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Aulas de Direito Internacional Público

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  • 1. Prof. Luciano Meneguetti/2013
  • 2. Benefícios e Desafios
  • 3.  Intensificação das relações entre os povos Distâncias menores (tempo e espaço perdem seus significados) Mundo globalizado, interligado física e eletronicamente As fronteiras perdem sua importância O termo globalização pode ser entendido como fenômeno de aceleração e intensificação de mecanismos, processos e atividades, com fins à promoção de uma interdependência global e, em última escala, à integração econômica e política em âmbito mundial. Trata-se de conceito revolucionário, envolvendo aspectos sociais, econômicos, políticos e também culturais.
  • 4. O termo globalização denota um fenômenotridimensional constituído pela:a) intensificação de fluxos diversos (econômicos, financeiros, comunicacionais, religiosos etc.);b) pela perda de controle do Estado sobre esses fluxos e sobre outros atores internacionais; ec) diminuição de distâncias espaciais e temporais.(SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.30.)
  • 5.  A globalização envolve a ideia crescente de “mundo sem fronteiras” Expressões correlatas: ◦ Aldeia global ◦ Economia global ◦ Política global ◦ Govenança global ◦ Conexão mundial Mas o que estas palavras (globalização, mundo sem fronteiras, aldeia global, economia global) têm haver com as nossas vidas? De que forma elas interferem nas relações entre os povos? Que resultados elas oferecem para a construção de um mundo mais justo e solidário?
  • 6. Algumasquestões... ...no mínimo, intrigantes!
  • 7. Pode um motociclista Sikh exigir que seja dispensado da obrigação de usar capacete, invocandoo seu dever religioso de vestir o turbante (sikhismo ou siquismo é uma religião no Paquistão eÍndia)? Fonte: http://www.guardian.co.uk/politics/2009/may/07/police-sikhs-bulletproof- turbans
  • 8. Um trabalhador mulçumano tem o direito de interromper brevemente o seu trabalho ouas suas aulas na escola para fazer as orações prescritas pela sua religião? Fonte: internet
  • 9. Deve-se permitir aos comerciantes judeus que abram os seus negócios aos domingos,dado que não podem fazê-lo nos sábados porque a sua religião lhes proíbe? Fonte: internet
  • 10. As alunas islâmicas podem usar o véu livremente em uma sala de aula? Fonte: internet
  • 11. E quando se trata não de alunas, mas de professoras islâmicas que usam véu? Fonte: internet
  • 12. Podem os pais estrangeiros, conforme os seus costumes culturais, privar as filhas de umaeducação superior ou casá-las contra a vontade? Fonte: internet
  • 13. Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitidaem seu país de origem? Fonte: internet
  • 14. Declaração “Universal” dos Direitos Humanos Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III)da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948
  • 15. Globalização: os problemas e os desafios: Criminalidade Países subdesenvolvidos Doenças sem fronteiras Fome, pobreza e guerras civis Crises econômicas, políticas, culturais e sociais Problemas relacionados à proteção ambiental Proteção dos direitos humanos
  • 16. Importância do Direito Internacional (Público e Privado) Direito Internacional Público (DIP) - fornece subsídios para compreensãode como os países do globo têm se relacionado, interligado e se obrigado reciprocamente (v.g., acordos políticos, tratados ou acordos internacionais) e como eles têm lidado com a diversidade de questões complexas, reflexo de relações econômicas, sociais, políticas e culturais de igual modo cada vez mais complexasDireito Internacional Privado (DIPr) - trata das relações internacionais de caráter privado que tenham algum elemento que conecta duas ordensjurídicas diferentes. O DIPr se ocupa acerca de como os conflitos de leis no espaço (conflitos entre ordens jurídicas diferentes) podem ser solucionados.
  • 17. Temas importantes para o DIPr: a nacionalidade (aquisição, perda e requisição); a naturalização (Estatuto do Estrangeiro – Lei n. 6.815/80); a situação jurídica do estrangeiro (v.g., entrada em território nacional, deportação, expulsão, extradição etc.); a antiga Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-Lei 4.657/42), cujo nome foi alterado no ano de 2010 para Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 12.376/2010); o conflito de competência internacional; o reconhecimento de sentença estrangeira etc.
  • 18. INTERNACIONAL
  • 19. COMUNIDADE SOCIEDADE Vínculo psicológico Vínculo psicológico (finalidades subjacentes) jurídica/política/econômica/comercial Formação natural (laço espontâneo e Formação voluntária (baseia-se na vontade subjetivo de identidade) dos indivíduos) Vontade orgânica (energia Vontade refletida (intelectual/abstrato) própria/hábito/prazer/memória) Participação profunda dos indivíduos na Participação superficial dos indivíduos na vida vida em comum em comumMembros unidos apesar de tudo quanto os Membros permanecem separados apesar de separa tudo o que fazem para se unir Sentimento de pertencer (simpatia e Sentimento de participar (visando fins) afinidade) Regida pelo Direito Natural Regida pelo Contrato
  • 20. Comunidade – funda-se em vínculosespontâneos de caráter subjetivo, envolvendoidentidade e laços (culturais, emocionais,históricos, sociais, religiosos e familiares)comuns. Caracteriza-se pela ausência dedominação, pela cumplicidade e pelaidentificação entre seus membros em umaconvivência harmônica; Sociedade – apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. É marcada pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a aproximação entre seus membros e pela existência de fins que o grupo pretende alcançar. Distinção feita por Ferdinand Tönnies, sociólogo alemão, feita em obra pioneira intitulada “Comunidade e Sociedade”.
