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Revista epikeia

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revista juridica

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  • 1. 1
  • 2. 2
  • 3. 4 ÍNDICE 1. PRESENTACIÓN Dr Jorge Bernedo Paredes ............................................................................................5 2. DISCURSO DE ORDEN Dr. Bruno Van der Maat .................................................................................................6 ARTICULOS 3. DERECHO Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD: ANÁLISIS DE SUSTENTO FILOSÓFICO Y APLICACIÓN FÁCTICA Cora Castro, Carmen Luz ..............................................................................................14 4. APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTHER JAKOBS AL DELITO DE TERRORISMO Figueroa Martinez, John Leonidas .................................................................................23 5. CREACIÓN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONÓMICO EN AMÉRICA DEL SUR Sánchez Cateriano, Ángela María..................................................................................34 6. ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA: UNA VIEJA TESITURA Ordóñez Choque, Luis Alberto.......................................................................................42 7. ¿ES NECESARIO UN MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL? – PANEM ET CIRCENSES Mamani Centeno, Hugo .................................................................................................52 8. LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMO MOTOR DE LA EFICIENCIA CONTRACTUAL, DESDE LA ÓPTICA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Cusirramos Rodrigo, Fredy Ricardo ...............................................................................62 9. EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI Lizarzaburu Romero, Christian Eduardo.........................................................................72
  • 4. 5 10. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ECONOMÍA Sánchez Cateriano, María Del Pilar ...............................................................................79 11. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERUANA EN PLENO SIGLO XXI ¿MITO O REALIDAD DE LA GLOBALIZACION? Polar Concha, Jennifer Yessenia ...................................................................................84 12. LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA Rodríguez Paz, Joél P. I. ...............................................................................................90 13. LA FINALIDAD Y LOS LÍMITES DE LA LEY – UNA APROXIMACIÓN BÍBLICA Dr. Bruno Van der Maat ................................................................................................96 MISCELÁNEA 14. ANÁLISIS TRANSACCIONAL (ANÁLISIS ESTRUCTUTAL) Mauricio Caro, Mónica...................................................................................................100 15. ¿POR QUÉ DEJARLO PARA MAÑANA? Gómez Muñoz, Marita Del Carmen ................................................................................104 16. ¿QUIÉN ES EL SER HUMANO?: SITUADO EN EL PLANETA, DENTRO DEL COSMOS Gómez Muñoz, José Antonio .........................................................................................107
  • 5. 5 PRESENTACIÓN Esta publicación cobra singular importancia por varios motivos, primero, porque representa una de las expresiones en la producción intelectual de La Escuela de Postgrado de la Universidad Católica de Santa María, con la que se busca proponer nuevos enfoques, apreciaciones y críticas a la información recibida, orientada o descubierta a través de la investigación. Segundo, porque coincidentemente, esta primera versión en formato virtual aparece justo cuando nuestra escuela de Postgrado cumple su XX Aniversario de fundación. Luego, pues, este producto se constituye en una publicación primigenia elaborada y presentada por los alumnos de la Maestría en Derecho de la Empresa en la asignatura de Temas de Docencia Superior Universitaria, contando además con el concurso de docentes y demás alumnos de la EPG. Consecuente con ello, la Revista EPIKEIA, presenta dos secciones: una primera parte relacionada con temas del derecho, como fue el propósito de su aparición y difusión, mas por la acogida del nuevo formato, se incluye una segunda, a manera de miscelánea que incluye aportes de diversas especialidades. También dentro de EPIKEIA se hallará como una parte introductoria un concienzudo discurso del Dr. Bruno Van Der Maat, texto muy elaborado; el cual ha sido considerado como un documento de análisis en la EPG. Los artículos y ensayos académicos nos ofrecen una perspectiva crítica para la reflexión y la opinión de los lectores; quienes, como usted, podrán hacer llegar sus opiniones vía electrónica, en la seguridad de poder contribuir a su mejoramiento y nuevas propuestas de investigación. Finalmente, se quiere hacer un llamado a toda la comunidad del postgrado para la aparición de nuevos números, tanto a docentes como a los especialistas en derecho, para que EPIKEIA se constituya en un foro de opinión y discusión sobre temas normativos, legales y de proyección que van más allá de la misma ley; tal como corresponde a la significación del término griego que ha dado origen al nombre de esta insigne publicación. Agradecemos, muy de veras, a todos quienes han contribuido en la organización, revisión, diseño y publicación de EPIKEIA. Dr. Jorge Bernedo Paredes DIRECTOR DE LA ESCUELA DE POSTGRADO UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA
  • 6. 6 DISCURSO DE ORDEN LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES EN LA UNIVERSIDAD DE HOY 1 Bruno Van der Maat 1. INTRODUCCIÓN Les confieso que no es sin cierto temor que inicio este discurso de orden, centrado en nuestra Facultad de Ciencias y Tecnologías Sociales y Humanidades. Tenemos el privilegio de ser la Facultad con el espectro académico más amplio en nuestra UCSM. Satisfacer a un público que representa siete Programas Profesionales distintos (sin contar los diversos Institutos, segundas especialidades y programas especiales) y que incluye más de una docena de disciplinas académicas distintas no es una sinecura. Sin embargo, quiero asumir el reto presentando una reflexión sobre las Ciencias Sociales y las Humanidades en el mundo Universitario hoy, y aquí. 2. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS Permítanme partir de mi propia profesión, la teología. Una de las particularidades de la teología es que es teleológica, es decir, mira hacia los fines, tiene un horizonte amplio, hasta la escatología, hasta las últimas cosas, hasta las postrimerías. Y desde allí analiza el presente y reinterpreta el origen. Para nosotros la salvación ya está dada, y por ello tenemos la obligación de reinterpretar las implicancias de esa salvación, ya dada pero todavía por realizarse en plenitud, en nuestra realidad. Por ello la teología es una disciplina positiva, diría incluso optimista, porque postulamos un final feliz, de todas maneras. Ahora bien, la manera cómo crecemos hacia ese “happy end” es tarea nuestra, ya que el futuro todavía no está escrito. Esta no es sólo una afirmación teológica, basada en la sublime libertad que caracteriza el ser humano, sino también una afirmación filosófica, hecha entre otros por Karl Popper en su tratado epistemológico sobre “La pobreza del historicismo” de 1957, contra la idea historicista de destino 2 El centro de nuestra mirada no está en el pecado, sino en la salvación. Es una mirada positiva, esperanzadora y muy amplia sobre nuestra realidad, nuestra historia y nuestro futuro. Me parece que puede inspirarnos en cuanto a la mirada amplia y de largo alcance que debería caracterizar también las ciencias sociales y las humanidades que desarrollamos en nuestra Facultad. 1 Docente del Programa Profesional de Teología 2 Cfr. POPPER, Karl (1957/2002) The Poverty of Historicism, London – New York, Routledge Classics.
  • 7. 7 3. UNA MIRADA AMPLIA Y DE LARGO ALCANCE PARA LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS En este aspecto de la mirada amplia e histórica nos distinguimos bastante de muchas otras disciplinas. En primer lugar empezaré por la dimensión histórica. Las ciencias sociales y las humanidades se caracterizan por no quedarse con el último invento, la última moda, sino que siempre tienen una perspectiva histórica. No se puede saber qué es la pedagogía si uno se limita a leer el último libro que acaba de salir sobre el tema. No podemos saber qué significa la comunicación si sólo leemos el último best seller de la especialidad. Ni podemos hacer teología si nos limitamos al último manual de dogmática. Todas nuestras disciplinas necesitan ponerse en perspectiva histórica para ver cómo ha variado la disciplina en el transcurso del tiempo, respondiendo a contextos distintos. Así nos forjamos en nuestra disciplina, en respuesta siempre a una realidad cambiante. Es lo que podríamos llamar una tradición, que se inscribe en el concepto del modelo, no del paradigma3 . Quiero resaltar que no se trata de describir lo que pasó antes para acumular un mero saber de datos del pasado (saber de memoria los títulos de los libros de un autor, conocer el color de los ojos de los filósofos), sino de aprender a pensar a partir de sus pensamientos. No se trata de repetir el pasado, sino de aprender y de producir. En segundo lugar quiero tocar la amplitud de mirada que también nos caracteriza. No se puede hacer psicología si no hay un conocimiento sociológico y antropológico de la sociedad en la que se piensa aplicar la psicología. No es lo mismo ser psicólogo en Yanahuara, en Chachas o en Mollendo. No puede haber trabajo social eficaz sino tomando en cuenta los avances socio- psicológicos, los análisis políticos y económicos del entorno. No se puede reflexionar sobre el turismo si no se combina geografía, historia, economía de transporte, y muchas disciplinas más. Nuestras disciplinas son por excelencia amplias y necesitadas de recibir los aportes de otras disciplinas. Ser profesional nunca puede significar saber todo de una disciplina y nada de otra, porque esta situación epistemológicamente es imposible. Todos debemos ser multidisciplinarios, por supuesto con énfasis en nuestra propia disciplina, pero nunca aislados de las demás. Por un lado la hiperespecialización en una sola disciplina ya no es posible, como tampoco por otro lado hoy en día ya no podemos saber mucho de todo, aspirando a cierta megalomanía narcisista. Ahora bien, en la filosofía de las ciencias se presenta a las ciencias sociales y humanidades como un bloque totalmente distinto al de las llamadas ciencias duras. Sin embargo, este enfoque positivista, propuesto entre otros por Mario Bunge, no resulta tan cierto. En realidad ellas también son multidisciplinarias y de perspectiva histórica, pero todavía sufren (justamente por este enfoque positivista decimonónico) de una peligrosa tendencia a encerrarse en la disciplina propia. ¿Cuántos cursos de historia llevan los matemáticos, los profesionales de la salud, los ingenieros? ¿No es importante saber cómo ha evolucionado la disciplina propia en la 3 Para la diferencia entre ambos conceptos me permito referir a DUPUIS, Jacques sJ (2002) El cristianismo y las religiones. Del desencuentro al diálogo, Santander, Sal Terrae, p. 115.
  • 8. 8 cual uno se especializa? ¿No es importante saber cómo y dónde surgieron los distintos paradigmas matemáticos? ¿No es importante saber cómo se desarrollaron las investigaciones médicas, el estudio de las epidemias, cómo llegó la primera vacuna contra la viruela a nuestro continente a inicios del siglo XIX, sin cadena de refrigeración? ¿No es importante saber cómo los romanos, los chinos, los incas construyeron sus carreteras y puentes? Por supuesto que los profesionales de otras carreras también saben que la visión histórica es importante, pero tal vez no le dan tanta cabida en su plan de estudios, porque les parece que es más importante especializarse y estar al día. Sin embargo, hay que recordar que justamente hoy, cuando todos quieren estar al día y saber lo último que está por salir, la visión histórica paradójicamente se vuelve más importante. Es justamente porque los cambios tecnológicos son tan rápidos y los cambios de paradigma científico ocurren de manera tan seguidos, que es imposible ya estar al día. Habría que estar a la hora, al minuto. Y en esta vorágine de cambios, ¿qué seguridad nos queda si no sólo cambian las tecnologías con una velocidad cada vez más vertiginosa, sino - con ellas - los propios paradigmas que los fundamentan? Frente al riesgo de un total relativismo, según el cual sólo nos queda aceptar toda novedad que se nos viene, podemos por lo menos asegurar nuestra reflexión en un anclaje histórico, que nos puede enseñar qué errores no volver a cometer y qué éxitos adoptar, desde una visión histórica de largo alcance. Lo mismo se puede decir de la amplitud de la visión. En las ciencias duras es cada vez más difícil mantener la visión abierta. El riesgo de hiperespecialización es real. Es una consecuencia directa de la dictadura de la razón occidental, que nos legó la Ilustración. Que no se me malinterprete, no estoy en contra de la razón. Soy un feliz y agradecido heredero de Descartes y de Kant. Sin embargo, Hüsserl ya planteó que la razón sola no puede englobar toda la realidad 4 . Tendríamos que complementar el uso de la razón que heredamos de las luces desde el siglo diecisiete con el humanismo del siglo anterior, que se preocupaba de todo el hombre y de toda la mujer. Esta tradición humanista luego se ha ido perdiendo por el imperio exclusivista de la razón. Es por ello que es tan importante la aproximación a la realidad desde diversas disciplinas sin pensar que uno posee la disciplina madre. Sólo la visión abierta a alternativas, la colaboración con otras disciplinas podrá ayudar a avanzar. 4. LA VERDAD Lo planteado anteriormente tiene implicancias epistemológicas. Para las ciencias llamadas “duras” se busca una verdad demostrable, una verdad de adecuación entre la idea y la realidad, pero de tal forma que hay una sola respuesta a un problema. Sólo existe la disyuntiva “verdadero-falso”. La reflexión se sitúa dentro de un marco paradigmático excluyente. No 4 “Dit onvermogen van de rede om de werkelijkheid zelf te bereiken” (Esta incapacidad de la razón para alcanzar la realidad en sí), Citado sin referencia en: VANHEESWIJCK, Guido (2008) Tolerantie en actief pluralisme. De afgewezen erfenis van Erasmus, More en Gillis (Tolerancia y pluralismo activo, la herencia desestimada de Erasmo, More y Gillis) , Pelckmans – Klement, Kapellen, Kampen, p. 96
  • 9. 9 puedo ser Copernicano y al mismo tiempo Newtoniano o cuántico. No puedo ser euclidiano y al mismo tiempo seguidor de Lobachevsky. No es correcto, en esta visión dura, administrar remedios alopáticos junto con otros homeopáticos. Habría que decir de paso que en realidad la opción verdadero-falso en gran medida no depende tanto de la teoría que la sostiene, sino de la capacidad de medición que uno tiene a su alcance. Cuando se modifica (mayormente cuando se amplifica) esa capacidad de medición, es probable que la verdad que se sostenía cambie5 . No nos olvidemos que toda ciencia llamada dura reposa sobre un conjunto de axiomas que todos los entendidos aceptan sin necesidad de demostrarlos (porque de todas formas eso resultaría imposible). Es justamente la suspensión de la búsqueda de respuestas a las preguntas últimas y fundantes, que permite a esas ciencias concentrarse en la búsqueda delas preguntas penúltimas, o sea de responder a las preguntas que la realidad les plantea6 . Henry Irénée Marrou planteó: “Se puede decir de la física, como Aron lo dijo un día de la historia: ‘que es verdad para todos los que quieren de su verdad, es decir, que construyen los hechos de la misma manera y que se sirven de los mismos conceptos’”7 . En las ciencias sociales y las humanidades no se maneja este concepto de verdad positivista, justamente porque la realidad no es demostrable en toda su complejidad. Allí se maneja un concepto que Tzvetan Todorov ha llamado “verdad-revelación”, donde uno se acerca a la verdad en un continuo proceso de construcción. Así por ejemplo la verdad histórica se revela poco a poco, pero sin dejarse ver nunca en su totalidad8 . Lo mismo se puede decir de cualquier ciencia social o humana. Nos acercamos a la verdad. Con todo ello no quiero insinuar que nuestras disciplinas sean mejores o más equilibradas que la de los demás colegas. Sólo quiero resaltar una enorme responsabilidad que nos toca en el mundo académico: el recuerdo de la riqueza de las ciencias sociales y de las humanidades, nuestro aporte propio que evita que las ciencias, cualquier ciencia, se vuelva meramente técnica y por ende inhumana. Nuestra preocupación por la integralidad misteriosa del ser humano, preocupación epistemológicamente expresada en nuestro método de investigación que busca revelar algo de la complejidad del ser humano, nos convierte como en la memoria y en la conciencia de las ciencias, y, por lo tanto, de la Academia. Sin las ciencias sociales y las 5 Cfr. ESCUDIÉ, Bernard (1983) “Critères de validité ou véracité dans la méthode expérimentale et les sciences de la Nature » (Criterios de validez o veracidad en el método experimental y las ciencias de las naturaleza) en: Critères de véracité en théologie et en physique, Lyon-Genève, Facultés de Théologie, Les Cahiers de l’Institut Catholique de Lyon, nº 10, p. 47. 6 En el fondo nos distingue, por supuesto, una clase diferente de preguntas. Wittgenstein recordaba en su Tractatus-Logico- Philosophicus que “sentimos que incluso si todas las preguntas científicas han obtenido respuesta, nuestros problemas vivenciales todavía no han sido tocados” nº 6.52, citado en: VAN HESWIJCK (2008:71). 7 MARROU, Henri-Irénée (1954/1975) De la connaissance historique (Del conocimiento histórico), Paris, Seuil, p. 215. 8 TODOROV, Tzvetan (1991) Les morales de l’histoire (Las morales de la historia), Paris, Hachette Pluriel, p. 168 sqq.
  • 10. 10 humanidades la universidad se convierte en un instituto tecnológico superior; puede ser que sea tal vez excelentemente superior pero tecnológico de todas formas. Es la visión humanista que podemos aportar que nos debe preservar de la reducción tecnológica-científica. Las CCSSHH reflexionan sobre el tipo de mujer y hombre y el tipo de sociedad que queremos. Nos permiten discernir las limitaciones de los modelos antropológicos y sociales que sustentan las demás ciencias, y nos dan herramientas para enmendar o corregirlos. 5. LOS RETOS DE NUESTRA REALIDAD Hoy en día el modelo socio-económico que impera en el mundo necesita corrección. Zygmunt Bauman (premio Príncipe Asturias junto con Alain Touraine), famoso por su concepto de “liquidez” en la sociedad, en su último libro recuerda algunos problemas actuales graves 9 . Quiero resaltar sólo dos. En primer lugar la tendencia a la exclusión en nuestras sociedades: ya no reciclamos a la población que no sirve en la sociedad, sencillamente la botamos. Hemos pasado de la explotación de ciertos grupos que consideramos marginales a la exclusión de los mismos, porque sencillamente no sirven en nuestro modelo, ni siquiera como mano de obra explotable o como consumidores adiestrables. Son residuales en nuestro sistema 10 . En segundo lugar está lo que llamaría la “obsesión financiera”, problema que ya planteó también el P. Jean Yves Calvez, jesuita, especialista de renombre mundial en Doctrina Social de la Iglesia cuando vino a Arequipa hace tres años. Nuestras economías han dejado de ser primordialmente economías de producción para volverse economías financieras de especulación. Ya no importa la economía real, sino sólo la economía financiera. Una empresa no vale por lo que produce o por su patrimonio y know how. Vale por lo que cotiza su acción en la bolsa. Un país no vale por su patrimonio y por el recurso humano que posee, sino por la posición en la que lo colocan las empresas calificadoras como Moody’s o Standard & Poors sobre bases exclusivamente financieras. Además se han cambiado los perfiles y los pesos relativos de los distintos actores sociales. En nuestro contexto los Estados dejan de asumir su papel protector del ciudadano y se ponen al servicio ni siquiera del sector productivo, sino del sector financiero, como hemos comprobado en las últimas crisis (que fueron por supuesto financieras). Esto cambia la correlación de fuerzas en detrimento del ciudadano y consumidor común. A estos problemas es preciso añadir en nuestro contexto desértico sobre todo, el desastre ambiental que está por caernos encima si no hacemos lo propio para evitarlo o, por lo menos, atenuarlo. 9 BAUMAN, Zygmunt (2010) Living on Borrowed Time (Viviendo con el tiempo prestado), Cambridge, Polity Press. 10 Bauman ya tocó este tema en. BAUMAN, Zygmunt (2005) Wasted Lives- Modernity and its Outcasts (Vidas basura, la modernidad y sus excluidos), Cambridge, Polity Press.
  • 11. 11 Como científicos sociales tenemos la responsabilidad de escrudiñar los signos de nuestros tiempos para en primer lugar observar lo que viene pasando, para luego discernir lo que está detrás de los paradigmas que se nos imponen (como “fuera del mercado no hay salvación”. Por todo ello se vuelve cada vez más indispensable el papel crítico de las ciencias sociales y de las humanidades. 6. IMPLICANCIAS PARA LAS UNIVERSIDADES Si aplicamos lo expresado al rol de las Universidades, nos encontramos con un panorama nuevo. Cada vez más las universidades se pelean por ocupar los primeros puestos en los rankings internacionales. Es un fenómeno que nos viene del mundo de la economía. Me parece que los primeros rankings se establecieron para comparar los programas de Maestrías en Administración de Empresa (MBAs). La demanda por esas maestrías no era académica sino empresarial. ¿Dónde puedo aprender a manejar mejor mi empresa? era la pregunta que se hacían los postulantes a esas carreras. Y, como es obvio, surgió la pregunta ¿cuánto me puede generar como ingreso marginal comparado con el costo? Un sencillo análisis costo- beneficio. Se entiende la preocupación por ese cálculo si recordamos que un MBA en la Harvard Business School pasa fácilmente de los 175,000 dólares 11 . Por ello importantes revistas como The Economist o Business Week empezaron a clasificar las escuelas de administración de empresa según costo, nivel de profesores, cambio de ubicación laboral y nivel de ingresos de los egresados, etc. Esta moda pasó luego a otros programas y al conjunto de las Universidades. En sí es bastante positivo porque despierta la competencia en un mundo académico a veces un tanto letárgico. De allí se pasó a los procesos de acreditación. Sin embargo, sin desmerecer esos esfuerzos, es necesario descubrir también que detrás de esta tendencia existe la misma moda de cuantificar únicamente la utilidad, la preparación para el mercado laboral, con medidas de ingreso y estatus. He aquí una paradoja: mientras más y más estamos convencidos que el desarrollo humano no se puede reducir a una mera medición del PBI per cápita, estamos reduciendo el éxito de una Universidad al ingreso monetario que obtienen sus egresados a corto plazo. Las Universidades se vuelven máquinas de producción de empleados (o de auto-empleados), olvidándose de su función humanizadora. La Universidad corre el riesgo de someterse al mercado. Indicador de esa tendencia son las universidades propiciadas por las propias empresas. Así por ejemplo ITT tiene su propia universidad en Estados Unidos, con, entre otros, una facultad de criminología y otra en ciencias de la salud! La relación entre Universidad y Sociedad debe mantenerse, pero no en el sentido que sea la sociedad que exclusiva y unilateralmente demande a la Universidad que prepare profesionales conforme a sus necesidades, sino que la Universidad tiene que ayudar a la sociedad a preguntarse ¿cuáles 11 Cfr. El libro de DELVES, Philip (2008) Ahead of the Curve: Two Years at Harvard Business School, Broughton, Penguin Press, reseñado en: The Economist, Aug. 9, 2008, p. 79.
  • 12. 12 son esas necesidades? Si asumimos ese papel, estaremos realmente haciendo Universidad y no nos reduciremos a ser escuelitas financiadas por las empresas. 7. IMPLICANCIAS PARA NUESTRA FACULTAD Para terminar quisiera reflexionar brevemente sobre las implicancias de todo lo mencionado para nuestra responsabilidad como Facultad de Ciencias y Tecnologías Sociales y Humanidades en nuestra Universidad. Una responsabilidad primordial me parece la necesidad de (re)introducir el debate impostergable en el ámbito universitario del tipo de hombre y mujer, y del tipo de sociedad que queremos y para el cual formamos profesionales. Ello implicará también (re)introducir la visión de largo plazo en la Universidad. Muchos programas en nuestra Universidad han dejado de incorporar cursos de reflexión ética (como extrañamente ciertas facultades del área de salud por ejemplo), desarrollo humano, filosofía, etc. ¿Acaso no es también responsabilidad nuestra que hayan desaparecido esos cursos de los planes curriculares? ¿Hemos sabido mostrar la calidad de nuestro aporte a los demás, convencerlos con excelencia académica, actualidad, bibliografía reciente, motivación de alumnos, adecuación a disciplinas donde vamos a enseñar? ¿Hemos sido suficientemente polifacéticos para adecuarnos a los programas donde enseñamos? ¿Hemos sabido conservar la esencia y adaptarnos a los distintos contextos? ¿Incluso en nuestra propia Facultad? ¿Tenemos un modelo pedagógico que ofrecer? ¿Un modelo de acompañamiento al estudiante? ¿Un modelo comunicativo? ¿Un modelo de asesoría espiritual? ¿Un modelo de tutoría? ¿Una oferta de esparcimiento? ¿Un plan de desarrollo turístico? Deberíamos estar en la punta de las propuestas a favor de los estudiantes y de la región. En la relación de nuestra Facultad frente a otras Universidades podemos enorgullecernos en varios programas que desde hace algunos años producen revistas serias, con demanda externa. Igual pasa con muchos seminarios o Talleres con cierta tradición ya en Arequipa. Pero no podemos dormirnos en nuestros laureles. Para alimentar las revistas y para mantener el nivel de enseñanza de calidad, es preciso la investigación. 8. LA INVESTIGACIÓN Como recientemente lo recordó el Maestro Luis Jaime Cisneros: La enseñanza va de la par con la investigación. “El supuesto dilema no existe…. No están desvinculadas docencia e investigación. … la investigación constituye el sustrato desde el que se va modificando y recreando la metodología de cada disciplina. La enseñanza y la investigación necesarias son las que reclama esta hora. Pero sin una sólida formación teórica no tiene sentido la investigación empírica. La universidad no puede minimizar sus objetivos al caer en errores de perspectiva, pero tampoco puede negarse al porvenir. Lo que no debe hacer la universidad es una caricatura de investigación. Una universidad moderna no puede reducirse a transmitir el
  • 13. 13 conocimiento. Debe asumir el riesgo del perfeccionamiento. Pero eso exige idea muy perfilada de sus objetivos. “ 12 La investigación tiene que intentar explicar lo que pasa en la sociedad. No puede reducirse a la descripción de la realidad. Si no, recordemos a dos grandes investigadores: Marx y Newton. La decimoprimera tesis de Karl Marx sobre Feuerbach estipulaba: “Los filósofos han interpretado el mundo de diferentes maneras, sin embargo, se trata de cambiarlo” 13 ¡Y eso lo decía como filósofo! Y en cuanto a Newton, no es porque describió la realidad que Newton es recordado hasta hoy como uno de los mayores científicos del occidente. A Newton no lo recuerdan porque contó la cantidad, el tamaño o el color de las manzanas que cayeron del árbol de su huerta. Lo recuerdan porque tuvo la genial intuición de preguntarse ¿Por qué se caen esas manzanas? y de proponer una novedosa teoría sobre la gravedad. La investigación busca respuestas, si se queda en la descripción es pre-ciencia, no hay aporte nuevo. Es preciso elevar el nivel de las investigaciones del nivel pre-científico descriptivo al nivel de respuesta científica que responde a preguntas de ¿por qué?, y no sólo de ¿cuánto? o ¿cómo? Si queremos hacer investigación de alto nivel académico. La investigación tampoco ya se puede hacer en compartimientos estancos, separados. Las ciencias sociales y las humanidades se practican en un concierto de disciplinas, justamente porque el hombre y la mujer no se pueden reducir a una sola dimensión, que sea psicológica, comunicativa, pedagógica o espiritual. Si queremos dar respuestas a la humanidad tenemos que tomarla en toda su complejidad, dejando atrás la visión positivista y reductora que prevalecía en el siglo XIX. Estamos en pleno siglo XXI ya. Tenemos que lidiar con los problemas de hoy para entenderlos y confrontarlos. Para ello nuestra región sur nos puede presentar los problemas, pero nos queda chica si tenemos que buscar respuestas. Para ello debemos elevar nuestra mirada más allá del Misti, incluso más allá de Los Andes. El intercambio de estudiantes y docentes, la oportunidad de conocer otros horizontes, la apertura a otras realidades deberá guiar nuestras políticas en los años que vienen. Las ciencias sociales y las humanidades se han mundializado y tenemos que adecuarnos a ese nuevo reto. 9. CONCLUSIÓN Quiero recordar que tenemos mucha riqueza acumulada. Si bien nuestra Facultad es muy joven, la tradición de los programas profesionales y de las disciplinas que la conforman tiene raíces en la fundación misma de nuestra casa de estudios que está por cumplir medio siglo. No sólo tenemos una herencia que defender sino también un futuro que conquistar. Insisto que tenemos mucha riqueza acumulada, aprovechémosla y compartámosla. 12 Luis Jaime Cisneros. La República 06.06.2010 p. 15. 13 "Die Philosophen haben die Welt nur verschieden interpretiert; es kommt aber darauf an, sie zu verändern", citado en Wikipedia. Artículo Karl Marx, en fecha 16.06.2010.
