Lecturas juridicas número 21

5
Tabla de Contenido
7 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
21 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL
Julio C. PORTILLO ARROYO
33 REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE
REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART
César RODRÍGUEZ CHACÓN
41 REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA
ACTIVIDAD DOCENTE
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
Raymundo GARCÍA QUINTANA
61 NOCIONES GENERALES DEL DERECHO FINANCIERO
Alicia RAMOS FLORES
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
79 LA FAMILIA EN EL ENTORNO ACTUAL Y SU REGULACIÓN
JURÍDICA
Rodolfo TORRES MEDINA
89 EL PROBLEMA CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
99 CRISIS, RECESIÓN, DESEMPLEO Y POBREZA
Roberto A. RUBIO UNIBE

6
125 GÉNESIS DEL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917,
EN RELACIÓN A LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.
Oscar ARAMBULA HERNÁNDEZ.
147 REFLEXIONES SOBRE LAS RESPONSABILIDADES SOLIDARIA
Y SUBSIDIARIA EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO:
INCONSISTENCIAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 13.
Luis AGUILAR WEBER
159 EL PROCESO COGNOSCITIVO EN LA INVESTIGACIÓN
JURÍDICA
José Luis CHACÓN RODRÍGUEZ
171 ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS EN TORNO AL
IMPUESTO
Roberto DÍAZ ROMERO
187 SIR JOHN MAYNARD KEYNES Y GUNNAR MYRDAL
Jaime A. CARAVEO
193 ARBITRAJE OBLIGATORIO EN HUELGA ESTALLADA
Cenobio TERRAZAS ESTRADA
201 LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD
José Caín LARA DÁVILA

7
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Sumario: I. Antecedentes. II. Fundamentación de su trascendencia
histórica. III. Su origen en Estados Unidos. IV. Bibliografía.
I. ANTECEDENTES
El presente trabajo no es un estudio que tenga pretensiones de
carácter histórico, pero es necesario partir de ciertos antecedentes para
darle el sustento que se requiere en cuanto a los orígenes, aunque
incipientes de los derechos que nos ocupan.
Los derechos que nos ocupan son resultado de un largo proceso, que
tiene entre sus antecedentes más importantes la carta magna de la
libertad que se arrancó al Rey Juan Sin Tierra en el año 1215, la cual
concedía garantías de seguridad, de igualdad, libertad de comercio,
religiosa, prohibición de incautación de tierras por concepto de deudas, si
el deudor poseía bienes muebles, el respeto a las costumbres y
libertades de los pueblos y ciudades, el derecho a ser juzgado por sus
pares o iguales, la proporcionalidad de las penas en relación con el delito
cometido, etc.
La petición de derechos presentada al Monarca Inglés Carlos I, y
aceptada por el parlamento en 1628, es otro importante precedente que
amplía las garantías contempladas en la carta magna. El Bill of Rights de
1689, resultado de la gloriosa Revolución Inglesa de 1688, se presenta
en el marco de la huida del Rey Jacobo II, y la llegada a Inglaterra de
Guillermo de Orange para sucederle. Entre otras cosas se contienen en
dicho documento el sometimiento del Rey a la ley, la seguridad del
individuo a su persona y en sus bienes, garantías procesales y algunas
dimensiones de la libertad política, etc.

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
8
Estos antecedentes y la Revolución Francesa de 1789, con su
declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, vinieron a
transformar el panorama en torno a la defensa de los derechos
fundamentales que toda persona debe tener por el hecho de ser un ser
humano.
Con anterioridad a estas épocas encontramos que el hombre en su
etapa primitiva estaba preocupado por su subsistencia, y en la medida
que se fue volviendo sedentario se van formando las primeras
organizaciones tribales, que son los antecedentes de las primeras
sociedades políticas y el inicio de la formación de las distintas
civilizaciones.
En los inicios de la civilización, Siglos V – I A.C. fue común la
esclavitud, en dicha situación las personas no tenían el reconocimiento
de ningún derecho.
Pese a que en la antigüedad no existieron los derechos humanos
como tales, en su concepción actual, si hubo interés en algunos casos
por proteger la dignidad humana y con ello gran parte de sus derechos,
ejemplo de esta preocupación, son celebres documentos como los diez
mandamientos, el código de Hammurabi y las leyes de Solón, los que
proclamaban una nueva visión del mundo, ya que reivindicaban la
dignidad y el humanismo como valores inherentes a la condición de toda
persona sin distinción alguna.
En el antiguo oriente como en occidente no se reconocían los
derechos del hombre, destacando en el primero por su humanismo las
ideas de confusión y Lao Tse, los cuales predicaron la igualdad entre los
hombres, defendiendo a la democracia como mejor forma de gobierno.
Confucio no reconocía la diferencia de clases entre las personas y
consideraba que cada parte de la humanidad adquiere su máximo valor al
colocarse en un lugar propio dentro de un sistema de relaciones.
En la antigua Atenas, que es el más importante referente histórico de
la cultura occidental, sucedía algo similar, ya que Atenienses y
Espartanos ejercían un derecho absolutos sobre los gobernados, quienes

9
pertenecían por entero a las polis donde vivían. A los monarcas se les
consideraba de origen divino y de ahí su poder absoluto. Solón elegido
Rey en 594 A.C, promulgó una ley que prohibía hipotecar a las personas
y vender a los deudores como esclavos, circunstancia que marcó el
principio de la igualdad civil.
Roma, la otra gran referente de las culturas occidentales, estaba
dividida por las grandes diferencias de clases sociales, por los patricios
que dominaban los escenarios políticos y económicos, y los plebeyos que
constituían la mayor parte de la población. Durante la monarquía, la
república y el imperio existieron múltiples cambios de forma, subsistiendo
las grandes diferencias de fondo, con incipientes derechos a favor de los
más débiles.
A lo largo de la edad media, Siglos V – XV D.C., encontramos una
sociedad teocéntrica, en donde se creía que el único estado verdadero
era la iglesia, pues solo ella contaba con autoridad temporal y espiritual.
La poliarquía medieval tampoco es importante en antecedentes en
materia de reconocimiento a los derechos del hombre.
Uno de los momentos más brillantes de lo que se ha llamado la ―hora
inaugural‖ del estado constitucional, lo representa la declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que ha sido seguramente
con razón, ―el texto jurídico más importante de la era moderna‖. 1
La
declaración representa junto con la constitución federal de los estados
unidos de 1787, una especie de acta de nacimiento del
constitucionalismo si revisamos con detenimiento el arco del tiempo que
va de finales del Siglo XVIII a principios del Siglo XXI veremos cuántas
cosas han cambiado en el mundo y de qué manera la concepción de los
derechos humanos han contribuido a esos cambios. El desarrollo
histórico de los derechos humanos, al menos hasta el presente, se ha
realizado de manera acumulativa, es decir, ninguno de los derechos
humanos que se habían consagrado en el pasado ha sido repudiado o
desconocido. Al contrario, se podría decir que la de los derechos es una
1
Wachsmann, Patrick, Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, en Alland, Denis y Rials,
Stéphane, diccionario de cultura jurídica, París, 2203, P.350, 351.

10
matriz expansiva. Aunque algunos sean en la actualidad menos
relevantes, todos siguen teniendo sentido; si repasamos el derecho
positivo de los derechos fundamentales veremos que ninguno de los
derechos que fue originalmente puesto, incluso desde finales del Siglo
XVIII, ha sido borrado por completo de las cartas constitucionales o de las
declaraciones más recientes. 2
II. FUNDAMENTACIÓN DE SU TRASCENDENCIA HISTÓRICA
La historicidad permite comprender que una gran cantidad de
derechos han surgido como resultado de las luchas para tutelar a las
clases sociales más débiles o más marginadas de la sociedad. Como lo
señala Ferrajoli, históricamente, todos los derechos fundamentales han
sido sancionados, en las diversas cartas constitucionales, como resultado
de luchas o revoluciones que, en diferentes momentos, han rasgado el
velo de normalidad y naturalidad que ocultaba una opresión o
discriminación precedente: desde la libertad de conciencia a otras
libertades fundamentales, desde los derechos políticos a los derechos de
los trabajadores, desde los derechos de las mujeres a los derechos
sociales. Estos derechos han sido siempre conquistados como otras
tantas formas de tutela en defensa de sujetos más débiles, contra la ley
del más fuerte, iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiales o
judiciales, empleados, potestades paternas o maritales, que regía en su
ausencia. 3
Cuando hablamos de los derechos humanos es importante mencionar
que se trata de un tema cuya universalidad es una característica que los
ha acompañado desde que estos empezaron a ser conocidos con eta
denominación, siendo la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano, con motivo de la Revolución Francesa de 1789, la más
conocida y la más importante de todos los tiempos. La declaración
Francesa, como también se le llama, no se llevó a cabo pensándose en
los franceses únicamente, se trató de una declaración universal, que
como su nombre lo indica pretendió ir más allá de sus fronteras y lo logró.
2
Carbonell, Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales. Edit. Porrúa. Primera edición, 2005, Pág. 9.
3
Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edit. Trotta, Madrid, 2001, Pág. 363.

11
La expresión de ―Derechos Universales del hombre y del ciudadano‖, es
obvio que no se ajusta a una verdad absoluta, en el sentido que dicha
declaración después de más de dos siglos, sigue siendo una asignatura
pendiente en los países que pertenecen a la cultura Islámica, lo cual
seguramente empezará a cambiar con motivo de los acontecimientos que
han sacudido al Norte de África desde febrero del presente año. Situación
que se repite en los pocos países de corte Marxista, que aún subsisten y
también hacen de lado dicha recomendación, lo mismo acontece con el
mundo subdesarrollado en una gran cantidad de países latinoamericanos,
asiáticos y africanos, como resultado de la implementación de políticas de
malos gobiernos que no han cumplido con tan importante obligación
jurídica humanista.
La universalidad es una característica que ha acompañado a los
derechos fundamentales desde su nacimiento, además es una
consecuencia de la fuerte influencia iusnaturalista del primer
constitucionalismo: Si los derechos que entonces se enunciaban eran
―naturales‖, es obvio que tenían que ser reconocidos por igual a todas las
personas, puesto que todas ellas comparten la misma ―naturaleza‖.
Los derechos fundamentales por su universalidad y su protección
constitucional se sitúan fuera del mercado y de los alcances de la política
ordinaria.
Cada derecho conquistado es un triunfo político de la sociedad,
resultado de un proceso de racionalidad colectiva que se va convirtiendo
en una especie de meta a la cual no se sabe cuándo se llegará, pero se
alcanzará si existe realmente tal justificación. ―El sentido de los derechos
fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría
parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es
decir, en delimitar el campo de decisión de aquella.4
Esto significa que
frente a un derecho fundamental no pueden oponerse conceptos como el
de ―bien común‖, ―seguridad nacional‖, ―interés público‖, ―moral
4
Alexy, Robert “La Institucionalización de los Derechos Humanos en el Estado Constitucional democrático”,
Madrid, Número 8, 2000, P. 27.

