/10, glosados a fs.
5818/5821 y 6016/20, respectivamente).
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8. Sólo así puede explicarse la interpretación que el recusante
efectuara de una resolución judicial dictada en otro proceso, desde la
función equidistante que debo guardar como juez, sin desempeñar un rol
de parte (funcionario del Ministerio Público, defensor, denunciante,
querellante, etc.), perito o testigo, aseverando que he adelantado opinión sobre
la causa de marras.-
En ello, tengan VV.EE. en consideración las numerosísimas
ocasiones en que me encargué de aclarar al momento de resolver la situación
procesal del ex-juez Roberto Marquevich cuál era el objeto procesal de la
causa seguida contra el nombrado en el marco del que se inscribe la
evaluación que, como juez de la causa, hice de los elementos que dicho
magistrado tuvo en consideración para llevar adelante el llamamiento a
declaración indagatoria y la privación de la libertad de la nombrada, a los
efectos de analizar si había incurrido en ello en el ejercicio de una conducta
funcional presuntamente abusiva y arbitraria.-
Y aquí surge la situación que estimo será de suma utilidad para los
magistrados del Tribunal de Alzada cuando tengan que definir el tópico, esto
es, que ninguna opinión me ví obligada a adelantar en punto a etapas
procesales superadoras del acto que fue consolidado en este expediente con
anterioridad a mi intervención –llamado a prestar declaración indagatoria- en
base al cual se encuentra resuelta la situación procesal de la Sra. Ernestina
Laura Herrera de Noble con una falta de mérito dictada en los términos del
art. 309 del C.P.P.N. Al respecto aclaro que, tal como VV.EE. podrán apreciar
de los propios términos del pronunciamiento en cuestión a estudio también de
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la Alzada, no tuve la obligación de expedirme más allá del juicio ex ante
efectuado por el magistrado imputado para disponer aquel acto procesal de la
indagatoria y de la privación de la libertad de la antes nombrada, ni tampoco
lo hice excediendo mis facultades como juez de aquel proceso en que, en
estricto sentido, se encuentra imputado y procesado, por decisión de la
suscripta, el Dr. Roberto Marquevich.
Entonces, el motivo central por el cual rechazo encontrarme
incursa en la causal de prejuzgamiento invocada por el recusante, es que,
cualquier tipo de evaluación como las que introduce el Dr. Cavallo
USO OFICIAL
descontextualizándolas del sentido que de la íntegra lectura del
pronunciamiento en crisis deriva, deben necesariamente ser analizadas desde
el prisma de los distintos grados de intensidad bajo los cuales se formulan los
juicios de valor que fundan los pronunciamientos que progresivamente
importan un avance sobre las etapas procesales que van cayendo bajo el
principio de preclusión -indicio, sospecha, probabilidad, certeza-. Al segundo
de dichos estamentos, como se verá, se redujo el pronunciamiento de la
suscripta en cuestión a los efectos de valorar la categoría de conocimiento
intelectual del juzgador –Dr. Marquevich- para recién a partir de allí evaluar si
su pronunciamiento había sido abusivo y arbitrario.
En otras palabras, la evaluación del estado de sospecha suficiente
para disponer un llamado a indagatoria, no implica un prejuzgamiento de
posible dictado de un auto de mérito –ya sea falta de mérito, procesamiento o
sobreseimiento- y mal pudo así entenderse desde que, a la fecha del
pronunciamiento por el que se me recusa, ya estaba resuelta la situación
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10. procesal de la Sra. Herrera de Noble con el dictado de la falta de mérito a la
que anteriormente hice referencia.
En ese contexto es que en aquel pronunciamiento por el que
resolví la situación procesal del Dr. Marquevich expuse que al objeto de
analizar la eventual tipicidad de los hechos imputados al encausado debía
esclarecerse, ni más ni menos, si éste había efectuado una subsunción de la ley
adjetiva al caso concreto válida o posible, que encontrara sustento en pruebas
existentes y válidamente incorporadas al proceso.