  • 14. 14 DERECHO Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD: ANÁLISIS DE SUSTENTO FILOSÓFICO Y APLICACIÓN FÁCTICA CORA CASTRO, Carmen Luz MAESTRISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL I. INTRODUCCIÓN – II. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA - III. ANÁLISIS Y DESARROLLO: 3.1.- Privación de la libertad y la alarma social- 3.2.- Análisis de la justificación de la privación de la libertad a la luz de teorías filosóficas: 3.2.1.- Basado en la teoría utilitarista y crítica legal- 3.2.2.- Basado en la postura de Inmanuel Kant - 3.2.3.- Análisis según la teoría de Dworkin y crítica legal- 3.2.4.- En base a la doctrina de H.L.A Herbert Hart - 3.3.-Soluciones planteadas- IV.- CONCLUSIONES – V.- BIBLIOGRAFIA I. INTRODUCCIÓN En el presente ensayo desarrollamos un análisis del derecho fundamental a la libertad, el sustento filosófico de la restricción de éste derecho mediante el uso excesivo de la prisión preventiva, para ello utilizaremos el método descriptivo, analizando esta situación a la luz de diversas teorías filosóficas, contrastando los argumentos que pretenden justificarla, para posteriormente hacer un análisis de la situación actual de la vigencia de este derecho en un estado democrático como el nuestro. Analizamos este tema por ser un problema de actualidad, por la gran cantidad de los presos sin condena que hacinan los penales, en condición de procesados y por tanto presuntos inocentes, tomando en cuenta que la prisión preventiva es una medida excepcional y extrema, que solo se debe aplicar en casos excepcionales y no de forma generalizada, al que sólo se debe recurrir cuando las otras resultan superadas por las circunstancias y reducida al tiempo estrictamente necesario; sin embargo, en la realidad vemos que ésta se convierte en la primera actividad que se realiza en la investigación cuando debería ser la última, aplicación contradictoria con la naturaleza cautelar y residual que le asigna la ley a la prisión preventiva; y, si reparamos en nuestra estadística de privados de libertad veremos que en los últimos años más del 65% de la población recluida en centros penitenciarios, son procesado presuntos inocentes, que han sido privados de su libertad preventivamente II. FORMULACION DEL PROBLEMA El individuo para vivir en sociedad, tiene que estar sometido forzosamente a una autoridad ¿pero a que se debe esta sujeción a un poder tan pronto como se vive en sociedad? ¿Por qué coartar la libertad natural del individuo? Al decir de LUIS ALFONSO DORANTES TAMAYO “A medida que el ser humano es más injusto, más se le debe restringir su esfera de libertad, reduciéndose al mismo tiempo sus
  • 15. 15 derechos”. Una persona irresponsable e injusta es un ser inadaptado para vivir en sociedad y, por tanto, la fuerza del Estado es necesaria para poner un freno a sus desmanes y obligarlo en la medida de lo posible a cumplir sus obligaciones y deberes1 . Dada la moralidad imperfecta del hombre, para que este pueda convivir con sus semejantes, es necesario en nuestros tiempos que se someta al Derecho de Estado, al decir de Dorantes - “el derecho es la libertad, cuando se quieren más derechos se debe pedir más libertad, y si se quiere más libertad se debe ser más justo”, solo al ser humano que es cada vez más ecuánime y responsable de sus actos se le debe otorgar más derechos. Solo el hombre justo tiene derecho a pedir, a exigir más derechos: no los ladrones, asesinos y demás delincuentes 2 . Esta limitación obedece a la imperfección moral del hombre, el día en que los seres humanos cumplan voluntariamente sus obligaciones, sacrificaran su egoísmo, controlaran sus impulsos e instintos naturales, el orden jurídico estatal saldría sobrando, pero como esto no sucede, el Estado con su autoridad jurídica, viene a suplir la insuficiencia de la moralidad humana Chichizola 3 , sostiene que el imputado dentro del proceso penal tiene derechos fundamentales que se deben respetar antes, durante y después del proceso, sea cual fuere su consecuencia, de tal manera que los intereses en juego durante el proceso penal son de un lado, la represión estatal o “ius puniendi” y del otro, la libertad del imputado, de ahí que sea necesario conciliar al momento de ordenar la prisión preventiva el derecho del imputado a que se respete su libertad individual con el derecho del Estado de ejercer su pretensión punitiva, tarea compleja por cuanto muchas veces el Estado convierte al propio proceso en instrumento de represión, así el proceso es susceptible de ser empleado como amenaza o coerción El hombre por el solo hecho de ser imputado de la comisión de un delito por grave que sea éste no pierde los derechos inherentes a toda persona humana, tan solo se ven restringidos algunos de ellos como la libertad, la cual es restringida pero de ninguna manera arrebatada. Sin embargo, cuando se aplica la prisión preventiva como primera medida a la que se recurre, pareciera que se le aplica con los mismos fines de la pena, a pesar que como medida cautelar no tiene una función preventiva, protectora y resocializadora ni mucho menos persigue fines de curación, tutela y rehabilitación. Los defensores del uso generalizado de la prisión preventiva utilizan la siguiente lógica: “primero lo encierro y después lo excarcelo”, lo que es un contrasentido pues si después lo voy 1 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofía del Derecho, 2da edición, México, Editorial Castillo Hermanos, 2000 2 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Ob.cit. 3 Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la excarcelación y la eximisión de prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología. Editorial Desalma. Bs.Aires. 1986. p. 87
  • 16. 16 a soltar, ¿Para qué lo encarcelo? Eso no tiene mayor sentido. Tiene sentido en todo caso, dictar la prisión preventiva si la voy a hacer efectiva (sentencia) pero no lo dictar dicha medida a gran número de inculpados y después soltarlo (pena suspendida, absuelto etc). Este es el absurdo. Dada la existencia en nuestro medio de gran cantidad de presos sin condena que hacinan los penales, en condición de presos preventivos, es que vamos a analizar la pretendida justificación de la privación de la libertad (prisión preventiva), desde el punto de vista del sustento filosófico. En el presente ensayo nos formulamos las siguientes preguntas: ¿Cuál es la filosofía que sustenta la privación de la libertad? ¿Existe justificación para privar de la libertad a una persona? ¿La privación de la libertad constituye un atentado a los derechos fundamentales de la persona humana, que es sacrificada en aras de lograr un fin colectivo social de protección de la sociedad frente a los peligros de la delincuencia? ¿Para lograr el bienestar de la sociedad, los criminales deben ser segregados en definitiva de ella y ser enviados a un lugar apartado en donde se devoren los unos a los otros ¡Que las alimañas convivan con las alimañas, y los humanos con los humanos!? III. ANÁLISIS Y DESARROLLO La Libertad personal es un valor y un derecho fundamental dentro del sistema democrático, de allí que su nivel de protección constitucional y la vigencia efectiva que alcance en la actualidad resulten verdaderos test para evaluar el grado de desarrollo de las institucionales democráticas en una sociedad y la madurez de sus autoridades en el respeto a uno de los pilares básicos del estado de derecho 4 , en la actualidad no se concibe que un Estado moderno no tenga como principios básicos de su estructura jurídica, normas que declaren y tutelen los derechos de la persona humana, entre ellos de la libertad personal5 . La persona humana es el fin supremo de toda la sociedad, uno de los factores indispensables para su realización tanto moral, ética y física es la libertad humana, no pudiendo establecerse o practicarse conductas dirigidas a limitar tal libertad. El ser humano llega al mundo con un conjunto de derechos esenciales, y después del derecho a la conservación de la existencia y de la integridad moral y física, el que le precede en importancia, es la libertad individual, como actividad constante que tiene el hombre para ejercer sus actividades, tanto morales como físicas. 4 Comisión Andina de Juristas. Revista. La Constitución de 1993 Análisis y Comentario N° 11 Perú, 1ra edición. diciembre 1995. Artículo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad personal, detención arbitraria y habeas corpus. 5 Burgos Mariño Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Privada San Pedro. 2002
  • 17. 17 3.1. LA PRIVACION DE LA LIBERTAD Y LA ALARMA SOCIAL No se puede justificar la adopción de un mandato de prisión preventiva en la alarma social producida por el delito que se le imputa al procesado, pues la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena y la prisión preventiva no puede ser considerada como una pena anticipada. Es cuestionable la argumentación de que la sociedad puede utilizar el derecho para proteger a la sociedad a través del uso extendido de la prisión preventiva, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, no existe sentencia condenatoria firme y al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia, pues la privación de la libertad, siempre debe considerarse como la última ratio a la que se debe apelar, es decir, sólo se debe privar de libertad en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual "la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general6 ", y también la interpretación que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos Con la aplicación excesiva de la prisión preventiva, la proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo (privado de su libertad) en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio, recluyéndolo en un establecimiento penitenciario La justificación de esta privación de libertad, requiere mayor análisis, pues se debe sopesar si el interés social o colectivo es superior y preferible al interés particular del demandante (privado de su libertad). Mientras que el interés del procesado es recuperar su libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la verdad de los hechos en la sentencia. A mi criterio, eliminar a una persona de la sociedad, encerrándolo en una prisión, como primera medida, cuando aun no se tiene la certeza de que cometió un delito, supuestamente para proteger a la sociedad de un “posible” peligro contra ella, es injustificable, pues trastoca todos los principios jurídicos en una sociedad democrática. 6 Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto Internacional de derechos Civiles y Politicos. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm ( 30-06-2010)
  • 18. 18 3.2. ANÁLISIS DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD A LA LUZ DE TEORÍAS FILOSÓFICAS 3.2.1. Basado en la teoría utilitarista y crítica legal Analizamos este problema a la luz de las Teorías Utilitaristas de Jeremy Bentham, John Langshaw Austin y Enfoques Económicos, según las cuales al adoptar la restricción de la libertad se tiene que subordinar la libertad individual ante los fines colectivos de la sociedad que promueve el bienestar social, así se justificaría la privación de libertad de los inculpados para proteger a la sociedad del peligro de que éste volverá a cometer delitos7 . Siguiendo esta teoría entendemos que la gran mayoría de normas y leyes que disminuyen la libertad -por ejemplo, la medida cautelar de prisión preventiva- se justifican por razones utilitarias, porque favorecen el interés o bienestar general, puesto que si –como expresa Bentham- toda ley es una infracción a la libertad- no se priva de cosa alguna que tenga derecho a tener. A mi parecer ésta no puede ser justificación para el uso extendido de la prisión preventiva, coincido con Dworkin con que el utilitarismo se ha convertido en un obstáculo para el progreso moral, porque los objetivos sociales de bienestar y seguridad ciudadana solo son legítimos si se respetan los derechos de los individuos, 3.2.2. Análisis según la teoría de Dworkin y crítica legal Procedemos a analizar la privación de la libertad de acuerdo a la Teoría de Dworkin 8 , en base a dos conceptos fundamentales: Las directrices, referidos a objetivos sociales que se deben alcanzar, pues se consideran socialmente beneficiosos, por tanto se dan a nivel de políticas públicas de lucha contra la criminalidad implementadas por el Estado, guiado por cuestiones de seguridad. Los Principios hacen referencia a la justicia y equidad, los principios son razones para decidir en un sentido determinado, informan las normas jurídicas concretas. Al momento de decidir la privación de libertad (prisión preventiva) de un imputado por algún delito, se debe analizar su justificación en base a principios y directrices, de manera que si se percibe que existe un conflicto entre el bien sacrificado de libertad y la política de bienestar de la sociedad, es decir si existe una confrontación del Principio de la libertad individual vs. Directriz: políticas de Bienestar de la sociedad, debemos determinar si alguno de ellos puede descender al nivel del otro, para ver cual es el que debe primar entre ambos, primero vemos si el principio de libertad individual puede descender al nivel de directriz, lo que es imposible por ser un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, segundo 7 En: Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofía del derecho. Maestría de Derecho Procesal y administración de Justicia UCSM. 2004 8 Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. España, 7ma. impresión junio 2009
  • 19. 19 procedemos a analizar si la directriz políticas de protección de la sociedad puede elevarse al nivel del principio, lo que analizando el caso no es posible, dado que pueden existir otras formas de proteger a la sin necesidad de violar ningún derecho fundamental de la persona. Por tanto, este dilema se debe resolver conforme a los Principios (Libertad individual) y no a las directrices y, desterrar la costumbre de privar de libertad a procesados, presuntos inocentes en forma generalizada con fines de protección de la sociedad, cuando no hay justificación alguna, por lo que una teoría política que sostenga el carácter absoluto de la libertad individual no reconocerá razón alguna para no asegurarla Esta ponderación de la libertad como principio y la política de protección a la sociedad se grafica de la siguiente manera: DIRECTRIZ VS PRINCIPIO  Protección de la sociedad. Políticas de Bienestar general y seguridad ciudadana  Otorga una sensación de protección de la delincuencia  Se puede buscar otros mecanismos de protección más eficaces, que no viole un derecho fundamental como la libertad personal  Libertad individual, derecho fundamental en una democracia  Garantiza un derecho humano en beneficio de todos los seres humanos  Violar este derecho equivale a infringir la naturaleza y dignidad de la persona.  La libertad individual es un derecho y no un objetivo porque los ciudadanos tienen derecho a esa libertad como cuestión de moralidad política, el que no debe ser sacrificado en una democracia 3.2.3. En base a la doctrina de H.L.A. Herbert Hart En base a la doctrina de Hart se parte del siguiente argumento: a un hombre se lo presume inocente mientras no se ha demostrado que es culpable y por lo tanto un sospechoso acusado tiene derecho a estar en libertad antes del proceso, independientemente que la mayoría de la sociedad se beneficie o no 9 , entonces nos preguntamos ¿El uso excesivo de la prisión preventiva detención preventiva contradice los principios morales que están en la base de las doctrinas jurídicas? Yo creo que sí, pues como señala Hart, el gobierno debe mostrar un mínimo de respeto incluso a los acusados y tratarlos como seres humanos y no como saldos, este principio configura la doctrina de que un hombre es inocente mientras no se demuestre que es culpable y nos ayuda a explicar porqué esta mal enviar a prisión a un hombre que espera ser procesado, sobre la base de una predicción según la cual podría cometer más delitos si se lo dejara en libertad. Pues una predicción como ésta si es correcta, debe basarse 9 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.
  • 20. 20 en la opinión de que un individuo es miembro de una clase que tiene determinados rasgos que lo hacen más susceptible de cometer delitos que otras clases y es injusto encarcelar a alguien sobre la base de un juicio referente a una clase, por más exacto que éste sea, porque así se le niega su derecho a ser igualmente respetado como individuo. 3.2.4. Basado en la postura de Inmanuel Kant Al decir de KANT el máximo de los valores es la libertad individual, gracias a este cada uno puede diseñar su proyecto de vida, para ello es necesario gente que colabore a este fin, lo que solo es posible viviendo en sociedad, por tanto para vivir en sociedad tenemos que dominar nuestra voluntad a través de reglas; asimismo expresa que “no hay más que un derecho nato y natural: la libertad 10 . En el caso de los inculpados por la comisión de un delito, éstos deben ser responsables de sus actos, en tanto la sociedad busca protegerse de la criminalidad y la mejor forma de hacerlo sería EVITÁNDOLO, es mejor evitar que combatir, entonces, ¿Qué se debe hacer para evitar la criminalidad? Si a todos desde edades tempranas nos enseñaran a no coger nada ajeno ni un alfiler, el primero que infrinja esta norma, debería ser sancionado, para lograr un efecto PREVENTIVO y evitar que esta conducta se generalice, pues si sancionamos esta falta a una regla a la primera vez, se generaría un espacio no contaminado en la sociedad, con quienes podemos trabajar aislándolos del entorno y sometiéndolos a un programa de educación. Pues la delincuencia nace cuando se generaliza una inconducta, ya que en un sitio donde se acostumbra a coger cosas ajenas, no afectara en nada que uno lo haga varias veces, pues actúa conforma a la GENERALIDAD, entonces uno más no importa, de esta forma se aprende la delincuencia, en un medio donde se toleran ciertas inconductas. 3.3. SOLUCIONES PLANTEADAS Ante el caso planteado no podemos asumir una postura dogmática, es indispensable buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado más en la venganza y la retribución que en el arreglo y reparación del daño. Debido a la gran cantidad de presos en condición de procesados en los establecimientos penitenciarios, pareciera tanto en el sistema judicial como penitenciario que la persona no cuenta, parece que su institucionalización los ha llevado a degradar a los hombres y mujeres a ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la cárcel actúan, son considerados irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin tomar en cuenta la dignidad inherente de toda persona humana, negando el principio señalado por KANT de nunca considerar a una persona como un medio sino siempre como un fin, dado que lamentablemente las cárceles no brindan un medio propicio para la resocializacion del preso, haciendo utópico la finalidad de la reinserción, reeducación y rehabilitación del penado a la sociedad. Lo fundamental es encontrar la solución justa e intermedia entre los derechos de la sociedad atemorizada por la comisión del delito y los de la persona imputada, cuyas garantías 10 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.
  • 21. 21 individuales se ponen en peligro. La solución sería entonces no ordenar la prisión preventiva automáticamente en todos los casos, en no transformarla en la generalidad,- en una pena, como considera Carnelutti- y reemplazarla por medidas alternativas tales como la comparecencia con o sin restricciones etc., no prolongarla innecesariamente, limitarla y facultar al Juez a reemplazarla con otras medidas cautelares. Entonces la decisión de dictar mandato de detención debe ser la excepción y no la regla, ya que con ella se priva de libertad a quien aún es inocente, al no existir sentencia es su contra, pues es preferible tener un culpable libre que un inocente en la cárcel. Por tanto planteamos que para privar de libertad al imputado, a través de la prisión preventiva se deben cumplir TAXATIVAMENTE los requisitos legales que establece el Código Procesal Penal y no el criterio discrecional del Juzgador, pues si una de las grandes razones de su aplicación es que el imputado eluda la acción de la justicia, no es justificable su aplicación en delitos menos graves, reprimidos con penas cortas de libertad, tampoco a personas que garanticen su permanencia y anulen el peligro de fuga, asimismo para disminuir sus efectos se deberán efectuar las reformas procesales a favor de la economía y celeridad procesales que eviten las prolongadas detenciones IV. CONCLUSIONES Primera.- Ante el problema de la gran cantidad de presos sin condena que hacinan los penales, es indispensable buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado más en la venganza y la retribución que en el arreglo y reparación del daño, pues pareciera que se evalúa la eficacia del sistema de justicia penal por la cantidad de presos que produce, y dada la gran cantidad de éstos, habría que concluir que el sistema se ha mostrado eficaz, ya que ha respondido al aumento de la criminalidad elevando notoriamente su tasa encarcelamiento; posición errada a nuestro criterio, pues incrementando las tasas de encarcelamiento el problema de la delincuencia no disminuye, muchas veces al contrario se convierte en un factor criminógeno, al recluirlos en penales que no brindan las condiciones mínimas para la rehabilitación, llevando a degradar a estas personas mediante su encierro a ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la cárcel actúan, siendo considerados irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin tomar en cuenta la dignidad inherente de toda persona humana, negando el principio señalado por KANT de nunca considerar a una persona como un medio sino siempre como un fin. Segunda.- Coincido con la tesis de Dworkin, en el sentido que el utilitarismo se ha convertido en un obstáculo para el progreso moral, porque los objetivos sociales de bienestar y seguridad ciudadana solo son legítimos si se respetan los derechos de los individuos, como el derecho a la libertad, por tanto no es justificado recurrir a la aplicación excesiva de la prisión preventiva privando a una persona de su libertad cuando se presume inocente, so pretexto de la necesidad de proteger a la sociedad, pues ninguna directriz, política ni objetivo social colectivo puede prevalecer frente a un autentico derecho constitucional fundamental como la libertad.
  • 22. 22 Tercera.- La justificación pretendida de privar de libertad a una persona como primera medida (uso excesivo de prisión preventiva), por prevención a algo que “podría cometer” o que “probablemente ha cometido” para proteger a la sociedad no tiene sustento, en aras de objetivos de política criminal, pues la sociedad ha aceptado multitud de riesgos que hace mucho más peligrosa la vida tales como el uso de automóviles, ir a la guerra etc., los cuales incrementan enormemente la probabilidad de que los hombres sufran un daño que no podían prever. Cuarta.- La mayor violación del derecho fundamental a la libertad se da a través de la administración de justicia, por la gran cantidad de procesados que se pasan meses y años sin condena, lo que representa la más grave intromisión que se puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo sin que exista una sentencia condenatoria, el cual es incompatible con el modelo actual de estado democrático del Perú, por tanto, se debe buscar otros mecanismos de protección social que no violen derechos individuales. V. FUENTES BIBLIOGRAFICAS 1. Burgos Mariño Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Privada San Pedro. 2002. 2. Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la excarcelación y la eximición de prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología. Editorial Desalma. Bs.Aires. 1986. p. 87. 3. Comisión Andina de Juristas. Revista. La Constitución de 1993 Análisis y Comentario N° 11 Perú, 1ra edición. diciembre 1995. Artículo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad personal, detención arbitraria y habeas corpus. 4. Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofía del Derecho, 2da edición, México, Editorial Castillo Hermanos, 2000. 5. Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. España, 7ma. impresión junio 2009. 6. Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofía del derecho. Maestría de Derecho Procesal y administración de Justicia UCSM. 2004. 7. Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm (30-06-2010).
  • 23. 23 APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTHER JAKOBS AL DELITO DE TERRORISMO FIGUEROA MARTINEZ, John Leonidas MAESTRISTA EN DERECHO PENAL SUMARIO: 1. Consideraciones Generales. 2. Definición del Delito de Terrorismo. 2.1 Bien Jurídico Protegido. 3. Consecuencias del Delito de Terrorismo. 4. Derecho Penal del Enemigo de Günther Jakobs. 4.1 El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad. 4.2 El terrorista como Autor por Convicción. 4.3 Criterios de Günther Jakobs con relación al Derecho Penal del Enemigo. 5. Referencias Bibliográficas. 1. CONSIDERACIONES GENERALES El terrorismo que aflora y además asoló ya dos décadas en territorio peruano en los gobiernos de Belaunde, García y Fujimori, trajo consigo una serie de violaciones a los Derechos Fundamentales, violándose un valor supremo que es la “Dignidad del ser Humano”, violaciones diseminadas en sus distintos aspectos; tales como, atentados contra la vida, contra el patrimonio público y privado, violencia física, violaciones sexuales, desapariciones forzadas, secuestros, tortura; responsabilidad, que es compartida por ambos mandos, “los terroristas y las fuerzas armadas”, éstos últimos con la aquiescencia del Estado, siendo preciso el del Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, a través de una guerra sucia. Muchos afirman que sin la intervención del ex presidente Fujimori, no se habría desterrado al terrorismo, pero se debe dejar muy en claro, que no puede ser loable y quedar en el anonimato el cúmulo de personas inocentes que perdieron la vida y hermanos que cumplen condena por actos que nunca realizaron, se hizo mal en dar tanta libertad a las fuerzas armadas, tanta lagrima derramada deseosa de alcanzar justicia no pueden quedar echadas en algún rincón baldío y, a lo lejos la risa de la impunidad. Por otro lado, los actos de los terroristas no están justificados, bajo ningún pretexto, además, no se puede pretender aplicar doctrinas comunistas que no encasillan con la realidad de nuestros pueblos, y peor aún, a través del costo social que es la vida de los seres humanos. Bien hace en afirmar el Sociólogo y Doctor en Etnología y Antropología Aureliano Turpo Choquehuanca1 : “que los clásicos del Marxismo hicieron grandes esfuerzos para sustituir la explotación capitalista en Europa, sin embargo, equivocaron su camino ideológico, político y económico al convertirlos en dogmas de salvación terrenal, hecho que aprisionó la conciencia del individuo hasta convertirlo en un fundamentalista de la violencia, para de esta manera darle validez histórica a la llamada lucha de clases que no es otra cosa que el autogenocidio en nuestros territorios”. 1 TURPO CHOQUEHUANCA, Aureliano. “Ideología y Política Cósmica Kechua”, ediciones Kioshi – oso tranquilo, Puno – Perú, p. 12.