12
ciudadana‖, etc. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente
para derrotar la argumentación de los derechos fundamentales.
Ni siquiera por unanimidad de una comunidad se puede legitimar la
violación de un derecho fundamental, pues como lo señala Ferrajoli; ni
siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir que un hombre muera o
sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o
no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con
otros, que se case o no se case con cierta persona, o pertenezca
indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hilos, que haya o no
haya tal trabajo, etc. La garantía de estos derechos vitales es la condición
indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su sesión por parte del
estado justicia no simplemente la crítica o el disenso, como para las
cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la
resistencia a la opresión hasta la guerra civil. 5
Como meros antecedentes que requieren ser recordados, es
necesario no olvidar entre los más remotos de los derechos
fundamentales al código de Hammurabi, y considerando que el, concepto
que nos ocupa no existía al igual que el de derechos humanos, ello no
significa que dicho precedente sea menor, todo lo contrario, por tratarse
de una época tan lejana en el tiempo pero con los destellos de la
grandeza que hoy se le reconocen por su incipiente humanismo.
Textos como la Biblia y el Corán, tienen un reconocimiento normativo
que rebasa lo puramente religioso, si consideramos que a lo largo de su
existencia han sido fuente de referencia de distintos procesos históricos,
cuyos resultados luego se plasmaron en los textos jurídicos, pasándose
del iusnaturalismo al iuspositivismo, con sus respectivos matices en cada
caso.
Es hasta la moderna concepción del estado moderno, resultado del
renacimiento y concretamente a partir del Siglo XVIII cuando se comienza
a tener interés por los derechos fundamentales, antes solo se trataba de
pronunciamientos aislados, incluso en oriente, que en realidad poco
5
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid, 2004, P. 859.

13
trascendieron, si consideramos que el mundo antiguo y el medieval
fueron constituidos por sociedades de muy lenta transformación, con una
cosmovisión localista, como no podía ser de otra forma si consideramos
que los medios de comunicación y de transporte eran casi inexistentes.
Sociedades tan influyentes como la romana sobre todo en su etapa de
expansionismo imperial, con un sistema normativo cuyo IUS CIVILIS,
sigue siendo estudiado, una eficiente administración y una milicia
presente en todo el territorio, lograron imponer un régimen absolutista
cuyos efectos perduraron después de su caída en el 456 D.C. hasta el
Siglo XV con el fin del feudalismo.
Atenas y su transpersonalismo ejercido a través de la polis, tuvieron un
importante esplendor en el mundo de la cultura y las artes, sobre todo
con la presencia de la gran tríade de su pensamiento filosófico en las
personas de Sócrates, Platón y Aristóteles, pero con muy pocas
aportaciones en materia de derechos fundamentales, pues esta época de
Siglos anteriores y posteriores inmediatos a la aparición del cristianismo,
se caracterizaron por el esclavismo que se practicaba como parte
sustantiva del sistema económico de la época. Esto nos da una clara idea
de que el fuerte de los atenienses, Helenos y Espartanos, no es
precisamente lo que hoy nos ocupa.
La célebre declaración de1789 propiamente no fue un ordenamiento
de tipo constitucional, puesto que no organizó al Estado francés mediante
la creación de órganos de gobierno y la distribución de su competencia,
sino que representa un documento de singular importancia que sirvió de
modelo irrebasable a los diferentes códigos políticos que rigieron la vida
institucional de Francia a partir del año de 1791, en que se expide la
primera Constitución, que en realidad instituyó una dictadura popular
atendiendo a los poderes omnímodos con que se invistió a la asamblea
nacional como órgano representativo del pueblo. Contiene el mencionado
estatuto constitucional un catálogo de los derechos fundamentales del
hombre y del ciudadano, capítulo que se refrenda en los siguientes
ordenamientos políticos que se fueron poniendo en vigor a partir de 1793,

14
en que se promulga una nueva Ley Fundamental substitutiva de la
anterior.
En octubre de 1946, y aprobada por un referéndum popular, se expide
la Constitución de la República Francesa que la organizó a raíz de la
terminación de la última guerra mundial, conteniéndose en dicho
documento jurídico-político un preámbulo en que se reitera la declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la cual hemos
comentado anteriormente.
Esta última Constitución fue substituida por la que se promulgó el 4 de
octubre de 1958 y es la que actualmente rige en Francia. La Constitución
vigente en este país introduce a su sistema jurídico-político importantes
innovaciones, cuyo tratamiento rebasaría los límites del presente libro.
Sólo debemos recordar que en dicha Ley Fundamental "El pueblo francés
proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los
principios de la soberanía tal como fueron definidos por la Declaración de
1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de
1946." 6
III. SU ORIGEN EN ESTADOS UNIDOS
Al fundarse las colonias inglesas en América, los emigrantes llevaron
consigo toda la tradición jurídica de Inglaterra, recogida en el common
law, y en la que sobresalía el espíritu de libertad. La opresión reinante en
la metrópoli hizo que los colonos vieran en tierras americanas el lugar
propicio para el desarrollo de la libertad humana. Sin embargo, no todos
los emigrantes eran perseguidos políticos; había quienes acudían a
América en busca de fortuna y con el propósito de fundar empresas
explotadoras. Así, una compañía obtuvo de la corona inglesa la
autorización para fundar una colonia en Virginia, habiéndose establecido
posterior y sucesivamente otras en la misma forma. Poco a poco, la
colonización en Norteamérica se fue, extendiendo, y de esta manera
surgieron las colonias de Massachusetts, Rhode Island y Connecticut, y
otras que se fueron creando después.
6
Burgoa O. Ignacio, Garantías Individuales, Ed. Porrúa, México 1992, P. 91,92.

15
Las autorizaciones que otorgaba el rey para fundar y organizar
colonias en América recibieron el nombre de cartas, que eran
documentos que fijaban ciertas reglas de gobierno para las entidades por
formarse, concediéndoles amplia autoridad y autonomía en cuanto a su
régimen interior. Dichas cartas reconocían la supremacía de las leyes de
Inglaterra y de su constitución consuetudinaria, teniendo, sin embargo, el
carácter de Ley Fundamental en cada colonia (common law), de tal
suerte, que sus autoridades no podían actuar sino ciñéndose
estrictamente a sus disposiciones. En esta forma, el constitucionalismo
de Inglaterra se trasplantó a sus colonias en América, organizadas ya
políticamente por sus cartas de fundación, otorgadas por la corona.
Al decir de Jellinek, las Cartas de Connecticut y Rhode Island, de;
1662 y 1663, respectivamente, "son las más antiguas constituciones
escritas, en el sentido que actualmente se atribuye al término". En 1776,
la antigua colonia de Virginia adopta su constitución particular, que fue
una de las más completas de todas y que inspiró a la misma Constitución
federal norteamericana. El autor alemán invocado sostiene que el
célebre Madison "ejerció una decisiva influencia en su redacción
definitiva". Lo más importante de la Constitución particular del Estado de
Virginia consiste en el catálogo de derechos (Bill of Rights) que contenía,
y en el que se consagraron las fundamentales prerrogativas del
gobernado frente al poder público. Fue precisamente dicha Constitución,
a través de la declaración de derechos que consagraba, la que sirvió de
modelo o fuente de inspiración al famoso documento público francés de
1789, en concepto de Jellinek, según hemos dicho."7
Podemos decir que los Estados Unidos surgieron como nación
unitaria, con vida jurídica independiente, organizados en una federación,
con la promulgación de un documento importante: los Artículos de
Confederación y Unión perpetua. En su lucha por la independencia, las
colonias inglesas tuvieron que reunir sus pocos recursos y combinar sus
esfuerzos en una acción conjunta en contra de Inglaterra. Consumada ya
la ruptura del vínculo de dependencia entre la metrópoli y las colonias,
7
La Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano del 10 de diciembre de 1948, P. 40.

16
éstas no se sintieron lo suficientemente fuertes, por sí solas, aisladas
unas de otras, para defender su autonomía recién conquistada en caso
de cualquier intento de nueva sojuzgación. Permanecieron, pues, unidas,
atendiendo a los dictados de la prudencia. Para que esa unión fuese más
estable, se expidieron los mencionados "Artículos", cuyas signatarias
eran trece colonias, que más tarde fueron entidades federativas de la
Unión Americana.
El aludido cuerpo normativo no estableció aún la federación como
entidad jurídica y política distinta de los miembros componentes, aunque
ya consignaba una liga entre ellos, inspirada en la mutua defensa de sus
propios intereses, para lo cual cada Estado se despojó de ciertas
facultades inherentes a su soberanía, cuyo ejercicio depositó en un
organismo que se llamó "Congreso de los Estados Unidos", siendo su
autoridad meramente consultiva, pues como dice Rabasa, "no había un
poder ejecutivo central investido de fuerza para hacer cumplir los
mandatos supremos".
Como el sistema de unión entre los Estados norteamericanos fracasó,
se propuso una revisión de los "Artículos", para cuyo efecto se verificó
una convención en Filadelfia, encargada de reformarlos. Después de
prolongados debates y de la tenaz reticencia de los Estados a formar
parte de una federación, es decir, de una entidad política superior, con
facultades y órganos gubernativos propios, se formuló el proyecto de
Constitución Federal, que fue sometido a la consideración de los Estados
particulares en convenciones locales, a las que concurrieron los
delegados que por ellos fueron nombrados. Por fin se logró que la
Constitución federal fuese aceptada por las entidades particulares, que
en número de trece fueron las que originariamente integraron la nación
norteamericana, no sin que durante mucho tiempo después surgieran
intentos separatistas, a los que el célebre "chiefjustice" Marshall dio el
golpe mortal, contribuyendo así a consolidar y robustecer el régimen
federal.8
8
Hamilton, Alejandro; Madison, Santiago y Jay Juan; El Federalista, publicación jurídica norteamericana, 1992, P.
217.