En otras palabras, si se trataba de materia opinable —que
podríamos decir es la regla en el conjunto de las ciencias blandas o del espíritu
por obvias razones epistemológicas— o si en cambio, la secuencia de actos
procesales dispuesta por quien en aquél entonces se encontraba a cargo de
este Juzgado, fue infundada, arbitraria abusiva, carente de respaldo legal y
probatorio, y por ende, ilegal y constitutiva de un delito.-
Realicé para ello un juicio mental hipotético “ex ante” a los fines
de establecer si con los elementos invocados en la resolución cuestionada en el
marco del proceso, y bajo un parámetro o estándar de logicidad y legalidad
suficiente, el llamado a indagatoria y la detención de Ernestina H. de Noble
eran constitutivos en la conducta del ex magistrado Marquevich de una acción
típica, antijurídica y culpable. O, si en cambio, las decisiones con aquel alcance
emitidas por el nombrado eran posibles o válidas desde la lógica y la
hermenéutica jurídica. Como se aprecia sin esfuerzo, cuan largo trecho hay
entre esto y decir que la decisión fue “adecuada” o que fue compartida por esta
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Año del Bicentenario
Juez, quien nunca se pronunció sobre el fondo del asunto, ni sobre las
medidas de coerción impugnadas en concreto.-
Para despejar cualquier duda al respecto se transcriben en forma
textual algunos párrafos de la resolución de fojas 1784/1815 de la resolución
del 17 de septiembre de 2009 supra citada:
- “…el análisis trasuntará por dos líneas argumentales perfectamente
compatibles. En primer lugar, la determinación de la existencia o inexistencia de normas
procesales o sustantivas que legitimen las decisiones limitantes de la libertad ambulatoria de
la nombrada Herrera y su invocación por el otrora juez de la causa (…) En segundo lugar,
USO OFICIAL
habrá que evaluar si los hechos, pruebas o datos del expte. aludidos fueron válidamente
incorporados…” (fs. 1788 vta).-
- se “impone el análisis conglobado y contextual para verificar la existencia
de coherencia interna en el razonamiento del que cumplía funciones de juzgador y su rigor
fáctico y jurídico. Es que justamente no alcanza con discrepar con el criterio del otrora
magistrado para que su comportamiento procesal adquiera automáticamente ribetes típicos e
ingrese en la ilicitud penal… pues de razonar de ese modo estaríamos criminalizando el
disenso o la utilización de herramientas legalmente introducidas en el catálogo de opciones
para el juez de la causa, de un modo diferente al que uno lo hubiese hecho estando en su
lugar” (fs. 1789).-
- “el análisis versa en la logicidad y legalidad del razonamiento escogido, esto
es, verificar si las decisiones adoptadas se basaron en elementos de prueba y normas
objetivamente existentes y que admitían, desde la lógica de un juzgador posible (estándar de
razonabilidad), las conclusiones a las que arribara el imputado cuando ejercía la actividad
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12. jurisdiccional, con independencia de que otro juez hubiese resuelto de otro modo también
posible, desde otro criterio válido y respetable” (fs. 1789).-
- “…se entiende que en el caso de autos el producto
jurisdiccional deviene válido en términos de logicidad y razonabilidad,
y de seguido, no puede más que disentirse con el criterio escogido pero
de modo alguno tacharlo de inválido y por ende arbitrario, pues tales
conclusiones han sido sobrevivientes a un silogismo aceptable desde la pura lógica jurídica”
—cf. fojas 1789 y vta.— (el destacado me pertenece).-
- “…ya hemos dejado en claro que el presente análisis debe fincar en
determinar la validez o invalidez de las decisiones en términos de fundamentación-legalidad,
o arbitrariedad-ilegalidad (…) y en esa línea, sin mayor abundamiento para no ingresar en
la esfera valorativa propia del actual juez de dicha causa, Dr. Bergesio, debo decir que la
disposición de recibir declaración indagatoria a Herrera de Noble respondió a válidos
indicios que conforman un estado de sospecha suficiente” (fs. 1789 vta.).-
- Luego de efectuar un breve resúmen sobre los parámetros
objetivos invocados por Marquevich para dar fundamento a la detención de
Herrera de Noble en los términos del artículo 280 del CPPN, en base a las