  • 21. CONCEITO: a sociedade internacional pode ser conceituada como o conjunto de entes que interagem de maneira sistêmica em uma esfera internacional sob a influência de forças profundas. Conjunto de entes: atores internacionais (Estados, Organizações Internacionais, Indivíduo, Empresas, Beligerantes, Santa Sé etc.) Interação sistêmica: destaca-se o aspecto relacional (economia, política, cultura, tecnologia etc.) Forças profundas: fatores que influenciam as ações coletivas, v.g., condições geográficas; movimentos demográficos; interesses econômicos, financeiros, tecnológicos; fator ideológico; fator político-jurídico; fator militar-estratégico; fator cultural
  • 22. Características da Sociedade Internacional: Universalidade Abertura Não institucionalização Paritariedade* Originalidade do Direito
  • 23. Pertencer à sociedade internacional como ator internacional dessasociedade é diferente de ser sujeito de direito internacional?Certa parte da doutrina tem destacado que falar-se em atoresinternacionais tem sentido mais amplo do que falar-se em sujeitosde direito internacional, sendo que pertence a esta última categoriasomente alguns atores que figuram no cenário internacional, v.g., osEstados (personalidade jurídica originária) as OrganizaçõesInternacionais Intergovernamentais (personalidade jurídica derivada),os indivíduos (ainda que limitadamente) e a Santa Sé.Para quem assim entende, haverá atores que carecem depersonalidade jurídica de direito internacional e de capacidade paraagir internacionalmente e, portanto, não podem ser consideradossujeitos de direito internacional. A questão é polêmica e bastantedebatida na doutrina internacional.
  • 24. Ordem jurídica INTERNA 1. Existência de umaExecutivo organização institucionalLegislativo 2. Poder central autônomo 3. HierarquiaJudiciário 4. Relacionamento vertical (subordinação)
  • 25. Ordem jurídica INTERNACIONAL 1. Inexistência de uma Executivo organização institucional Legislativo 2. Inexistência de um poder central autônomo 3. Não há hierarquia Judiciário 4. Relacionamento horizontal (coordenação)
  • 26. Direito Internacional Público
  • 27.  Conceito ou definição? “teorias que abrangem o estudo das “o conjunto de normas jurídicas que rege a entidades coletivas, internacionalmente comunidade internacional, determina reconhecidas – Estados, organizações direitos e obrigações dos sujeitos, internacionais e outras coletividades –, especialmente nas relações mútuas dos além do próprio homem, em todos os estados e, subsidiariamente, as das seus aspectos, incluindo os princípios e demais pessoas internacionais, como regras que regem tais sujeitos de direito determinadas organizações, bem como nas respectivas atividades internacionais” dos indivíduos” (ACCYOLI) (HUSEK) Doutrina “conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a conduta da sociedade “sistema jurídico autônomo, onde internacional (formada pelos Estados, pelas ordenam as relações entre Estados organizações internacionais soberanos” (REZEK) intergovernamentais e também pelos indivíduos), visando alcançar as metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais” (MAZZUOLI)
  • 28.  A definição de Mazzuoli procura abranger os três critérios que comumente são utilizados de maneira isolada pelos autores que escrevem sobre o DIP: Critério das fontes •“conjunto de princípios e regras jurídicas normativas (costumeiras e convencionais)” •“que disciplinam e regem a atuação e a conduta Critérios dos sujeitos da sociedade internacional (formada pelos intervenientes Estados, pelas organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos)” •“visando alcançar as metas comuns da Critério das matérias humanidade e, em última análise, a paz, a reguladas segurança e a estabilidade das relações internacionais”
  • 29.  Diversas são as denominações que o DIP vem recebendo através dos tempos : ◦ Jus gentium (Direito Romano) ◦ Direito transnacional ◦ Direito das Gentes, Direito dos Povos, Direito dos Estados, Direito das Nações (Law of Nations - países anglo-americanos; Droit des gens; Diritto Internazionale; Völkerrecht); ◦ Direito Internacional é a expressão moderna e consagrada, estando sedimentada na prática internacional. Foi utilizada pela primeira vez por Jeremy Bentham, no final do século XVIII, mais precisamente em 1789.
  • 30. Direito Internacional Público
  • 31.  Do que estamos a falar? O que se quer dizer quando se fala sobre os fundamentos do DIP? Legitimidade Obrigatoriedade
  • 32.  Muitas teorias surgiram para explicar... Duas são importantes! Voluntarista Sustenta que o Direito Internacional tem seu fundamento na vontade (expressa ou tácita) dos Estados. Predominância do elemento subjetivo. A obrigatoriedade do DIP decorre sempre do consentimento (vontade) comum dos Estados.