17
Es curioso observar que la Constitución de los Estados Unidos no
contuvo, al ser promulgada en 1787, ningún catálogo o capítulo destinado
a la enumeración de los derechos del gobernado. Esta omisión se explica
en virtud de que sus autores abrigaron como propósito primordial
convertir el régimen confederal en federativo mediante la creación de una
nueva entidad jurídica y política con personalidad distinta de la de los
Estados miembros. Además, los derechos o prerrogativas de la persona
humana ya se encontraban consagrados en las constituciones locales,
según hemos indicado por lo que se consideró que dicha cuestión debía
ser, como lo había sido históricamente, de la incumbencia interior de los
Estados. Sin embargo, al poco tiempo de que la Constitución federal
entró en vigor, surgió la necesidad de elevar al rango de garantía
nacional, algunos de los mencionados derechos; y fue así como se le
introdujeron varias enmiendas, es decir, reformas o adiciones.
Durante el periodo de vigencia de la Constitución de los Estados
Unidos, que ya abarca dos centurias, se le han practicado veintidós
enmiendas aproximadamente. Entre ellas, como acabamos de decir, se
encuentran algunas que se refieren a la consagración de ciertos derechos
del gobernado o garantías individuales, a saber: la 1ª. que establece la
libertad religiosa; la 2º. concerniente a la libertad de posesión y portación
de armas; la 4º., que instituye la garantía de legalidad frente a actos que
lesionen el domicilio y la persona del gobernado; la 5º., que consigna la
garantía de audiencia y de una justa indemnización en materia
expropiatoria, estando concebida en los siguientes términos: "A nadie se
le privará de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal;
ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa
indemnización." Estas enmiendas fueron propuestas y aprobadas en
1791; y al terminar la guerra de secesión con ella independencia de los
Estados del Norte, abolicionistas de la esclavitud que prevalecía en los
del sur, se incorporaron a la Constitución las enmiendas que instituyen la
igualdad humana, estando concebidas en los siguientes términos: "Ni en
los Estados Unidos ni en cualquier lugar sujeto a su jurisdicción, habrá
esclavitud ni trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el
responsable haya quedado debidamente convicto" (enmienda 13-1865);

18
"Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y
sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de
los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a
cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos
de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier
persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal;
ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites
jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos" (enmienda
14-1868). Como se ve, esta última enmienda reitera la garantía de
audiencia contenida en la quinta, imponiendo su observancia a toda
autoridad estatal.9
Se ha afirmado con insistencia y muchas veces contumazmente, que
nuestro orden constitucional ha sido producto de la imitación de las
instituciones jurídicas norteamericanas consagradas en la Constitución
federal de los Estados Unidos. Es cierto que nuestras Leyes
Fundamentales, principalmente las de 1824 y de 1857, tuvieron, como
modelo la Constitución estadunidense. Esta circunstancia de ninguna
manera implica baldón alguno en la historia jurídica de nuestro país, pues
bien es sabido que las instituciones de un pueblo nunca son
absolutamente autóctonas, es decir, jamás se generan sin la influencia
exterior. El mismo Derecho Romano se inspiró en el antiguo derecho de
las polis griegas, repercutiendo, a su vez, en la formación de las
instituciones jurídicas de los países europeos. El derecho de éstos,
principalmente el de España y de Inglaterra, se trasplantó a América, en
cuyo, continente los países que reconocen como madre patria a dichos
dos grandes Estados, han estructurado su régimen jurídico conforme al
modelo de la metrópoli.
Es indiscutible y sensatamente cierto que nuestro orden constitucional,
como el de varios países latinoamericanos, si no es que todos, se
inspiraron en la. Constitución federal norteamericana. Si adoptamos los
principios jurídico-políticos consignados en este documento, ha sido por
el convencimiento propio de la bondad que encierran. Dichos principios,
9
IDEM. P. 218.

19
además, pertenecen al pensamiento jurídico universal y son patrimonio
cultural de todas las naciones que pretenden realizar la justicia dentro de
sus respectivos derechos positivos. Por consiguiente, al acoger México
en su orden constitucional los citados principios, no se apropió de algo
que no le correspondía, pues, repetimos, aquéllos han sido el producto
del pensamiento jurídico, político-social y filosófico de la humanidad.
Sea que nos declaremos adictos a la tesis aristotélica elemental en
materia política, es decir, aquella que asienta que el hombre es un ser
esencialmente sociable o sea que aceptemos la doctrina de Rousseau,
para quien la existencia aislada e individual del ser humano precede a la
formación social, lo cierto es que no se puede concebir al sujeto fuera de
la convivencia con sus semejantes. La vida común es, pues, un hecho y
un supuesto indiscutible. Ahora bien, haciendo abstracción de la actividad
moral o meramente subjetiva del hombre, cuya identidad constituye en
ella los dos extremos de las relaciones que se formen al respecto,
externamente, en su constante y continuo contacto con sus semejantes,
la persona siempre está en relación con éstos. Por ende, podemos decir
que la vida en común, que la convivencia humana, son sinónimos de
relaciones sociales entre los miembros de una determinada sociedad.
Pues bien, lógicamente, para que sea dable y posible el desarrollo de
esa vida en común, para que puedan establecerse las relaciones
sociales, Para que, en una palabra, pueda existir la sociedad humana, es
menester que la actividad de cada quien esté limitada en tal forma, que
su ejercicio no ocasione el caos y el desorden, cuya presencia destruyen
la convivencia. Esas limitaciones a la conducta particular de cada
miembro de la comunidad en sus relaciones con los demás sujetos que la
integran, se traducen en la aparición de exigencias y obligaciones mutuas
o recíprocas, cuya imposición no sólo es natural, sino necesaria, obra del
Derecho, que sociológicamente responde como el medio imprescindible
de satisfacer esa necesidad de regulación.

20
IV. BIBLIOGRAFÍA
Alexy, Robert ―La Institucionalización de los Derechos Humanos en el
Estado Constitucional democrático‖, Madrid, Número 8, 2000, P. 27.
Burgoa O. Ignacio, Garantías Individuales, Ed. Porrúa, México 1992, P.
91,92.
Carbonell Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales. Edit.
Porrúa, México, 2005, Pág. 9.
Ferrajoli Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edit.
Trotta, Madrid, 2001, Pág. 363.
Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Edit.Trotta, Madrid, 2004, Pág. 859.
La Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano del 10 de
diciembre de 1948.
Hamilton Alejandro; Madison, Santiago y Jay Juan; El Federalista,
Publicación Jurídica Norteamericana, 1992, P. 217.
Wachsmann, Patrick, Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano, en Alland, Denis y Rials, Stéphane, diccionario de cultura
jurídica, París, 2003, P.350, 351.

21
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL
SUMARIO: I. Introducción. II. Marco Constitucional Actual. III. Los
principios en nuestra Legislación Estatal Penal Vigente. IV. Objetivos
Planteados. V. Conclusión. VI. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
Con la reciente reforma aprobada a nuestra Constitución Federal,
concretamente del 6 de marzo del 2008, al artículo 20 entre otros, en el
que se establecen los principios, en los que se sustenta el nuevo
Sistema de Justicia Penal en México, denominado acusatorio adversarial,
lo cual viene a modificar los códigos de procedimientos penales, de cada
una de las entidades federativas, dejando atrás el sistema penal
acusatorio que nos fue heredado desde la época colonial e
implementando una nueva forma de enjuiciamiento criminal.
Esto se ha presentado en algunos países de América latina, dando
paso a una transformación en el ámbito procesal para superar con ello los
problemas de antaño de la justicia penal y resolver otros relacionados con
la procuración y administración de justicia. Pretendiendo la citada reforma
eliminar el uso exclusivo del juicio escrito y subsanar la falta de
inmediación del juez, así como la tardanza en la integración de los
procesos y sobretodo el alarmante número de personas privadas de su
libertad, a virtud de que no se les dicta sentencia debido a la tardanza
que provoca los pasos retardados del sistema tradicional de justicia y por
último la carencia de medios alternativos o complementarios de solución
de conflictos que resulta verdaderamente eficaz y se evita que las
personas traten de hacerse justicia por su propia mano.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
22
En esta nueva forma de llevar los juicios orales, se trata de una
estructura de contradicción en la que los sujetos procesales ocupan el
escenario del proceso penal con similar peso, el fiscal que investiga
recabando las pruebas y acusa, el defensor que responde a la estrategia
y mecanismo de la acusación y el juez que desde la etapa inicial del
proceso supervisa la legalidad de las actuaciones, resolviendo en la
etapa de juicio oral aquello que ha sido aprobado, tal como lo señala el
Profesor Luís Pasara’ en su obra Reforma Procesal y Reforma Judicial.
Existen en la actualidad diversas opiniones a favor de este nuevo
sistema adversarial como también existen otras opiniones que marcan las
deficiencias inconvenientes sobre su aplicación, sin embargo es
necesario para nuestra sociedad, el cual en nuestra entidad ha
presentado serias deficiencias prueba de ello las múltiples reformas que
se han realizado por parte del congreso del estado, para poder conocer la
verdad histórica de los hechos y de esta forma el juzgador puedan
conocer la verdad y en su oportunidad dictar una sentencia justa de
acuerdo a las evidencias reunidas y valoradas.
Por último la propuesta de sustituir el proceso penal escrito por el
juicio oral, con el cual se pretende dar agilidad a una justicia que
actualmente es lenta y que no ha podido dar respuesta a los
requerimientos actuales de la sociedad la cual demanda eficacia y
prontitud para la resolución de los conflictos, con un sistema que sea
acorde a la idiosincrasia de la sociedad modificando la mentalidad de los
participantes en el proceso, para que comprendan y acepten las
bondades del nuevo sistema, donde se incluyen modalidades
complementarias de solución de conflictos, para que sea más ágil y
moderno y de esa manera se obtenga una eficaz procuración y admisión
de justicia.
II. MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL
ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL:
El proceso penal será acusatorio y oral. Se seguirá por los principios
de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

23
A. De los principios generales:
I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos,
proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los
daños causados por el delito se raparen;
II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda
delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas,
la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;
III. Para los efectos de la sentencia solo se consideraran como prueba
aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley
establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la
prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;
IV. El juicio se celebrara ante un juez que no haya conocido del caso
previamente. La presentación de los argumentos y los elementos
probatorios se desarrollara de manera pública, contradictoria y oral;
V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a
la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes
tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa,
respectivamente;
VI. Ningún Juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso
con cualquiera de las partes sin que este presente la otra, respetando en
todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que
establece la misma Constitución;
VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista
oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en
los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado
reconoce ante la Autoridad Judicial voluntariamente y con conocimiento
de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de
convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a
audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán
otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad.