constancias del expediente que hasta allí existían, dije: “este preliminar análisis y
breve repaso de indicadores recogidos por el imputado y objetivamente idóneos para su línea
de pensamiento, reflejan a ojos de la suscripta, la existencia real de elementos de cargo y su
inmersión jurídica en el concepto de sospecha suficiente del artículo 294 ritual (no se está
diciendo nada más que eso aquí).” (fs. 1792).-
- “…se debe colegir que la providencia del otrora juez de la causa por la que
se tiene por conformado el estado de sospecha es jurídicamente atendible y
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fácticamente viable, de estar a los elementos de cargo allí colectados como para inferir
que tales indicadores bien podrían reflejar la existencia de un delito que es justamente el
presentado como hipótesis al inicio de la encuesta y con ese grado parece progresar hasta
cubrir las exigencias del mentado art. 294 adjetivo. De modo que, más allá de que
pueda compartirse o no la convicción, no estamos ante un
temperamento forzado sino viable en correlato con la realidad del expediente por
aquél entonces…” 7 (el destacado me pertenece).-
- a fojas 1793, del tercer al cuarto párrafo, se hace mención de los
fundamentos empleados por el ex-juez Marquevich en la pieza procesal de fs.
USO OFICIAL
2849/65 de la causa de origen, como así también se transcriben textualmente
ciertos pasajes del auto de mención, para luego decir que: “…las expresiones del
imputado con las que diera paso a la medida de coerción, que serán interpretadas luego a la
luz del estado de cosas de dicho sumario por aquél entonces, el cuadro cargoso, y la dilación
en más de una oportunidad para la concreción de la medida, que, se comparta o se discrepe,
bien puede constituir un argumento válido para dar paso a la coerción en detrimento de la
simple citación pues el propio legislador así lo ha previsto en el artículo 280 del CPPN”
(fs.1793 vta).-
- “…en su línea argumental, reitero, se comparta o se discrepe, el encausado
ha intentado construir el concepto de gravedad de los hechos endilgados para derivar de ello,
más allá de la cuestión probatoria sumamente amenazada por la influencia de la encartada
Herrera, la necesidad de su detención anticipada…” (fs. 1794).-
7
Conforme fojas 1792 vta.-
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14. - “Y ese razonamiento es válido en tanto posible (con plurales casos en los que
Tribunales de distintas instancias lo recogen) y la conclusión factible de ser derivada del
derecho vigente tanto sustantivo como adjetivo…” (fs. 1794).
- “En ese orden se aprecia la limitación a datos ónticos que
no construye ni idealiza sino que lo preceden, de los que emana una
línea de pensamiento coherente y jurídicamente posible, con
independencia de criterios antagónicos que bien puedan edificarse
desde las mismas premisas a la luz de una disímil o dispar doctrina
matriz de pensamiento, con los que incluso la suscripta pueda sentirse
mas emparentada. Pero la definición sobre la existencia de un delito
que me corresponde en este sumario, no remite a un test de consenso
jurídico, sino de razonabilidad, como sinónimo de logicidad y
fundamentación en la actuación del ex magistrado y, opuestos de la
arbitrariedad y el ejercicio abusivo de poder mediante actos claramente
opuestos al ordenamiento vigente o sencillamente insostenibles a partir
de las constancias de la causa de la que se trate. Y es que ese disenso
probable y admisible sin caer en la falsación del razonamiento
contrario, no destruye la lógica jurídica de éste y no lo convierte, por
ende, en un producto del arbitrario o la irracionalidad” (fs. 1796 y vta).-
- “no se trata aquí de efectuar un relevamiento de constitucionalidad del
proceso penal, sino de la razonabilidad del decisorio cuestionado al imputado (…) no puede
caerse en la simpleza de decir que toda privación de libertad así fundada es abusiva y que el
juez que la disponga comete un delito. Si así fuera el legislador que otorga las herramientas
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15. Poder Judicial de la Nación
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jurídicas para que ello tenga lugar, sería penalmente responsable como instigador” (fs.