  • 33.  5 subteorias: Autolimitação do Consentimento dos Estado Vontade coletiva Estados ou Nações (Heinrich Triepel) (Oppenheim, Lawrence (Georg Jellineck) e Hall – anglo-saxões) Delegação do Direito Direitos fundamentais interno dos Estados (Max Wenzel) (Pillet e Rivier)
  • 34.  Explicação sintética: Autolimitação do •As normas internacionais são obrigatórias pelo consentimento Estado do Estado em se autolimitar •As normas internacionais são obrigatórias porque constituem Vontade Coletiva um produto da vontade coletiva dos Estados, que forma uma espécie de acordo coletivo •As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto deConsentimento dos um consentimento mútuo revelado na vontade majoritária dos Estados Estados •As normas internacionais são obrigatórias porque o Estado, porDelegação do Direito meio de seu direito interno, assim manifesta a sua vontade, Interno baseando-se, notadamente, em suas próprias Constituições Direitos •As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto da Fundamentais vontade do Estado no exercício de um direito fundamental seu
  • 35.  Muitas teorias surgiram para explicar... Duas são importantes! Objetivista O DIP retira a sua obrigatoriedade da realidade internacional e das normas (princípios e regras) que regem essa realidade, que por sua vez independem de decisões do Estado por se colocar num plano superior ao ordenamento jurídico destes.
  • 36.  3 Subteorias: Norma fundamental, Sociológica norma-base ou objetivismo lógico (Léon Duguit e (Kelsen) George Scelle) Direito natural ou jusnaturalista (Samuel Pufendorf e Hugo Grotius)
  • 37.  Explicação sintética: •As normas internacionais são obrigatórias porqueNorma fundamental, constituem uma ordem superior que torna possível aos norma-base ou Estados se relacionarem; o fundamento do direito objetivismo lógico internacional é assim uma norma fundamental •As normas internacionais são obrigatórias porque derivam Teorias de fatos sociais internacionais que se impõem aos Sociológicas indivíduos, já que o direito (inclusive o internacional) é um produto do meio social •As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto Direito natural ou de regras objetivas preexistentes, relativas à sociabilidade jusnaturalista entre os povos
  • 38.  Teoria que tem prevalecido atualmente... Objetivista TemperadaO fundamento do DIP está na regra pacta sunt servanda (Alfred von Verdross e Dionisio Anzilotti) As partes sãolivres para manifestar a sua vontade, mas depois disso se obrigam ao contratado, isto é, àquilo que deliberadamente firmaram como norma particular entre si. princípios jurídicos Por essa teoria, o DI está baseado emalçados a um patamar superior ao da vontade dos Estados, mas sem que se deixe totalmente de lado a vontade desses mesmos Estados.
  • 39.  Teoria que tem prevalecido atualmente... Objetivista Temperada O Estado ratifica os Tratados por sua própria vontade, mas deve cumprir o Tratado ratificado de boa-fé Pacta sunt servanda – regra consagrada no artigo 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída e assinada em 23 de maio de 1969, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 496/2009 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto n. 7.030/2009 Art. 26. Pacta Sun Servanda. Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.
  • 40. A Guerra das Teorias
  • 41. O que acontece...O Direito interno de cada país regula a vida interna do seu Estado... ...o Direito Internacional, por sua vez, regula as relações internacionais existentes entre os sujeitos de DI (Estados, Organizações Internacionais e Pessoa Humana).
  • 42. Ocorre que...... o Estado que tem a sua ordem jurídica interna estabelecida eestruturada é o mesmo Estado que celebra Tratados internacionais ese obriga no âmbito internacional. É o mesmo Estado que gera duasespécies de normas (interna e internacional).
  • 43. Campos de atuação distintos ...... o DIP e o Direito Interno têm campos de atuação distintos,sendo dificultoso, em muitos casos, delimitar onde começa um eonde termina o outro. Algumas matérias têm um campo quasecomum, v.g., nacionalidade, direitos humanosA Carta da ONU, documento n. 1 no âmbito do DireitoInternacional e que criou a ONU, promulgada pelo Brasil por meiodo Decreto n. 19.841/45, em seu art. 2º, alínea 7, delimita aatuação deste Direito, não autorizando a sua intromissão emassuntos que dependam essencialmente da jurisdição interna decada Estado. Porém, a própria Carta prevê exceções, como noscasos onde há a ameaça da paz, ruptura dessa ou casos deagressão (art. 39).
  • 44. Surgem os problemas... ... em um eventual conflito entre as duas ordens jurídicas, qual deverá prevalecer? Surge então uma questão bastante relevante que diz respeito àEFICÁCIA E APLICABILIDADE do Direito Internacional na ordem jurídica interna dos Estados
  • 45. Dois aspectos...A questão apresenta dois aspectos (problemas) importantes quedevem ser discutidos: •necessidade do estudo da hierarquia Teórico do Direito Internacional frente ao Direito interno estatal •efetiva solução dos conflitos Prático eventualmente existentes entre as normas internacionais e as regras de Direito interno
  • 46. Duas teorias e suas subdivisões...
  • 47. Teoria Dualista mutuamente excludentes divisão radical Sistema Sistema Jurídico Jurídico INTERNO INTERNACIONALO Direito interno de cada Estado e o Direito Internacional são doissistemas rigorosamente independentes e distintos que não seinterceptam, embora igualmente válidos. Essa doutrina propugna adistinção dois sistemas jurídicos: interno e internacional, levando emconta a aparente diversidade de suas fontes e dos seus objetos.