24
VIII. El juez solo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad
del procesado.
IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales será nula; y
X. Los principios previstos en este artículo, se observaran también en
las audiencias preliminares al juicio.
III. LOS PRINCIPIOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN ESTATAL PENAL
VIGENTE
 Imparcialidad juzgador
Es un presupuesto de la justicia, debe garantizarse tanto la subjetiva
como la objetiva.
Subjetiva:
Ausencia de interés en el asunto, bajo la misma visión que
conocemos: Causas de Recusación.
Objetiva:
El juez únicamente dirige el debate y solo puede realizar preguntas
aclaratorias. El juez que instruye, no debe fallar, también conoce de los
hechos por primera vez en el juicio (división juez de preparación y de
juicio oral). Bajo ninguna circunstancia el Juez de Garantía podrá conocer
de un asunto como Tribunal de Juicio oral.
No se ha manifestado previamente sobre existencia del delito ni
probable responsabilidad (orden de aprehensión, auto de formal prisión,
etc.)
Tampoco interviene en la actividad probatoria (ordenando desahogo o
interrogando testigos o peritos).
 Concentración

25
Los actos procesales de distinta naturaleza se llevan a cabo en una
sola audiencia:
- Exposición de acusación y defensa (alegatos de apertura)
- Desahogo de prueba
- Alegatos de conclusión
- Sentencia (parte resolutiva).
Sus ventajas son que son expeditas, favorece la publicidad y permite
al juez resolver casi de inmediato y con imagen fresca del juicio.
Los jueces deberán de resolver con objetividad los asuntos sometidos
a su conocimiento, y no podrán abstenerse de decir, bajo cualquier
pretexto, aun cuando sean el de silencio, contradicción, deficiencia,
oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar
indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, serán acreedores a las
sanciones administrativas y penales correspondientes.
Para el efecto antes señalado, presidirán y presenciarán en su
integridad el desarrollo de las audiencias y por ningún motivo podrán
delegar sus funciones. Desde el inicio del proceso y a lo largo de su
desarrollo las autoridades administrativas y judiciales deberán consignar
en sus actuaciones y valorar en sus decisiones no solo las circunstancias
perjudiciales para el imputado sino también las favorables a él.
Art. 309 del Código de Procedimientos Penales Vigente para
nuestro estado: Constituye un requisito de validez de la audiencia la
presencia ininterrumpida del Juez, del Ministerio Público y del Defensor.
 Continuidad
Este principio busca asegurar la unidad del juicio, se refiere a la
exigencia de que el debate no sea interrumpido, que la audiencia se
desarrolle en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones
sucesivas hasta su conclusión.
Incluso la ley define lo que debe entenderse por ―sesiones sucesivas‖,
esto es aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente de

26
funcionamiento ordinario del Tribunal, según aparece claramente del
artículo 324 del Código Procesal Penal Vigente para nuestro estado. Se
entienden autorizados los recesos, no constituyen suspensión de la
audiencia.
La violación de las disposiciones relativas a la continuidad del juicio es
motivo absoluto de nulidad.
 Oralidad
La audiencia del juicio debe desarrollarse en forma oral, tanto en lo
relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las
declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a
toda intervención de quienes participaren en ella.
Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el
Tribunal.
El Tribunal no debe admitir la presentación de argumentaciones o
peticiones por escrito, a menos que se trate de personas que no puedan
hablar.
Este principio se reafirma en numerosas disposiciones legales: la que
prohíbe sustituir las declaraciones de peritos y testigos por la lectura de
registros u otros documentos; la prohibición de incorporar o invocar como
medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y
demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones
realizadas por la policía o el ministerio público.
Presupuesto con el que adquieren vigencia los principios de
publicidad, inmediación y contradicción; expeditez de juicio. Existen los
argumentos de las partes y objeciones que sirven para el desahogo de la
prueba:
- Testigos declaran de viva voz en persona.
- Peritos explican sus dictámenes de igual forma.
- Documentos son leídos en voz alta.

27
- Testigos (policías, peritos, etc.) dan cuenta de viva voz y en
persona de inspecciones.
- Fotos, videos y objetos son descritos, explicados narrados por
testigos.
 Publicidad
Es el derecho del acusado y de la sociedad (control de los actos de
gobierno). Toda la audiencia de juicio (incluida la lectura de sentencia)
puede ser presenciada por el público en general y estar presentes medios
de comunicación. Y observamos que las puertas de las salas de
audiencias abiertas. Facilita el control social sobre la administración de
justicia. En las ventajas encontramos la dificultad de que se realizan
actos de corrupción, hay una legítima justicia ante la sociedad y tiene por
objeto facilitar el derecho de acceso a la justicia de la sociedad. A través
de ella se transmiten los valores de justicia.
En casos particulares, la publicidad puede ser excluida por completo,
para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona
que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un
secreto protegido por la ley;
Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la
sala donde se efectuare la audiencia;
Prohibir al Fiscal y demás intervinientes y a sus abogados que
entreguen información o formulen declaraciones a los medios de
comunicación social durante el desarrollo del juicio;
Los medios de comunicación social pueden fotografiar, filmar o
transmitir alguna parte de la audiencia que el Tribunal determine, salvo
que las partes se opongan a ello, si sólo alguno de los intervinientes se
opone, el Tribunal decide.

28
 Contradicción
Se cuenta con el derecho a contestar cualquier argumento de la
contraparte, también con el derecho a ofrecer prueba para restar
credibilidad a las ofrecidas por la contraparte o para acreditar versión
alternativa. Existe el derecho a contra examinar a testigos y peritos de la
contraparte (vía preguntas). De igual manera se puede objetar
actuaciones y preguntas a la contraparte.
Cada parte tiene derecho a ofrecer su propia información al Tribunal,
sin embargo, la contraria, a su vez tiene el derecho a controvertir dicha
información, ello en general, se logrará mediante tres mecanismos:
Contra interrogatorios, mediante lo establecido en el artículo 362 del
Código de Procedimientos Penales Vigente para nuestro estado o prueba
sobre prueba.
 Inmediación
Son los alegatos y el desahogo de prueba que se lleva a cabo ante el
juez que dictará sentencia: principio de identidad física del juez. El juez
sólo puede tomar en cuenta en su sentencia la prueba rendida en juicio
en su presencia, salvo que exista acuerdo entre las partes. Es necesaria
presencia del acusado en audiencia de juicio.
Esto significa que el debate se realizará con la presencia
ininterrumpida de los miembros del Tribunal y de las demás partes
legítimamente constituidas en el proceso, de sus defensores y de sus
representantes.
El acusado no podrá retirarse de la audiencia sin permiso del Tribunal
y si después de su declaración rehúsa permanecer en la audiencia, será
custodiado a una sala próxima y representado para todos los efectos por
su defensor. Cuando sea necesario para el desarrollo de la audiencia se
le hará comparecer para la realización de actos particulares en los cuales
su presencia resulte imprescindible.

29
Ventajas: permite una mejor valoración de la prueba y hace que los
juicios sean más ágiles y objetivos.
 Igualdad entre las partes
Todas las personas somos iguales ante la Ley y debemos ser tratadas
conforme a las mismas reglas.
Las autoridades deberán tomar en cuenta las condiciones particulares
de las personas y del caso, pero no pueden fundar sus decisiones sobre
la base de la nacionalidad, género, origen, étnico, credo o religión, ideas
políticas, orientación sexual, posición económica o social u otra condición
con implicaciones discriminatorias.
El artículo 13 del Código de Procedimientos Penales Vigente para
nuestro estado habla de la igualdad entre las partes, referida a quienes
intervengan puntualmente en el proceso, garantizándole condiciones de
igualdad, el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos
previstos en las Constituciones Federal y Local, los Tratados
Internacionales ratificados por el Estado Mexicano, así como el Código
Procesal Penal.
IV. OBJETIVOS PLANTEADOS CON LA CITADA REFORMA PENAL
1.- Con la implementación del nuevo Sistema de Justicia Penal
denominado ―sistema adversarial‖ cuyos principios fundamentales son la
inmediación y oralidad entre otros se resolverán los problemas añejos de
la justicia penal, eliminando el uso constante del juicio escrito y el apego
al expediente judicial, subsanando con ello la falta de intervención del
juez, sin poder delegar facultades a su personal subalterno.
2.- De igual forma con dicho sistema se evitara la tardanza en la
integración de las carpetas de investigación que se radican con motivo de
las constantes denuncias y/o querellas que se interponen ante el
ministerio público.
3.- Con la implementación del nuevo sistema de justicia, las personas
que se encuentran privadas de su libertad, se evitaran la tardanza en la

30
resolución de los hechos que se les imputan emitiéndoles de manera
más clara, pronta y expedita la sentencia, evitando seguir detenidos si
efectivamente demuestran su inocencia.
4.- Incluyendo las nuevas formas de resolución de conflictos
contempladas en la reforma procesal penal como medios alternativos se
evitaran procesos largos, evitando mayores desgastes de toda índole.
5.- Si las reformas procesales en otros países latinos se han
encaminado bajo los parámetros similares a los que se han adoptado en
nuestro país, dejando atrás de manera definitiva el sistema tradicional o
inquisitivo para aplicar una forma moderna y eficaz de llevar a cabo los
juicios del orden criminal.
6.- Desentrañar el verdadero sentido de los principios señalados en el
numeral anterior para que exista uniformidad de criterios en los
encargados de procurar y administrar justicia.
7.- Así mismo y derivados de la presente investigación las reformas o
adiciones pertinentes que se puedan llevar a cabo a los multicitados
principios.
V. CONCLUSIÓN
Podemos concluir que el Derecho Penal es un fenómeno histórico-
cultural abierto al devenir, por lo tanto sujeto a las transformaciones
derivadas del quehacer humano y a las vicisitudes de las relaciones de
poder. En este último sentido, es el Derecho Procesal penal el que de
mejor forma describe dichas transformaciones, de tal manera que si
dentro de 200 años, los habitantes de entonces quisieran conocer el
Sistema Político que reinaba en nuestros tiempos, es decir en el siglo
XXI, solo les bastaría acceder a un texto del Código de Procedimiento
Penal para saberlo. En la actualidad nuestro Sistema Jurídico-Político ha
sufrido diversas transformaciones y esto depende en gran parte de la
forma como se viene construyendo y aplicando el Derecho por lo que
basado en estos principios en los que se fundamenta la reforma procesal
penal dejamos atrás un largo capítulo y con ello las tradicionales formas
de enjuiciamiento que cada vez eran mas corrompidas y sobre todo

31
propiciaban la tardanza en la resolución de los conflictos entre los
particulares, ocasionando con ello la impuniblidad de los delitos.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ARANA MONTOYA, Edgar Augusto. Sistema Acusatorio y los
Preacuerdos, Colombia, Editorial Universidad de Medellín, 2006.
BAYTELMAN A. Y DUCE J., Andrés y Mauricio, respectivamente.
Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, México, Editorial Fondo de
Cultura Económica, 2005.
CARBONELL Y OCHOA REZA, Miguel y Enrique, respectivamente.
¿Para qué son y Para Qué Sirven los Juicios Orales? México, Editorial
Porrúa, 2008.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Reforma Penal Constitucional (2007-
2008), México, Editorial Porrúa, 2008.
HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y
Garantías del Proceso Penal, México, Editorial Porrúa, 2008.
NÚÑEZ VÁZQUEZ, J. Cristóbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio
Oral, Chile Editorial Jurídica de Chile, 2005.
ORONOZ SANTANA, Carlos Mateo. El juicio Oral en México y en
Iberoamérica, México, Editorial Porrúa, 2006.
OSORIO ISAZA, Luís Camilo. El sistema Acusatorio en la Experiencia
Colombiana, Colombia Editorial Instituido Nacional de Ciencias
Penales, 2007.
PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementación del proceso Penal
Acusatorio Adversarial, México, Editorial Flores Editor y Distribuidor,
2008.
PASTRANA BERDEJO, Juan David. Juicio Oral Penal Técnicas y
Estrategias, México Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008.