1797).-
- “…la sospecha implicaba creer que la imputada había colaborado para
hacerse de dos menores por vía de una apariencia legal de adopción…, cuando en verdad
contribuía a solapar o cometer su apropiación (si esta era la hipótesis a investigar, reitero,
pues no me compete hacer valoraciones sobre el fondo)…” (fs. 1798).-
- “…lo cierto y definitivo es que a la hora de ordenar la detención para oír a
la imputada, el otrora juez se ajustó a la directiva del art. 282 que implica verificar la
viabilidad del art. 26 C.P., y de la lectura de éste surgen pautas de procedencia que invocó
USO OFICIAL
validamente para su análisis, concluyendo con contenido y no generalidades y de modo
objetivamente sostenible…” (fs. 1800).-
- “…su decisión constituye un producto jurisdiccional válido y por
contraposición, no arbitrario, escapando a las notas típicas determinantes para la subsunción
en el delito de prevaricato, abuso de poder, privación ilegal de la libertad y afines, que
puedan pretenderse de aplicación a su respecto como centro de objeto procesal de este
sumario” (fs. 1800).-
- En alusión a la resolución de fecha 23 de diciembre de 2002
dictada por la Alzada, dije que dicho tribunal colegiado “…honra su función
revisora y se limita a ello, sin cuestionar fundamentos diferentes en términos de ilogicidad o
arbitrariedad, sin adjetivaciones… sin anular lo que podía anular de oficio si se entiende
que es espurio, groseramente opuesto a garantías constitucionales… y sin denunciar ningún
hecho delictivo por extracción de testimonios para radicación en otro Tribunal” (fs. 1801).-
- “si el decisorio se funda en derecho vigente mediante una interpretación
posible o lógicamente derivable (más allá de que existan otras como puede ocurrir en el
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16. mundo jurídico que incluso parezcan más adecuadas o preferibles), y el órgano revisor lo
reconoce como tal pues discrepa y revoca pero no anula, no existe posibilidad jurídica alguna
de retrotraer ahora ese análisis…” (fs. 1803).-
- La Cámara “…ha otorgado a los distintos decisorios como actos de imperio
jurisdiccional validez y entidad como decisiones y actos fundados pero incorrectos en cuanto a
criterios valorativos, que no es sinónimo de decir infundado-arbitrario-abusivo-ilegal” (fs.
1804).-
- “…no estamos ante otra cosa que resoluciones posibles (contracara de una
misma moneda en tanto la detención y la denegatoria de la excarcelación interpuesta para
salir de ella operan de modo inmediato e idéntico) en el universo de argumentos aplicables al
caso, que bien puede ser consentidas o no, confirmadas o no, pero que no han sido anuladas
ni dado paso a denuncias de presuntas infracciones delictuales por el único órgano
jurisdiccional habilitado para revisar esa gesta” (fs. 1804); y “la ausencia de unanimidad
como demostración empírica de que no nos hallamos ante otra cosa que a cuestiones que
pueden decidirse desde una línea de pensamiento y otra opuesta pero igualmente válida” (fs.
1809), se revela como una circunstancia objetiva que explica también el
criterio escogido por el ex magistrado, conforme los parámetros ya
explicados.-
Cabe preguntarse entonces: ¿cómo es posible afirmar que la
suscripta consideró adecuados o compartió los juicios de valor o los términos
de las resoluciones dictadas por Marquevich? El punto de análisis fue
enteramente diferente, y de más está decir que las decisiones impugnadas y
tachadas de delictivas versaban sobre cuestiones de naturaleza procesal, atento
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17. Poder Judicial de la Nación
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tratarse de medidas de coerción personal presuntamente dispuestas en forma
arbitraria.-
En aquella oportunidad, no analicé desde la óptica del juzgador la
conducta endilgada a Ernestina L. Herrera de Noble, sino que, muy por el
contrario, valoré si la conducta del ex juez Marquevich conforme parámetros
de logicidad y viabilidad jurídica y fáctica era posible o admisible, y por lo
tanto debía descartarse su relevancia jurídico penal..-
Para que se entienda bien, aún cuando yo considerara que tal o
cual temperamento era incorrecto, y jamás lo hubiera adoptado como juez de
USO OFICIAL
la causa, cierto es que a partir de ello no era posible colegir que estábamos
ante una resolución arbitraria e ilegal.