  • 48. Teoria Dualista Decorrências e implicações: 1) a fonte do DI resulta do tratado (acomodação de pelo menos duas vontades); a fonte do Direito Interno provém de um só Estado; 2) as fontes e normas do DIP não têm qualquer influência sobre questões relativas ao âmbito do Direito interno e vice-versa; as normas internacionais só possuem eficácia no âmbito internacional e as normas internas somente a possuem no âmbito interno; 3) a assunção de compromisso externo não traz impacto ou repercussão para o Direito interno; 4) o primado normativo é o da lei interna de cada Estado e não das normas internacionais;
  • 49.  Decorrências e implicações: Teoria Dualista 5) para que o compromisso internacional tenha valor jurídico no plano interno, o Estado precisa transformá-lo em norma de Direito Interno (emenda, lei, decreto, regulamento), conhecido como processo de adoção ou transformação; o processo de ratificação não basta, sendo preciso a recepção pelo Poder Legislativo; 6) o Estado recusa, portanto, aplicabilidade imediata ao DIP; 7) entre ambos ordenamentos jamais poderá haver conflitos; 8) não há que se falar em supremacia de um ordenamento sobre outro; não é o Estado que está para o Direito Internacional, mas ao contrário, o DI existe em razão dos Estados; 9) os tratados internacionais representam apenas compromissos exteriores ao Estado, não influindo no ordenamento jurídico interno e nem gerando efeitos automáticos.
  • 50. Teoria Dualista Os Estados acabaram não adotando o dualismo em sua forma pura, surgindo assim subteorias: •caracterizada por pregar a necessidade de Teoria edição de lei distinta para incorporação do Dualista tratado à ordem jurídica nacional (adoção Radical ou transformação) - C. H. Triepel •caracterizada pelo fato de que a incorporação do tratado internacional ao Teoria ordenamento interno prescinde de lei, Dualista embora se faça mediante procedimento Moderada complexo, com aprovação do parlamento e promulgação executiva – presidente da república (aqui se encaixa o Brasil?).
  • 51. Teoria Monista DIREITO ÚNICO SISTEMA DIREITO INTERNO RAMO 01 RAMO 02 INTERNACIONALO Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do Direitodentro de um só sistema jurídico. Sustenta-se, portanto, a unicidadeda ordem jurídica. Parte do princípio de que todos os Direitos(interno e internacional) emanam de uma só fonte (Estado), sendo aconsciência jurídica uma só.
  • 52. Teoria Monista Decorrências e implicações: 1) o DIP se aplica diretamente na ordem jurídica dos Estados, independente de qualquer transformação; 2) tanto o DIP quanto o direito interno estariam aptos a reger as relações jurídicas dos indivíduos, sendo desnecessário qualquer processo de incorporação formal das normas internacionais ao ordenamento jurídico interno; 3) a assinatura e ratificação de um tratado significa assumir um compromisso jurídico; se o tratado contempla direitos e obrigações que podem ser exigidos no âmbito interno, não é necessária a edição de um novo diploma normativo para materializar o tratado no plano interno; o ato de ratificação de tratado gera efeitos no âmbito nacional;
  • 53. Teoria Monista Decorrências e implicações: 4) o Direito interno integraria o DIP, retirando deste a sua validade lógica (dois círculos superpostos (concêntricos) em que o maior representa o DIP, que abarca o menor, representado pelo direito interno; 5) podem existir certos assuntos que estão sob jurisdição exclusiva do DIP, o mesmo não ocorrendo com o direito interno, uma vez que tudo que pode ser por ele regulado, também o pode pelo DIP; 6) os compromissos exteriores assumidos pelo Estado passam a ter aplicação imediata no ordenamento interno do país pactuante, o que reflete a sistemática da incorporação automática (adotada, v.g., Bélgica, França e Holanda).
  • 54. Teoria Monista Só uma pergunta... ...quem é esse cara? Direito Direito Internacional InternoQuando se aceita a tese monista, surge o problema da HIERARQUIAque precisa ser resolvido, isto é, verificar qual ordem jurídica (ramodo direito – internacional ou interno) será aplicada no caso deconflitos.
  • 55. Teoria Monista subdivisão Radical Internacionalista ModeradaTeoria Monista Nacionalista Dialógica*
  • 56. Solução do conflito sob Teoria Monista a ótica monista subdivisão internacionalista: um ato internacional sempre prevalece sobre o norma interna RADICAL (Kelsen) defende o primado absoluto do DIP sobre o direito interno (no conflito há a nulidade desteINTERNACIONALISTA último)sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o MODERADA (Verdross) primado do DIP (externo) Não há nulidade; em caso de conflito, pode prevalecer o DIP, salvo se a norma de DIP contrariar a lei fundamental do Estado, a Constituição (nisso consiste o adjetivo moderado).
  • 57. Teoria Monista Internacionalista A Convenção de Havana sobre Tratados (1928) que foi promulgada pelo Brasil pelo Decreto n. 18.956/29 e ainda se encontra em plena vigência (juntamente com a Convenção de Viena - 1969) estabeleceu, implicitamente, em seu art. 11, a teoria monista internacionalista: Artigo 11. Os tratados continuarão a produzir os seus efeitos, ainda quando se modifique a Constituição interna dos Estados contratantes. Se a organização do Estado mudar, de maneira que a execução seja impossível, por divisão de território ou por outros motivos análogos, os tratados serão adaptados às novas condições. Por sua vez, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) consagrou expressamente a teoria monista internacionalista em seu art. 27: Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
  • 58. Teoria Monista subdivisão Por essa teoria deve-se permitir um diálogo entre as fontes de proteção dos direitos humanos visando notadamente uma melhor proteção desses direitos. TEORIA MONISTA Nesse caso, deve haver sempre um diálogo entre as normas de direito internoINTERNACIONALISTA e as normas de direito internacional DIALÓGICA quando o tema disser respeito aos (construção recente) direitos humanos, a fim de se escolher a melhor norma a ser aplicável ao caso concreto. Aplica-se o princípio da norma mais favorável ou princípio internacional pro homine.