  • 24. 24 Siendo el delito de terrorismo una de las preocupaciones que mantuvo en intranquilidad a nuestro Estado, lo que permitió una legislación basta sobre el particular. Hasta la fecha, las normas promulgadas desde el Decreto Legislativo 46 de 1981 (primera ley antiterrorista) superan las cuarenta. Sin embargo, nuestro Código Penal, ya había previsto la represión para estos atentados, entre los delitos contra la seguridad pública, inspirados en el frecuente “terrorismo a la bomba” del anarquismo. Por su parte, los delitos contra la tranquilidad pública, reprime la amenaza de comisión de dichos actos2 , quedando como último el Decreto Ley 25475. 2. DEFINICIÓN DEL DELITO DE TERRORISMO El delito de terrorismo se puede definir como: Una actividad planificada que, individualmente o con la cobertura de una organización, con reiteración o aisladamente, y a través, de la utilización de medios o la realización de actos destinados a crear una situación de grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden político constituido3 , el terrorismo puede configurar otros delitos específicos ya sea contra las personas, ya sea contra la libertad, contra la propiedad, contra la seguridad común, contra los poderes públicos, contra la tranquilidad pública y el orden constitucional o contra la administración pública. Sin embargo, el terrorismo puede estar incluido dentro de los delitos de intimidación pública, amenazas con la comisión de un delito de peligro común, en cambio, en definición de Jiménez de Asúa, para quien el terrorismo es la “corrupción de delincuencia política pura” 4 . En ese orden de ideas podemos llegar que en el delito de terrorismo prevalecen tres ideas básicas para delimitar el terrorismo: a) los medios empleados (explosivos, estragos, homicidio, uso de la internet para la apología), b) el resultado alcanzado (pánico, terror colectivo) y; c) finalidad político social. 2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Según J. Bustos5 : Los bienes jurídicos, por tanto, son relaciones sociales concretas. La vida, la libertad, la salud sin perjuicio de ser valores naturales, en cuanto bienes jurídicos son protegidos frente a conductas humanas, por tanto, éstos bienes, son “indispensables para la convivencia humana en sociedad 6 . El comportamiento personal del hombre en sociedad no debe lesionar bienes jurídicos; más aún, debe abstenerse de realizar conductas que signifiquen 2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Delitos Contra la Seguridad Pública Delito de Terrorismo”, ediciones Populares Los Andes, 1era edición 1981, Lima – Perú, p. 150. 3 MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo". En Actualidad penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000, p. 1010. 4 JIMENEZ DE ASÚA, Luis. “Terrorismo, en la Criminalística”, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, 1951, p. 63. 5 BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”, volumen I. Editorial Trotta, Madrid 1997, p. 58. 6 MUÑOZ CONDE Francisco y HASSEMER Winfried, “Introducción a la Criminología y al Derecho Penal”, editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1989, p. 103.
  • 25. 25 siquiera un peligro para los bienes jurídicos. Por eso, son relaciones sociales concretas, esto es, relaciones entre personas que adquieren significación de bien jurídico en cuanto son confirmadas por la norma. El Decreto Legislativo 25475, el bien jurídico que se expresa, recoge una aspiración de apresar a través de la norma una relación social concreta y dialéctica, genéricamente es la “seguridad pública”7 y, específicamente la “tranquilidad pública”8 . Teniendo al autor como enemigo del bien jurídico, según la cual se podrían combatir ya los más tempranos signos de peligro9 . Según Bramont – Arias Torres10 , el bien jurídico protegido en el Delito de Terrorismo es la Tranquilidad Pública, las Relaciones Internacionales y la Seguridad de la Sociedad y del Estado. 3. CONSECUENCIAS DEL DELITO DE TERRORISMO La Comisión de la Verdad y Reconciliación 11 determinó que el conflicto armado interno vivido en el Perú entre 1980 y el 2000 ha sido el de mayor duración, el de impacto más extenso sobre el territorio nacional y el de más elevados costos humanos y económicos de toda las historia republicana. El número de muertes que ocasionó este enfrentamiento supera ampliamente las cifras de las pérdidas humanas sufridas en la guerra por la independencia y la guerra con Chile –los mayores conflictos en los que se ha visto involucrados nuestro país–. La CVR ha estimado que el número más probable de peruanos muertos o desaparecidos en el conflicto armado interno se sitúa alrededor de las 69 mil personas 12 . Con esta metodología estadística, la CVR ha estimado que 26,259 personas murieron o desaparecieron a consecuencia del conflicto armado interno en el departamento de Ayacucho entre 1980 y 2000. Si la proporción de víctimas calculadas para Ayacucho respecto de su población en 1993 hubiera sido la misma en todo el país, el conflicto armado interno habría causado cerca de 1.2 millones de víctimas fatales en todo el Perú, de las cuales aproximadamente 340 mil habrían ocurrido en la ciudad de Lima Metropolitana, el equivalente a la proyección al año 2000 de la población total de los distritos limeños de San Isidro, Miraflores, San Borja y La Molina. 7 Se entiende por, Seguridad Pública, como una razonable esperanza de no ser víctima de agresiones, lleva inscrito un elemento espiritual, relativo al sosiego de amplios sectores de la población. 8 Se entiende por, Tranquilidad Pública, como el cotidiano acontecer sin sobresalto, la pacífica coexistencia social. 9 JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la Lesión de un Bien Jurídico estudios de Derecho Penal", UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997, p. 295. 10 BRAMONT – ARIAS TORRES, Luís Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen,” Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, editorial San Marcos, 4ta edición, Lima – Perú, p. 558. 11 Versión Abreviada del Informe Final de La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú, 1era edición 2004, Lima – Perú. 12 El número calculado es 69,280 víctimas fatales, en un intervalo de confianza al 95%, cuyos límites, inferior y superior son 61,007 y 77,552 personas respectivamente.
  • 26. 26 La causa inmediata y fundamental del desencadenamiento del conflicto armado interno fue la decisión del Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso (PCP- SL) de iniciar una “guerra popular” contra el Estado Peruano. Esta decisión se tornó en un momento en el cual, luego de doce años de dictadura militar, la sociedad peruana iniciaba una transición democrática ampliamente respaldada por la ciudadanía y por los principales movimientos y partidos políticos nacionales. El PCP – SL, quien provocó el mayor número de víctimas fatales, sobre todo en la población civil. De acuerdo con los testimonios recibidos, el 54% de las víctimas fatales reportadas por CVR fuero causadas por Sendero. La estrategia de esta agrupación implico en uso sistemático y masivo de métodos de extrema violencia y terror, y desconoció deliberadamente las normas básicas de la guerra y los principios de los derechos humanos. Pues, así la CVR ha constatado que, paradójicamente, las etapas más intensas del conflicto, en las cuales murieron la mayoría de las víctimas y en las que los agentes del Estado cometieron la mayor cantidad de violaciones de derechos humanos, corresponde a periodos en los que el país estaba gobernado por regímenes civiles electos democráticamente, de lo que puede colegirse es, que este tipo de terrorismo genera la contrapartida: el terrorismo de Estado, el secuestro, la desaparición de personas, ejecuciones extrajudiciales y la tortura, son los medios que emplea el control social más radical: fuerzas políticas y militares 13 . El Estado no tuvo capacidad para contener el avance de la subversión armada, que se expandió en pocos años a casi todo el país. Los gobernantes civiles aceptaron la militarización del conflicto y, abandonando sus fueros, dejaron la conducción de la lucha contrasubversiva en manos de las Fuerzas Armadas. Los agentes del Estado –fuerzas armadas y policía-, los comités de autodefensa y los grupos paramilitares son responsables de 37% de los muertos y desaparecidos reportados a la CVR. De este porcentaje de víctimas, los miembros de las fuerzas armadas son responsables de poco más de los tres cuartos de los casos. Es necesario hacer mención que los estragos que se ocasionaron aún quedan como huellas imborrables y, que siguen latentes, por ejemplo en el Departamento de Ayacucho, a través de las investigaciones hecha por la ex alumna de la UCSM se ha demostrado que producto del terrorismo se ha originado el Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto Armado Interno14 . De lo que se colige que quedan secuelas de los atentados terroristas y por parte de las fuerzas armadas. 13 PEÑA CABRERA, Raúl. “Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista”, editora jurídica Grijley, 1era edición 1994, Lima – Perú, p. 53. 14 RAMIREZ MARTINEZ, Carol. “Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto Armado Interno”, Tesis presentado para la obtención de Licenciadas en Psicología, UCSM, 2007.
  • 27. 27 4. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTER JAKOBS La esencia de este concepto de Derecho Penal del Enemigo está, entonces, en que constituye, una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con éste instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos 15 . El concepto de Derecho Penal del Enemigo fue introducido en el debate por Günther Jakobs, en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo, delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido. Y en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas. Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros”16 . Este discurso no solo se ha encontrado acotado a Alemania, sino que en la Península Ibérica, más precisamente en España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías procesales y las reglas de imputación clásicas. En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios y reglas de imputación tradicionales. La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular: en ella se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se 15 JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del Enemigo”, ediciones Civitas, 1era edición 2003, Madrid – España, p. 86. 16 MARÍN FRAGA, Facundo “Derecho Penal del Enemigo” publicado en La Ley Sup Act 15 de febrero de 2005, p. 2
  • 28. 28 produce la flexibilización mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo básico con el derecho penal del enemigo. Ahora bien, esta herramienta deberá ceñirse a lo estrictamente imprescindible para hacer frente a fenómenos de especial gravedad. La aplicación de esta tercera velocidad debería poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminación con el derecho penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabría admitir que éste pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta admisión con reserva y ceñida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma aparentemente cómoda una lógica de emergencia permanente o perpetua. Lo recién apuntado refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminología de Jakobs) irá estabilizándose y ganará terreno17 . 4.1. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD Esta característica del Derecho Penal del Enemigo de no presentarse como Derecho Penal Autoritario, lo enrola dentro de un Modelo Político Criminal de Corte Autoritario, entendiendo por este aquel que posee como principal característica “subordinar completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente, no tiene límites”18 . Así, una Política Criminal que no establece sus propios límites es necesariamente autoritaria. El Derecho Penal de Tercera Velocidad, es menester aludir a cuales son sus bases: la Penológicas, Criminológicas y Dogmáticas en las cuales se sustenta su construcción. Empezando por las Teorías de la Fundamentación Pena o la Penología, la Teoría de la Pena en la cual basa sus cimientos el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, no es otra que la Teoría de la Prevención General Positiva o Prevención Integración, enunciada por Günther Jakobs. El terrorista es un Enemigo porque no comparte los valores comunes compartidos por todos y con su actuar debilita la norma y los valores receptados por la sociedad toda. Así la Pena tiende a restablecer la norma y los valores compartidos por todos evitando el supuesto estado anómico que podría llegar a alcanzarse sino se sancionan severamente estos actos de terrorismo. 17 SILVA SANCHEZ, Jesús. "La Expansión del Derecho Penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001. p. 163 y sgts. El profesor catalán advierte que un derecho penal de tercera velocidad existe ya en lo que hace al Derecho Penal Socio-económico, respecto del que propone su reconducción a la primera o bien a la segunda velocidad. 18 BINDER Alberto M “Política Criminal de la formulación a la praxis” Editorial AD-HOC buenos Aires 1997 p. 35.
  • 29. 29 Tony Blair, escribía que “si queremos garantizar nuestro estilo de vida, no queda otra alternativa que pelear por ella. Esto significa defender nuestro valores, no sólo en nuestros propios países sino en el mundo entero”19 4.2. EL TERRORISTA COMO AUTOR POR CONVICCIÓN El Discurso del Derecho Penal del Ciudadano o Autor por Convicción, parte a nivel Penológico de postulados tales como el Agnosticismo, el Minimalismo y el Aboliciosnimo Penal, entendiendo por tales a por una postura Agnóstica o Negativa de la Pena, como ha enunciado a Zaffaroni a aquella que parte de la concepción que “en toda sociedad existen relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder” 20 y entendiendo que “el modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando da prisión no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye la victima”. Entendiendo por Autor por Convicción, aquel autor que “no se encuentra en un conflicto de conciencia sino que simplemente lo motiva la justicia material de su decisión. Actúa por pura convicción, es decir, motivado por la conciencia del deber pero sin obligación perentoria derivada de la vivencia interna resultante de la contradicción entre lo bueno y lo malo. Se trata sobre todo motivos políticos existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes de actuar” 21 . Esta categoría que resultaba ser univoca aparece por primera vez subclasificada por el autor alemán Günther Jakobs quien distingue entre Autor por Convicción Blando y Autor por Convicción Duro. Así el autor define al Autor por Convicción Blando como aquellos “que cometen delitos, desde luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor según su parecer” 22 . Son ejemplos de Autor por Convicción Blando, un cazador que opina que los periodos de veda para la caza mayor son erróneos desde el punto de vista ecológico, o el médico que considera superada cualquier reglamentación de la intervención del embarazo. 19 GARZON VALLEJO, Iván. “Comunismo al Terrorismo, Contención en el Mundo de la Posguerra Fría”, Universidad Católica San Pablo, 1era edición, impreso en LETTERA GRÁFICA SAC., Arequipa, 2008. P. 112 y 113. 20 ZAFFARONI EUGENIO Raúl -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR Alejandro. “Derecho Penal Parte General” Edirial Ediar Buenos Aires 2000 p. 35. 21 HIRSCH HANS JOACHIM “Derecho Penal Obras Completas” Libro Homenaje Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000 Pág 197. 22 JAKOBS GÜNTHER “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”, Editorial Marcial Pons, Madrid Pág. 699.
  • 30. 30 Por el contrario, en el Autor por Convicción Duro (Autores por Motivos de Conciencia o, mejor, Autores en Conflicto - Konfliktäter). El conflicto entre convicción y Derecho es irresoluble, sino hace caso a su convicción daña a su persona” 23 , dentro de los autores por convicción se encuentran los terroristas. Sin embargo en los Autores por Convicción Duro, como ya se ha mencionado, el no obrar conforme a sus parámetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud, así lo entiende el Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de manifiesto que tras un hecho contrario a la conciencia, en la vergüenza que siente el convenido, ello sería consecuencia de una neurosis compulsiva” 24 . Por su parte el Tribunal Constitucional Alemán definió al Autor por Convicción como “toda decisión ética sería, es decir orientada a las categorías de lo bueno y lo malo...que el individuo experimenta internamente en una determinada situación como forzosa e incondicionalmente obligatoria para el de modo que no podría actuar en contra de ella sin un grave conflicto de conciencia”. Respecto de los efectos o consecuencias dogmáticas del actuar del Autor por Convicción, puede mencionarse que Eugenio Raúl Zaffaroni los incluye en los llamados errores de comprensión, así postula que “son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigírsele la comprensión de la misma, es decir su introyección o internalización como parte de su equipo valorativo. En realidad estos supuestos tiene lugar especialmente cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado valores diferente o incompatibles”25 . Mientras que para Jakobs solo cabría exculpar al Autor por Convicción cuando dicha situación no ocasione ningún perjuicio al ordenamiento jurídico, sin embargo, resulta llamativo lo expresado por el nombrado autor alemán en cuanto “aún cuando es evidente que toda persona, solo puede gobernar su convicción dentro de un marco estrecho existen muy pocas posibilidades de explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurídico, al margen del autor, pues el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formación de identidad no se lleve a cabo de conformidad a derecho”26 . Así también, no percibe al Terrorista no como un “Enemigo” del consenso social, sino como un “Autor por Convicción” o “Autor por Contracultura” dentro de una sociedad del disenso. 23 JAKOBS GÜNTHER. ob. cit. P. 699 – 700. 24 Ibidem. 25 ZAFFARONI EUGENIO Raúl – ALAGIA Alejandro – SLOKAR, Alejandro “Derecho Penal - Parte General” 2da Edición, Editorial Ediar Buenos Aires 2002 Pág 736-737. 26 JAKOBS Günther. Op. Cit., p. 701-702.
  • 31. 31 Dado que, al “Autor por Convicción” no es equiparado con un “Enemigo”, dentro del Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, a nivel dogmático y procesal se le respetan sus garantías como a cualquier otro ciudadano y ser humano. Así quien comete un Acto de Terrorismo, no es un “Enemigo” sino un “Autor con Convicción” un “Autor por Contracultura” a tratar desde un sin numero de ciencias y disciplinas antes de recurrir al Derecho Penal mecanismo que solo a nivel penológico retroalimentara el conflicto. Muy probablemente por que el fenómeno terrorista sea un fenómeno de tal magnitud que requiera una percepción interdisciplinaria tan basta, que lejos se encuentra una sola rama de la ciencia jurídica, como lo es el Derecho Penal de darle solución por si sola. 4.3. CRITERIOS DE GÜNTHER JAKOBS CON RELACIÓN AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO La doctrina del Derecho Penal del Enemigo, se puede tomar como una alternativa, siempre y cuando se respeten ciertos parámetros los cuales no pueden ser vulnerados, lo contrario nos llevaría a pensar a una incorrecta aplicación de ésta doctrina. a) Con relación a los Derechos Humanos: El enemigo sólo pierde ciertos Derechos Fundamentales, como puede ser el Derecho a la Libertad de Movimiento, pero que eso no significa que pierda todos los derechos ni que los derechos que pierda los pierde en toda su intensidad. b) Derechos que se pueden restringir: si nos enmarcamos dentro de un Estado Civilizado, no se podría hablar de una privación de la vida, pues dicha conducta contraviene a la moral 27 . Opinión disímil tienen los intelectuales norteamericanos, como son Fukuyama, Huntington, Glendon, Walser, Novak, Yankelovich, Weigel, entre otros, señalan: “La razón y la cuidadosa reflexión moral también nos enseñan que hay tiempos en los que la primera respuesta ante el mal, y la más importante, es detenerlo. Hay veces en que hacer la guerra no sólo está moralmente permitido sino que es moralmente necesario como respuesta a actos de ominosa violencia, odio e injusticia”. c) El sujeto peligroso es detenido privándosele su libertad. El Derecho Penal del Enemigo es una forma especial de la legítima defensa, principio que es aceptado por todos. Cuando un sujeto agrede a otro, el agredido tiene derecho a defenderse, incluso matando al que lo agredió y esta conducta no es considerada delito de homicidio, pues el agresor pierde el derecho a la vida con su propia conducta. El sujeto que se convierte en enemigo se ha autoexcluido del sistema, es decir, pierde derechos. 27 La ONU, ninguna guerra –entendiendo por guerra el uso desregulado de la fuerza- es moralmente justiciable sobre la base de las iustae causae belli pues la cuestión ha sido superada por el hecho de que la guerra ha sido prohibida por el derecho. Este es precisamente el argumento de Luigi Ferrajoli (2003, p. 215), para quien también es verdad lo contrario, es decir, que la guerra ha sido prohibida porque se ha hecho inaceptable moralmente.
  • 32. 32 d) La doctrina de Jakobs es aplicable a la represión del terrorismo, la criminalidad organizada, tráfico de drogas y determinados delitos sexuales. Los legisladores reaccionan con mayor dureza ante los sujetos más peligrosos. e) El Derecho Penal del Enemigo debe respetar un debido proceso, que se respete garantías como el derecho a la defensa o ser juzgados por un juez independiente. 5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. BRAMONT – ARIAS TORRES, Luís Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen,” Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, editorial San Marcos, 4ta edición, Lima – Perú. 2. BINDER Alberto M “Política Criminal de la formulación a la praxis” Editorial AD-HOC Buenos Aires 1997. 3. BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”, volumen I. Editorial Trotta, Madrid 1997. 4. GARZON VALLEJO, Iván. “Comunismo al Terrorismo, Contención en el Mundo de la Posguerra Fría”, Universidad Católica San Pablo, 1era edición, impreso en Lettera Gráfica SAC., Arequipa, 2008. 5. HIRSCH HANS JOACHIM “Derecho Penal Obras Completas” Libro Homenaje Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000. 6. JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la Lesión de un Bien Jurídico estudios de Derecho Penal", UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997 7. JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del Enemigo”, ediciones Civitas, 1era edición 2003, Madrid – España. 8. JAKOBS Günther “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”, Editorial Marcial Pons, Madrid. 9. JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Terrorismo, en la Criminalística, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, 1951. 10. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo". En Actualidad penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000. 11. MARÍN FRAGA, Facundo “Derecho Penal del Enemigo” publicado en La Ley Sup Act 15 de febrero de 2005. 12. MUÑOZ CONDE Francisco y HASSEMER Winfried, “Introducción a la Criminología y al Derecho Penal”, editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1989. 13. PEÑA CABRERA, Raúl. “Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista”, editora jurídica Grijley, 1era edición 1994, Lima – Perú. 14. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Delitos Contra la Seguridad Pública Delito de Terrorismo”, ediciones Populares Los Andes, 1era edición 1981, Lima – Perú. 15. RAMIREZ MARTINEZ, Carol. “Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto Armado Interno”, Tesis presentado para la obtención de Licenciadas en Psicología, UCSM, 2007.
  • 33. 33 16. SILVA SANCHEZ, Jesús. "La Expansión del Derecho Penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001. 17. TURPO CHOQUEHUANCA, Aureliano. “Ideología y Política Cósmica Kechua”, ediciones Kioshi – oso tranquilo, Puno – Perú. 18. Versión Abreviada del Informe Final de La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú, 1era edición 2004, Lima – Perú. 19. ZAFFARONI EUGENIO Raúl -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR Alejandro. “Derecho Penal Parte General” Edirial Ediar Buenos Aires 2000. 20. ZAFFARONI EUGENIO Raúl – ALAGIA Alejandro – SLOKAR, Alejandro “Derecho Penal - Parte General” 2da Edición, Editorial Ediar Buenos Aires 2002.
  • 34. 34 CREACIÓN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONÓMICO EN AMÉRICA DEL SUR SÁNCHEZ CATERIANO, Ángela María MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA INTRODUCCIÓN El tema es algo complejo, y quizás un estudio pormenorizado del mismo demande muchos meses y hasta quizá años de estudio, pero me permito partir de la premisa que así como existe globalización en las áreas económica y social, del mismo modo es menester hablar de una globalización en la legislación, a partir de la cual se puede hablar de una legislación económica global. Por los rasgos culturales de América del Sur se podría decir que es complicado y casi imposible llegar a unificar la legislación de todos y cada uno de los países que la conforman; pero debemos recordar que existen ciertos derechos primordiales que rigen cada una de estas naciones, los mismos que guardan un punto de coincidencia y es desde allí de donde podemos empezar a entrelazar las legislaciones, comenzando principalmente por el Derecho Constitucional que rige cada uno de estos ordenamientos legales, el presente artículo está particularmente dirigido a dar algunas pautas generales respecto al Derecho Comunitario; es por ello que en el desarrollo de esta líneas intentare puntualizar algunos alcances que espero puedan ayudar en algo a comprender un poco más la unificación de los países Sudamericanos en este aspecto y de ser posible nos permitan llegar a conclusiones valederas, que nos lleven a tener una visión más amplia y una perspectiva más optimista respecto a un tema que para muchos resulta ser casi imposible de efectivizar, por no decir un tema casi absurdo, todo esto en aras de establecer las bases para la creación de una comunidad en la cual, bajo un esquema de beneficios compartidos resulten favorecidos los integrantes que conforman dicho contexto integrado. Para empezar en mi opinión es menester entender los principios fundamentales que rigen el Derecho Comunitario Europeo; el mismo que tendré como ejemplo para el análisis que realizare a lo largo de estas páginas, siendo este el primer tema que tratare en el presente artículo, en segundo lugar hablare de la aplicación del Derecho Comunitario en la Economía, en tercer lugar, me permitiré hacer un análisis de algunos de dichos principios que no se aplican en el MERCOSUR, que es un acuerdo ya existente entre algunos de los países de América del Sur y que de aplicarse podrían ser las directrices para encaminar la consolidación de un Derecho Comunitario en América del Sur, para finalmente proceder a indicar algunas conclusiones al respecto.
  • 35. 35 I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Antes de entrar directamente a hablar sobre los principios del Derecho Comunitario Europeo comenzare por hablar sobre los principios fundamentales que rigen la Unión Europea: como bien lo indica el Dr. Klaus-Dieter Borchardt, en su obra El ABC del Derecho comunitario: “la construcción de una Europa Unida se fundamenta en unos principios elementales con los que los Estados miembros se sienten comprometidos y cuya aplicación se confía a las instituciones de la Comunidad Europea”. Dichos principios son en total siete y a continuación procederé a explicar cada uno de ellos de manera resumida y resaltar la importancia que tiene cada uno de ellos en el desarrollo del Derecho Comunitario, a manera de crítica respecto de cada uno de ellos, aspectos que debemos de tener en cuenta para el análisis posterior que realizare respecto a la creación del Derecho Comunitario Económico en América del Sur. 1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ Los más de cuarenta años de paz que mantiene la Unión Europea es la prueba viviente de que con la creación de la misma se ha establecido un orden europeo que hace imposible toda guerra entre los países miembros. La base primordial de la unificación europea ha sido el deseo de paz, por lo que política europea es sinónimo de política de paz. Es evidente que esta característica común que unió en algún momento todas las naciones que actualmente conforman la Unión Europea puede ser un punto de partida clave para el tema que nos ocupa, ya que al mantenerse una cultura de paz entre las naciones sudamericanas estaríamos enrumbados a buen puerto; una paz en todos los sentidos pero entendida principalmente como un estado de quietud y tranquilidad o dicho de otras manera la ausencia de inquietud, violencia o guerra entre todas y cada una de estas naciones. 2. UNIDAD E IGUALDAD En relación a la unidad, muchos opinan que esta es la directriz que mantiene y asegura un futuro de paz mundial, prosperidad económica y bienestar social, ya que solamente en la medida en que los Estados Europeos progresen en el camino que conduce a la unidad podrán resolverse los problemas actuales. A raíz de la globalización hace ya bastante tiempo que el desempleo, el crecimiento insuficiente y los problemas ambientales dejaron de ser problemas que pueden resolverse solamente de manera interna dentro de cada nación. Sin esta unidad interna la Unión Europea no podría afirmar su independencia política y económica frente al resto del mundo. La importancia primordial aquí es que la unidad existente marca la independencia que puede llegar a tener un conjunto de naciones respecto al resto del mundo, trayendo consigo dos grandes resultados como son la gran influencia que puede tener este
  • 36. 36 conglomerado de naciones en la escena internacional así como el protagonismo en la política mundial. Respecto a la igualdad es el núcleo central de la unidad, ya que ningún ciudadano que forma parte de la Comunidad Europea; según este principio, debe verse discriminado a causa de su nacionalidad. En este sentido en la Unión Europea se lucha contra las diferencias de trato por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; es decir, todos los ciudadanos que forman la comunidad son iguales ante la ley, entendiéndose que ningún ciudadano tiene primacía sobre otro y que las diferencias de cualquier índole, llámese diferencias de orden natural, extensión, número de habitantes o diferentes estructuras, debe ser resueltos en base a la igualdad. Es real la importancia que tiene este principio y es también cierto que existen ciertas barreras que se crean los países Sudamericanos para poder poner en práctica este principio, pero es igualmente claro que con una política y cultura orientada a este fin todo se puede lograr, principalmente dejando de lado en viras a este fin común muchos intereses egoístas que pudieran existir. 3. LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES Este principio es el que resume a los tres principios anteriores, ya que en la Unión Europea es factible observar la creación de un espacio geográfico que reúne actualmente a quince Estados miembros y que la mismo tiempo garantiza la libertad de circulación a través de las fronteras de estas naciones, es decir la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libertad de prestación de servicios, la libre circulación de mercancías y la libre circulación de capitales. Como se puede apreciar dentro de este contexto existe una apertura de mercados, cuyo resultado es la obtención de beneficios tanto para los empresarios, como para los trabajadores y consumidores, un poco tratando de trasladar la figura al ámbito de los países sudamericanos esta apertura traería consigo muchos beneficios; como es notable para cada unos de los agentes de la economía, lo que redundaría en una economía mas consolidada en este sector en particular. 4. LA SOLIDARIDAD Este principio no es más que el reparto equitativo y uniforme de los beneficios y cargas entre los miembros de esta Comunidad de Naciones, ya que el uso indiscriminado y desmedido de la libertad estará direccionado siempre en detrimento de los demás, he ahí donde radica la importancia de este principio ya que la existencia de libertad debe llevar de la mano una manifiesta solidaridad, siendo esta ultima uno de los principios básicos de la concepción cristiana de la organización social y política.