Por otro lado, se descontextualizan valoraciones dogmáticas y por
lo tanto, abstractas, sobre las notas típicas características de éstos delitos, lo
que resulta tan absurdo como aseverar que las opiniones de un magistrado que
reviste al mismo tiempo la cualidad de académico, y por ejemplo ha publicado
trabajos sobre la parte especial del Código Penal, se encuentra inhibido de
intervenir en un caso concreto por haber adelantado opinión.-
En este punto, considero oportuno detenerme unos instantes y
poner a consideración del Superior, el comportamiento procesal del letrado
defensor, ya que si bien poseo el firme convencimiento de que el ministerio de
la defensa debe ser ejercido con la mayor amplitud para asegurar el respeto de
las garantías constitucionales del imputado, también es cierto que la ética
profesional marca límites axiológicos que no pueden desatenderse so pretexto
de tan noble función.
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18. Veamos a continuación a qué me refiero.-
En su escrito, el Dr. Gabriel Cavallo dijo, en alusión a la cita que
efectuara a fojas 8 “in fine”, textualmente que: “este último párrafo no podría ser
más categórico, y más preocupante, para mi defendida respecto de la, a esta altura, absoluta
falta de imparcialidad de V.S. respecto de los hechos objeto de investigación en esta causa y
de lo que le cabe a ella esperar de V.S. como jueza de su situación procesal y ambulatoria.
V.S. no sólo juzgó adecuado (no meramente viable, sino que la excarcelación
era “improcedente” y debía dar lugar a una medida de detención) el criterio entonces
esbozado por el Dr. Marquevich al disponer la citación a prestar
declaración indagatoria y disponer la detención de la Sra. Ernestina
Herrera de Noble. Sino que fue incluso más allá y llegó a comprar el
hecho que se le imputa a mi defendida con un “homicidio” debiendo
recibir el mismo trato que una homicida, palabras más, palabras
menos” (el destacado me pertenece).-
Aquí, me veo obligada a efectuar una nueva trascripción de parte
de la resolución de fojas 1784/1815 dictada en la causa que hoy lleva el
número 3051/09: “De modo que de un enfoque u otro, las notas características
del suceso lo hacen especialmente grave, con independencia del encuadre típico provisoriamente
escogido en el momento de la decisión que ahora debo analizar, en términos de
legalidad o arbitrariedad como sinónimo de ejercicio abusivo del poder
coercitivo del juez penal.
En resumidas cuentas, lo cierto y definitivo es que a la hora de ordenar la
detención para oír a la imputada, el otrora juez se ajustó a la directiva del art. 282 que
implica verificar la viabilidad del art. 26 C.P., y de la lectura de éste surgen pautas de
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procedencia que invocó válidamente para su análisis, concluyendo, con contenido y no
generalidades y de modo objetivamente sostenible y armónico, con la realidad de
la causa por aquellos días, que el instituto de mención era improcedente dando paso a la
aplicación de la medida de detención. Si investigara un homicidio y operara de igual modo el
reclamo sería inexistente. La reflexión obliga a repasar la magnitud de un
delito y otro para ver que no están tan lejos en el nivel de impacto
lesivo.