  • 59. Teoria Monista subdivisão Sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito interno de cada Estado. Se aceita a integração do tratado ao direito interno, sob o primado Estatal, sendo que em tal integração a vinculação ocorre somente na medida daquilo que oTEORIA MONISTA Estado reconhece em relação a si, nunca NACIONALISTA em grau hierárquico superior ao ordenamento interno. Trata-se de uma doutrina constitucionalista nacionalista (princípio da supremacia da Constituição) – a Constituição dará as diretrizes, v.g., CRFB, art. 84, VIII e 49, I.
  • 60. RADICAL necessidade de lei para incorporação do tratado (transformação ou adoção) Teoria DUALISTA MODERADA RADICALDois sistemas jurídicos não necessidade de lei para lei internacional anula lei incorporação do tratado, nacional contraditória mas necessidade de procedimento complexo (Legislativo e Executivo) MODERADA equiparação dos INTERNACIONALISTA ordenamentos jurídicos com (primado do direito possibilidade do primado do Teoria MONISTA internacional) direito internacional, salvo se contrariar a Constituição Um sistema jurídico; Dois ramos do direito NACIONALISTA DIALÓGICA* (primado do direito interno – Constituição) propõe um diálogo das fontes (internas e internacionais) quando se tratar de direitos humanos
  • 61. Afinal, e o Brasil...? Rezek aponta o monismo nacionalista como preponderante no Brasil (REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 29). Accioly afirma que em razão da necessidade de incorporação, independentemente da posição que assumirá posteriormente a norma, o Brasil adota certa forma de dualismo, na modalidade moderada (ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 239). Mazzuoli defende que no Brasil há o primado do direito internacional sobre o direito interno, adotando a teoria monista internacionalista (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 6. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 93). Husek afirma que o conjunto de normas brasileiras (constitucionais e infraconstitucionais) demonstra ainda dubiedade em relação ao tema, mas aponta que a análise desse conjunto aponta que o Brasil tende a adotar a teoria monista internacionalista (Husek, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 11. ed. São Paulo: LTR, 2012, p. 62-65). Sidney Guerra destaca que a jurisprudência internacional e parte significativa da doutrina têm sido unânimes em consagrar o monismo internacionalista (Guerra, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p.45)
  • 62. Direito Internacional Público
  • 63. • As fontes materiais pertencem ao universo da política do direito (e não da ciência do direito) e referem-se ao exame do conjunto de fatores FONTES sociológicos, econômicos, ecológicos, psicológicosMATERIAIS e culturais, que condiciona a decisão do poder no ato de edição e formalização das diversas fontes do direito. • As fontes formais constituem métodos e processos de criação de normas jurídicas. São assim chamadas porque indicam as formas pela qual o direito FONTES positivo pode desenvolver-se para atuar e se impor,FORMAIS disciplinando as relações jurídicas (v.g., a Constituição, as leis, o costume, a analogia, os princípios gerais do direito, a equidade, a jurisprudência)
  • 64. Por fontes do direito internacional entendam-se os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas internacionais configurando os modos formais de constatação do direito internacional Observações: ◦ o fenômeno atual é o da descentralização das fontes do direito internacional; ◦ As fontes do DIP atualmente passam por um processo de reavaliação; ◦ Como consequência se vê uma atualização em relação ao clássico rol das fontes
  • 65.  Carta das Nações Unidas ou Carta da ONU (1945) ◦ Tem como anexo o Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), também conhecida como Corte de Haia ◦ O art. 38 do Estatuto da CIJ previu o rol clássico das fontes do direito internacional público (foi promulgado pelo Brasil por meio do Decreto n. 19.841/45) ◦ Obs.: a Convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907, que criou o Tribunal Internacional de Presas, o primeiro texto internacional que previu um rol de fontes do direito internacional público em seu art. 7º
  • 66. Rol do art. 38 do ECIJ TRATADOS INTERNACIONAIS COSTUMES INTERNACIONAIS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA EQUIDADE (EX AEQUO ET BONO)
  • 67. Art. 38 do ECIJArtigo 38. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional ascontrovérsias que lhe forem submetidas, aplicará:a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçamregras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo odireito;c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;d. as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados dasdiferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito,sob ressalva da disposição do Artigo 59.A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir umaquestão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
  • 68. Observações importantes: O art. 38 é considerado apenas parte do rol de fontes formais do DIP, pois atualmente prevalece o entendimento de que há novas fontes do DIP, v.g., os atos unilaterais dos Estados, algumas decisões das organizações internacionais, o jus cogens, as normas de soft law Entendimento majoritário: não se trata de um rol taxativo (numerus clausus), mas de um rol meramente exemplificativo (numerus apertus) Não há qualquer hierarquia entre as fontes enumeradas pelo artigo (na prática, os tribunais internacionais têm dado preferência aos tratados, salvo se houver contrariedade a uma norma de direito internacional imperativa – jus cogens Decorrência: tratado revoga norma costumeira e vice-versa