32
SFERLAZZA, Octavio. Proceso Acusatorio Oral y Delincuencia
Organizada, México, Editorial Fontamara, 2006.
TORRES gabriel, BARRITTA Y DAZA GOMEZ, Sergio, Cristian y Carlos,
respectivamente. Principios Generales del Juicio Oral Penal, México,
Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008.
TORRES GABRIEL, Sergio. Principios Generales del Juicio Oral Penal,
México Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008.
Legislativas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.

33
REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE
REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART
César RODRÍGUEZ CHACÓN 1
En su exposición de ―El Derecho como Unión de Reglas Primarias y
Secundarias‖, Capítulo V de su obra: “El Concepto del Derecho”, Hart 2
comenta el modelo de Austin que explica simplemente al Derecho como
órdenes coercitivas del soberano, señalando ciertas notas familiares del
derecho de un Estado moderno, las cuales le resultan desfiguradas o
totalmente desatendidas en la teoría austiniana, particularmente las
correspondientes a las leyes penales, por ser las más parecidas a
órdenes que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo.
Por nuestra parte, si bien comulgamos con la crítica a la teoría de
Austin que explica al derecho como la orden coercitiva del soberano; no
compartimos, sin embargo, la alternativa propuesta por Hart, en el sentido
de explicar al derecho como un conjunto de reglas primarias,
sustentadas, explicadas o justificadas -y modificables- por lo que él llama
reglas secundarias.
Para Hart, ésas leyes penales difieren de las órdenes a que se refiere
Austin, en un primer aspecto porque las mismas se aplican por lo común
también a quienes se encuentran encargados de sancionarlas y no
solamente a ―otros”; en segundo lugar, porque existen otras reglas que
confieren potestades para resolver los litigios, o para crear o modificar
relaciones jurídicas, eventos a los que llama ―potestades públicas” y
―potestades privadas”, respectivamente, y en un tercer aspecto, porque
existen reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen,
ya que no son creadas por una prescripción explícita. Así, sostiene que:
“para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario
1
Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
2
Hart, Herber Lionel Adolphus: ―El Concepto del Derecho‖, Traducción de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1963. Páginas 99 y siguientes.

REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y
SECUNDARIAS DE H. L. A. HART
34
distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas”,
para llamar a unas del tipo ―básico” o “primario” y a las segundas
―secundarias” en relación con aquéllas. Estas reglas secundarias, dice
Hart, establecen que ―los seres humanos pueden, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o
modificar las reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el
efecto de ellas, o controlar su actuación”.
Al efecto, nos parece que Hart, en un lenguaje poco técnico desde el
punto de vista jurídico y político, confunde ideas ya superadas desde la
emergencia del liberalismo, como lo expone Elisa Speckman Guerra 3
en
las siguientes palabras:
“Un Estado de derecho es un Estado cuyos gobernantes actúan
conforme a la ley. En el Estado liberal, que es un Estado de
derecho, dicha ley es promulgada por los representantes del
pueblo y garantiza el cumplimiento de sus derechos (que se
consideran como previos al estado social y al Estado mismo). Por
tanto, el Estado liberal, surgido del iusnaturalismo (sic), otorga
suma importancia al conjunto de los asociados y a su soberanía (o
al derecho del pueblo a regir su destino) y suma importancia a
cada uno de los asociados, quienes son concebidos como iguales,
libres y dotados de una serie de derechos. En síntesis, bajo la
óptica del liberalismo, un Estado que gobierna con la ley es un
Estado que obedece a la voluntad de los asociados y que
reconoce el objeto de su creación: garantizar la igualdad, la
libertad, la propiedad y la seguridad de los habitantes del territorio
nacional.
Como puede observarse, la ley cobra un papel primordial: rige a
los gobernantes y a la vida de la nación, es entendida como el
vehículo de expresión del pueblo y garantiza los derechos y la
igualdad de los individuos. Por ello, el modelo liberal supone que a
la ley (como sinónimo de voluntad general) no puede oponerse
ningún otro poder y ningún otro derecho, en términos concretos,
3
Investigadora del Instituto de Investigaciones Históricas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

35
obliga a los funcionarios a respetar la ley y deja sin vigencia a los
derechos emanados de instituciones no estatales o de
particulares.” 4
Para Hart, “la clave de la ciencia de la jurisprudencia” (término
acuñado por Austin), no se encuentra en la noción de órdenes
coercitivas, sino en la combinación de sus dos tipos de reglas: “primarias”
y “secundarias”, teoría que Hart admite que parte de la misma idea
austiniana de que ―donde hay normas jurídicas la conducta humana se
hace en algún sentido no optativa, u obligatoria”, pero desde la adopción
del término: “ciencia de la jurisprudencia”, nos parece que ambos autores
conciben a las fuentes del derecho de una manera muy apropiada -
ajustada- al sistema anglosajón, pero impropia para el tratamiento del
origen del derecho en los sistemas de derecho escrito, por lo que en todo
caso sus teorías, independientemente de las discrepancias Austin-Hart,
no resultan aplicables a todos los sistemas jurídicos.
Así, los ejemplos utilizados, como el del “asaltante A, que ordena a B,
entregarle el dinero y lo amenaza con disparar sobre él si no cumple”
(sic), para enfrascarse en una disquisición -o discusión- acerca de la
“obligación” de B o del significado polisémico de la frase “verse obligado”,
nos parece francamente ocioso y revelador del desconocimiento, o la
indiferencia de éstos autores, respecto de lo que para nosotros son
conocimientos básicos del derecho, como los conceptos fundamentales
de “supuestos jurídicos”, que ya desde 1940 han quedado, en nuestro
concepto, suficientemente esclarecidos por un jurista mexicano,5
al
expresar:
―SUPUESTOS JURÍDICOS y CONSECUENCIAS DE
DERECHO.- Hemos definido el supuesto jurídico como la hipótesis
de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por
la norma. La citada definición revela el carácter necesario del nexo
entre la realización de la hipótesis y los deberes y derechos que el
precepto respectivamente impone y otorga. las consecuencias a
4
“La Justicia Penal en la época de Juárez”, de Elisa Speckman Guerra, en: Memoria del Coloquio: ―Benito Juárez,
estadista y hombre de leyes‖, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006. Página 140.
5
Don Eduardo García Máynez.

36
que da origen la producción del supuesto pueden consistir en el
nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de
facultades y obligaciones.
Mucho se ha discutido acerca de la índole del vínculo que une
los supuestos y las consecuencias normativas. Algunos autores lo
comparan al que existe entre las causas y los efectos en el ámbito
de Ia naturaleza.
Veamos qué enseñanzas puede ofrecernos ese paralelo. Según
el físico alemán Helmholtz, la ley natural establece que "a
necesariamente unidas determinadas consecuencias (que en otro
cierto respecto también son iguales)". Expresado en otro giro: al
presentarse la causa, el efecto prodúcese fatalmente, si las
condiciones que la ley enuncia no varían.
Parafraseando la fórmula de Helmholtz podría decirse que toda
norma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto
respecto son iguales), impútanse determinadas consecuencias
(que en otro cierto respecto también son iguales).
¿Qué diferencia hay entre los dos enunciados? Desde el punto
de vista gramatical, ninguna. Trátase de juicios expresados
hipotéticamente. Pero, en tanto que el primero alude a un nexo
necesario entre fenómenos, el segundo se refiere al enlace
normativo de una hipótesis y una o varias consecuencias de
derecho. El efecto sigue a la causa de manera ineluctable; la
consecuencia jurídica debe en todo caso enlazarse a la realización
del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aquélla no se
produzca.” 6
…
―DEFINICIONES PROPUESTAS POR BONNECASE.- "La noción de
hecho jurídico es susceptible de revestir un sentido general y una
significación específica. En el primer sentido comprende la noción de acto
6
―Introducción al Estudio del Derecho‖, Eduardo García Máynez. Editorial Porrúa, S. A. de C.V., 29ª. Edición
revisada, México, 1978. Páginas 172-173.

37
jurídico. El hecho jurídico es entonces un acontecimiento engendrado por
la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma en
consideración para hacer derivar de él, a cargo o en provecho de una o
varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general o
permanente o, por el contrario, un efecto de derecho limitado. Pero la
expresión hecho jurídico es con más frecuencia empleada en un sentido
especial, en oposición a la noción de acto jurídico. En tal caso se alude,
ya a un suceso puramente material, como el nacimiento o la filiación, ya a
acciones más o menos voluntarias, generadoras de situaciones o de
efectos jurídicos sobre la base de una regla de derecho, cuando el sujeto
de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la intención de
colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho jurídico en
sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales, sino en
acciones más o menos voluntarias, es llamado, según los casos,
cuasicontrato, delito o cuasidelito, en oposición al contrato, que
representa el tipo más caracterizado del acto jurídico.
Pasemos ahora a la definición de éste: el acto jurídico es una
manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo
consiste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en
una institución jurídica, a cargo o en provecho de una o varias personas,
un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general o, por el
contrario, un efecto de derecho limitado, relativo a la formación,
modificación o extinción de una relación jurídica." 7
Lo mismo se podría decir del concepto jurídico de obligación, desde el
antiguo Derecho Romano pues según la Instituta de Justiniano (L. III, T.
XIII): “Obligatio est iuris vinculum, quo necesítate adstringimur alicuius
solvendae rei secundum nostrate civitatis iura” (La obligación es un
vínculo de derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de
pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad); modernamente, se
define a la obligación de las siguientes maneras (muy similares a la idea
romana): según Pothier: “es un vínculo de derecho que nos sujeta
respecto de otro a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa”;
7
Ibídem. Páginas 183-184.