De modo que su decisión constituye un producto jurisdiccional
válido y por contraposición no arbitrario, escapando a las notas típicas
USO OFICIAL
determinantes para la subsunción en el delito de prevaricato, abuso de poder, privación ilegal
de la libertad y afines, que pueden pretenderse de aplicación a su respecto como centro del
objeto procesal de este sumario”8 (el destacado me pertenece).-
Es el turno ahora de referirme a las desafortunadas afirmaciones
del letrado defensor, resaltando en primer término que no entiendo cuál sería
a criterio del Dr. Cavallo el trato que correspondería proporcionar a “una
homicida”, pues pareciera sugerir con ello cierta afinidad con el Derecho Penal
de Autor, concepción que desde ya rechazo.-
En segundo término creo que no son necesarias mayores palabras
para descartar de plano que en dicho pronunciamiento se haya “juzgado
adecuado” el comportamiento del juez Marquevich o que se haya siquiera
sugerido que la Sra. Ernestina L. Herrera de Noble debiera “recibir el mismo trato
que una homicida, palabras más, palabras menos”. Sólo hablé de un
pronunciamiento jurisdiccional valido y posible; ergo, no arbitrario,
8 Ver fojas 1800 del citado expediente judicial.-
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20. refiriéndome a la gravedad del delito en sí, desde un punto de vista abstracto y
en los términos del artículo 282 del CPPN que remite al artículo 26 del C.P., y
siempre bajo los parámetros trazados a lo largo de la resolución de referencia.-
Por lo demás, la descontextualización permanente de los términos
de la sentencia se aprecian a lo largo de toda la presentación que diera origen a
este incidente.-
En cuanto a la gravedad de los hechos que conforman la hipótesis
de cargo indiciaria y que no son más que eso, sin dudas puede predicarse
—objetivamente considerados y más allá de lo que se discuta concretamente
en un expediente judicial— que los delitos vinculados o que constituyen
crímenes de lesa humanidad revisten especial gravedad, como lo pusiere de
relieve, por ejemplo, la metodología empleada en el Anteproyecto de Reforma
al Código Penal (2006) elaborado por un grupo de los más notables juristas
nacionales. Justamente, en dicho instrumento se ubicó antes de los Delitos
contra las Personas (homicidio, lesiones, etc.) los Delitos contra la Humanidad
en el Libro II, Título I. Con esto quiero puntualizar, nada más, que las
expresiones relativas a la gravedad de esta clase de delitos, son objetivamente
apreciables, lo cual no implica abrir juicio de valor sobre la eventual
responsabilidad de una persona, ni mucho menos “juzgar” como
inexplicablemente sostiene la defensa. A mayor recaudo, una cosa es que
alguien sostenga que el delito de homicidio es grave y otra muy distinta es
sostener que el homicidio que Pedro habría perpetrado contra Juan es grave.
La mayoría de las culturas conocidas en el curso de la humanidad coinciden
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con la primera afirmación, al punto que ciertos autores han pretendido
denominar a tales delitos como “naturales”.-
Las referencias a la gravedad de los hechos, el Bien Jurídico
protegido, la posible subsunción en una u otra figura, etc., sin margen para la
duda se aprecian efectuadas en referencia a una hipótesis delictual abstracta,
razón por la cual, no me encuentro “contaminada” ni he formado convicción
alguna sobre la eventual responsabilidad de Ernestina Herrera de Noble, cuya
situación procesal fuera resuelta antes de que la Cámara del circuito me diera
intervención en la presente, en los términos del artículo 309 del CPPN.-
USO OFICIAL
En este sentido, cabe resaltar que el estado indiciario de sospecha
se encuentra “estabilizado” con las limitaciones propias de esta etapa procesal,
desde mucho tiempo antes que yo asumiera la dirección de la pesquisa, por
resolución de la Alzada, quien adoptó una postura expectante urgiendo la
realización de la experticia de confronte genético. Ergo, no deberé
pronunciarme sobre aquello, lo que por otro lado resultaría absurdo cuando la
causa lleva ya más de 9 años, correspondiendo a la suscripta en todo caso
resolver la situación procesal de la imputada en base a las pruebas que se
produzcan en autos, sea que ello conduzca a una temperamento desvinculante
o vinculante.-
Lo llamativo es que sin base legal –claramente no concurren en el