  • 37. 37 5. EL RESPETO DE LA IDENTIDAD NACIONAL La Unión Europea extrae su fortaleza moral de la variedad de peculiaridades e identidades nacionales, fortaleza que utiliza en el bienestar de toda la comunidad; este principio se halla contenido en el apartado 3 del articulo 6 del Tratado de la Unión Europea por medio del cual la misma respetara la identidad nacional de todos y cada uno de sus estados miembros. He aquí un punto de partida que puede ser muy discutido al realizar una comparación con la posible creación de un Derecho Comunitario Sudamericano, esto en vista de la variedad de culturas existentes en dichas naciones, ya que la sola posibilidad de creación de un Derecho Comunitario nos llevaría a pensar que todas esta identidades de alguna manera podrían verse sojuzgadas, pero este a mi parecer es más que todo un mito o temor que debería de desecharse en aras de un bienestar comunitario en todo el sentido de la palabra. 6. EL DESEO DE SEGURIDAD Todo los principios antes mencionados dependen en primera instancia de la seguridad, como ya lo he manifestado líneas arriba. Ya que en el acontecer actual la seguridad se convierte en una necesidad indispensable a ser cubierta, seguridad dirigida a todos los aspecto de la vida social, tanto con respecto a los trabajadores, consumidores y empresarios, como a las seguridad social de todos los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo de esta manera una necesidad que la Comunidad Europea tiene el deber de cubrir. 7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNION EUROPEA Los derechos y libertades fundamentales son parte integrante de los sistemas constitucionales de la mayoría de los piases civilizados, como son los países miembros de la Unión Europea, siendo que se basan en la tutela del derecho y el respeto de la dignidad, la libertad y posibilidades de desarrollo del individuo, esto desde las declaraciones sobre los derechos humanos y de los ciudadanos del siglo XVIII. Del mismo modo existen innumerables tratados internacionales que protegen los derechos humanos, pero al realizar una revisión de los tratados comunitarios no se encontraran disposiciones explicitas sobre las libertades y derechos individuales de los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo que el ordenamiento comunitario en lo que respecta a derechos fundamentales se formo en base a una constante jurisprudencia, la misma que origino los principios que rigen el derecho comunitario en Europa. Habiendo realizado una expiación de los principios fundamentales que rigen la Unión Europea recién me es posible hablar sobre los principios básicos que rigen el Derecho Comunitario Europeo, los mismos que serian de aplicación para el tema principal que nos ocupa en el presente artículo, a saber son:
  • 38. 38  La atribución del ejercicio de competencias a organismos supranacionales, cada estado en ejercicio de su soberanía es quien atribuye el ejercicio de determinadas competencias a un organismo supranacional, siendo una de ellas las facultades legislativas, como pueden ser por ejemplo las normas dictadas por los órganos de creación normativa de la comunidad. Dentro del tema que nos ocupa; al hacer una comparación en paralelo al respecto, es preciso mencionar que ya existe la atribución del ejercicio de competencias a organismos supranacionales por parte de algunos de los países sudamericanos. Como son por ejemplo las normas que expiden los órganos rectores de la Comunidad Andina, para lo cual es menester hacer una diferenciación entre fuentes originarias y fuentes derivadas del Derecho Comunitario Andino, las primeras son como su nombre lo indica claramente los tratados y convenios fundacionales de la Comunidad; y las segundas son las decisiones emitidas por la Comisión de la Comunidad Andina y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y las resoluciones emitidas por la Secretaria de la Comunidad Andina.  La aplicación inmediata y el efecto directo de las normas que emanan de dichos organismos, la incondicionalidad de la normar comunitaria es el elemento clave de la aplicación inmediata de la misma. El sustento legal a este principio de aplicación inmediata ya existe en el Derecho Comunitario Andino y se encuentra contemplado en el Art. 3 del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, el mismo que precisa: “ Las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las resoluciones de la Secretaria General serán directamente aplicables a los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de Acuerdos, a menos que las mismas señalen una fecha posterior”. El efecto directo consiste en que las normas comunitarias pueden crear derechos y obligaciones para los particulares, y no solamente para los estados miembros del bloque.  La preeminencia de dichas normas sobre el ordenamiento jurídico interno de cada uno de los estados que conforman el esquema integracionista, las normas comunitarias se imponen a las normas internas de los estados miembros, sin importar la jerarquía de las mismas ni la fecha de su vigencia, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria, esto no significa de ninguna manera que una norma comunitaria derogue una norma nacional, solamente que en caso de existir conflicto entre ambas prevalecerá la norma comunitaria en vista de que estamos en presencia de dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos e independientes.
  • 39. 39 En el caso que nos ocupa esto implica la obligación por parte de los estados miembros de tomar las medidas necesarias que garantice el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino y evitar posible obstáculos para el mismo. Los principios generales del Derecho comunitario, al crearse como una manifestación de las tradiciones comunes de los Estados miembros, son hoy día normas de Derecho originario. Normas no escritas, pero normas del máximo rango en el Derecho de la Unión Europea. Siendo estas normas un parámetro de enjuiciamiento de las normas de Derecho comunitario derivado: Reglamentos, Directivas y Decisiones (en la Unión Europea) y Decisiones y Resoluciones (En la Comunidad Andina). Y al mismo tiempo, son normas que gozan de primacía frente a los ordenamientos nacionales. Y se podría llegar a afirmar que los principios generales del Derecho comunitario son una fuente de carácter casi constitucional, con una fuerza normativa pareja a la de los Tratados constitutivos. Cabe también mencionar al respecto que las Constituciones Venezolanas de 1961 y 1999 contiene estos principios que son fundamentales que para el correcto desenvolvimiento de un Derecho Comunitario, demostrando un gran avance en esta materia, situación que no se ha dado en ninguno de los países sudamericanos, a excepción de las Constitución de Argentina que establece de manera somera el último de los principios antes mencionados. II. APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA ECONOMÍA Los sistemas de integración económica, requieren para ser operativos en la sociedad, garantizar el cumplimiento de los tres principios anteriormente señalados. La aplicación del Derecho Comunitario salta claramente a la luz: tomando como ejemplo el Derecho Comunitario de la Unión Europea para realizar el análisis correspondiente, podemos observar que el mismo permite mayores opciones de elección para los empresarios tanto como a los productos que van a vender como a los insumos que va a adquirir, asimismo proporciona mayores ventajas para los consumidora por la mayor variedad de productos a consumir, lo que va unido a la variedad de precios a escoger, y finalmente también mayores ventajas para los trabajadores los mismos que pueden desplazarse de un estado a otro en busca de empleo, de acuerdo a sus necesidades y sin limitación alguna. Del mismo modo es menester tener presente en este aspecto que al existir una libertad en todos los aspectos; que es uno de los principios que rige a la Unión Europea, se va a dar libre circulación de bienes y servicios, así como una libre circulación de capitales y trabajadores, factores estos que contribuirían a la apertura de condiciones de mercado en este bloque de países, situación que redundaría en la mejora sustancial de todos y cada unos de los países de este bloque, así como de los mismos en forma global.
  • 40. 40 III. PRINCIPIOS DEL DERECHO COMUNITARIO QUE NO SE APLICAN EN EL MERCOSUR El proceso de integración de los países andinos se inicia en el año 1969 con la creación del Grupo Andino, a partir del año 1997 la Comunidad Andina de Naciones; bloque de integración económica, social y política conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, y Venezuela cuyos objetivos son promover el desarrollo equilibrado y armónico de sus países miembros, con miras a lograr un mejoramiento en el nivel de vida de sus habitantes. (Como es de conocimiento general el 22 de abril de 2006 Venezuela oficialmente denunció el Acuerdo de Cartagena, formalizando con ello su retiro de la Comunidad Andina). Posteriormente MERCOSUR o Mercado Común del Sur, es un acuerdo de integración económica y entendimiento político que nació con la firma del Tratado de Asunción en 1991 entre Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Como podemos apreciar no existe una unión total e integrada por parte de todos los países sudamericanos, pero con una mentalidad positiva es posible encaminar pasos tendientes a que dicha unión total se haga efectiva, es cierto que demandara mucho tiempo y esfuerzo pero con personas que quieran poner en marcha este proyecto se ha de poder realizar. En el presente punto hablare de dos principios fundamentales del Derecho Comunitario que no se aplican y no se encuentran reconocidos por ninguna de las normas del MERCOSUR, en primer lugar el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre las normas nacionales y en segundo lugar el principio de operatividad, principios que de ser aplicables en este bloque de países encaminarían a la creación de un Derecho Comunitario entre ambas, y que de por si constituiría un gran paso para la consolidación de un Derecho Comunitario entre estos. Con respecto al primero en el Derecho Comunitario del MERCOSUR, este tema no está resuelto. No existe en los tratados normas que declaren la primacía del derecho de este conglomerado sobre el ordenamiento jurídico de sus miembros. Siendo que la única norma que contiene una disposición en este sentido es el Art. 75 inc. 24 de la Constitución Argentina, la misma que en su primer párrafo establece como una de las atribuciones del Congreso: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicciones a organizaciones supranacionales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respete el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a la leyes.” Por lo que las normas dictadas por los organismos supranacionales gozan de primacía solamente sobre las leyes ordinarias, mas no alcanzan a su Constitución. Un tema que no se ha planteado aun en la jurisprudencia de los tribunales de los países miembros es la relación entre la Constitución y el derecho del MERCOSUR. Siendo que
  • 41. 41 agrava más a un la problemática al respecto es la inexistencia de un Tribunal Comunitario, el mismo que se encargaría de interpretar de manera uniforme la norma comunitaria. Este es un tema que se debe tener muy en cuenta para de esta manera posibilitar la consolidación del Derecho Comunitario; al menos en este bloque de naciones, ya que por algo se empieza y este sería un gran paso y muy necesario. Con respecto al segundo principio; la operatividad, el mismo que está compuesto de tres caracteres: la aplicación es inmediata, directa y corresponde asimismo a los jueces nacionales. En el caso de MERCOSUR, no existe aplicación inmediata, directa y por los jueces nacionales de las normas de derecho comunitario, la interpretación en conjunto de los Art. 9, 15 y 20 del Protocolo de Ouro Preto, parecería indicar que las normas emanadas por los órganos comunitarios de este bloque son obligatorias para los estados miembros, pero no resultan obligatorias para las personas, naturales y jurídicas, de estos países, lo cual priva al derecho del MERCOSUR de una de las principales características del Derecho Comunitario. Este es un tema como el anterior, que seria uno de los pasos clave en aras de encaminar la Creación de un verdadero Derecho Comunitario Económico en América del Sur, en todo el sentido de la palabra. CONCLUSIÓN En Europa la incorporación del ordenamiento comunitario en los Derechos de los Estados miembros ha contribuido a que, entre los juristas europeos, sea más lo que los une que lo que los separa. Los principios comunitarios han desempeñado un papel primordial en la consecución de este resultado, dando un mayor valor a los puntos comunes entre los ordenamientos nacionales, pero sin desvirtuar la identidad y los caracteres propios de las normas esenciales de los sistemas jurídicos de cada Estado. BIBLIOGRAFÍA  PÉREZ NAVARRO, Luis Emiro. Los Principios Básicos del Derecho Comunitario en las Constituciones Venezolanas de 1961 y 1999, en: Aldea Mundo, Año 5, Nº. 9 may. oct. 2000 citado el 17 de mayo 2006. Disponible en la World Wide Web: http://www.comunidadandina.org/bda/docs/VE-INT-0008.pdf.  DIETER BOARCHRDT, Klaus. El ABC del Derecho Comunitario. EuroLex, 2003 citado el 17 de mayo 2006, Disponible en la World Wide Web : http://europa.eu.int/eur- lex/es/about/abc/index.html.  NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su Ordenamiento Jurídico, en: Derecho Comunitario Andino. Lima: PUCP. Fondo Editorial: IDEI, 2003.
  • 42. 42 ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA: UNA VIEJA TESITURA ORDÓÑEZ CHOQUE, Luis Alberto MAESTRISTA EN DERECHO PENAL RESUMEN El presente trabajo es una travesía por el pensamiento humano para desmitificar al Derecho y reducirlo a sus aristas pragmáticas y teleológicas. Está lleno de reflexiones filosóficas, literarias, sociales, éticas que demuestran que el Derecho no sólo es norma y ley, sino que esencialmente el Derecho es búsqueda de justicia. El Derecho y la justicia han sido una vieja tesitura en la filosofía de los tiempos y más allá de los conceptos ampulosos, más allá de las discusiones soporíferas, el Derecho es como decía Ulpiano: “El arte de los justo y de lo injusto”. PALABRAS CLAVE Filosofía del Derecho, Justicia, Norma, literatura, política. INTRODUCCIÓN ¿Qué es el Derecho? Es una pregunta obligatoria al abordar un tema tan frondoso y reflexivo. ¿Para que sirve el Derecho? Es una pregunta más profunda todavía, talvez esta palabra llena de acepciones jurídicas, filosóficas, técnicas, sustantivas, humanas y pragmáticas siempre ha sido el punto de partida para llegar a nuestro concepto de justicia. Pero atiborremos esta cuartilla con más dudas cartesianas: ¿Qué es una norma?, ¿Para qué sirve una norma?, ¿Es lo mismo norma y ley? ¿Qué es la justicia? Como principio del Derecho e inspirador del mismo como disciplina humana. ¿Cuáles son los principios en que se basan nuestro ordenamiento jurídico?, ¿Toda norma es justa?, ¿Todo dilema de justicia debe plasmarse en una norma?, ¿Cuál es la función del Derecho? El presente trabajo pretende desmenuzar la complejidad de las ciencias jurídicas a sus aristas pragmáticas y teleológicas, ¿Qué es primero: la norma o la justicia?, ¿Hay legitimidad en la aplicación o interpretación de una norma, cuando esta conlleva un desenlace injusto?, ¿El Derecho solo requiere una reflexión jurídica, técnica y científica o también una profunda cavilación sociológica, filosófica y ética? El Derecho es como la sombra, está siempre unos pasos detrás del hombre. El Derecho esta al servicio del hombre, al servicio de sus intereses. A través de estas líneas lanzadas a los océanos del tiempo pretendo enfatizar que el Derecho es esencialmente sentido y práctica de justicia y que todo el conocimiento jurídico es infértil sin esa pasión de vida llamada justicia.
  • 43. 43 EL DERECHO: ¿QUÉ Y PARA QUÉ? Definitivamente la ilustración fue el gran despertar de una humanidad aletargada. Para explicar el qué y el para qué del derecho es menester presentar el genial trabajo de dos preclaros intelectuales: Thomas Hobbes y Juan Jacobo Rousseau. Hobbes, en su celebérrimo “Leviatán (1651)” prescribió el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social. Según este filósofo inglés, en la condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos. Desde el momento en que la sumisión por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto garante de la paz) constituye el fundamento del derecho. En términos sencillos Hobbes creía que el hombre es el lobo del hombre-Homo homini lupus est- y puesto que el hombre nace perverso se necesita un Estado y por ende un Derecho para lograr la paz en sociedad. Rousseau y su contrato social parten de una premisa diferente a la de Hobbes pero ambos llegan a una misma conclusión: La necesidad del Estado y el Derecho. Para Rousseau el hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado. Su pensamiento esgrime una dura crítica de las instituciones políticas y sociales como grandes corruptoras de la inocencia y virtudes naturales del hombre. En solo una frase para Rousseau el hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe. Pero sea de una u otra forma, hay una necesidad inexorable de un poder organizado - Estado- y de la expresión de su ius imperium -Derecho-. De esta manera por siglos las civilizaciones se han organizado en sociedades jerarquizadas que al llegar a la madurez esculpieron un concepto denominado Estado. El Estado es la nación jurídicamente organizada. La nación es la concurrencia de su gente, sus lazos históricos y su territorio. Max Weber lo define como el "monopolio sobre la violencia legítima", regulando a través de la coacción (violencia) y coerción (amenaza de violencia) los actos humanos. Todos nacemos libres pero al ejercitar irrefrenablemente nuestro albedrío limitamos la libertad de otros, por eso, tácitamente suscribimos un contrato social (Rousseau) por el cual entregamos poder al Estado para que éste a través del Derecho regule las relaciones entre los hombres para lograr un armonía que preserve una sociedad civilizada. Existe el Derecho para que pueda existir la sociedad, pero ahora entramos en una tesitura mayor. ¿Qué es el Derecho? Para Kant es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad. Es decir, es un sistema de condiciones donde pueden coexistir los hombres a pesar de sus diferencias llegando a un justo medio aristotélico llamado paz social. A entendimiento de Del Vecchio, el Derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles
  • 44. 44 entre varios sujetos, según un principio ético que las determine, excluyendo todo impedimento. Ese principio ético es la piedra angular que se plasma en los Principios Generales del Derecho. Ellos son los bienes jurídicos que el Estado protege, verbigracia: Se multa a un chofer imprudente porque constantemente pone en peligro un bien jurídico llamado vida. Una definición académica contemporánea concibe al Derecho como el sistema de normas principios e instituciones que rigen de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común. Una Norma es todo aquello que regula conducta humana, desde las normas penales, las normas de cortesía, un mandamiento del decálogo de Moisés o una disposición tributaria, todas estas modifican e influyen la conducta de las personas, entre tanta variedad de normas tenemos las de observancia obligatoria y las voluntarias. Las obligatorias que son las impuestas por una sociedad organizada, usan la coacción (violencia) y coerción (amenaza de violencia) para asegurar su cumplimiento. Cuando nuestra legislación prescribe que “al que mata otro hombre se le impondrá una pena…” entonces usa la coerción para advertir a la sociedad que quien vulnere este bien jurídico llamado vida será castigado con la violencia institucionalizada ejercida por el Estado (Derecho Penal), así también el Estado ejerce la coacción al aplicar las penas prescritas por ley. Pero no todas las normas son penales. El Derecho regula las relaciones sociales de los individuos en ámbitos comerciales, mercantiles, administrativos, económicos, familiares, patrimoniales, etc. En cada relación jurídica, el Estado protege los derechos de sus ciudadanos y proscribe el abuso y excesos del ejercicio de la libertad. Hoy en día está en boga la interpretación económica del Derecho. La propiedad privada y el desarrollo comercial de las naciones son prioridad para los estados del tercer mundo pero siempre respetando el Estado de Derecho y los derechos de los ciudadanos comunes tanto como la integridad de su medio ambiente. Países del primer mundo han logrado un equilibrio entre Desarrollo incontenible y preservación del medio ambiente tanto como el respeto a los derechos fundamentales de sus ciudadanos. No es cierto que el desarrollo económico de un país sólo sea factible a costa de la mutilación de los derechos laborares o ecológicos, el profesor más importante de derecho comercial italiano Giuseppe Ferri decía: “En el Estado de Derecho nadie puede hacer lo quiere y como quiere, sino que todos tienen que hacer lo que es socialmente útil y por medio de esa utilidad encontrar la utilidad individual”. Y no lo decía un profesor de Derecho Constitucional o un profesor de Derechos humanos, lo dijo alguien para quien la propiedad privada era lo máximo, pero eso no quiere decir que no haya límites, hay límites. Todo acto debe realizarse respetando el estado de Derecho y respetando sobre todo los derechos fundamentales de los individuos a quienes afectan tales actos. Pero más allá de las discusiones soporíferas existe un concepto histórico y trascendente atribuido al Derecho por el jurista romano Domicio Ulpiano: “El Derecho es el
  • 45. 45 conocimiento de las cosas humanas y divinas1 ; y el arte de lo justo y de lo injusto”. Para Ulpiano el Derecho es conocimiento, y todo conocimiento conlleva poder. Pero el poder como decía García Márquez es como el amor: Se goza y se padece al mismo tiempo. Los hombres de Derecho poseen un poder extraordinario que ojalá las futuras generaciones utilicen con más sabiduría que en los últimos lustros de decadencia. En la segunda parte de esta hermosa definición Ulpiano2 enciende una llama en el pecho de los Quijotes del siglo 21, ¡Justicia! parece reclamarle el mundo al Derecho, y así esta dicotomía concebida por preclaros juristas amantes de la ley y el legalismo parece desvanecerse a merced de hombres sencillos pero con un profundo sentido de Justicia y Verdad. Parece que el Derecho se concibe hoy como un laberinto, un juego de palabras extrañas que se conjugan hasta perderse en el horizonte de lo ininteligible. Muchas veces confundimos Ley y norma al compás de místicas sentencias. Norma es el género que consiste en todo aquello que regula conducta humana y Ley es la especie. La Ley es una norma jurídica emitida por el poder legislativo y vinculante Erga Omnes (para todos). El genial jurista Andrés Bello define a la ley así: Una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite 3 . Aquí describe su naturaleza y sus efectos en un determinado ámbito de acción. Las normas y consecuentemente la leyes son sólo un medio para un fin, son simplemente una herramienta, ellas son necesarias mientras cumplan sus fines, es por eso que el maestro francés Paul Amselek señala que sólo tienen un valor instrumental. No podemos darle a la norma un contenido místico y colocarla por encima del hombre, no podemos construir un derecho atiborrado de artículos y conceptos ampulosos, el Derecho es esencialmente práctico y útil para el hombre, cautela y protege sus intereses, vela por el respeto de sus derechos fundamentales y esencialmente es un instrumento para la viabilidad de una sociedad civilizada. DERECHO Y JUSTICIA: UN BINOMIO INEXORABLE La justicia ha sido una vieja tesitura en el pensamiento humano, ya desde los clásicos griegos era una búsqueda privilegiada por los filósofos. Para Platón la justicia esta relacionada con la armonía social para lo cual el poder debe recaer en los mejores de la sociedad, es decir, los más sabios. Aristóteles plantea que esencialmente la justicia es la igualdad proporcional .entre los hombres. Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su rango social y sus méritos personales. 1 En el antiguo testamento encontramos tres conceptos relacionados a la justicia. Sedeq (expresión suprema y global de lo que es valioso, justo y correcto en la comunidad; es el bien)., Sedaqah (significa un acto de bondad o compasión. En ese sentido sedaqah es liberar al oprimido, reivindicar al huérfano, a la viuda, al inmigrante, al pobre contra sus opresores) y Mishpat (Tiene matices jurídicos: regla, juicio, ley, proceso). 2 Domitius Ulpianus, jurista romano de origen fenicio, magister libellorum y prefecto del pretorio del emperador Alejandro Severo. 3 Primer artículo del Código Civil Chileno también conocido como el Código Bello.
  • 46. 46 Justiniano4 y Triboniano5 recopilan en el famoso “Corpus Iuris Civiles” el siguiente concepto: Ius a iustitia (...) ius est ars boni et aequi - El Derecho es justicia, el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. Aquí se plasma la esencia de los sistemas jurídicos sean estos clásicos o contemporáneos, porque más allá de los sistemas normativos y de la ampulosa doctrina, el Derecho es Justicia y en esencia es la práctica y búsqueda de esa trascendental virtud. A la luz de pensadores contemporáneos como Hans Kelsen la Justicia es aquello donde puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia. En opinión del maestro Norberto Bobbio es aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que llamamos Derecho. Esta travesía por la filosofía de la justicia nos lleva a entender el Derecho como una búsqueda imperiosa de justicia, como la búsqueda del respeto del hombre por el hombre y su plena realización en armonía y libertad. Sin embargo, hoy en día los sistemas jurídicos, los sistemas de administración de justicia están infestados de injusticia y corrupción. Pareciera ser que el Derecho fuese un instrumento de dominación del quien tiene poder sobre el que no tiene poder. Han mitificado tanto la ley que poco importa la ética, la verdad y la justicia. Han hecho de la formalidad y el legalismo un fin en si mismo olvidándose que el Derecho esta al servicio del hombre y que si existe es por él y para él. Hoy en día el sentido de justicia del Derecho se reduce a la norma. Nuestros operadores jurídicos (desde el juez, el abogado hasta el estudiante de pre-grado) conciben al Derecho como una construcción formal, una construcción del pensamiento, una estructura ideal de conceptos, de categorías, de clasificaciones que se ínter cruzan, que generan un sistema y que además se nos enseña es perfecto, es completo y no tiene fisuras ni ambivalencias. Entonces cuando en la vida diaria se presenta un conflicto o se presenta la necesidad de una reflexión jurídica echamos mano a nuestra alacena de conceptos ideales para encontrar que institución o que articulo contiene la solución a ese problema. Ésta es una visión dogmática y hasta mítica del Derecho porque permanente separa al Derecho de la realidad. Cuando en la realidad se presenta un conflicto, allí ya se vive una experiencia jurídica, porque el objeto 4 Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus. Fue uno de los más notables gobernantes del Imperio Bizantino, destacando especialmente por su reforma y compilación de leyes y por la gran expansión militar que tuvo lugar en Occidente bajo su reinado, sobre todo gracias a las campañas de Belisario. Todo ello formaba parte de un magno proyecto de restauración del Imperio romano (Renovatio imperii romanorum), por el que es recordado como "El último emperador romano". 5 Triboniano nació en Panfilia alrededor del año 500. Se convirtió en un abogado de gran éxito en Constantinopla, y fue nombrado por Justiniano en el año 528 como uno de los encargados de preparar el nuevo Código del Imperio, el Código de Justiniano, que fue promulgado en el año 529. En 530 fue nombrado cuestor y editor jefe de los comentarios al código, que eran mucho más amplios que el propio código.