38
según Baudry-Lacantinerie et Barde: “La obligación, en el sentido jurídico
de la palabra puede definirse como un vínculo de derecho por el cual una
o varias personas determinadas están civilmente comprometidas hacia
una o varias otras, igualmente determinadas a dar, a hacer o a no hacer
alguna cosa”, Planiol, la define como: “una relación jurídica entre dos o
más personas e virtud de la cual una de ellas llamada acreedor tiene el
derecho de exigir cierto hecho de otra que se llama deudor”, y como
sabemos, cada autor puede tener su propia definición del concepto de
obligación, pero éste, tratándose de juristas, siempre será un concepto
jurídico y en ellos podemos encontrar elementos comunes que dejan
suficientemente esclarecido el significado jurídico de obligación.8
Por lo anterior, la pretenciosamente llamada por Hart: “interpretación
predictiva” de Austin sobre la obligación, nos parece una postura
acientífica de asequir el concepto para hundirse en la polisemia derivada
del conocimiento vulgar, que confunde la connotación jurídica de
obligación, con la percepción personal y subjetiva de una persona de
“verse obligada” a tal o cual cosa, y por lo tanto, nos inclinamos a pensar
que tal elucidación resulta ociosa y estéril para la ciencia del derecho.
Y lo que Hart integra como todo un sistema jurídico, a través de las
reglas primarias, las reglas secundarias, y la introducción de lo que él
llama ―reglas de reconocimiento”, nos parece en todo caso solamente útil
para un derecho como el sajón, derivado de la costumbre y basado en la
solución de caso por caso, según sus “antecedentes”, pero no aplicable a
un sistema de derecho escrito, ya que toda la construcción Hartiana se
basa en la “falta de certeza del régimen de reglas primarias” (sic), y a
propósito de lo que para él constituye un defecto del sistema escrito, al
que llama “estático”, propone ahora las llamadas “reglas de cambio”, pero
los sistemas de derecho escrito -legislado- contienen, por un lado, tanto
los procedimientos de modificación -derogación o abrogacón- como por el
otro, las prevenciones para que se dé lo que Harta llama “potestades
individuales” a través del principio doctrinalmente denominado “libre
voluntad de las partes para contratar”, que si bien para algunos se
8
Conceptos tomados de la obra: “Teoría General de las Obligaciones” de Manuel Borja Soriano, Editorial Porrúa,
S.A. de C.V.,19ª. Edición, México, 2004. Páginas 69-70.

39
encuentra en la actualidad en una situación crítica, deriva en la Edad
Moderna desde el laissez faire, laissez passer, es decir que no es una
institución nueva, sino por el contrario, en aparente crisis por el
advenimiento de nuevos sistemas económicos de producción en donde
incluso el concepto básico de igualdad del cual parte el liberalismo, hoy
no parece ser tan eficaz ni satisfactorio para la regulación de la vida del
hombre en la sociedad, bástenos recordar la profusión de los oligopolios,
los contratos de adhesión, etc., por lo que ahora se cuestiona hasta qué
punto es plausible que los particulares sean libres de darse a sí mismos
las normas que consideren pertinentes, o hasta qué punto es autónoma
la voluntad de los particulares para contratar; sin embargo, no debemos
olvidar que la mencionada “libertad” o “autonomía” de las partes para
contratar se da en un marco jurídico, es decir debemos entender los
conceptos de libertad y autonomía de la voluntad de las partes para
contratar, en su connotación jurídica o sea una libertad y autonomía
prescritas por el derecho a través de la ley.
Al respecto, puede consultarse un interesante trabajo en Internet,
suscrito por Olivier Soro Russel, del Departamento de Derecho Civil de la
Universidad Complutense de Madrid, denominado. “El principio de la
autonomía de la voluntad privada en la contratación: Génesis y contenido
actual”.9
En conclusión, y por las razones expuestas, la teoría de Hart de “El
derecho como unión de reglas primarias y secundarias” nos parece
adecuada para los sistemas del Common law, mas no así para sistemas
como el nuestro.
BIBLIOGRAFÍA
BORJA SORIANO, Manuel: ―Teoría General de las Obligaciones‖,
Editorial Porrúa, S.A. de C.V., 19ª. Edición, México, 2004.
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: ―Introducción al Estudio del Derecho‖,
Editorial Porrúa, S. A. de C.V., 29ª. Edición revisada, México, 1978.
9
Localizable en:
http://eprints.ucm.es/12205/2/DEA_El_principio_de_la_autonom%C3%ADa_de_la_voluntad_privada_en_la_contra
tacion.pdf

40
HART, Herbert Liones Adolphus: ―El Concepto del Derecho‖, Traducción
de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 1963.
SORO RUSSEL, Olivier: ―El principio de la autonomía de la voluntad
privada en la contratación: Génesis y contenido actual‖. En:
http://eprints.ucm.es/12205/2/DEA_El_principio_de_la_autonom%C3%
ADa_de_la_voluntad_privada_en_la_contratacion.pdf
SPECKMAN GUERRA, Elisa: ―La Justicia Penal en la época de Juárez‖,
en: Memoria del Coloquio ―Benito Juárez, Estadista y Hombre de
Leyes‖, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006.

41
REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD
DOCENTE
SUMARIO: I.- Introducción. II Diversas acepciones de los
términos derechos de autor, copyright, fair use. III. El fair
use en ambientes de aprendizaje no convencionales. IV. El
copyright en los Estados Unidos de América: a). The
copyright Act b). The Tech Act. V. Test de los tres pasos de
Berna. VI. El copyright en México. VII. El caso de algunas
universidades. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Se conoce como propiedad intelectual al producto del trabajo humano
que tiene que ver con aquel resultado de su actividad mental, de su
ingenio; a su vez la propiedad intelectual se divide en dos categorías que
son la propiedad industrial, misma que comprende las patentes, marcas,
modelos industriales, etc. La otra rama en que se subdivide es lo que
conocemos como derechos de autor que abarcan las obras artísticas y
literarias como son libros, obras musicales, pinturas, esculturas, software,
etc.
Cabe hacer mención que aún y cuando en el Convenio de Berna no se
incluyó la protección a los programas informáticos, sin embargo de
acuerdo al tratado de la OMPI sobre derechos de autor a dichos
programas se les considera como obras literarias, científicas o artísticas y
por lo tanto, dignas de protección.
Lo mismo sucede con los programas multimedia al considerar que la
combinación de sonido, texto e imágenes en formato digital accesible

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE
42
mediante un programa informático constituye una expresión original de
las ideas de un autor, por tanto también se encuentran protegidas por la
legislación autoral1
.
El material didáctico utilizado por los claustros de maestros de las
diversas instituciones educativas en la mayoría de los casos incluye
libros, presentaciones en power point o bien lo que se conoce como
slideshares bajadas del Internet y demás material protegido basados en
su status de profesores y de que el material será utilizado para fines
didácticos, en el entendido que están en presencia de una limitación al
derecho de autor conocido como “fair use” o uso honesto, sin embargo la
realidad es que la cuestión no es tan fácil si echamos un vistazo a la
legislación y criterios jurisprudenciales en esta materia sobre todo en los
Estados Unidos de América que es el país donde surgió este término y se
ha desarrollado con las interpretaciones de las Cortes.
Este tema sobre los derechos de autor como parte de la propiedad
intelectual así como la doctrina del “fair use” o “uso justo” en el quehacer
docente, se ha complicado con los adelantos de las Tecnologías de
Información y Comunicación, la aparición del e-learning y los programas
educativos celebrados en ambientes no convencionales.
Mientras que el derecho de autor constituye un conjunto de
prerrogativas de carácter moral o patrimonial que otorgan los gobiernos a
los creadores de obras originales, “el fair use” se puede definir como
aquel tramo o faceta de la normatividad del derecho autoral, que permite
la utilización de obras protegidas como sería el realizar y distribuir copias
de material protegido sin el permiso del autor. El “fair use” constituye una
limitación a los derechos de los autores.
Con los adelantos de la tecnología, el uso honesto se ha convertido en
una vía para crear obras nuevas utilizando el ingenio personal ya sea
para fines educativos, parodias, collage, entre otras, que son situaciones
permitidas por la ley.
1
Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos. Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) wipo_ pub_ 909 ISBN 978-92-805-1617-3

43
A lo largo del presente trabajo nos daremos cuenta que el status de
docente por sí solo es insuficiente para alegar un fair use en el campo
educativo según ha sido el criterio de los tribunales estadounidenses2
;
además, el uso no lucrativo tiene que ser adminiculado con otros
requisitos que ha establecido tanto la legislación como la jurisprudencia
de ese país, que ha sido el faro que ha guiado al derecho de otros países
y el nuestro no es la excepción.
Concluiremos que a la fecha no existe una normatividad
universalmente aceptada sobre lo que es el “fair use” o uso leal sino que
cada país regula esta doctrina de acuerdo a sus necesidades internas.
II. DIVERSAS ACEPCIONES DE LAS PALABRAS DERECHOS DE
AUTOR, COPYRIGHT, FAIR USE
El “fair use” que se puede traducir como ―uso justo‖ o ―uso honesto‖
consiste en una práctica técnicamente prohibida por el derecho pero en
ocasiones permitida de manera razonable con base en la teoría de que el
autor de una obra protegida debe haber avizorado esa práctica y de
manera tácita consintió en ello.3
Este término fue acuñado en los Estados Unidos de América e implica
un límite a los derechos exclusivos del creador de una obra artística o
literaria con la finalidad de estimular los adelantos de la ciencia y la
tecnología, sin embargo dado que no era muy claro en qué casos se
estaba en presencia de un “fair use”, cualquier tercero podía hacer uso de
una obra ajena sin consentimiento del titular, razón por la cual en este
país se procedió a normar legislativamente esa práctica de utilización de
obras ajenas.
2
Mc Millan Co. vs. King 1914, Se trata del primer caso sobre fair-use en materia educativa. La Corte rechazó la
excepción de uso honesto hecha valer por un profesor basado en su estatus de catedrático; el profesor marcaba
un libro de texto sobre economía, protegido con derechos de autor y lo proporcionaba a sus alumnos. La Corte de
Distrito sostuvo que los resúmenes o bosquejos podrían reemplazar al libro original y por consiguiente reducir el
mercado del libro.
Este caso fue el antecedente para establecer el cuarto factor de la sección 107 del Copyright Act estadounidense
de 1976 consistente en ―el efecto sobre el mercado potencial del material protegido‖.
3
It’s a use technically forbidden by the law but allowed as reasonable as customary on the theory that the author
must have foreseen it and tacitly consented to it. Copyright and related topics. A choice of articles, p 105, Zechariah
Chafee Jr. , p, 105 University of California Press, 1964