  • 69. Entendendo o art. 38: TRATADOSCOSTUMES PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO MEIOS AUXILIARES EQUIDADE PARA “ex aquo et DETERMINAÇÃO DO bono” DIREITO
  • 70. Rol contemporâneo de fontes do DIPTRATADOS INTERNACIONAISCOSTUMES INTERNACIONAIS FONTES CLÁSSICASPRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITOATOS UNILATERAIS DOS ESTADOSDECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS NOVAS FONTESNORMAS DE JUS COGENSNORMAS DE SOFT LAW *
  • 71. TRATADO INTERNACIONAL o tratado internacional não tem uma designação (nome) específica Na atualidade constituem a principal e mais importante fonte de produção de normas jurídicas no DIP porque: ◦ expressam a vontade livre e conjugada dos Estados e das Organizações Internacionais ◦ oferecem segurança e estabilidade jurídica para as relações internacionais ◦ em razão de sua força normativa, dão maior segurança à interpretação da norma internacional
  • 72. COSTUME Art. 38: “prática geral aceita como sendo direito” Princípio: consuetudo est servanda Costume é “o conjunto de normas consagrado pela práticareiterada nas relações internacionais e, por isso mesmo, tidas como obrigatórias” (Carlos Roberto Husek)
  • 73. COSTUME Para a configuração do costume, dois elementos devem estar presentes simultaneamente: ◦ o elemento material (objetivo) – é a prática generalizada. É a repetição, ao longo do tempo, de certo modo de proceder em face de determinado quadro fático; Somente uma ação ou omissão também? Quanto tempo? ◦ O elemento psicológico (subjetivo) – “aceita como sendo direito”. É, portanto, a convicção de que o procedimento adotado como prática repetitiva e habitual não se dá sem motivo (não se trata de mero hábito), mas por ser necessário, digno de ser cumprido, justo e, consequentemente, jurídico, ou seja, a prática é tida como sendo direito (opinio juris).
  • 74. COSTUME Generalidade do costume – no tocante à sua extensão geográfica, apresenta-se a questão da generalidade. A prática generalizada pode se dar em um contexto universal, regional ou até mesmo local Hierarquia – não há Prova da existência – o ônus é da parte que alega (CIJ). A prova ser buscada em atos estatais, textos legais (tratados) e nas decisões judiciárias (jurisprudência internacional) que disponham sobre temas de interesse do direito internacional, também em tratados que ainda não entraram em vigor ou não foram ratificados Interpretação – mais difícil; cada Estado interpreta à sua maneira (pesos e valorações distintas)
  • 75. COSTUME Processo de codificação do direito costumeiro – as normas costumeiras estão sendo positivadas em tratados internacionais; essa positivação não extingue o costume internacional, v.g., extradição Fundamento – vontade e regras objetivas superiores à vontade (pacta sunt servanda)APLICAÇÃO DOS COSTUMES AOS NOVOS ESTADOS:1ª Corrente - aos Estados deve ser dada a prerrogativa de aceitar ou não a regracostumeira já formada no plano internacional, principalmente quando atentarcontra os seus ideais ou quando não se encontrar totalmente nítida a suaexistência2 ª Corrente - ser obrigatório para os novos Estados os costumes já formados evigentes no plano internacional, sob o fundamento da vontade preponderante dosdemais Estados internacionais
  • 76. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITOArt. 38: “princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas” Crítica à expressão: “nações civilizadas”Princípio geral é uma norma, mas uma norma geral e importante que comanda outras. “Os princípios de direito são as normasessenciais sobre as quais se fundam as normas secundárias de aplicação e de técnica” (Hildebrando Accioly)
  • 77. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO São aqueles aceitos pelo direito interno da maioria dos Estados, tais1ª Corrente como o princípio da boa-fé, o princípio da coisa julgada, legalidade, igualdade, direito adquirido (princípios gerais DE direito) Abrangem não somente os princípios de foro doméstico, mas aqueles princípios internacionalmente aceitos, os grandes princípios gerais do próprio direito internacional, tais como a não agressão, a solução pacífica de litígios entre os Estados, a autodeterminação dos povos, a2ª Corrente coexistência pacífica, a prevalência dos direitos humanos, o desarmamento, a proibição da propaganda de guerra, a não intervenção nos assuntos internos, o pacta sunt servanda, o repúdio ao terrorismo e ao racismo etc. (princípios gerais DO direito) • Havendo dúvidas acerca de o princípio ser internacional, o intérprete deverá verificar se o princípio encontra-se consolidado no plano interno dos Estados de modo generalizado • O fundamento dos princípios se assenta na consentimento/regras objetivas
  • 78. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA Art. 38. “as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sob ressalva da disposição do Artigo 59.” Não se trata tecnicamente de fontes do direito, pois nenhum direito nasce ou ganha forma originária por meio delas. Doutrina e Serão importantes:Jurisprudência • no sentido de determinar o teor das normas internacionais não escritas (ainda há uma infinidade de normas costumeiras no direito internacional); e • para sanar eventuais inconsistências, obscuridade, ambiguidade e outros “defeitos” apresentados pelas normas convencionais.