  • 47. 47 central del Derecho es la experiencia jurídica que simplemente es una especie de la experiencia social. Y la primera reflexión del operador jurídico frente a un conflicto tiene que ser una reflexión sociológica, psicológica y ética en torno a si esa posición es justa para defenderla. Y si la es, definitivamente en algún rincón del Derecho habrá algún argumento que favorezca a una posición justa y no al revés. Porque si sólo se aplica la ley sin importar lo que pase, entonces estamos frente a la mitificación de una disciplina que existe para servir al hombre y no para aletargar su existencia. El Derecho es una disciplina eminentemente práctica, el Derecho no se agota en disquisiciones teóricas. Es como el aire que respiramos, lo vivimos a cada instante. Y cuando hablamos de las relaciones jurídicas no estamos hablando de algo abstracto, de algo muy novedoso que es la creación de una mentalidad genial, de un sabio. Estamos hablando de los contratos que celebramos a cada instante, todos los días compramos cuadernos, lapiceros, vestidos, zapatos; a veces terrenos, fundos, casas o contraemos matrimonio, todas estas son relaciones jurídicas. A cada instante estamos en contacto con el Derecho. EL PODER ENVANECE, LA LITERATURA HUMANIZA Jean Paul Sartre 6 solía decir que el mundo podría existir muy bien sin la literatura, e incluso mejor sin el hombre. Para Kafka 7 la literatura era una expedición a la verdad y para el maestro Borges 8 era simplemente un sueño dirigido. La literatura desnuda la realidad y acerca al hombre a las cosas más sencillas de la vida. El Derecho y la Literatura son dos lenguajes para interpretar una misma realidad. En la literatura universal, ¿quién? no ha soñado con ser el ínclito juez Livesey en la Isla del Tesoro, acompañar a Josef K. defendiéndose de un proceso fantasma, descubrir un espantoso fraude en La balanza de los Balek de Heinrich Boll 9 . Quien no se ha estremecido con la arquitectura verbal de William Faulkner en El policía y El Mendigo. Talvez sólo la literatura pueda humanizar un Derecho que muchas veces sucumbe ante el poder y el despotismo. 6 Sartre se forma en la fenomenología de Husserl y en la filosofía de Heidegger. Sartre considera que el ser humano está «condenado a ser libre»; es decir, arrojado a la acción —y responsable plenamente de la misma, y sin excusas—. 7 Kafka fue un escritor casi secreto, su obre principal se publicaría tras su muerte gracias a su amigo Max Brod. Se reveló un arte asombroso, hecho de cristal y de noche, inquietante, de imaginación y potencia desconocidas. Ha influido en autores de todo el mundo como Bruno Schultz, Escher, García Márquez, Fellini, Terry Gilliam, o Vila-Matas. Su huella se observa en los maestros contemporáneos del relato breve. 8 Al igual que su contemporáneo Vladimir Nabokov y el un poco más viejo James Joyce Borges combinaba el interés por su tierra natal con intereses mucho más amplios. También compartía su multilingüismo y su gusto por jugar con el lenguaje, pero a diferencia de Nabokov y Joyce, quienes con el paso del tiempo se dieron a la creación de obras más grandes, Borges siempre fue un miniaturista; por ejemplo, nunca realizó una novela. También en contraste con Joyce y Nabokov el trabajo de Borges se fue alejando de lo que él llamaba "el barroco". 9 Premiado con el Nobel de Literatura en 1972 por su contribución a la renovación de la literatura alemana.
  • 48. 48 La literatura peruana es aún más fecunda a razón de una accidentada vida republicana. “El mundo es ancho y ajeno” es una pieza extraordinaria en cuyas cuartillas Ciro Alegría cuestiona una República naciente que oprime al indio a razón de la Ley y el Derecho. El anciano Chauqui contó un día algo que también le contaron. Antes todo era comunidad. No había haciendas por un lado y comunidades acorralas por otro. Pero Llegaron unos foráneos que anularon el régimen de comunidad y comenzaron a partir la tierra en pedazos. Los indios tenían que trabajar para los nuevos dueños. Entonces los pobres- porque así comenzó a haber pobres en este mundo- preguntaban: “¿Qué de malo había en la comunidad?” Nadie les contestaba o por lo menos toda respuesta les obligaba a trabajar hasta reventarlos. Los pocos indios cuya tierra no había sido arrebatada aún, acordaron continuar con su régimen de comunidad, porque el trabajo no debe ser para que nadie muera ni padezca, sino para dar el bienestar y la alegría. Ese era el origen de la comunidad y. por lo tanto, el de la suya. El viejo Chauqui había dicho además: “Cada día para pena del Indio, hay menos comunidades. Yo he visto desaparecer a muchas arrebatadas por lo gamonales. Se justifican con la ley y el derecho. ¡La ley!, ¡el Derecho! ¿Qué sabemos de eso? Cuando un hacendado habla de derecho es que algo esta torcido y si existe ley, es sólo la que sirva para arruinarnos. Ojala que a ninguno de los hacendados que hay por lo linderos de Rumi se les ocurra sacar la ley. ¡Comuneros, témanle más que a la peste! … Los Diligentes funcionarios casi nunca funcionaban y entretenían sus ocios pasando, a sus inmediatos superiores o inferiores, oficios inocuos. ¿Qué iban a hacer? El juez desaparecía entre montañas de papel sellado originadas por el amor a la justicia que distingue a los peruanos, pero, rendido por la sola contemplación de los legajos y estimando sobrehumano subir y bajar por todos esos desfiladeros llenos de artículos, incisos, clamores, denuestos, y “otrosí digo”, había renunciado a poner al día los expedientes. Explicaba su lentitud refiriéndose al profundo análisis que le demandaban sus justicieros fallos. “Estoy estudiando, estoy estudiando muy detenidamente10 ”. Otro extraordinario aporte a la conciencia jurídica es “La palabra del mudo” de Julio Ramón Ribeyro. Él fue un escritor urbano que pretendió plasmar la realidad de los marginales, los olvidados, los sin voz. En su literatura hay un clamor estruendoso de justicia pero de una justicia real que supere la ficción de la teorías ampulosas y se acerque al hombre como ser social. 10 Extracto de la novela: “El mundo es ancho y ajeno”- Ciro Alegría.
  • 49. 49 Nosotros somos como la higuerilla, como esa planta salvaje que brota y se multiplica en los lugares más amargos y escarpados. Véanla cómo crece en el arenal, sobre el canto rodado, en las acequias sin riego, en el desmonte, alrededor de los muladares. Ella no pide favores a nadie, pide tan sólo un pedazo de espacio para sobrevivir. No le dan tregua el sol ni la sal de los vientos del mar, la pisan los hombres y los tractores, pero la higuerilla sigue creciendo, propagándose, alimentándose de piedras y de basura. Por eso digo que somos como la higuerilla, nosotros, la gente del pueblo. Allí donde el hombre de la costa encuentra una higuerilla, allí hace su casa porque sabe que allí podrá también él vivir11 . EL DERECHO COMO JUSTICIA: ENTRE LA UCRONÍA Y LA UTOPÍA Ya se trate de “El príncipe” de Maquiavelo, el Arthashastra12 de Kautilya, los escritos de Confucio o el Muqaddimah de Ibn Jaldun 13 , los debates han girado siempre en torno a los derechos y obligaciones mutuos del Estado y los ciudadanos. El Derecho ha estado presente en la cultura de la humanidad y se ha desarrollado junto con el pensamiento de los tiempos, es pues producto de su vida, de su relación social. Esta sucinta reflexión presenta una manera dista de entender el Derecho. Yo no entiendo el Derecho como un instrumento de dominación del que tiene poder sobre él que no tiene poder. Yo entiendo el Derecho, en un país tan complicado, tan lindo, pero tan complicado como el Perú como un instrumento pacificador, como un instrumento de armonía, como un instrumento de consenso. Están profundamente equivocados quienes creen que las leyes que recojan extremos en cualquier sentido ideológico, en cualquier sentido económico, en cualquier sentido de perspectiva de la vida y de la historia, están profundamente equivocados quienes piensan que esas leyes son buenas. El Derecho no puede ser una disciplina de extremistas ni de talibanes, debe ser una disciplina cercana al hombre, que reconozca cuál es la realidad y cuáles son los intereses de las personas cuyos derechos hay que regular. Que me perdone el Derecho si mi memoria a veces más allá de los límites que la respetabilidad invulnerable de la ley ha señalado, en ello no hay ofensa ni burla, hay sólo un melancólico sentimiento de una justicia sin códigos. De la nivelación que la vida acaba 11 Extracto del cuento Al pie del Acantilado perteneciente a La palabra del mudo, Julio Ramón Ribeyro. 12 El ministro Kautilya Chanakya de Chandragupta escribió el Arthashastra, uno de los mayores tratados sobre la economía, la política, asuntos exteriores, administración, artes militares, guerra, y religión alguna vez producida en el Este. El Arthashastra y los Edictos de Ashoka son las fuentes primarias de los registros escritos sobre los Mauryan. El Imperio Mauryan(320 adC hasta 185 adC) es considerado uno de los períodos más significativos en la historia india. 13 Historiador y sociólogo árabe nacido en Túnez (1332-1406). Es considerado como uno de los fundadores de la moderna sociología y economía. Es fundamentalmente conocido por su obra Muqaddimah, o Prolegómenos a su vasta historia de los árabes, que constituye un temprano ensayo de filosofía de la historia y de sociología, disciplina esta última de la que a menudo es considerado antecesor. El gran historiador inglés Arnold J. Toynbee ha dicho que "Ibn Jaldún concibió y formuló una filosofía de la historia que es sin duda el trabajo más grande que jamás haya sido creado por una inteligencia en ningún tiempo y en ningún país".
  • 50. 50 imponiendo siempre sobre todos los actores que intervienen en las obras dramáticas de la existencia social. Hago votos que en este drama social, cada uno haga lo mejor que pueda su papel14 . BIBLIOGRAFÍA 1. Alegría, Ciro. (1995). El mundo es ancho y ajeno. Madrid: Ediciones de la Torre. 2. Atienza, Manuel. (1996). Las piezas del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel. 3. Atienza, Manuel. (1991). Las razones del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 4. Bobbio, Norberto.(1965). El Problema del Positivismo Jurídico. Buenos Aires: Editorial Eudeba. 5. Borges, Jorge Luis. (1978). Breve Antología Anglosajona. Santiago de Chile: Ediciones la Ciudad. 6. Bunge, Mario. (2004). La ciencia, su método y su filosofía. Buenos Aires: Ediciones siglo XX. 7. Bunge, Mario. (1986). Intuición y Razón. Madrid: Editorial Tecnos. 8. De Trazegnies, Fernando. (2001). Pensando insolentemente, (tres perspectivas académicas sobre el Derecho) Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. 9. Del Vecchio, G. (1980). Filosofía del Derecho. Barcelona: Editorial Bosch, 9ª ed. 10. Du Pasquier, Claude. (1994). Introducción al Derecho. Lima: Editorial Portocarrero. 11. Ferri, Giuseppe. (2006). Manuale di diritto commerciale: Editorial UTET. 12. García Toma, Víctor. (2001). Introducción a las Ciencias Jurídicas. Lima: Universidad de Lima. 13. Halperín, Jean-Louis. (1996). Histoire du droit privé francais depuis 1804. Paris: Editorial PUF. 14. Kelsen, Hans. (1979). Teoría pura del derecho. México: Editorial UNAM. 15. Marías, Julián. (1970). Historia de la Filosofía. Madrid: Revista de Occidente. 16. Monroy Galvez, Juan. (2000). Para mi otro corazón. Sobre Derecho, proceso y otras angustias. Lima: Palestra Editores. 17. Rawls, John. (1997). Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica. 18. Rawls, John. (1957). "Justice as Fairness." Harvard University: Journal of Philosophy 19. Reale, Miguel. (1997). Teoría Tridimensional del Derecho. Madrid: Editorial. Tecnos. 20. Recasens Siches, Luis. (1945). Vida Humana, Sociedad y Derecho. México: Fondo de Cultura Económica. 21. Ribeyro, Julio Ramón. (2005). La palabra del mudo. Lima: Editorial PEISA. 22. Ricceur, Paul. (2001). Teoría de la interpretación discurso y excedente de sentido. México: Editorial siglo XXI. 23. Salazar Bondy, Augusto. (1967). Breve Antología Filosófica. Lima: Editorial Stadium. 14 Discurso perteneciente al Maestro Teodoro Núñez Ureta (1914-1988), abogado agustino cuya mayor virtud fue siempre haber ejercido como pintor.
  • 51. 51 24. Sartre, Jean Paul. (2007). El existencialismo es un humanismo. Madrid: Editorial Edhasa. 25. Sartre, Jean Paul y Levy, Benny. (2006). La esperanza ahora. Madrid: Editorial Arena Libros. 26. Sartre, Jean Paul. (2006). La edad de la razón; los caminos de la libertad. Buenos Aires: Editorial Losada, S.A. 27. Schopenhauer, Arthur. (2000). El Arte de tener Razón. España: Biblioteca Edad. 28. Toulmin, Stephen. (1969). The Uses of Arguments. New York: Cambridge University Press. 29. Toynbee, Arnold J. (1991). El estudio de la Historia. Madrid: Editorial Alianza. 30. Verdross, A. (1983). La Filosofía del derecho en el mundo occidental. México: Editorial, 2a ed. 31. Welzel, Hans. (1971). Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y justicia material. Madrid: Editorial Aguilar, 2ª ed. 32. Witker, Jorge. (1995). La investigación jurídica. México: Editorial Mc. Graw-Hill
  • 52. 52 ¿ES NECESARIO UN MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL? “PANEM ET CIRCENSES” MAMANI CENTENO, Hugo MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA “…no existen modelos buenos o malos, sino modelos que funcionan bien y modelos que funcionan mal. Y dicho funcionamiento no es producto del modelo per se, sino del entorno al cual se aplica.” 1 (Domingo García Belaunde) 1. INTRODUCCIÓN El cuestionamiento del encabezado obedece al debate sobre la conveniencia o no de la adopción de un modelo económico constitucional. Se podrá deducir en el presente trabajo, una posición crítica respecto de la inclusión de un modelo económico en nuestra carta magna, debido entre otros factores, a que representa un obstáculo para la implementación de políticas económicas que respondan a las necesidades nacionales y que trascienden los esquemas de un determinado modelo. Asimismo, observaremos cómo evolucionan los sistemas económicos constitucionales a los largo de la historia, influenciados por el liberalismo, la corriente socialista – comunista, pasando al Keynesianismo y finalmente a la economía social de mercado y trascendencia en el constitucionalismo mundial, cuyo surgimiento significa una mirada socializadora -no socialista- al sistema liberal. Se analizará también, por qué nuestra constitución económica debe prever únicamente la protección de derechos esenciales para la estabilidad jurídica y económica de muestro país, refutando a su vez, aquellas posiciones que sostienen que debe incluirse un modelo económico, dado que responden a aspiraciones idealistas o a una determinada presión política o social. 2. LOS ORÍGENES DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA El origen de las constituciones –escritas o no- se remonta probablemente al establecimiento básico de los estados de derecho, como alternativa y solución al despotismo monárquico en sus diferentes variantes alrededor del mundo. Al mismo tiempo, la inclusión de temas económicos en las constituciones se origina en la necesidad de establecer un control al poder económico del estado. Tal como precisa el jurista venezolano Tulio Álvarez: “Las 1 García Belaunde, Domingo: Gobernabilidad Democrática y Constitución (a propósito del caso peruano). Pág. 11., Lima, octubre de 2004. Disponible en Web: http://www.garciabelaunde.com/articulos/GobernabilidadDemocraticayConstitucion.pdf (Consulta 14 de septiembre del 2008 – 22:00 hrs)
  • 53. 53 constituciones surgen históricamente como un instrumento para limitar el poder del monarca de establecer tributos en forma inconsulta y para reconocer los derechos económicos de los ciudadanos” 2 . Tratar de dilucidar si la economía engloba al derecho o si el derecho engloba a la economía, es como resolver el problema del huevo y la gallina, lo cierto es que históricamente estas dos disciplinas han tenido una relación de interactuación que las hace aparecer como mutuamente influenciables e inseparables en la praxis social. La definición de un sistema económico ideal ha conllevado a grandes debates en la historia, parece ser a partir del siglo XVIII donde adquiere un interés muy particular. El surgimiento de la ilustración en una Europa casi feudal, da cabida a nombres históricos como Adam Smith, -icono del liberalismo- y su máxima “La Riqueza de las Naciones”, Wilfredo Pareto con su teoría de “la Eficiencia”, o Jeremy Bentham y el “Utilitarismo”. Estos nombres influenciaron decisivamente la Revolución Francesa de 1789 y la consiguiente proclamación de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde culmina una etapa de la historia y surgen los derechos de primera generación (Derechos Fundamentales). Por otro lado, en el siglo XIX aparece la contraparte a esta corriente, con personajes como Friedrich Hegel y Karl Marx quienes infunden las corrientes del comunismo y el socialismo, que influencian gran parte de la Europa Oriental de fines del siglo XIX y durante casi todo el siglo XX. En este contexto tenemos a dos grandes corrientes económicas que influenciarán también el derecho mundial, la corriente liberal y la corriente comunista – socialista. Las constituciones de los países liberales del siglo XIX no contenían normas o disposiciones que hagan alusión a un modelo económico en particular, aunque sí establecían derechos y libertades como la propiedad, contratación, comercio, etc. Es a partir de la Segunda guerra mundial en siglo XX, cuando las constituciones incluyen de manera sistemática disposiciones vinculadas al régimen económico, claramente influenciado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde surgen los llamados derechos de segunda categoría (económicos y sociales) y al mismo tiempo, empieza a tomar fuerza el concepto de constitución económica. Para Font Galán, la Constitución económica es “un conjunto de normas de contenido específicamente socioeconómico, mediante los cuales se establecen los principios que rigen la actividad económica desarrollada por los individuos y por el estado” 3 . A su vez, nuestro Tribunal Constitucional también se ha referido a la constitución económica como las “disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad 2 Álvarez, Tulio Alberto. La Regulación Constitucional del Régimen Económico, Revista virtual: Analítica Mensual. Disponible en Web: http://www.analitica.com/vam/1999.04/economia/02.htm (Consulta 18 de septiembre del 2008 – 21:00 hrs) 3 Font Galan, Juan Ignacio. Constitución Económica y derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid 1987. pág. 131.
  • 54. 54 configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país y cuyo propósito es que la actuación del estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del estado social y democrático de derecho”4 . Walter Gutiérrez Camacho deduce a partir de estos conceptos tres ideas esenciales contenidas en nuestra constitución:5 a) El establecimiento de un Orden Público Económico entendido como el conjunto de normas jurídicas y principios destinados a organizar la economía de un país, como: La propiedad privada, la libre iniciativa privada, la estimulación de la riqueza y garantía de la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, el reconocimiento del pluralismo económico, la libre competencia, la libertad de contratar, etc. b) El orden económico regulará el poder económico tanto del estado como de los participantes, con el fin de que las operaciones del mercado se desarrollen eficientemente en un marco social, y; c) La suma de ambos que conducirá a la regulación de: la participación del Estado en la economía, las relaciones económicas entre los particulares, y las relaciones económicas entre el estado y los particulares. 3. LA INFLUENCIA CONSTITUCIONAL POST KEYNES El liberalismo económico se aplicó en Estados Unidos durante todo el siglo XIX y a principios del XX. Luego de la Gran Depresión en los años 30, John Maynard Keynes elaboró una teoría que desafió al liberalismo. En esencia, Keynes señaló que “el pleno empleo es necesario para el crecimiento del capitalismo, y que sólo puede lograrse con la intervención de los gobiernos y los bancos centrales”6 . De esta forma, se adopta provisionalmente la teoría de que el gobierno debía promover el bien común. Las propuestas Keynesianas tuvieron gran éxito en la solución de problemas económicos recesivos, sin embargo, con el transcurrir del tiempo la constante participación del estado en el mercado terminaba generando inflación. En la búsqueda de un mayor dinamismo económico, los estados ingresaban dinero en los mercados a través de la inversión pública y el gasto corriente, sin embargo, dichos montos no estaban respaldados por la producción de bienes o servicios. De esta forma, la crisis o reducción de ganancias que vivió el capitalismo a partir de los años 70, en plena guerra fría, inspiró a la clase empresarial a revivir el liberalismo económico. Esto es lo que aparentemente lo hace "neo" o nuevo, posteriormente con la globalización de la 4 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre del 2003. 5 Cfr. Gutiérrez Camacho, Walter. La Constitución comentada Tomo I (Comentario al Artículo 58 de la Constitución de 1993.). La Gaceta Jurídica. Editorial El Búho EIRL. Lima 2005. pág. 793. 6 Elizabeth Martínez y Arnoldo García. ¿Qué es el neoliberalismo? Revista del Sur. Third World Network. Montevideo Uruguay. Enero de 1999. Disponible en Web: http://www.redtercermundo.org.uy/revista_del_sur/texto_completo.php?id=850 (Consulta 02 de octubre del 2008 – 19:00 hrs)
  • 55. 55 economía, la caída del muro de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética, el liberalismo se practicaría a escala mundial. Milton Friedman propuso la exclusión del Estado en la participación y del control sobre el mercado, y la defensa del mismo para lograr el desarrollo máximo de la economía global y la libre competencia económica. Para ello, Friedman propone llevar a cabo las siguientes reformas: a) Reducción estatal, con lo que se busca que el Estado sea más eficiente y más fácil de controlar. b) Apertura comercial por medio de la eliminación de aranceles, para que las importaciones y las exportaciones funcionen mas fluida y efectivamente. c) Ajuste estructural por medio de los procesos de ajuste para que la economía de los países sea más eficiente. Las teorías de Friedman influenciaron de manera decisiva las reformas constitucionales en Latinoamérica, comenzando por Chile, país del cual fue asesor de gobierno y mantuvo contacto personal con Augusto Pinochet. Friedman gozó de un gran éxito con estas innovadoras observaciones y en 1975 fue invitado por ex-alumnos chilenos de la Escuela de Chicago (Chicago Boys) a dictar algunas conferencias sobre la situación económica chilena. Friedman dijo: "La Economía Social de Mercado es la única medicina" 7 , refiriéndose a la complicada situación chilena. 4. EL MODELO PERUANO: LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO. La economía social de mercado dio sus primeros frutos, con los denominados milagro alemán y milagro chileno, donde se implementaron una serie de políticas económicas mixtas como fórmula para salvar de crisis económica que los agobiaba, luego se acentuaría como una opción tentadora tras la caída del Muro de Berlín en noviembre de 1989 y ante el rechazo a los sistemas tradicionales como el Keynesianismo y el Socialismo. Para Alfred Pfaller: “el concepto de una economía social de mercado reconoce explícitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas las necesidades de la sociedad. Es por ello que no solo se le atribuye al estado el derecho, sino incluso la obligación de intervenir dondequiera que se produzca un menoscabo” 8 . Este sistema económico expone que “una economía totalmente libre, sin límite alguno, creará más desigualdades y agudizará las existentes, generará centros de poder económico que muy 7 González Fernández, Rodrigo. Milton Friedman padre del modelo económico chileno. Disponible en Web. http://rodrigorgonzalezf.blogspot.com/2006/11/falleci-milton-friedman-padre-del.html (Consulta 29 de septiembre del 2008 – 23:00 hrs) 8 PFALLER, Alfred. El concepto de la economía social de mercado y el nuevo Capitalismo en Europa. Disponible en Web. http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm. (Consulta 29 de septiembre del 2008 – 21:00 hrs)
  • 56. 56 pronto falsearán la competencia y harán de las libertades económicas de los más débiles meras declaraciones legales”9 . De allí que una economía social de mercado postule que en situaciones donde el mercado no pueda llegar, el estado deberá tener un rol subsidiario. Bajo este sistema, el estado renuncia a competir con los particulares en la actividad económica, absteniéndose de la creación y gestión de empresas públicas y dejando que las fuerzas del mercado actúen libremente con reglas claras de juego. La economía social de mercado otorga un campo de acción pequeño para el estado, que básicamente asume un rol subsidiario y una función de policía de la actividad económica. Hoy en día, es el sistema que probablemente tiene mayor aceptación mundial en la praxis. Incluso es posible encontrar un artículo referente a la economía social de mercado en el tratado por el que se establece una constitución para Europa (Art. 1-3): “La Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y la estabilidad de los precios, una economía social de mercado competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”.10 En el Perú, tradicionalmente las constituciones no contemplaron aspectos de orden económico de manera sistematizada, tan sólo comprendieron cuestiones referentes a derechos y principios. No sería hasta la carta de 1979 cuando por primera vez se establece un título exclusivo para el régimen económico constitucional, regulando cuestiones referentes a los recursos naturales, la propiedad, la empresa, la hacienda pública, la moneda y la banca, el régimen agrario y las comunidades campesinas y nativas, todo ello en armonía con el interés social. Asimismo, en su artículo 115, dicha constitución establece:”La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social” 11 . Del mismo modo, el artículo 58 de nuestra actual carta magna establece: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado…” Desde que la economía social de mercado apareció formalmente en nuestro país bajo la mencionada carta, han pasado distintos gobiernos: Fernando Belaúnde Terry, Alan García Pérez, Alberto Fujimori Fujimori, Valentín Paniagua Corazao, Alejandro Toledo Manrique y Alan García Pérez en segunda oportunidad, todos ellos aplicaron políticas económicas distintas bajo un mismo modelo económico constitucional (economía social de mercado). 9 Gutiérrez Camacho, Walter. Ob cit. Pág. 797. 10 Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCE), Art. 1-3. 11 Art. 115 de la Constitución para la República del Perú, promulgada por la Asamblea Constituyente el 12 de Julio de 1979.