44
En el mundo anglosajón, el derecho de autor se le conoce como
copyright4
o derecho de copia, conocido también como “la cenicienta del
derecho; sus ricas hermanas mayores, las franquicias y las patentes,
hace ya tiempo la enclaustraron en el rincón de la chimenea. De repente
el hada madrina, invención, la abasteció con artefactos mecánicos y
eléctricos tan mágicos como la carroza de calabaza y los ratones con
pies de hombre. Ahora ella gira a través de los laberintos insanos de una
bola glamorosa”.
El copyright es el derecho para realizar copias de una obra, como lo
sería un editor o librero que obtuvo licencia del titular para efectos de ser
distribuida con fines de explotación económica.
Debemos aclarar que los derechos de autor o copyright no son
absolutos sino que tienen limitaciones no solo en cuanto a la naturaleza
de la obra toda vez que la legislación establece cuales obras no son
dignas de protección como serían las ideas, los números, las fórmulas
etc.; además existen otras limitaciones consistentes en el tiempo de
explotación de los derechos patrimoniales por parte del titular de la obra
protegida, término que varía según el sistema jurídico de que se trate. En
el caso de México, el tiempo de explotación es de cien años después de
la muerte del titular.
Sin duda alguna, fue la aparición de la imprenta un detonante de la
necesidad de regular la protección de los trabajos intelectuales, siendo el
primer ordenamiento en el mundo referente al copyright precisamente el
Estatuto de la Reina Ana de 1710 en Inglaterra, el cual constituye un hito
en la historia de los derechos de autor que vino a poner orden en el
mercado de las impresiones y reimpresiones de libros, lo que denota el
carácter y naturaleza jurídica del copyright anglosajón, que esconde un
fin económico y pragmático, a diferencia de los derechos de autor que se
basan en un criterio ius naturalista de protección a las obras desde el
momento de su creación y sin necesidad de registro, considerándolos
4
Copyright is the Cinderella of the law. Her rich older sisters, franchises and patents, long crowded her into the
chimney corner. Suddenly the fairy godmother, Invention, endowed her with mechanical and electrical devices as
magical as the pumpkin coach and the mice footmen. Now she whirls through the mad mazes of a glamorous ball.
Copyright and related topics. A choice of articles, p 105, Zechariah Chafee Jr., p, 1 University of California Press,
1964.

45
además como un verdadero derecho humano de acuerdo al artículo 27
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y
proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de
1948.
En efecto, el copyright o derecho de copia y los derechos de autor aún
y cuando persiguen fines similares, en realidad son producto de
tradiciones jurídicas diversas, la primera pertenece a la familia del
Common law, en tanto que la segunda es propia de los sistemas
conocidos como continentales europeos donde puede ser incluido
México.
Aún y cuando se trata de términos semejantes, ya que ambos
significan el reconocimiento que hace el estado de obras literarias o
artísticas y últimamente aquellos productos que se obtienen merced a los
adelantos de las tecnologías de información y comunicación, que otorga a
sus titulares derechos exclusivos, tanto morales como patrimoniales para
utilizar y disponer de las obras, sin embargo, ambos términos son
producto de tradiciones jurídicas distintas ya que al hablar de derechos
de autor nos referimos a ese conjunto de derechos tanto patrimoniales
como morales que pertenecen al creador de obras producto de su
intelecto; al contrario, el copyright o derecho de copia es propio de los
sistemas jurídicos anglosajones donde lo importante es el derecho
patrimonial, quedando en segundo plano los llamados derechos morales.
El Estatuto de la Reina Ana de 1710 que ya se comentó anteriormente,
fue un ordenamiento que constituyó un parte aguas en la historia del
copyright angloamericano, transformando lo que hasta entonces había
sido un derecho privado de los editores para convertirse en una cuestión
de orden público5
. Este ordenamiento estableció una protección de
catorce años, con la posibilidad de renovarlo por un término igual, período
durante el cual únicamente el autor y los impresores con su autorización
5
Statute of Anne was "the watershed event in Anglo-American copyright history ... transforming what had been the
publishers' private law copyright into a public law grant"

46
podrían publicar las obras del autor; una vez transcurrido tal plazo, el
trabajo caería dentro del dominio público6
.
En los Estados Unidos de América, el primer caso que abrió el debate
respecto a la obtención de fotocopias donde se alegaron fines educativos
fue el caso Basic books, Inc. v. Kinko´s Graphics Corporation donde una
Corte Federal de Distrito estableció que la creación de antologías aun
cuando se tratara de fines educativos no era amparada por la doctrina del
fair use toda vez que la demandada perseguía fines económicos ya que
era una empresa dedicada al giro de las fotocopias con fines lucrativos, y
que en esta situación concreta producía antologías de capítulos de libros
para ser usados en el salón de clases, en consecuencia, de manera
flagrante se encontraba violando derechos protegidos.7
III. EL COPYRIGHT EN AMBIENTES EDUCATIVOS NO
CONVENCIONALES
Las fuentes de información electrónicas y la escritura digital vinieron a
romper los paradigmas que sustentaban el proceso educativo tradicional
o presencial, cara a cara, con fuentes de información también
tradicionales como sería el libro impreso, convirtiendo dicho proceso en
una realidad donde lo que importa es el desarrollo de competencias
informacionales de la virtualidad no solo para estar en condiciones de
buscar datos relevantes sino acaso mas, para seleccionar la información
pertinente en este basto mundo de obras y conocimientos digitales en lo
que se ha llamado la sociedad del conocimiento. Esta es una necesidad
no solo del usuario final sino también del docente que tienen que estar en
aptitud de optar por recursos tecnológicos relevantes del complicado
universo digital donde puede existir información incompleta o falsa que no
es sometida a procesos confiables de validación. Todo esto vino a
complicar el tema de la titularidad de derechos tanto morales como
patrimoniales de los autores de obras artísticas y literarias, incluidas las
obras en formato digital que abundan en el universo virtual.
6
The new law prescribed a copyright term of 14 years, with a provision for renewal for a similar term, during which
only the author and the printers they chose to license their works to could publish the author's creations. Following
this, the work's copyright would expire, with the material falling into the public domain.
7
Kenneth Crews “Copyright, Fair Use and the challenge for Universities; promoting the progress of higher
education”. University of Chicago Press, 1993, p. 7

47
En cuanto al tema de las copias de una obra protegida sin el
consentimiento expreso del titular de los derechos autorales, en los casos
de ambientes virtuales de aprendizaje donde se utilizan programas
computacionales y otros adelantos de la tecnología digital, ello presupone
la creación de una copia temporal por cuestiones de necesidad lo que
aparentemente contraviene al derecho de autor. En efecto, es un
requisito sine qua non si tomamos en cuenta el funcionamiento de los
programas computacionales donde el software no es otra cosa que un
conjunto de instrucciones dirigidas a una máquina (hardware) por medio
de un código (source code) susceptible de ser leído que bien pudiera ser
escrito en un medio tradicional como una hoja de papel o grabado en un
instrumento digital (compact disc).
La aparición del e-learning y los distintos programas educativos a
distancia que se ofertan a la sociedad en general, incluyendo carreras de
licenciatura o postgrado de carácter no convencional y que tienen como
finalidad el llevar la educación a los lugares mas recónditos y abrir la
oferta instruccional a mas personas, viene a complicar el panorama de
los derechos de autor y la regulación del fair use en la actividad docente
ya que incluso es el manejo de las competencias informacionales un
referente en cuanto al perfil del docente del presente siglo.
Nuevamente los hechos sociales, más en esta materia de la
virtualidad, van mas aprisa que su regulación jurídica ya que son las
ágiles mentes de los científicos, inventores e intelectuales las que se
adelantan con sus innovaciones a la regulación jurídica de la propiedad
intelectual. La alfabetización informacional en materia educativa afecta a
todos los actores del proceso educativo tales como docentes, alumnos y
autoridades administrativas.
Por otro lado, las fuentes de información electrónicas y la escritura
digital son factores que inciden en el proceso educativo y que viene a
dificultar la certeza para determinar la paternidad de una obra científica y
literaria así como su uso leal en todos los aspectos de la vida cotidiana,
incluyendo la práctica docente.

48
Es tanta la importancia de la educación virtual con la mediación de un
artefacto entre el usuario y la información y el uso de los software
educativos que ciertamente ya son equiparados a la categoría de obras
literarias tanto en los tratados internacionales en materia de propiedad
intelectual como en las propias legislaciones de los distintos países,
siendo el reto de los actores de la educación el incorporar a su práctica
docente competencias informacionales.
IV. REGULACIÓN DEL ―FAIRUSE” EN LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA
a) Copyright Act de 1976
Tomando en cuenta que los derechos de autor son exclusivos mas no
absolutos, la ley norteamericana de 1976 vino a normar una serie de
criterios adoptados por los tribunales norteamericanos tiempo atrás de
conformidad con los principios del Common Law, criterios que vinieron a
conciliar los intereses del titular de los derechos de autor y el bien común
de la sociedad siempre teniendo como finalidad el desarrollo del
conocimiento.
Esta ley establece que en ciertas condiciones y para ciertos
propósitos, el usuario puede utilizar la obra protegida sin necesidad de
solicitar autorización del titular, por ejemplo para fines críticos, de
comentario o informes noticiosos.
Según la doctrina del “fair use”, cualquier tercero puede hacer uso de
la obra protegida y aunque técnicamente está violando los derechos del
titular, no incurre en ningún tipo de responsabilidad porque se considera
que el propósito fundamental de esta corriente de pensamiento es
fomentar el aprendizaje y el desarrollo intelectual tomando como base
conocimientos ya comprobados científicamente.
En efecto, la Ley de 1976, bajo la sección (artículo) 107 estableció que
el uso leal de un trabajo protegido no constituye violación al derecho de
autor aun y cuando implica una trasgresión técnica a la sección (artículo
)106, toda vez que de manera expresa el uso honesto se aplica a los
casos de crítica, reportes de noticias, en la docencia (incluyendo múltiples

49
copias para el uso en el salón de clases) y para fines de investigación,
aunque la excepción no se limita a estos campos.
Sin embargo para estar en condiciones de determinar un uso justo de
trabajos protegidos es necesario que el juzgador analice en el caso
concreto los siguientes factores:
1.- En primer lugar debe analizarse tanto el propósito como el carácter
del uso, incluyendo si es de naturaleza comercial o si por el contrario se
trata de fines educacionales sin ánimo de lucro. Si el uso de trabajos
protegidos es utilizado para fines no lucrativos o educacionales, estamos
en presencia de una presunción de un uso debido, salvo los extremos
que veremos más adelante.
2.- La naturaleza del trabajo protegido.- Este factor debe analizarse
tomando en cuenta si la obra se refiere a hechos de la vida real o si por el
contrario se trata de una obra de ficción donde resalte la creatividad de su
autor. Además el juzgador debe tomar en cuenta si la obra fue publicada
o es inédita, si se trata de un trabajo artístico, etc.
3.- Cantidad y sustancialidad de la porción del trabajo original utilizado
como un todo. Aquí no solo es necesario adoptar un criterio cuantitativo
respecto a la extensión de la reproducción por parte del usuario sino que
es necesario tomar en cuenta en qué medida las copias constituyen la
parte más importante de la obra protegida.
4.- El efecto de su uso en el mercado (o mercado potencial) para el
trabajo original. Se trata de un requisito de suma importancia que debe
ser analizado a la luz de los factores anteriores en virtud de que las
obras literarias y artísticas pueden utilizarse mediando la condición
suspensiva de que no se afecte la explotación normal de la obra,
extremos que vendrían a afectar el patrimonio económico del titular del
trabajo protegido.