  • 79. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência é “o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional”. (Maria Helena Diniz in Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito) Jurisprudência internacional? O que estaria abrangido aqui? Entende-se que a jurisprudência: ◦ da própria Corte (CIJ); ◦ dos demais tribunais internacionais (v.g., Corte Europeia de Direito do Homem, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Tribunal Penal Internacional, Tribunal Internacional do Mar etc.); ◦ dos tribunais arbitrais internacionais (v.g., Corte Permanente de Arbitragem); ◦ dos tribunais nacionais; ◦ decisões de determinadas organizações internacionais; ◦ os pareceres da Corte de Haia, no exercício de sua competência consultiva e o produto das instâncias diplomáticas (laudos, pareceres, relatórios de mediadores ou comissões de conciliação) também podem ser, em certa medida, aproveitados
  • 80. DOUTRINA A doutrina “é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas (...) O termo doutrina advém do latim doctrina, do verbo doceo – ensinar, instruir. Etimologicamente, é resultado do pensamento sistematizado sobre determinado problema, impondo uma ortodoxia, ou seja, um pensamento tido como correto por determinado ponto de vista ou grupo”. (Maria Helena Diniz in Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito) As proposições doutrinárias não têm o condão de obrigar, por isso a doutrina não gera modelos jurídicos, mas apenas modelos dogmáticos ou hermenêuticos (e isso ajuda a esclarecer os modelos jurídicos) A expressão “juristas mais qualificados das diferentes nações” abrange: juristas internacionalmente renomados, entidades que também “doutrinam” tais como as associações científicas, v.g., Comissão de Direito Internacional da ONU Mazzuoli afirma não ser comum que muitas questões tópicas obtenham a convergência doutrinária. Por isso, toda tese que obtenha o consenso doutrinário internacional deve ser vista como segura, seja no domínio da interpretação de uma regra convencional, seja naquele da dedução de uma norma costumeira ou de um princípio geral do direito.
  • 81. ANALOGIA E EQUIDADE A doutrina também tem inserido a analogia e a equidade dentro do contexto das fontes do direito internacional público, embora não sejam tecnicamente fontes Trata-se de métodos de raciocínio jurídico que ajudarão a encontrar soluções eficientes para o enfrentamento do problema da falta ou insuficiência de norma jurídica regulamentadora a determinado caso concreto A analogia consiste em fazer valer, para determinada situação de fato, uma A equidade ocorre nos casos em que a norma jurídica concebida para ser norma jurídica não existe ou nos casos aplicada a uma situação semelhante, na em que ela existe, mas é ineficaz para falta de regra que se ajuste ao exato solucionar coerentemente (com justiça e contorno do caso posto diante do razoabilidade) o caso concreto sub intérprete judice (é método de compensação integrativa) A aplicação da equidade sempre dependerá da aquiescência dos Estados
  • 82. ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS Ato normativo unilateral é um ato inequívoco que advém da vontade de uma única soberania, formulado com a intenção de produzir efeitos jurídicos nas suas relações com outros Estados ou organizações internacionais, com o conhecimento expresso destes Crítica: não são normas (generalidade e abstração), mas meramente atos jurídicos, tais como uma notificação, um protesto etc. Contestação à crítica: o Estado pode, por meio de um ato unilateral, editar uma norma que seja geral e abstrata O ato unilateral também será fonte do DIP quando puder ser invocado por outro Estado para referendar um pleito qualquer ou para servir de modelo para determinado procedimento (Rezek) O ato unilateral poderá ser expresso ou tácito O ato unilateral poderá ser autonormativos (criam deveres e obrigações para os Estados que o manifestam) ou heteronormativos (atribuem direitos e prerrogativas a outros sujeitos de direito internacional)
  • 83. ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS Requisitos (síntese): ◦ ato inequívoco (expresso ou tácito); ◦ emanado de uma única soberania (Estado ou Organização Internacional); ◦ destinado a produzir efeitos jurídicos no âmbito internacional; ◦ possuir caráter normativo traduzido pela generalidade e abstração; ◦ ser invocáveis por outros Estados ou Organizações para referendar determinado pleito ou para servir de parâmetro de licitude. o Estado regula internamente a extensão do seu mar territorial ou de sua zona econômica exclusiva, o regime de seus portos, a forma de navegação de embarcações estrangeiras em águas interiores etc.