  • 57. 57 5. ¿MODELO ECONÓMICO NEOLIBERAL? Habitualmente cuando se organiza una protesta, ya sea porque se demande un aumento de sueldos, porque se deje sin efecto una evaluación para los docentes u otro motivo de turno, escucharemos de por medio, un frase que constantemente se inmiscuye en la plataforma de exigencias: “el cambio del modelo económico neoliberal”. Parece ser que éste es un pedido generalizado sea cual fuere la razón o excusa del conflicto; ello nos trae a colación la siguiente pregunta ¿Qué es el neoliberalismo? En el contexto académico el término resulta muy ambiguo y tiene distintas acepciones a nivel nacional y mundial, hasta la fecha no existe un consenso relativamente válido sobre el significado del mismo; incluso a nivel político, el uso del término resulta resbaladizo. Particularmente considero que se trata de una monserga peyorativa y de origen eminentemente político, comúnmente utilizada para desprestigiar a las tendencias económicas mixtas o a todo aquello que tenga que ver con la adopción de ideas liberales. Como bien menciona Enrique Ghersi: el término neoliberalismo es “prácticamente desconocido en Estados Unidos, tiene alguna utilización en Europa, especialmente en los países del este. Está ampliamente difundido en América Latina, África y Asia. Sin embargo, esta difusión tiene poco que ver con su origen histórico” 12 , efectivamente desde hace décadas hubo una tergiversación de este término que pertenece a una escuela distinta del liberalismo clásico. Tradicional y erróneamente, en el Perú se considera que un modelo es neoliberal cuando adopta las medidas económicas sugeridas por el “Consenso de Washington”13 . Sin embargo tal concepción está muy lejos de los distintos orígenes que tiene dicho término. Enrique Ghersi hace un recuento de los distintos significados que ostenta históricamente el término neoliberalismo: “Uno primero parece encontrarse en algunos escritos de von Mises; uno segundo es el que le atribuye a la creación colectiva de un coloquio convocado por Walter Lippman la autoría del término; uno tercero es el que lo vincula a la llamada economía social de mercado; y uno cuarto, a la escuela liberal italiana de las entreguerras”14 . Se evidencia entonces que si bien es cierto que existe dicha escuela, ésta tiene distintas acepciones dependiendo de lugar y del tiempo, y su uso más constante (Consenso de Washington) no tiene relación alguna con la versión original de sus fuentes, sino que busca su estigmatización 12 Ghersi Silva, Enrique. El Mito del Neoliberalismo. Pág. 1. Publicado el 29 de setiembre del 2004. El Cato Institute. Disponible en Web: http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2004-09-29.pdf (Consulta 01 de octubre del 2008 – 21:00 hrs) 13 Se entiende por Consenso de Washington un listado de políticas económicas consideradas durante los años 90 por los organismos financieros internacionales. Originalmente ese paquete de medidas económicas estaba pensado para los países de América Latina, pero con los años se convirtió en un programa general. Dentro de las recomendaciones se establecía: Disciplina fiscal, Reordenamiento de las prioridades del gasto público, Reforma Impositiva, Liberalización de las tasas de interés, Una tasa de cambio competitiva, Liberalización del comercio internacional, Liberalización de la entrada de inversiones extranjeras directas, Privatización, Desregulación, Derechos de propiedad. 14 Ghersi Silva, Enrique. Ob cit. pág. 2.
  • 58. 58 desde el lado de los rivales políticos que buscan caracterizar cualquier propuesta que tenga una relación somera con el liberalismo. Queda claro entonces que el neoliberalismo “técnicamente no es un mito, sino una figura retórica por la cual se busca pervertir el sentido original del concepto y asimilar con nuestras ideas a otras ajenas con el propósito de desacreditarlas en el mercado político” 15 , en tal sentido resulta banal debatir sobre un modelo económico neoliberal o una constitución de tal corte, salvo que e algún momento aquellos que utilizan el término se pongan de acuerdo sobre su significado. 6. EL PROBLEMA DE LA INCLUSIÓN DE UN MODELO ECONÓMICO La inclusión de un modelo económico constitucional es algo inoportuno, una exageración, un populismo, un “panem et circenses”16 de la Asamblea Constituyente de 1978 que se repite con el Congreso Constituyente Democrático de 1993. Cuando el Perú salió de los gobiernos militares de tendencia socialista que gobernaron autocráticamente desde 1968 hasta 1979, la democracia representada por el segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry tuvo que iniciar una serie de reformas para viabilizar económicamente al país y salir de la situación crítica que habían sido originadas por medidas proteccionistas irresponsables y populistas, tal como recuerda ácidamente Aldo Mariátegui: “…se estatizó la mayor parte del aparato productivo y se generaron un sinfín de organismos deficitarios, burocráticos, corruptos e ineficientes, a los que se les colocaba el sufijo "Perú" (Sider-Perú, Pesca-Perú, Petro-Perú, Minero-Perú, Indu- Perú, etc.). Se espantó a la inversión privada con disparates como la estabilidad laboral absoluta, la propiedad social y la comunidad laboral, amén de confiscaciones gratuitas de propiedades equivalentes a vulgares robos (por eso se le apodaba la "robolución"). Se vivió una fantasía de proteccionismo elevadísimo, precios controlados, dólar congelado y subsidios indiscriminados en base a una deuda externa de la que no salimos aún. La demagogia llegó a extremos estridentes como prohibir las historietas de Mickey Mouse y el Pato Donald, encarcelarte por tener dólares…”17 La historia peruana –al igual que la latinoamericana- está plagada de la política del bandazo (golpes de estado que devienen en dictaduras), de allí que Jorge Basadre afirme que el partido político más antiguo del país es “el ejército”. Pocas veces el país ha tenido gobiernos democráticos consecuentes que concurran en políticas a largo plazo, fiel reflejo de tal situación es la pobre educación que por su naturaleza requiere de políticas estables; aún persiste en la 15 Ghersi Silva, Enrique. Ob cit. p. 1. 16 Locución latina que significa (pan y juegos del circo). Frase que describe la práctica de un gobierno que para mantener tranquila a la población u ocultar hechos controvertidos, provee a las masas de alimento y entretenimiento de baja calidad y con criterios asistencialistas. 17 Cfr. Aldo Mariátegui, La columna del Editor en el diario el Correo de Lima del 05 de octubre del 2008.
  • 59. 59 mente de muchos peruanos el sueño de la revolución, la refundación de la república, la búsqueda de una nueva constitución, y cada gobernante aplica las medidas económicas que considera “ideológicamente” adecuadas, guiados por el populismo y el Panem et Circences cuyo objetivo mediato es mantener tranquila a la población u ocultar hechos controvertidos y proveer a las gentes de lo que exigen para evitar la camorra social. Parece haber sido esta premisa la considerada por los constituyentes del 78 y los del 93; hubo un excesivo temor a que las políticas golpistas regresen y se trató de proteger constitucionalmente al estado adoptando un modelo económico en un rango constitucional, pensando que la previsión del mismo daría mayor estabilidad política y económica, reglas de juego claras y, a su vez, permitiría políticas de desarrollo a largo plazo. Sin embargo, tal medida parece no haber sido muy eficiente; en 1987 bajo la excusa del interés social –previsto en la constitución de 1979- el primer gobierno de Alan García intentó fallidamente estatizar la banca y se crearon inefables empresas estatales de corte asistencialista, del mismo modo, en el año 1992 el gobierno de Alberto Fujimori declaró disuelto en Congreso de la República por la sola voluntad política. Todo ello nos lleva a una reflexión: Cuando una nación no tiene instituciones sólidas, el gobernante de turno no tendrá mayor reparo en imponer su propio modelo económico con tal facilidad que da lo mismo que dicho modelo este o no protegido constitucionalmente. Por otro lado, los constituyentes parecen haber cedido a varias presiones ideológicas con el fin de evitarse un problema, dado que el establecimiento de cualquier régimen económico en la constitución produciría inmediatamente, la oposición de todos aquellos que no compartan el contenido del mismo, por ello, se optó por una tercera opción muy de moda por ese entonces: La Economía Social de Mercado que tiene muchas y diferentes acepciones a nivel mundial, no estando sus límites claros, pero que satisfacía –al parecer- a socialistas, comunistas, liberales, etc. Considero que es bastante apropiado que la constitución peruana por motivos de seguridad jurídica y económica, establezca un título económico con principios absolutamente esenciales como: El derecho de propiedad, la libre competencia, la libre iniciativa privada, la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, la libertad de contratar, etc. Pero resulta innecesario configurar un modelo económico constitucional. No es apropiado ni pertinente consagrar a nivel constitucional estos aspectos cualquiera fuere su tendencia. Una constitución nunca perderá su carácter económico, porque fue desde siempre una norma de control de poder. 7. LA NECESIDAD DE UN ESTADO ECONÓMICAMENTE PRAGMÁTICO Nuestra constitución debe ser absolutamente flexible en el tema económico, debe otorgar las suficientes herramientas a los gobiernos democráticos para que puedan
  • 60. 60 implementar libremente las políticas económicas más adecuadas en el momento más idóneo, sin la necesidad de obedecer a una doctrina o ideología en particular. Por ello, no se debería incluir un modelo económico constitucional que encierre al estado en un determinado sistema. No obstante ello, resulta necesario que el estado garantice y salvaguarde algunos aspectos económicos esenciales. Los particulares deben tener un amplio campo de acción en la economía con reglas claras de juego. Recordemos que probablemente más de la mitad de conflictos sociales en el país tienen como plataforma la variación del modelo económico, cuando aparece alguna una crisis social o económica, los intereses políticos -siempre presentes- buscarán sacar provecho de las circunstancias para fijar su mirada en el modelo establecido. ¿Por qué no ahorrarnos este inconveniente? ¿Por qué no eliminar el modelo económico, si origina tantos problemas sociales? Por otro lado, ¿Que pasaría si nos afecta una crisis financiera como la que actualmente vive Estados Unidos? ¿Podría acaso el estado intervenir en la economía para salvar al mercado? Constitucionalmente no podría hacerlo –por más necesario que resulte-, porque estaría trasgrediendo su rol subsidiario. Ante el potencial escenario de una crisis de gran magnitud quedarían en apariencia dos caminos, la reforma constitucional o la transgresión del estado de derecho –obviamente la más tentadora es la segunda-. Es por ello que la inclusión de modelo así como normas detalladas en materia económica resulta muy inconveniente en la praxis, deberíamos orientarnos hacia un estado pragmático que adopte medidas eficientes de acuerdo a la coyuntura económica y no tenga trabas constitucionales que le impidan actuar libremente en situaciones particulares. Quien sabe que modelo es mejor que otro, lo cierto es que no se puede concebir a un estado ideologizado por su constitución, los estados deben ser laicos en materia económica, deben estar en la capacidad de utilizar las herramientas más adecuadas en el momento más propicio. Por ello, coincido con el constitucionalismo social flexible que propugna la incorporación de normas esenciales, pero que no consigna el modelo económico a seguir. Las añejas discusiones acerca de qué modelo es superior a otro, deben guardarse en los anaqueles de la historia, resulta risible que a estas alturas algunos insistan en la instauración de tal o cual modelo. Como diría Domingo García Belaunde: “…La solución no es, pues, cambiar de un sistema a otro, sino mejorar lo existente…” “…Aun la poderosa China, hace ya varios años, no ha vacilado en abrir sus puertas al capital extranjero, en especial norteamericano, que se ha instalado con sus fábricas y que con pagos míseros, producen gran cantidad de bienes que luego son vendidos en el resto del mundo...“18 . El mismo Estados Unidos se ha visto obligado a intervenir en su economía a raíz de la crisis financiera. Los sistemas puros nunca han existido, tan solo estuvieron en la mente de los radicales. 18 García Belaunde, Domingo. Ob cit. pp. 13 y 14
  • 61. 61 Tales consideraciones nos conllevan a finalizar con la misma frase con la que se comenzó el presente artículo: “…no existen modelos buenos o malos, sino modelos que funcionan bien y modelos que funcionan mal” 8. CONCLUSIÓN FINAL Definitivamente no es necesaria la inclusión de un régimen económico constitucional dado que origina serios problemas sociales y problemas en la administración económica del estado. El estado debe ser un garantista de los derechos económicos esenciales, y un supervisor de la actividad privada, por ello, no es admisible que se encierre en un modelo económico idealista, un estado debe procurar un pragmatismo económico por naturaleza, porque está llamado a actuar coherentemente y con criterio de bienestar social, dejando de lado cualquier tendencia ideológica que pueda afectar el libre desenvolvimiento de los agentes económicos del mercado. La justificación histórica y populista que incluye un determinado modelo constitucional tan solo ha traído como consecuencias, el surgimiento de cada vez mas movimientos sociales que buscan reivindicaciones sociales y económicas, y encuentran como chivo expiatorio al modelo económico establecido, lo cual puede ocasionar que regresemos a un gobierno caudillista que destruya una vez mas los intereses nacionales de largo plazo. 9. BIBLIOGRAFÍA - Font Galan, Juan Ignacio. Constitución Económica y derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid 1987. 176 pp. - García Belaunde, Domingo: Gobernabilidad Democrática y Constitución (a propósito del caso peruano). Lima, octubre del 2004. 24 pp. - Ghersi Silva, Enrique. El Mito del Neoliberalismo. Publicado el 29 de setiembre del 2004. El Cato Institute. 14 pp. - Mariátegui Bosse, Aldo. La Columna del Director. Diario el Correo de Lima del 05 de octubre del 2008. - La Constitución comentada Tomo I. Gaceta Jurídica. Editorial El Búho EIRL. Lima 2005. 1101 pp. - Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre del 2003. - Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCE), - http://www.analitica.com/vam/1999.04/economia/02.htm - http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2004-09-29.pdf - http://www.garciabelaunde.com/articulos/GobernabilidadDemocraticayConstitucion.pdf - http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm - http://www.redtercermundo.org.uy/revista_del_sur/texto_completo.php?id=850
  • 62. 62 LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMO MOTOR DE LA EFICIENCIA CONTRACTUAL, DESDE LA ÓPTICA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO CUSIRRAMOS RODRIGO, Fredy Ricardo MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA “La doctrina de la causa, constituye uno de los aspectos más importantes, complicados, cuestionados, debatidos, generales y abstractos de la teoría general del negocio jurídico, que ha dado lugar a la elaboración de una diversidad de teorías y concepciones en las doctrinas de los diversos sistemas jurídicos causalistas, cada una de las cuales se disputa ardorosamente con las demás, el mérito de explicar adecuadamente el concepto y la función de la noción de causa, en los negocios jurídicos y contratos como actos de la autonomía privada.” LIZARDO TABOADA CÓRDOVA Cuantas veces hemos escuchado frases como la que nos propone JORGE GIORGI, donde sostiene que: “la causa es un requisito superfluo e inconcebible de los contratos”. Por tanto es objeto del presente trabajo demostrar cómo la utilización de esta figura jurídica, que es uno de los elementos más importantes del Negocio Jurídico, nos permitirá alcanzar una mayor eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, ello, desde la interesante y moderna óptica del Análisis Económico del Derecho. Dicho tema se encuentra en plena vigencia, ya que nos encontramos en un país ligado a la “cultura del litigio”, donde el incumplimiento de los contratos es menester de todos los días, ello lo podemos apreciar claramente de los resultados expuestos por la Sub-Gerencia de Estadística del Poder Judicial, 1 la cual nos indica que, entre Enero y Septiembre del año 2005, ingresaron un total de 791,929 expedientes, de los cuales sólo se ha resuelto el noventa por ciento. En cuanto a los expedientes pendientes, la carga sigue aumentando, reflejo de lo dicho es que tan sólo en los Juzgados Especializados y Mixtos a nivel nacional, los expedientes pendientes se incrementaron en 134,659 entre diciembre del 2002 y diciembre del 2003. A finales del 2004, la cantidad de expedientes pendientes llegó a 1’039,325, y al tercer trimestre de 2005, el total de expedientes sin resolver en los Juzgados Especializados y Mixtos asciende a 1’110,806; es decir, más de un año de trabajo de atraso. Situación que, como sabemos del doctor Hugo Suero Ludeña, sigue empeorando. Hechos que desbaratan día a día, a un lánguido y corrupto Poder Judicial, que se encuentra cada vez más cerca del ocaso, en cuanto a la confianza del pueblo se refiere. Por lo tanto el presente trabajo no pretende de ningún modo ser la solución integral de este arraigado problema, sino ser una pequeña luz que nos ayude a encontrar una justicia que deje de ser lo que “es”, para convertirse en lo que “debe ser”. 1 Fuente: Cortes Superiores de Justicia, Elaboración: Gerencia de Planificación / Sub Gerencia de Estadística
  • 63. 63 1. CONOCIENDO LA CAUSA EN EL NEGOCIO JURÍDICO Recuerdo claramente las clases de Derecho Civil II, en las que nos enseñaban la legislación relacionada con la tradicional doctrina del Acto Jurídico, contemplada en el Título Segundo, del actual Código Civil, en las que repetíamos al unísono y sin reflexión critica el concepto recogido en el artículo 140º, que señala: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”. No teniendo hasta ese momento la menor idea de los intensos debates que se habían suscitado con relación a teoría del Negocio Jurídico. Es así que nació en mí el deseo de conocer un poco más de cerca esta distinción, así como la trascendencia legal de ambas figuras. Pues luego de leer una de las obras del gran jurista Manuel de la Puente y Lavalle, el cual señala: “Realmente no percibo diferencia fundamental alguna entre la noción del acto jurídico, según la teoría del acto jurídico y la del negocio jurídico según la teoría del negocio jurídico.” 2 No pude llegar en un primer momento a ninguna clara diferencia. Luego de unas semanas, tuve la oportunidad de estudiar la brillante explicación que nos da Lizardo Taboada Córdova del pensamiento de Icilio Vanni, el cual nos explica el problema de las relaciones entre los individuos y la comunidad, que posteriormente darían origen a la marcada diferencia entre el Acto Jurídico y el Negocio Jurídico. Del conflicto entre los individuos y la comunidad, han surgido dos soluciones que son contradictorias una con la otra: La primera entendida como la solución individualista que ha dado lugar a la teoría del individualismo y la Segunda solución que hace predominar el elemento social, que da lugar a la teoría de la sociabilidad, las cuales se convirtieron en fuertes movimientos que han dirigido el curso de la historia. La Teoría del Individualismo tiene una noción atomista de la sociedad, es decir, sólo ve en ella la suma de los individuos.3 Dada tal noción se deduce que el individuo es el eje, motor y fin único alrededor del cual gira la sociedad. Y como es sabido, una de las principales consecuencias del individualismo, se ve reflejado en la teoría de la autonomía de la voluntad y el consensualismo, las cuales postulan que el simple consentimiento y el acuerdo de voluntades son suficientes para la producción de efectos jurídicos, dejando con ello en un segundo plano al ordenamiento jurídico en la atribución de efectos jurídicos a determinados hechos. Actualmente no se acepta de modo alguno que tanto un negocio jurídico como un contrato tengan fuerza jurídica vinculante entre acreedor y deudor, por la sola fuerza de las declaraciones de voluntad. 2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, EL CONTRATO EN GENERAL, Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, página 39. 3 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO, 1era. Ed., Perú, Edit. Grijley, p. 645.
  • 64. 64 De esta corriente del derecho nace el concepto de Acto Jurídico, el cual ha sido recogido lamentablemente en el Artículo 140º de nuestro Código Civil. La Teoría de la Sociabilidad afirma: “la existencia de un todo superior a las partes que la conforman, las cuales no tienen valor, sino en cuento forman parte del todo, trascendiendo los fines del todo a los fines individuales.” 4 Premisa en la que debemos entender al “todo” como la sociedad y a la “parte” como el individuo que la conforma. Esta corriente es la cara contraria a la teoría del individualismo, debido a que lo que no corresponda a una función típica de trascendencia social, no merece protección legal, ni mucho menos la valoración como negocio jurídico, con fuerza vinculante. Su error esta en el modo como la teoría entiende la relación del todo con las partes. La doctrina del socialismo incurre en un exceso al pretender que solo tendrán validez los negocios jurídicos que respondan a un interés social, en razón que se estaría dejando de lado a aquellos negocios jurídicos que respondan a intereses individuales socialmente razonables y dignos. Un ejemplo práctico a lo que mencionamos estaría en el caso de los contratos atípicos, por lo que siguiendo a la teoría de la sociabilidad los contratos que no se encuentren regulados, en este caso, en la sección segunda del libro séptimo del Código Civil o en ley especial, no tendría efecto legal alguno, rechazándose figuras contractuales tan importantes en el mundo empresarial como es el Contrato de Joint Venture. Una de las consecuencias de esta teoría como se habrá podido colegir, de lo expuesto hasta el momento, es la teoría del Negocio Jurídico, elaborada por los pandectistas alemanes del Siglo XIX. Los cuales entendieron al Negocio Jurídico como un supuesto de hecho destinado a la producción de consecuencias jurídicas. Tanto la teoría individualista como la teoría de la sociabilidad, nos dan amplios alcances de los hechos y actos de las personas que ameritan tutela legal, pero presentan a la vez un defecto común, ya que son excluyentes y particulares, al pretender promulgarse con un carácter absolutista, rechazándose una a la otra y viceversa, no permitiendo entre si una coexistencia, que a mi modesto punto de vista es perfectamente posible. Es en este punto donde el concepto de causa entra a tallar con fuerza, ya que su definición depende de la teoría a la que pretendamos inclinarnos. En el caso de la doctrina del Individualismo, se ha dado a la causa una orientación subjetiva, la que esta formada a su vez por dos teorías: La teoría Clásica de la Causa y las teorías Neocausalistas, pura, dual e integral. 4 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO, 1era. Ed., Perú, Edit. Grijley, p. 652.
  • 65. 65 Si se toma la doctrina de la sociabilidad, se da a la causa una orientación objetiva, la que en la doctrina esta conformada por dos teorías: la teoría de la Función Jurídica y la teoría de la Función Económico Social. 5 Debo resaltar que no es objeto del presente trabajo enunciar los conceptos, errores, aciertos y contribuciones, de las distintas teorías de la causa mencionadas precedentemente, ya que ello requiere de extensas explicaciones que son mejor dilucidadas por autores como; José León Barandarián en el caso de la Teoría Clásica de la Causa, a Aníbal Torres Vásquez en cuanto a las posturas de carácter Neocausalistas ó al tratadista español Emilio Bettio, en cuanto a las orientaciones objetivas de la causa. Lo que si nos interesa es dejar en claro la noción de causa, que utilizaremos para sustentar su vinculo con el Negocio Jurídico y el Análisis Económico del Derecho. Por lo que tomaremos el concepto que nos propone Lizardo Taboada, la cual entrelaza adecuadamente las posturas individualistas (orientaciones subjetivas) con las posturas de la teoría de la sociabilidad (orientaciones objetivas), entendiendo a la causa como: “Una única noción que tiene dos aspectos; en cuanto al aspecto objetivo debe entendérsele como una función socialmente digna debidamente reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico. Y desde su aspecto subjetivo como el propósito de las partes de obtener la función jurídica y también, de ser el caso, el propósito de alcanzar una determinada función o finalidad concreta, en la medida que se trate de la base o razón única y determinante de la celebración del negocio jurídico”. 6 Este concepto lo he tomado, porque nos permite adecuarlo perfectamente a la postura causalista que se adoptado en el Código Civil de 1984 y que explicaré más adelante. 2. LA CONDICIÓN Y LA CAUSA: Antes de estudiar la regulación de la causa en nuestro ordenamiento legal, es necesario distinguir dos nociones que son muy confundidas en la doctrina, pero que luego de una pequeña investigación muestran sus marcadas diferencias. Me refiero a la confusión entre la noción de Condición y la de Causa. En la doctrina se entiende por condición (codicio, significa etimológicamente con- demostración) a un acontecimiento (evento, hecho) futuro e incierto; es decir, un acontecimiento que todavía no se ha verificado y se ignora si se verificará, subordinando las 5 LIZARRAGA UGARTE, William, EL CUARTO LADO DEL TRIANGULO, 1era Edición, Editorial Universitaria, P. 449 y 494. 6 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO, 1era. Ed., Perú, Edit. Grijley, p. 635-637.