50
Además, se establece que el hecho de que el trabajo no esté
publicado, por si solo no es suficiente para determinar un fair use sino
que se deben analizar los demás factores.
Resulta importante destacar que estos cuatro factores representan
solo una guía en la cual las Cortes son libres para adaptarlos a
situaciones particulares en su sistema de casos. En otras palabras, estos
factores se encuentran enunciados de manera enunciativa y no limitativa,
por lo que el juez cuenta con un gran arbitrio al momento de resolver el
caso que se les plantee.
b) Teach Act 2002 (The Technology, Education and Copyright
Harmonization Act)
Partiendo de la idea que el “fair use” de acuerdo con la ley de 1976,
se refería únicamente a la educación tradicional, presencial, el Congreso
de los Estados Unidos expidió una ley novedosa que descansaba sobre
la legislación previa sobre derechos de autor que permite a los docentes
copiar documentos o bien utilizar material protegido en un ambiente
pudiéramos llamar tradicional o cara a cara, sin embargo debido a los
adelantos de la tecnología digital y la aparición de la educación a
distancia que involucra un ambiente virtual o no convencional es que fue
necesario reestructurar la legislación sobre derechos de autor existente
para adecuarla a las necesidades del momento.
Esta normatividad clarifica las medidas a implementarse así como los
requerimientos necesarios que deben reunir los expertos en materia de
tecnologías de información y los educandos a fin de sujetarse
debidamente a dicha legislación.
Mientras que en algunos casos la doctrina del ―fair use” cumple con la
normatividad sobre derechos de autor, esta ley aclara las medidas a
implementarse en tratándose de educación a distancia. Esta ley permite
tanto a maestros como alumnos de instituciones acreditadas, sin fines de
lucro transmitir presentaciones de trabajos protegidos como parte de un
curso siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos; en caso de no
cumplir con estos requerimientos, el uso del material deberá encuadrar

51
en la doctrina del fair use o bien será necesario contar con la
autorización del titular de los derechos de autor para considerarse lícito.
A nivel internacional fue el Convenio de Berna de 1886 para la
protección de obras literarias y artísticas, así como el tratado de la OMPI
sobre derecho de autor de 1996, donde se establecieron una serie de
lineamientos generales y se estipularon derechos mínimos a los cuales
debían sujetarse los países miembros lo que conlleva una armonización
de la normatividad a que deben sujetarse los países contratantes.
En los Estados Unidos de América también se han hecho intentos de
armonización de los derechos de autor en materia tecnológica y
educativa. En efecto, fue el Teach Act de 2002, expedida por el Congreso
de los Estados Unidos (The Technology, Education and Copyright
Harmonization Act que vino a ser un complemento a leyes anteriores que
permitían a los docentes la copia de documentos y otros materiales
protegidos en un contexto educativo de carácter presencial.
Con el advenimiento de la educación a distancia y la necesidad de su
reglamentación, en Noviembre del año 2002, se expidió esta ley que
clarifica los usos que son permisibles en la educación virtual. Asimismo
destaca los requisitos que la plantilla de empleados que proporcionen la
información tecnológica debe reunir así como aquellos que los
estudiantes universitarios deben cumplimentar con la finalidad de
sujetarse a la nueva ley.
La nueva ley conocida como Teach Act, clarifica que medidas deben
implementarse en la educación a distancia y otros ambientes educativos
no convencionales.
Se permite que estudiantes y maestros de instituciones educativas
acreditadas y sin fines de lucro transmitan proyecciones y
presentaciones (performances and displays) de trabajos protegidos como
parte de un curso bajo ciertas condiciones, a saber : Debe tratarse de una
institución educativa gubernamental o sin fines de lucro que haya
implementado políticas referentes al derecho de autor así como

52
campañas sobre el respeto a los derechos autorales, haciéndoles notar a
los estudiantes que el material utilizado puede encontrarse protegido por
la ley sobre derechos de autor, además que el material únicamente debe
ser dirigido a estudiantes afiliados a la institución.
Dentro de los beneficios de esta legislación, tal como se ha venido
señalando, es que vino a esclarecer a los actores del proceso de
enseñanza aprendizaje sobre los materiales permitidos y la forma de
presentarlos en una sesión de aprendizaje en un ambiente virtual; de esta
manera, los instructores están facultados para utilizar un rango mayor de
obras en ambientes educativos no presenciales; los estudiantes pueden
participar en sesiones de aprendizaje a distancia de manera virtual
además de que los participantes del proceso educativo gozan de amplia
flexibilidad y libertad cuando se trata de guardar, copiar y digitalizar los
materiales del curso.
V. TEST DE LOS TRES PASOS DE BERNA
Continuando con el tema del fair use o uso honesto y su
reglamentación, encontramos el Convenio de Berna para la Protección
de las Obras Literarias y Artísticas, mejor conocido como Convenio de
Berna, cuyo texto original fue firmado el 9 de septiembre de 1886 en
Berna Suiza y ha sido revisado en varias ocasiones siendo la última en
septiembre de 1979.
La Convención de Berna ha servido de guía y parámetro para todos
los países en materia de regulación de la propiedad intelectual relativa a
la protección de obras literarias y artísticas, conceptos, reservas y
limitaciones sobre derechos de autor y que se convierten en una serie de
directivas o requisitos mínimos que deben adecuarse a las distintas
legislaciones de los países contratantes.
Hemos comentado que el fair use constituye una de las limitaciones
más significativas a los derechos de autor, cuya regulación ha sido la
finalidad de varios ordenamientos tanto nacionales como internacionales.
Un ejemplo de ello es lo que se conoce como la prueba de los tres
pasos, cláusula derivada del convenio de Berna, misma que se incluye

53
en los tratados internacionales sobre propiedad intelectual; actualmente
también aparece en el artículo 13 del acuerdo sobre los ADPIC (TRIPs)
donde se establece que los miembros circunscribirán las limitaciones y
excepciones al derecho exclusivo a:
a) Determinados casos especiales
b) Que no atenten a la explotación normal de la obra
c) No perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular
de los derechos.
En relación al problema que pudiera suscitarse en el primero de los
casos, tal como lo señala Christophe Geiger, “en los países de tradición
continental, cuya legislación contiene una lista limitativa de excepciones,
esta cuestión en realidad no se presenta. Los casos limitativamente
enumerados permiten en general prever, en cierta medida el campo de la
excepción y la condición podría satisfacerse sin mayor dificultad. Por el
contrario, en los países del Common law que contienen un régimen
abierto, con excepciones a la luz de una cláusula del tipo “fair use” o “fair
dealing”, esa condición sí podría representar un problema”.8
En relación al segundo requerimiento, de acuerdo al reporte del grupo
especial de la OMC, de 15 de junio de 2000 (nota 18), éste consiste en
considerar las distintas formas de explotación que generan en la
actualidad un ingreso para el autor así como las que, con toda
probabilidad, son susceptibles de revestir una importancia en el futuro. Se
trata de un concepto por demás vago y subjetivo que deberá adecuarse a
la actividad económica de cada país contratante.
El tercer elemento consistente en no perjudicar los intereses legítimos
del titular de los derechos es consecuencia de las etapas anteriores y se
traduce en el pago de una remuneración equitativa, lo que evitaría que
8
Christophe Geiger , “El papel del test de las tres etapas en la adaptación del derecho de autor a la sociedad de la
información”, e. Boletín de derecho de autor enero- marzo 2007, pp. 5-9

54
se causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor y
afectara la explotación normal de la obra según la opinión dominante.
Este criterio permeó al celebrar el Tratado de libre Comercio de
América del Norte de 1994 entre México, Estados Unidos y Canadá; se
incluye en el artículo 1705 relativo a los derechos de autor que cada una
de las partes protegerá las obras comprendidas en el artículo 2 del
convenio de Berna y en el apartado 5 de este artículo, ratificando los tres
pasos señalados con anterioridad en los siguientes términos.
Apartado 5. Cada una de las partes circunscribirá las limitaciones o
excepciones a los derechos que establece este artículo a casos
especiales determinados que no impidan la explotación normal de la obra
ni ocasionen perjuicio injustificadamente a los legítimos intereses del
titular del derecho.
Esta disposición deja a la legislación interna de cada país
celebrante del tratado para que con base a los tres pasos de Berna
busque normar de manera clara la protección a los trabajos intelectuales
y determine con certeza las limitaciones a los derechos autorales.
VI. EL FAIR USE EN MÉXICO
En nuestro país el fair use o uso honesto ha sido regulado por el
legislador mexicano en forma de limitaciones a los derechos de los
creadores de obras y en ese sentido la ley federal de la materia en el
título VI al referirse a las limitaciones del derecho de autor y de los
derechos conexos, en el artículo 148 establece textualmente:
―Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse
siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin
autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración,
citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, solo en los
siguientes casos:
I. Cita de textos, siempre que la cantidad tomada no pueda
considerarse como una reproducción simulada y sustancial del contenido
de la obra.

Lecturas juridicas número 21

Lecturas juridicas número 21

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Destacado

Destacado (20)

Similar a Lecturas juridicas número 21

Similar a Lecturas juridicas número 21 (20)

Más de Lilia G. Torres Fernández

Más de Lilia G. Torres Fernández (20)

Último

Último (20)

Lecturas juridicas número 21