caso los motivos previstos en el art. 55 del CPPN– y partiendo de citas
desnaturalizadas en virtud de habérselas sacado de contexto, no sólo se aduce
un temor o sospecha de parcialidad (faz objetiva) sino que también se afirma
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22. categórica e infundadamente una causal de recusación subjetiva; a punto tal,
que se solicita la remisión de copias al Consejo de la Magistratura.-
Tampoco puede soslayarse que en el primer decreto que dictara
en el marco de los autos principales, luego que la Alzada (donde se
encontraban las actuaciones 3051/09 del registro de la Secretaría 7 de este
Juzgado) me diera intervención, y previo a todo trámite, notifiqué a las partes
de la nueva radicación del sumario en los términos del artículo 58 del CPPN
(v. decreto de fecha 30/04/2010 de fs. 5804).-
En este punto, debo reiterar que resulta sugestiva la formulación
de los planteos en trato de forma inmediatamente seguida a la realización de
importantes e ineludibles diligencias probatorias, más aún cuando aquellos se
sustentan en el dictado de una sentencia que conforme lo expresara el
incidentista fuera conocida por la parte el pasado 28 de mayo en horas de la
tarde; siendo que el interlocutorio en cuestión fue dictado en una causa de
publico conocimiento que se desprendiera de la recusación que planteó el Dr.
Eduardo Padilla Fox, en carácter de letrado defensor de Ernestina Herrera de
Noble, con fecha 3 de enero de 2003.-
Nótese, en relación a esto último, que a fojas 1487/1488 de la
causa 3051/09 (ex 15.908/08) obra una presentación del Dr. Eduardo G.
Padilla Fox y Jorge Anzorreguy en representación de Ernestina Herrera de
Noble, de fecha 15 de agosto de 2008, de la cual surge sin hesitación que la
imputada estaba no sólo en conocimiento de la formación de la causa sino
también de la intervención de la suscripta.-
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En síntesis, en modo alguno existió una un ocultamiento de esa
circunstancia a las partes, ni he juzgado, prejuzgado, o tomado una opinión
respecto al caso ahora traído a mi conocimiento. Tampoco puede sostenerse a
partir de mi desempeño en la causa (desarrollado con sumo y estricto respeto
y acatamientos a las normas constitucionales y legales) que haya incurrido en
una “parcialidad de hecho”, pues como explicara medulosamente en el auto de
requisa del 28 de mayo del año en curso, me limite a cumplir con las directivas
del Superior, aplicando la normativa vigente y la doctrina judicial sentada por
el Máximo Tribunal.-
USO OFICIAL
Del desarrollo hasta aquí efectuado, puede concluirse que si bien
el dictado del resolutorio al que se hizo alusión en el escrito recusatorio es
real, los hechos allí invocados son manifiestamente inciertos, lo cual deriva en
que este Tribunal deba continuar desarrollando la investigación durante el
trámite del presente incidente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 62 del
C.P.P.N.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I) RECHAZAR encontrarme incursa en las causales de
recusación invocadas por el Dr. Gabriel Cavallo en el ejercicio de la defensa
técnica de la imputada Laura Ernestina Herrera de Noble –arts. 55, incisos 1 y
10, 61, segundo párrafo, del C.P.P.N.- y, en consecuencia, ELEVAR a
consideración de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín el presente
incidente a fin de que se expida en el sentido que estime corresponder de
conformidad con la normativa precitada.
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24. II) CONTINUAR con el trámite del principal al ser los hechos
que alega el recusante manifiestamente inciertos en los términos del art. 62 del
C.P.P.N. HACIENDO SABER a la Sala II de la Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín que habrá de intervenir en la decisión de la
presente recusación que en el día de la fecha he resuelto, en el principal, no
suspender el peritaje de histocompatibilidad que dará comienzo en la sede del
Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital Durand el próximo lunes 7
de junio, a las 8.30 hs.-
III) NOTIFIQUESE a la totalidad de las partes mediante
cédulas de notificación de estilo.-
Sirva la presente de atenta nota de elevación.-
Ante mí:
En del mismo se cumplió.-
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