  • 66. 66 partes la eficacia del contrato (Condición Suspensiva), o respectivamente el cese de la eficacia del contrato (Condición Resolutoria). El contrato sujeto a condición resulta integrado por declaraciones de voluntad que van dirigidas a un resultado, que por el momento es hipotético o problemático. Por lo que en sustancia es incierto si sobrevendrá o no el evento del que se trata, resultando de ello que es meramente hipotético si el contrato adquirirá eficacia o si mantendrá su eficacia, sin embargo la condición suspensiva no compromete el perfeccionamiento y la validez del contrato, menos aún lo compromete la condición resolutoria. La condición suspensiva antes de su cumplimiento no detiene el perfeccionamiento del contrato, si no que suspende tan sólo su eficacia; por tanto, al acreedor le corresponde un verdadero derecho y no una expectativa, con respecto al contrato por parte del deudor. De esto se sigue la consecuencia de que es posible la resolución del contrato, por incumplimiento de la contraparte, sin que el acreedor deba aguardar a que se verifique la condición a que esta subordinada la eficacia del contrato y del propio derecho. El acontecimiento que constituye la condición debe ser objetivamente incierto; si fuese cierto, tendríamos una condición necesaria que sólo en sentido impropio es una condición. El contrato sometido a condición se llama Condicionado (en antítesis al contrato sin condición denominado puro o simple). La condición puede resultar indirectamente del contrato y como consecuencia indefectible de la finalidad que las partes se han propuesto; el intérprete no debe ceñirse a las expresiones literales de los contratantes, sino que debe indagar si estos han buscado o no, auto limitar su propia voluntad. De lo que concluyo que, la condición se distingue netamente de la causa en que, la primera solo refiere a la verificación o no de los efectos del contrato, siendo este plenamente valido y vinculante a las partes desde su celebración, en cambio en cuanto a la causa, su presencia o no refiere a la validez misma de la relación jurídica. 3. LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984. De la lectura del Artículo 140º del Código Civil, se desprende sin opción a critica y postura en contraria que nuestro ordenamiento ha optado una postura causalista, sin identificar la corriente sea objetiva o subjetiva a la cual se inclina. Lo cual se corrobora del inciso tres del artículo en comentario, al hacer referencia expresa al “fin licito”. Pero si aún queda duda de lo que se afirma, podemos remitirnos a la exposición de motivos y comentarios del código, en la
  • 67. 67 que se señala: “La Causa pues, no se ha retornado sino que continúa en nuestra codificación civil, pero en su acepción moderna”.7 Por lo que habiendo ubicado el concepto de causa en nuestro ordenamiento, procedo a ensayar un concepto de Negocio Jurídico, en el que esta presente la noción de causa, entendida desde su aspecto subjetivo y objetivo. Hoy en día el Negocio Jurídico debe ser entendido, no como una declaración de voluntad destinada a la producción de efectos jurídicos, sino como: “un supuesto de hecho el cual contiene una o mas declaraciones de voluntad que son capaces de producir consecuencias jurídicas en cuanto sean autorizadas por el ordenamiento jurídico, en atención a su función socialmente razonable y digna”. Por lo tanto, la declaración o declaraciones de voluntad, son únicamente un elemento del supuesto de hecho en el Negocio Jurídico. Habiendo identificado debidamente la acepción de causa que utilizaremos y enmarcando dicho concepto válidamente dentro de la legislación nacional, hemos cumplido con dos requisitos básicos para determinar como estas nociones nos permitirán alcanzar una eficiencia contractual aplicando el Análisis Económico del Derecho, es así que procedemos a su análisis. 4. BUSCANDO LA EFICIENCIA CONTRACTUAL El análisis que vamos a llevar a cabo pretende estudiar el problema de la teoría de la causa como una solución para la eficiencia de los contratos. La óptica que tomaremos será la de maximización de los beneficios sociales, en otras palabras identificaremos como la teoría de la causa aplicada en un contrato nos puede llevar a un resultado mas eficientes. Para ello tomaremos el concepto de POLINSKI de eficacia, el cual se refiere a la relación existente entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados de la misma situación, es decir un contrato o una operación de intercambio es eficiente cuando, como consecuencia de estos, los bienes y o servicios involucrados quedan asignados a usos más valiosos de los que tenían antes de que se realice el intercambio. Para poder entender mejor la eficiencia de la causa dentro de los contratos, tomaremos en contraposición el ejemplo que el Dr. ALFREDO BULLARD recoge en su libro denominado Derecho y Economía en el capitulo correspondiente a; “Cuando es eficiente incumplir un contrato” – “La Teoría Del Incumplimiento Eficiente”. El Dr. Bullard afirma que, no siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente por lo que propone, tres situaciones en las que sustenta su afirmación: 7 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, 2da. Ed., Lima, 1998, Tomo IV, p. 277.
  • 68. 68 La primera nos habla de lo que son las externalidades; la segunda sobre la irracionabilidad del comportamiento de los individuos al contratar y la tercera, que es la que nos interesa, se presenta entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la ejecución, se han presentado cambios y circunstancias que hacen que lo que parecía eficiente en un primer momento se torne menos eficiente. Proponiendo Bullard como ejemplo, la compra de una casa con la finalidad de poner un restaurante (Causa del Contrato, aspecto subjetivo). Hace la atingencia que entre la celebración de la compraventa de la casa y la entrega de la misma se da una Disposición Municipal que prohíbe instalar el referido restaurante en el área donde se encuentra el inmueble. De ser así, lo más probable es que la valorización de S/.125000 que hizo el comprador de la casa en un primer momento, caiga a S/.50.000 (por que ya no es de su interés) (Falta de Causa), encontrándose dicho monto por debajo del precio que el anterior propietario le daba. En estos casos Bullard propone que es eficiente incumplir dicho contrato, y por esta vía, evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos. En mi apreciación, el Dr. Bullard olvida que uno de los elementos determinantes del contrato, que se encuentra reconocido por nuestro ordenamiento jurídico es el fin lícito (Causa), por lo que de acuerdo a lo estudiado reestructuraremos el ejemplo de la siguiente forma: Un Comprador, en la fase de negociación de la compra venta del referido inmueble indica dentro del contrato de compra venta, previo acuerdo con el vendedor, que la causa que lo lleva a realizar el referido trámite es la decisión de poner un restaurante en dicho lugar, siendo dicha cláusula aceptada por el vendedor. Por lo que si se diera una Ordenanza Municipal que prohíbe que en esa cuadra, calle o zona la apertura restaurantes, al no expedirse la correspondiente licencia de funcionamiento, entonces la causa que movió al comprador a tomar la decisión de adquirir la casa desaparecería. Es decir el contrato se resolvería sin necesidad de tener que llegar al incumplimiento “eficiente” que sugiere Bullard, evitando por consiguiente la sanción legal del caso. De lo que se concluye que, aplicando la Teoría de la Causa al ejemplo expuesto precedentemente, tanto el vendedor como el comprador obtienen beneficios, ya que el valor que el comprador le asignaba a la casa era de S/. 125000.00, el cual se observa seriamente disminuido después de la referida Ordenanza Municipal. Es así que al resolverse el contrato, el vendedor puede ofrecerla a otra persona que tenga destinado otro uso para la casa y que este dispuesto a pagar el precio inicial, mientras que el comprador, que ya no valora la casa en S/.125 000.00 sino en S/. 25 000.00 puede encontrar otro local apto para restaurantes y por lo tanto obtener mayor ganancia. Pero por el uso que efectuó el comprador del predio este debe
  • 69. 69 pagar una compensación a favor del vendedor. Lográndose al final una correcta distribución de recursos. Como se aprecia la causa es la razón de ser del contrato, es bilateral, común a ambas partes (es decir determinada por ambas partes). Este ejemplo nos permitirá aclarar un poco lo dicho. "Casos de la Coronación". Con ocasión del desfile de coronación de Eduardo VII en Londres, se celebraron una serie de contratos de alquiler de departamentos, habitaciones, ventanas y balcones, con la finalidad de que los arrendatarios pudiesen observar el paso del imponente y esperado cortejo real. Este no era el motivo de una de las partes sino la finalidad del contrato. Las cortes inglesas establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de coronación del muy popular Príncipe de Gales era lo que una parte vendía y la otra compraba, y no la simple entrega de una habitación en arrendamiento por un par de días. Ambas partes habían contemplado como razón determinante para contratar el que el bien tuviese la característica esencial de permitir observar el paso del desfile que tantas expectativas y entusiasmo había generado. Tanto es así, que la renta fue fijada en sumas bastante por encima de lo normal. Por lo tanto, al suspenderse el desfile, el contrato resultaba frustrado por desaparecer su fundamento, es decir la causa de dicho negocio jurídico. 5. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO. Debemos entender que el motivo fundamental por el cual un contrato es exigible, es por la existencia de la causa, entendida brevemente como el común acuerdo de voluntades (1352 C.C.), que generan un vinculo de obligatorio cumplimiento, el cual adquiere trascendencia gracias a la propia Ley. En cuanto a los contratos, nuestro ordenamiento jurídico regulado lo expuesto anteriormente, en artículo 1356 del C. C. el cual claramente establece que las leyes sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que estas sean imperativas. La causa deberá ser expresada en el contrato dependiendo de la forma de este, sea ab solemnitatem o ad probationen, ya que como lo señala el artículo 1361º del C. C. los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (Fuerza Vinculatoria). Es de resaltar como autores tan renombrados como Carlos Ferdinand Cuadros Villena o Luis Romero Zavala, optan por posturas anticausalistas, sin darse cuenta de la gran utilidad práctica de la misma, como lo demostraremos a continuación:
  • 70. 70 A. En los contratos a Título Oneroso; Ejemplo: Renato trabaja para una empresa encargada de la distribución de plásticos, razón por la que necesita una camioneta para poder distribuir dichos productos dentro de la ciudad. A efecto de lo cual celebra la compraventa de camioneta con Juan, por el monto $ 15 000.00 dólares americanos. ¿Qué pasaría si Renato es ascendido luego de un mes de la compra; de Distribuidor a Gerente de Ventas? El referido precio de la camioneta para Renato caería a $ 5 000 dólares, por que ya no le interesa o talvez dejaría de tener valor alguno. ¿Qué sucedería si al momento de celebrar el contrato de compraventa, tanto Renato como Juan se hubieran puesto de acuerdo en que la causa que los lleva a realizar el contrato rescinde en el hecho de que Renato trabajará en la distribución de mercaderías dentro de la ciudad? (Cláusula incluida en el contrato). En dicho caso de suceder el ascenso de Renato a gerente de ventas, la camioneta no tendría razón de ser para desempeñar su trabajo. Por lo que si hubiésemos introducido la cláusula anterior señalada, el contrato se resolvería por ausencia de causa. Originando la devolución de las prestaciones:  Renato devolvería el carro a Juan.  Juan devolvería el dinero a Renato, pero restando a este una cantidad por el uso de un mes de la camioneta, es decir unos $ 1 000 Dólares. En este caso sería mejor para Renato tener $14 000.00 dólares, por el dinero devuelto que conservar la camioneta, que para el tiene un valor de $ 5 000.00 dólares o tal vez nada. De otro lado para Juan, el hecho de la devolución de la camioneta por parte de Renato, le permitiría venderla a una tercera persona, la cual podría pagar $ 17 000.00 dólares por la misma, por trabajos que este desempeña en una mina. Acordémonos de añadir a esta suma la cantidad de $ 1000.00 dólares por la cantidad que hizo entrega Renato por el uso de la camioneta. De lo que resulta que Juan estaría obteniendo $ 3000.00 dólares más de los que contaba en un inicio cuando vende la camioneta a Renato. De esta manera nos podemos dar cuenta, cómo es que la causa nos conduce a la eficiencia y maximiza la distribución de riqueza.
  • 71. 71 B. En los contratos a Título Gratuito: Ejemplo: En el caso de un contrato de donación, en el que María dona una casa a Rosa, con la finalidad que la donataria pueda pagar todos sus estudios con el dinero producto de la venta que ella efectúe de la misma. Sí Rosa acepta la donación y al vender la casa destina dicho dinero a otro fin, distinto al convenido, entonces dicho contrato carecería de causa lo cual podría facultar a María a resolver el contrato obligando así a Rosa a la entrega del dinero obtenido por la venta, pudiendo destinarlo a actividades que generen una mayor riqueza. En conclusión, a lo largo de este Ensayo hemos tratado de presentar en forma clara, concisa y con una postura bien definida, como el concepto de causa, incluido dentro del concepto moderno de negocio jurídico permite romper los paradigmas de considerar a la Teoría de la Causa como un tema netamente abstracto y ambiguo; el cual al ser aplicado bajo el análisis económico del derecho, nos permite acercarnos más a la eficiencia contractual en el Perú desde la óptica de la maximización de los beneficios sociales, distribuyendo adecuadamente nuestras riquezas.
  • 72. 72 EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI LIZARZABURU ROMERO, Christian Eduardo MESTRISTA EN DERECHO PROCESAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Sumario: 1. La no exigencia de patrocinio por abogado en los procedimientos administrativos. 2. El pago de costas y costos, según dicha entidad y su regulación. 3. Criterios adoptados en materia costas y costos: “Entre no graduar” y ser “razonables”. 4. Conclusiones. 1. La no exigencia del patrocinio por abogado. Los procedimientos administrativos (en adelante los procedimientos), que se siguen ante Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el INDECOPI) en tanto sean procedimientos contenciosos, es decir, aquellos donde dicha Agencia de Competencia se encargue de resolver las controversias presentadas en materia de materia de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, específicamente por infracciones a las leyes que éste organismo tiene como función aplicar y cautelar, no requieren patrocinio de abogado, por ser considerado dicho patrocinio como una exigencia y formalidad costosa 1 , como señala el artículo 42° del Decreto Legislativo N° 807, lo cual no significa que no puedan tomarse dichos servicios. El objeto de ésta norma, es sin duda, el abaratamiento del costo de los procedimientos a efecto que quien denuncie alguna infracción, puedan tener un mayor acceso dicha jurisdicción2 , ante ésta vía de carácter netamente administrativo; y por ende, promover su utilización, pues el hecho de requerir el patrocinio de letrado puede ocasionar que muchas denuncias no sean presentadas. 1 Decreto Legislativo N° 807 - LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI “Artículo 42.- En los procedimientos seguidos ante todas las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del Indecopi no es obligatoria la intervención de abogado y en consecuencia no puede establecerse como requisito de admisibilidad de los recursos que se presenten en dichos procedimientos que éstos estén autorizados por letrado. Sin embargo, las partes tienen el derecho de hacerse asesorar o representar por abogado en cualquier procedimiento seguido ante Indecopi. En este caso, las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deberán brindarle las máximas facilidades para el ejercicio de su función, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y en sus disposiciones reglamentarias”. Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente señalar que actualmente los órganos resolutivos del INDECOPI, están divididos en Comisiones y Direcciones, éstas últimas cuentan dentro de su estructura con una comisión que se encarga de resolver los casos contenciosos, tal como dispone el Decreto Legislativo N° 1033 publicado en el mes de junio del año dos mil ocho. 2 Si bien tradicionalmente el término jurisdicción se usa en la doctrina procesal para referirse a los procesos judiciales, en tanto, en el presente caso los órganos resolutivos del INDECOPI, resuelven conflictos con relevancia jurídica y detentan los cinco atributos de la jurisdicción (notio, coertio, vocatio, iudicio y executio), considero que puede afirmarse válidamente que existe una jurisdicción administrativa con características propias que no son objeto de éste trabajo.
  • 73. 73 Para entender ello, debemos tener en cuenta que (a diferencia de otros organismos jurisdiccionales) el INDECOPI, es un organismo relativamente nuevo, que durante la década pasada ha logrado un crecimiento exponencial y relativa aceptación ante la ciudadanía, pudiendo haber contribuido a ello el hecho de facilitar la presentación de solicitudes a través de formatos y una intensa campaña de difusión y promoción en la agenda estatal. Lo anterior es coherente con un sistema que pretende ser eficiente y resolver sus procedimientos de manera rápida, sin embargo, es pertinente señalar que en tanto un ciudadano promedio no cuenta con conocimientos específicos en materia de Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, ello podrá influir en gran medida en el planteamiento y formulación de las denuncias, que en la práctica ocasiona que la mayoría de las mismas no sean más que una redacción desordenada de hechos que luego el INDECOPI tendrá que calificar y tipificar como infracciones, de ser el caso. 2. El pago de costas y costos ante dicha entidad y su regulación. El pago de costas y costos 3 , puede ser definido como el reembolso a la parte vencedora de los gastos que se vio obligada a realizar al tener que acudir al órgano jurisdiccional desde el inicio hasta la finalización del proceso, en busca de tutela jurisdiccional4 . Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios del órgano de auxilio judicial y demás gastos judiciales; por su parte, los costos son los honorarios del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo para su fondo mutual y cubrir los honorarios de los abogados de oficio 5 . En el caso de los procedimientos administrativos seguidos ante INDECOPI, se aplica el artículo 7° del Decreto Legislativo 807° el cual señala literalmente lo siguiente: “En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso 3 “La actividad del Estado para obrar la actuación de la ley, requiere tiempo y gastos, esta inversión no puede volverse contra quien acude al proceso en busca de razón, mucho menos si la tiene, de manera que la justificación de la condena en costas no debe representar una disminución patrimonial para la parte a favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante”. CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. De José Casais y Santalo; t II ed. Reus, Madrid, 1977, p. 433. 4 GUTIERREZ ZARZA, Ángeles: “Las costas en el proceso civil”. Editorial COLEX, 1998. Madrid , pág., 125. 5 Resolución Ministerial N° 010-93-JUS: Código Procesal Civil.- Artículo 410.- Costas.- Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso. Artículo 411.- Costos.- Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial. (…)”.
  • 74. 74 de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del Artículo 38 del Decreto Legislativo N° 716” 6 . De lo hasta aquí expuesto podemos apreciar lo siguiente: (i) sólo puede ordenarse el pago de las costas y costos al infractor, es decir, que a pesar que una denuncia administrativa sea declarada infundada, el denunciante (parte vencida) no puede ser condenado al pago de costas y costos, por imposibilidad legal; (ii) del mismo modo, como acreedores del pago sólo podrá tenerse al denunciante y al INDECOPI, éste último, por ejemplo, en caso que dicha entidad hubiera tenido que actuar una prueba de oficio de carácter oneroso, como un peritaje; y, (iii) en caso de incumplimiento en el pago podrá iniciarse un procedimiento que terminará con la imposición de una multa coercitiva. Cabe señalar que dado que el INDECOPI, no tiene normativa propia referida al procedimiento a seguir para obtener el reembolso de los gastos en materia de costas y costos, por lo que, debe aplicar supletoriamente lo dispuesto por el Código Procesal Civil7 , al ser un proceso contencioso donde la autoridad administrativa resolverá el conflicto entre las partes, teniendo por dichas razones una naturaleza similar a un proceso judicial. 3. Criterios adoptados para el pago de costas y costos: “entre no graduar” y “ser razonables”. A nivel jurisprudencial, el INDECOPI ha señalado que el objeto del pago de costas y costos “no es otro que reembolsar a la parte denunciante por los gastos que se vio obligada a realizar al tener que acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor8 . La referida orden busca que los costos asociados al procedimiento sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al procedimiento. Así, en términos generales, la condena de costas merece un juicio favorable desde el punto de vista del derecho de acceso a la justicia porque actúa como incentivo para el ejercicio de pretensiones fundadas, al tiempo que evita, con el riesgo de su imposición, que se presenten aquellas otras 6 El Decreto Legislativo 1033, señala que tanto las Comisiones como las Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, son competentes para determinar las costas y costos del proceso. 7 Código Procesal Civil: Disposición Complementarias y Disposiciones Finales PRIMERA.- Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. 8 Cabe señalar que dicha competencia para sancionar en materia de protección al consumidor es atribuida por el Decreto Supremo N° 006 – 2009 – PCM Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, dado que: “(…) es necesaria la existencia la intervención de un Ley previamente vigente para determinar la “competencia” de las diversas autoridades con competencia sancionadora; por cuya razón se ejercite válida y eficazmente el poder punitivo del Estado”. MORON URBINA, JUAN CARLOS: “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”. Ed. Gaceta Jurídica S.A., Lima – Perú, octubre 2001, pág. 674.
  • 75. 75 con escasa consistencia jurídica, pues si estas estuvieron regidas por la mala fe o temeridad, su imposición grava dichas conductas”9 . Para comprender correctamente cómo se regula éste tema, debemos partir de lo dispuesto por el artículo 414° del Código Procesal Civil, el cual señala que le corresponde al Juez (en este caso la autoridad administrativa) regular los alcances de la condena en costas y costos, tanto respecto del monto como de los obligados y beneficiados, en atención a las incidencias del proceso. Sobre éste punto, no considero que la regulación de las costas implique mayor problema pues basta presentar las boletas de pago de las tasas administrativas y efectuar una liquidación del monto para su aprobación. El tema álgido, es la regulación de la condena en costos, dado que el artículo 418° del Código Procesal Civil requiere lo siguiente: (i) que el vencedor acompañe copia de documento indubitable y de fecha cierta que acredite el pago de dichos gastos; y (ii) se acredite el pago de los tributos respectivos; por sencillo que pueda parecer el tema, el INDECOPI ha tenido problemas en la aplicación de dicha norma, emitiendo resoluciones disímiles al respecto. Para dar sustento a ésta última afirmación, es preciso señalar que en la mencionada Resolución, el Tribunal precisa que el hecho de declarar fundada la denuncia, no implica que al denunciante deba reconocerse el resarcimiento de la totalidad de los costos, sino que dicho reembolso deberá responder al costo que razonablemente demandaría el patrocinio10 , tomándose en cuenta: (i) la cuantía de la infracción; (ii) las actividades procesales para ponerla de relieve, es decir, la manera como fue percibida y su correspondencia con la sanción, (iii) la gravedad de la conducta infractora, (iv) los beneficios obtenidos, (v) la magnitud del daño causado al consumidor, (vi) la conducta del infractor a lo largo del procedimiento; y, (vii) factores que justifiquen la razonabilidad del monto pactado (complejidad, transcendencia, tiempo dedicado a la tramitación, el tipo dedicado a la tramitación, tipo y cantidad de medios probatorios, si existe jurisprudencia contradictoria, y otros).11 De lo expuesto se aprecia que el INDECOPI, en un primer momento, ha señalado que se debe regular el monto de los costos, apelando a criterios de razonabilidad fijando los parámetros necesarios para tal efecto, es decir, se adhirió a la ya establecida práctica judicial en la cual el Juez regula el monto de los costos y aprueba el que éste decida, como señala el artículo 414° del mencionado Código, a través del establecimiento de una serie de numerosos criterios a considerar, y así fue como se estuvo regulando el monto de los costos hasta el año 2007. 9 RESOLUCIÓN Nº 0051-2005/TDC-INDECOPI de fecha 19 de enero de 2005. 10 Ver página dos de dicha Sentencia. 11 Ver página tres de la misma.
  • 76. 76 En dicho año, mediante Resolución N° 0328-2007/TDC-INDECOPI, se dio un giro radical al tema, pues el Tribunal señaló que no correspondía, en principio graduar discrecionalmente la cuantía de los costos demandados luego de haberse acreditado la prestación efectiva de los servicios de asesoría legal que los sustentan 12 . El Tribunal va incluso más allá, al señalar que en caso hubiera duda sobre la existencia de los servicios legales (ya no se pronuncia sobre si el monto es razonable o no), deberá requerirse la presentación de las pruebas necesarias para acreditar los gastos, pero no graduar la cuantía de los mismos bajo apreciaciones subjetivas, pues ello iría en contra del presupuesto básico del Sistema Social de Mercado13 , que es el de determinar los precios de los servicios (incluidos el de los servicios jurídicos), bajo un sistema de libre competencia, no pudiendo fijarse el precio de los servicios, práctica que se encuentra reñida con dicha Agencia de Competencia14 . Al ser éste el criterio actual, se pasó de un sistema discrecional (entendiendo el INDECOPI, que no podía fijar el precio de los honorarios profesionales de los abogados) a un sistema de mercado donde si se acredita el pago del monto y los tributos no tiene porque ordenarse el reembolso de un monto por concepto de costos menor, al denunciante. Los efectos positivos de ésta concepción eran los siguientes: (i) se privilegiaba la Buena Fe de los contratantes (abogado – cliente) quienes podían acordar el pago de los ingresos sin temor a la reducción que implica un criterio de reembolso discrecional, (ii) se promovía el pago de los tributos (Rentas de Cuarta Categoría), en caso el monto excediera de los límites que establece la ley de la materia; y, (iii) se privilegiaba la transparencia y el sinceramiento en la contratación de los servicios jurídicos 15 . Por novedoso que pudiera resultar el enfoque sobre el tema, el criterio adoptado no es del todo pacífico pues aun así podrían presentarse zonas grises, y casos especiales en los cuales el INDECOPI, tuviera que entrar a regular el monto de los costos utilizando la discrecionalidad que la Ley le confiere. Precisamente uno de estos casos es el que se ha presentado en el mes de abril del año en curso, al haberle parecido al Tribunal que la cuantía de los costos era excesiva, por lo que atendiendo a criterios razonabilidad y proporcionalidad fijo un porcentaje sobre el monto 12 Ver página tres de la Resolución mencionada. 13 Al respecto es pertinente tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 58° de la Constitución Política del Perú el cual señala lo siguiente: “Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. 14 Ver página cuatro de dicho fallo. 15 Como efectos negativos, en tanto existiera Mala fe los contratantes podría presentarse las siguientes situaciones: (i) la creación de una contabilidad paralela para registrar ingresos mayores a los que efectivamente se percibían; y, (ii) podría existir casos donde se presentase un abuso del derecho al reembolso, por el motivo señalado.
  • 77. 77 respecto del total16 , reduciendo el reembolso de dicho concepto. Al respecto considero, que el establecer un criterio diferenciado para algunos casos particulares, podría a la larga introducir un efecto distorsionador en el mercado de los servicios jurídicos pues podría entenderse que en tanto los ingresos no sean excesivos, no habrá problemas en su cobro, y si son excesivos, no deben ser reembolsados íntegramente, siendo esto incluso contradictorio con la propia acreditación de ingresos y pago de tributos, que puede estar íntegramente abonada al Fisco. En todo caso, éste tema pasa primeramente porque el INDECOPI asuma un rol definido dentro de la Administración Pública; es decir, si pretende cumplir su papel de árbitro en el mercado, debe buscar la forma de que el mismo, no se distorsione o, en todo caso, se adecue cuando le toque aplicar un criterio discrecional, siendo que el tema de costas y costos es una oportunidad adecuada para ello. En base a los criterios analizados, y que han sido desarrollados por el INDECOPI al momento de resolver el tema sobre el cual versa el presente artículo, puede apreciarse su relevancia actual para el ejercicio de la profesión, pues en tanto se tenga un mejor conocimiento sobre el mismo, los profesionales del Derecho se encontrarán en mejores condiciones de asesorar a sus clientes en ésta materia y reclamar el justo pago de sus honorarios. 4. Conclusiones. Finalmente, de lo expuesto durante el presente trabajo, apreciando las particularidades de la regulación de costas y costos, se concluye lo siguiente: (I) En los procesos contenciosos que se tramitan ante el INDECOPI, no se requiere el patrocinio de abogado, sin que ello sea óbice para la contratación de sus servicios. (II) El pago de costas y costos sólo se ordena a favor del denunciante o el INDECOPI, pudiendo iniciarse un procedimiento sancionador en caso de incumplimiento que culminará con la interposición de una multa coercitiva. (III) El reembolso de costos, en la jurisprudencia de INDECOPI, ha tenido dos momentos claramente definidos: (i) en un primer momento el criterio de reembolso era netamente discrecional donde se graduaba el monto, según lo que razonablemente demandase el 16 Al respecto, véase la Resolución N° 0827-2010/SC2-INDECOPI, en cuyos considerandos once y veinticinco, señala respectivamente lo siguiente: “(…) 11. No obstante, es preciso agregar que la suma alegada por concepto de costos debe resultar proporcional y razonable, en función a diversos criterios, tales como: la complejidad del procedimiento, la frecuencia en la intervención del abogado patrocinante a través de la presentación de escritos y la asistencia a las diversas audiencias programadas tanto por la Comisión como por la Sala, el contenido económico, entre otros, (…). 25. Por consiguiente, corresponde revocar la Resolución 318-2009/INDECOPI-AQP del 25 de junio de 2009, en el extremo que ordenó al Banco que cumpla con pagar a la señora (….) el importe de S/. 7 500,00 por concepto de costos del procedimiento, y reformándola, se ordena al denunciado que cumpla con pagar a la señora (…) por concepto de costos la suma de S/. 3 750,00, que representa el 50% del monto solicitado, debido a que no ha quedado acreditada la proporcionalidad y razonabilidad entre la suma requerida y la labor realizada por el abogado contratado”.