  • 84. DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS de longa data se reconhece que as resoluções das organizações internacionais podem ser invocadas como eventual manifestação dos costumes internacionais são atos institucionais (da instituição organização internacional – os Estados somente participam indiretamente, votando nas assembleias) são decisões emanadas das organizações na condição de sujeito de direito internacional as decisões precisam ser internacionais (produção de efeitos para fora do âmbito da organização) é necessária a repercussão internacional, v.g., resolução do Conselho de Segurança da ONU, da OIT, da OMC etc. não exprimem a vontade dos Estados diretamente, mas a vontade da organização (não são assinadas, mas votadas)
  • 85. DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS diversas nomenclaturas: resolução, declaração, decisão, diretriz, diretiva ou recomendação a legitimidade e obrigatoriedade de tais decisões repousam no consentimento dos Estados os limites dos poderes decisórios de determinada organização internacional devem ser verificados no seu instrumento constitutivo o Conselho de Segurança da ONU é o único órgão com poder de tomar decisões efetivamente mandatórias, as quais os membros das Nações Unidas têm que acatar e fielmente executar, conforme preceitua o art. 25 da Carta da ONU: art. 25. Os membros das Nações Unidas concordam em aceitar e aplicar as decisões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta. têm servido como fonte indireta do direito internacional, notadamente facilitando a demonstração de um costume e fomentando a criação de normas convencionais, v.g., princípio da autodeterminação dos povos e regra da ZEE
  • 86. DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS Importante: Estudar o procedimento decisório das diversas Organizações, notadamente daquelas mais importantes como a OIT, OMC, OMS Em regra e (salvo raras exceções), vale a vontade da maioria dos Estados para tornar vinculativo o que é decidido pela organização, conforme o sistema de votação eleito em cada organização. Quando se tratar de assuntos importantes, as decisões obrigam a totalidade dos membros quando tomadas por unanimidade; quando tomadas por maioria, obrigam apenas a corrente vitoriosa Espécies de procedimentos: sistema da unanimidade, sistema da dissidência, sistema do voto ponderado, sistema da maioria simples e da maioria qualificada
  • 87. JUS COGENSCONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOSArt. 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral(jus cogens)É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma normaimperativa de Direito Internacional geral.Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geralé uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como umtodo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode sermodificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
  • 88. JUS COGENS Jus cogens significa, portanto, “norma imperativa de direito internacional”, ou ainda “o direito rígido”, o “direito que obriga”, o “direito imperativo” jus cogens traz a noção de um conjunto de normas no plano internacional que se impõem objetivamente aos Estados (a exemplo das normas de ordem pública do direito interno) suas características: imperativas e inderrogáveis sobrepõem à autonomia da vontade dos Estados e não podem ser derrogadas por tratados, costumes ou princípios gerais do direito internacional Exemplos: autodeterminação dos povos, proibição da agressão, do genocídio, da escravidão, da discriminação racial, da agressão racial (apartheid), da pirataria, do tráfico de entorpecentes, do tráfico de pessoas, regras protetoras das liberdades religiosas, normas de direito humanitário etc.
  • 89. JUS COGENSCONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOSArt. 64. Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (juscogens).Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratadoexistente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. Quais as fontes do direito internacional seriam capazes de criar normas de jus cogens? A doutrina aponta que poderiam surgir tanto de tratados internacionais como de costumes internacionais e dos princípios gerais do direito internacional O jus cogens revela que existem e podem existir normas cogentes internacionais, independentemente da expressão de vontade e da aceitação de tais normas pelos Estados
  • 90. JUS COGENS Principais críticas: a Convenção de Viena apenas descreveu o que são as normas imperativas, mas não explicou o seu conteúdo jurídico; não se elucidou se a norma em questão precisa contar com o aval da totalidade dos Estados ou apenas parte substancial deles; o seu fundamento de validade não está no consentimento, como ocorre com as demais fontes, mas na sua inderrogabilidade; não se poderia admitir normas superiores aos tratados, costumes, princípios gerais de direito e ao próprio direito internacional; guardam relação com as normas de ordem pública do direito interno, onde quem as edita é uma autoridade hierarquizada central, eleita pelo povo; ocorre que no plano internacional inexiste tal autoridade, de modo que se indaga quem teria legitimidade para definir o direito internacional imperativo; o jus cogens é hostil à autonomia dos Estados, à ideia de consentimento que fundamenta as relações internacionais
  • 91. SOFT LAW Origem: a expressão soft law surge em 1983, quando o Instituto de Direito Internacional da França se preocupou em distinguir duas espécies de textos internacionais: ◦ textos internacionais de caráter jurídico; ◦ textos internacionais desprovidos de caráter jurídico. Constatação: atores internacionais começaram a lançar mãos de textos desprovidos de caráter jurídico que geram obrigações, mas no sentido de “recomendações” A esta natureza de textos internacionais tem se denominado soft law, ou ainda agrements, gentlemen´s agrements, arrangements, códigos de conduta, memorando de entendimentos, declarações conjuntas, declarações de princípios, atas finais etc. Significado: o significado da expressão soft law quer dizer direito plástico, direito flexível, direito maleável
  • 92. SOFT LAW Mazzuoli define soft law como todas aquelas regras cujo valor normativo é menos constringente que o das normas jurídicas tradicionais, seja porque:• os instrumentos que as abrigam não detêm o status de ‘normas jurídicas’;• os seus dispositivos, ainda que insertos dentro do quadro de instrumentos obrigatórios, não criam obrigações de direito positivo aos Estados, ou não criam obrigações senão pouco constringentes.
  • 93. SOFT LAW Principais características: conjunto de regras sem valor jurídico ou de valor jurídico reduzido; o se cumprimento é mais uma recomendação do que uma obrigação; falta de elementos que garantam a sua execução (enforcement); visam regulamentar futuros comportamentos dos Estados, norteando a sua conduta e de seus agentes nos foros internacionais multilaterais; produto inacabado no tempo, tendo em vista o seu conteúdo, em regra, tratar de assunção de compromissos futuros (compromissos programáticos); estabelecem normalmente um programa de ação conjunta dos Estados; a sanção decorrente do seu descumprimento é moral ou extrajurídica; intencionalidade de cumprimento, mas sem vinculação jurídica. É uma norma “quase-legal”
  • 94. SOFT LAW Exemplos: regras estabelecidas nos foros diplomáticos sobre o que foi ali negociado; estabelecimento de uma agenda a ser seguida pelos Estados em futuros encontros (v.g., Agenda 21, adotada no final da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, em 1992); regras ou programas de ação estabelecidos no foro das organizações internacionais; algumas recomendações das organizações internacionais etc. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 não é uma norma de soft law, mas sim uma norma de jus cogens

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