  • 78. 78 patrocinio, como se realiza en la práctica judicial; y, (ii) a partir del año dos mil siete, se decidió que una vez acreditados los ingresos y el pago de tributos no tenía en principio porque graduarse el monto, pues ello era en la práctica, una fijación de precios, lo cual está reñido con los fines de dicha institución. (IV) Sin embargo, de parecer excesivo el monto de los costos, deben aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo que por ello podría reducirse el monto del reembolso de éste concepto, lo cual podría a la larga introducir una distorsión en el mercado de los servicios jurídicos. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS. - CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. De José Casais y Santalo; T. II, Ed. Reus, Madrid, 1977. - GUTIERREZ ZARZA, Ángeles: “Las costas en el proceso civil”. Editorial COLEX, Madrid, 1998. - MORON URBINA, JUAN CARLOS: “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”. Ed. Gaceta Jurídica S.A., Lima – Perú, octubre 2001 - Página Web del INDECOPI: www.indecopi.gob.pe
  • 79. 79 LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ECONOMÍA SÁNCHEZ CATERIANO, María del Pilar MAESTRÍSTA EN DERECHO DE LA EMPRESA “LA EXCELENCIA ÉTICA ES EL RESULTADO DEL HÁBITO; NOS VOLVEMOS JUSTOS REALIZANDO ACTOS DE JUSTICIA; TEMPLADOS REALIZANDO ACTOS DE TEMPLANZA; VALIENTES REALIZANDO ACTOS DE VALENTÍA.” (ARISTOTELES) Mediante el presente trabajo se pretende esbozar la importancia de la aplicación de la Responsabilidad Social Empresarial en una Economía Social de Mercado, en donde las empresas son el eje de la economía del país, y donde estas deben desenvolverse de la mejor manera posible para el crecimiento no solo de las mismas sino de la economía del país en su conjunto, los actores empresariales están convencidos de que ya no solo la búsqueda de ganancia desde una perspectiva reducida es suficiente, sino mas bien saben que la ayuda al desarrollo sostenible y la mayor competitividad, junto con una conciencia de los factores sociales, laborales, medio ambientales y de los derechos humanos es sumamente importante para su crecimiento. Sabemos que la actuación de las empresas bajo reglas y normas claras y un desenvolvimiento ético de las mismas es trascendental en el crecimiento de nuestra economía como en la de todos los países a nivel mundial. Hay cuatro enfoques que me interesa tratar respecto de la importancia de la Responsabilidad Social Empresarial en el desarrollo de la actividad empresarial. Aunque la mayoría piensa que ella se centra solo en los problemas medioambientales, lo cual es muy importante debido al impacto que tiene a nivel mundial, sin embargo existen otros temas que son de igual importancia en el desarrollo de la misma dentro de una empresa, estos son, en primer lugar la satisfacción de los consumidores o clientes finales, a los cuales se les debe brindar la mejor calidad en el servicio o producto, serán estos los que apoyen la continuación de la empresa en el mercado; tenemos en segundo lugar el respeto a las normas exigidas para la actuación empresarial, dentro de lo cual se encuentra el respeto a las normas de la libre competencia, con visión en el buen trato con los socios comerciales; en un tercer lugar trataré el régimen laboral que debe tener una empresa, la política laboral es sumamente importante puesto que son las personas que aportan a las empresas su trabajo las que hacen posible que esta empresa subsista y por último y yendo un poco más lejos, la gran ayuda que puede aportar la actuación empresarial con una gestión no solo responsable y ética sino con ánimo de lograr que la economía de un país crezca, fomentando actuaciones en la población y apoyando a la misma para su crecimiento y desarrollo sostenible, por ejemplo ayudando a crear cadenas productivas u otro tipo de ayuda social que se enfoca en las personas con bajos recursos económicos, que redundará en beneficio de la misma empresa.
  • 80. 80 Es así que en las siguientes líneas trataré de explicar la gran ayuda y valor del desarrollo de la Responsabilidad Social Empresarial, en el crecimiento de la economía de un país, su importancia y los logros que se pueden obtener con ello. Hay quienes todavía siguen creyendo que la actividad empresarial se debe limitar a perseguir su fin, que son las ganancias, que es para lo que se forma, y sin bien es cierto (dejando de lado el concepto de “empresa” que va más allá, en donde se considera como empresa a la entidad que se forma con diferentes recursos y que persigue un fin sea este lucrativo o no) las empresas con ánimo de lucro se forman para eso, para obtener ganancias, sin embargo en el contexto en el que nos encontramos, de un mundo globalizado, en que la circulación de bienes y servicios se expande cada vez más y con mayor facilidad y rapidez, y en donde las empresas son el eje de la economía de un país, es necesario que las mismas adopten una postura en la que tomen en cuenta todos los factores que son importantes para el crecimiento propio, pero también para el crecimiento de la economía del país donde se encuentran, y yendo todavía un poco más allá de un crecimiento del que se beneficien sectores que son ajenos pero a la vez incluidos en su actividad. Es pues así que se viene desarrollando a nivel mundial políticas para incluir dentro de la actividad empresarial a la Responsabilidad Social de la Empresa o Corporativa, que nace hace bastantes años en países de Europa como España y que ha surgido en América con gran rapidez y que también se desarrolla con buena visión en países orientales como Japón y otros. Se puede definir a la Responsabilidad Social de la Empresa como la contribución activa y voluntaria al mejoramiento social, económico y ambiental por parte de las empresas, generalmente con el objetivo de mejorar su situación competitiva y valorativa y su valor añadido. La OIT define a la responsabilidad social de la empresa como “el conjunto de acciones que toman en consideración las empresas para que sus actividades tengan repercusiones positivas sobre la sociedad y que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios métodos y procesos internos como en su relación con los demás actores”. Los antecedentes de la Responsabilidad Social de la Empresa se remontan al siglo XIX en el marco del Cooperativismo y el Asociacionismo que buscaban conciliar eficacia empresarial con principios sociales de democracia, autoayuda, apoyo a la comunidad y justicia distributiva. El concepto de Responsabilidad Social de la Empresa no es nuevo, se veía ya desde la edad media en donde los “empresarios” daban donaciones a la gente con bajos recursos económicos; pero con el transcurso de los años esta Responsabilidad Social no se ha quedado en eso, si no que va mucho más lejos, ya los dueños de las empresas saben que no es un deber que les impone el gobierno o los medios de comunicación, sino que es una necesidad para su propio crecimiento económico y el de los demás.
  • 81. 81 La responsabilidad social de la empresa busca la excelencia dentro de la empresa, atendiendo con especial atención a las personas y sus condiciones de trabajo, así como a la calidad de sus procesos productivos y la calidad de vida de los actores en una economía. La responsabilidad social empresarial va más allá del cumplimiento de las normas, dando por supuesto su respeto y su estricto cumplimiento. En este sentido, la legislación laboral y las normativas relacionadas con el medio ambiente son el punto de partida con la responsabilidad ambiental. El cumplimiento de estas normativas básicas no se corresponde con la Responsabilidad Social, sino con las obligaciones que cualquier empresa debe cumplir simplemente por el hecho de realizar su actividad. Según algunos estudiosos las principales responsabilidades éticas de la empresa con los trabajadores y la comunidad son:  Servir a la sociedad con productos útiles y en condiciones justas.  Crear riqueza de la manera más eficaz posible.  Respetar los derechos humanos con unas condiciones de trabajo dignas que favorezcan la seguridad y salud laboral y el desarrollo humano y profesional de los trabajadores.  Procurar la continuidad de la empresa y, si es posible, lograr un crecimiento razonable.  Respetar el medio ambiente evitando en lo posible cualquier tipo de contaminación minimizando la generación de residuos y racionalizando el uso de los recursos naturales y energéticos.  Cumplir con rigor las leyes, reglamentos, normas y costumbres, respetando los legítimos contratos y compromisos adquiridos.  Procurar la distribución equitativa de la riqueza generada. Felizmente vemos que las grandes empresas a nivel mundial han dado este paso adelante implementando acciones de desarrollo social dentro y fuera de la empresa, aunque todavía hay como lo dijimos algunos que piensan que el rol social lo cumple el Estado, eso es cierto, no se le puede exigir a la empresa que desempeñe el rol del Estado, pero si se le puede exigir que se desarrolle de una manera eficiente y no simplemente eficaz, sabemos que se escudan sosteniendo “Zapatero a su zapato”, con lo que señalan que la empresa nace y vive para lucrar, sin embargo, “la persecución obsesiva de beneficios a corto plazo conduce inevitablemente a pérdidas a largo plazo.” Hay que tener en cuenta que la propia existencia de las empresas se debe a que desempeñan una función demandada por la sociedad, ya sea la prestación de un servicio o el desarrollo y comercialización de un producto. Según este pensamiento, los beneficios económicos obtenidos por una empresa no serían más que la recompensa por la utilidad pública que esta crea. En Japón se considera que las empresas son depositarias de recursos por parte de la sociedad: es decir, de capital tanto humano como físico o financiero. En la medida en que las empresas utilicen estos recursos eficazmente, la sociedad entera se beneficia de ello.
  • 82. 82 Hay muchos aspectos sumamente importantes que una empresa que desarrolla una actividad empresarial de manera ética debe tener en cuenta, sin embargo hay algunos que me parecen necesario desarrollar en el presente trabajo; en primer lugar está la consideración que se le debe tener al consumidor o cliente final del producto o servicio que se ofrece, este aspecto es muy importante, pues si no se ofrece un producto de calidad, los consumidores van a rechazar ese producto y por lo tanto a la empresa, con lo cual tarde o temprano la misma desaparecerá, por esos es necesario que el producto o servicio que se ofrece cuente con la calidad que los consumidores merecen, esto es algo que tal ves mucho no consideren como un acto de Responsabilidad sino como parte de la actividad que realizan, por lo que se puede ver a este aspecto como el más practicado por las empresas en general. Pero hay también otros aspectos de gran importancia como es por ejemplo el respeto a las normas, que es algo que toda empresa debe hacer y que seguramente lo hacen, pero sobre todo el respeto a las normas de la libre competencia, porque como vemos a diario y a nivel mundial, las empresas por tener mayores ganancias dejan de lado estas normas, y empiezan a crear un ambiente en donde el mercado se distorsiona, creando por ejemplo monopolios, barreras de entrada, o realizando acuerdos colusorios, entre otros, lo que va en desmedro de las empresas competidoras, del consumidor y en si de todo el entramado económico no solo del propio país sino de todos los países con los que se sostiene relaciones comerciales. Por lo tanto es necesario desarrollar la actividad empresarial con reglas claras para de este modo afianzar las relaciones con nuestros socios comerciales, lo cual es muy importante en una economía social de mercado, como la del Perú. Así mismo otro aspecto de la Responsabilidad Social Empresarial que tiene mucha importancia en la economía de un país es el aspecto laboral de las empresas, hay que ser conscientes de que una empresa está conformada por personas, las mismas que mientras se encuentren en mejores condiciones brindarán un mejor servicio y trabajaran mejor, lo cual no solo aumentará la calidad y cantidad de la producción de dicha empresa, los consumidores se sentirán satisfechos, sino que además se evitarán todo tipo de huelgas y reclamaciones en el sector que perjudican de gran manera a un país o por último se mantendrá vigente la empresa de una manera totalmente armoniosa lo que beneficia tanto al cliente como a la misma empresa. En este sentido, los analistas coinciden en afirmar que entre las personas afectadas por las decisiones de los cuadros empresariales ocupan un lugar destacado los empleados, quienes reclaman también con mayor insistencia entornos de trabajo seguros y que contribuyan a su desarrollo profesional y personal. Los directivos que pretendan incluir la RSE en su filosofía empresarial deben preocuparse cada vez más por la seguridad y formación continua de sus trabajadores, así como las maneras de mantener su motivación Dentro de tantos aspectos que se pueden analizar en este tema, además tenemos un aspecto que va más allá, un aspecto que muchas empresas tienen en cuenta, y que en lugar de verlo como otros lo ven, como un gasto, lo ven como una aproximación a sectores que tal vez mañana se convertirán en posibles clientes y hasta porque no en socios, esto es en incentivar, apoyar e incluso implementar planes de ayuda a los sectores menos favorecidos, no solo ayuda a corto plazo sino
  • 83. 83 también formación de cadenas productivas, que se formen a partir de una ayuda que signifique esfuerzos a las grandes empresas y que hagan que la economía de un país se vea favorecida. Hay quienes opinan que regular un movimiento surgido en cierto modo espontánea y voluntariamente desde el mundo empresarial, puede tener efectos contraproducentes y finalmente suponer un obstáculo para su desarrollo, sin embargo es necesario que se incentive a nivel mundial el desarrollo de la Responsabilidad Social Empresarial a pesar de la dificultad por la existencia de distintas corrientes dentro de la misma. Podemos concluir entonces que la Responsabilidad Social de la Empresa es una corriente que tiene su origen en siglos pasados y que ha tomado mayor fuerza en los últimos años, siendo que ya no es más un medio de promoción sino que es una estrategia para el crecimiento de la economía de la propia empresa y de todo el país en general. El Perú necesita que las empresas la desarrollen, para lograr el desarrollo sostenible. Somos un país con muchas zonas mineras para explotar, con lo que se benefician muchos sectores del país, pero si las empresas encargadas actúan de una manera responsable veremos que serán más sectores los favorecidos. Y así como se puede decir eso del sector minero, se necesita que las empresas de todos los sectores cumplan con un rol responsable a todo nivel para ayudar a la competitividad del país, de este modo veremos mayor inversión, mayor cantidad de consumidores, más satisfacción en los mismos, porque se les dará no solo lo que quieren si no más de lo que quieren, es decir se superarán las expectativas. Y como es una corriente que nació de manera espontánea debe seguir así, pero con el convencimiento de todos de que será una ayuda para el surgimiento de la economía del país con mayores beneficios para empresas y consumidores.
  • 84. 84 EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERUANA EN PLENO SIGLO XXI ¿MITO O REALIDAD DE LA GLOBALIZACION? POLAR CONCHA, Jennifer Yessenia MAESTRISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL “Era muy bello; Jimmy era de una belleza extraordinaria: rubio, el pelo en anillos de oro, los ojos azules achinados, y esa piel bronceada, bronceada todo el año, invierno y verano, tal vez porque venía siempre a Paracas. No bien se había sentado, noté algo que me pareció extraño: el mismo mozo que nos odiaba a mi padre y a mí, se acercaba ahora sonriente, servicial, humilde, y saludaba a Jimmy con todo respeto; pero éste, a duras penas le contestó con una mueca. Y el mozo no se iba, seguía ahí, parado, esperando órdenes, buscándolas, yo casi le pido a Jimmy que lo mandara matarse. De los cuatro que estábamos ahí, Jimmy era el único sereno. Y ahí empezó la cosa. Estoy viendo a mi padre ofrecerle a Jimmy un poquito de vino en una copa. Ahí empezó mi terror. —No, gracias —dijo Jimmy—. Tomé vino con el almuerzo. —Y sin mirar al mozo, le pidió un “whisky”… Mi padre me dijo, en la oscuridad, que el nombre de la compañía había quedado muy bien, que él había hecho un buen trabajo, estaba contento mi padre. Más tarde volvió a hablarme; me dijo que don Jaime había estado muy amable en acompañarlo hasta la puerta del "bungalow" y que era todo un señor. Y como dos horas más tarde, me preguntó: "Manolo, ¿qué quiere decir 'bungalow' en castellano?” 1 Escogí este breve episodio del cuento “Con Jimmy, en Paracas” de Alfredo Bryce Echenique a efectos de hacer un breve comentario antes de proceder a abordar el tema del Derecho a la Identidad (específicamente Peruana) y analizar si la misma resultaría ser un mito o una realidad. De lo narrado en líneas precedentes tenemos que elucubrar ideas muy importantes y a pesar que esta narración de Alfredo Bryce Echenique fue publicada en 1968, hay ideas concomitantes de dicha narración que siguen presentes en nuestros días, “los americanismos” se encuentran presentes en nuestro lenguaje común y el término “bungalow” o “whisky” como los que usaron en este cuento son unos cuantos de los pocos ejemplos de las palabras americanas que se demuestran en nuestra realidad tales como ”loser” o “my god”. 1 http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/memorias/entrale_2000/pdf/jimmy.pdf
  • 85. 85 A lo señalado, cabe agregar que lo “bello” para nosotros es impuesto por un patrón cultural exterior (globalización y medios de comunicación), tal como lo refleja la presente obra en la que lo “hermoso” es reflejado por el cabello rubio, ojos azules y piel bronceada, tal es así que los mozos trataban de mejor manera a “Jimy” en tanto que a Manolo y su padre Juan los dejaban de lado. Actualmente, no somos ajenos a dicha situación, este cuento elaborado por dicho autor nos demostraba lo que poco a poco se hizo más inherente hasta nuestra realidad, el hecho de que estábamos perdiendo nuestra identidad cultural y con mayor razón ahora debido a la “globalización”. Con este breve exordio me permitiré desarrollar el tema que es materia del presente trabajo. 1. DERECHO A LA IDENTIDAD 1.1. GENERALIDADES En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la identidad está protegido en la Constitución Política de 1993, en el artículo 2 inciso 1 y 75 (este último trata respecto a las comunidades campesinas y nativas), asimismo, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este sentido: Convención Americana de DDHH, art. 5 (derecho a la integridad personal), art. 11 (protección de la honra y la dignidad) ; art. 24 (igualdad ante la ley) ; Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 7 (derecho a la integridad), art. 17 (protección a la honra y la dignidad) ; Convención de los Derechos del Niño (arts. 7 y 8). 1.2. CONCEPTO La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a ‘un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales’, la que se va forjando en el tiempo (FERNANDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual JA, 1999-IV- p.889). Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía (Vid FIGUEROA YAÑEZ, Información genética y derecho a la identidad personal, en Bioética y Genética BERGEL- CANTÚ Cord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000).
  • 86. 86 Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido por el otro; porque así como toda la vida del hombre está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co- existencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo. Tal como enseña De Cupis: “la identidad personal, cabe decir el ser en si mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y de por sí ser destruida; porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada” (...) Ser sí mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y opinión de los demás; significa serlo socialmente (citado por CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos 2a.ed .Bs As Astrea, 1995; p 606). Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal. 2 En nuestra sociedad peruana en primer lugar dicho concepto de identidad está muy arraigado al hecho de ser aceptado por los demás y en segundo lugar, viene de la mano con la posición social en la que uno se encuentre y el tipo de raza que manifieste ser, en realidad lo segundo no debería ir de la mano con el derecho a la identidad, ergo es algo que se observa en la conducta de la mayoría de las personas que de todo tipo, rango nivel y etnia buscan parecerse mas al tipo angloamericano y el problema de racismo a todo nivel, ejemplos de ello resultaría ser “los cabellos pintados de color rubio”, “ropa que sea de marca americana o nombre parecido”,” música rock, metallica, pop, etc.” sin olvidar el famoso lema “tienes que mejorar la raza” “el cholo cholea al cholo y el negro cholea al cholo, etc.” Lo más reprochable de esto resultaría ser la imitación de las conductas mostradas en las películas americanas, en las que se degrada al ser humano para poder ser aceptado en un grupo o peor aún, la sectorización por parte de los compañeros por el hecho de ser estudioso, tener valores morales o simplemente no parecerse a ellos, lo que algunas veces lleva a la determinación de autoeliminación. Sin embargo no debe dejarse de lado que existen otros pequeños grupos que intentan parecerse a la cultura hindú, japonesa, etc., de las mismas que copian el dialecto, forma de vestir o parecido, pero de todas ellas la cultura que tiene más ingerencia en nuestra realidad es la angloamericana, la que lastimosamente en vez de tener buenos ejemplos a imitar por parte de nuestra sociedad nos muestra los patrones culturales más reprochables de la humanidad. 2 http://shb-info.org/identidad.html
  • 87. 87 1.3. DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICO CULTURAL PERUANA 1.3.1. BIODIVERSIDAD CULTURAL La diversidad cultural (exclusivamente humana) debe considerarse como parte de la biodiversidad. Al igual que la diversidad genética o de especies, algunos atributos de las culturas (por ejemplo, el nomadismo o la rotación de los cultivos) representan "soluciones" a los problemas de la supervivencia en determinados ambientes. Además, al igual que otros aspectos de la biodiversidad, la diversidad cultural ayuda a las personas a adaptarse a la variación del entorno. La diversidad cultural se manifiesta por la diversidad del lenguaje, de las creencias religiosas, de las prácticas del manejo de la tierra, en el arte, en la música, en la estructura social, en la selección de los cultivos, en la dieta y en todo número concebible de otros atributos de la sociedad humana. El Perú posee una alta diversidad de culturas y el país cuenta con 14 familias lingüísticas y al menos 44 etnias distintas, de las que 42 se encuentran en la Amazonía. Estos grupos aborígenes poseen conocimientos importantes respecto a usos y propiedades de especies; diversidad de recursos genéticos (4 400 plantas de usos conocidos y miles de variedades), y las técnicas de manejo. Por ejemplo, en una hectárea de cultivo tradicional de papas en el Altiplano del Titicaca es posible encontrar hasta tres especies de papa y diez variedades. Esto es más que todas las especies y variedades que se cultivan en América del Norte. 3 Respecto a la diversidad cultural poco o casi nada ha hecho el Estado para tratar de difundir la diversidad cultural de cada departamento, muchos grupos humanos de la selva y sierra no conocen las costumbres de la costa al igual que muchos grupos humanos de la costa no conocen las costumbres de la selva y sierra, ello hace difícil que cada grupo social pueda entender los problemas del otro grupo social, lo que trae como consecuencia que hasta en el Congreso de la República se promulguen leyes que tienen efectividad en algunas regiones y en otras no debido a dicha diversidad. 1.3.2. DIVERSIDAD ÉTNICA Usualmente se asume que cada etnia se caracteriza por poseer una lengua y una cultura distinta. De ahí que para efectos de planeación educativa se da por sentado muy frecuentemente que, al atender las particularidades lingüísticas de una comunidad, automáticamente se atiende a sus particularidades culturales y, por consiguiente, se refuerza su identidad étnica. Se ha mencionado que las fronteras lingüísticas y culturales no son coextensivas, por lo que no es posible predicar la existencia de entidades étnicas a partir de agrupamientos lingüísticos o culturales objetivamente discernibles. 3 http://www.biotech.bioetica.org/clase3-10.htm
  • 88. 88 De hecho, el interés antropológico por la etnicidad surgió de la percepción de que la identidad social (étnica) de algunos grupos no coincidía con la variación cultural observable. Es decir, las categorías lingüísticas y culturales establecidas por los analistas sociales no siempre son significativas para la autopercepción de los individuos como pertenecientes a un grupo social determinado. 4 Cabe señalar que nuestra realidad cultural demuestra que hay una elevada diversidad étnica es muy difícil determinar que un ciudadano peruano provenga únicamente de un “nativo” o “español” ya que durante el proceso de colonización se produjeron mezclas de razas lo que nos permite citar a la popular frase “el que no tiene de inga tiene de mandinga”, ya que también hay etnias chinas, afroamericanas, etc., máxime si se tiene en cuenta la inmigración por parte de ciudadanos oriundos de la sierra a la costa, quienes a la fecha se han instalado (dependiendo de su capacidad económica y tipo de trabajo) en el centro de la ciudad y/o conos de la ciudad lo que ha originado la mezcla de razas al punto de combinarse los apellidos oriundos de la ciudad a la que fueron a poblar, un ejemplo a citar podría resultar ser la ciudad de Arequipa, la misma que a la fecha cuenta con una población superior al 60% que es proveniente de la ciudad de Puno, población que se mantiene activa y que constituyen los frentes amplios de lucha de la ciudad. 1.4. LA GLOBALIZACION 1.4.1 CONCEPTO La globalización es un proceso económico, tecnológico, social y cultural a gran escala, que consiste en la creciente comunicación e interdependencia entre los distintos países del mundo unificando sus mercados, sociedades y culturas, a través de una serie de transformaciones sociales, económicas y políticas que les dan un carácter global. La globalización es a menudo identificada como un proceso dinámico producido principalmente por las sociedades que viven bajo el capitalismo democrático o la democracia liberal y que han abierto sus puertas a la revolución informática, plegando a un nivel considerable de liberalización y democratización en su cultura política, en su ordenamiento jurídico y económico nacional, y en sus relaciones internacionales.5 Si bien es cierto la globalización nos trae avances tecnológicos y económicos, es necesario precisar que como consecuencia de ello nuestros patrones culturales se encuentran cambiando, no podemos ser ajenos a dicha verdad, de todas maneras nos vienen imbuyendo los efectos de la globalización la misma que ya no se puede detener, sin embargo debería ser política del Estado el tratar de unificar y mantener y reforzar los valores morales y principios que harían de nuestra sociedad un mejor lugar para vivir, valores y principios que permitan que 4 http://www.biotech.bioetica.org/clase3-10.htm 5 http://es.wikipedia.org/wiki/Globalizaci%C3%B3n
  • 89. 89 la persona se desarrolle como un ciudadano peruano que se sienta orgulloso de serlo, valores y principios que nos hacen ser cada día más éticos y más humanos, valores y principios que nos permiten prohibir la degradación del hombre por el hombre y cualquier tipo de discriminación y racismo haciendo que la persona se determine y se interese por ser mejor “ser humano” cada día por sus propios medios, máxime si se tiene en cuenta que somos una cultura que a la fecha no ha logrado unificarse debido a la biodiversidad étnica y cultural (que posiblemente no se unifique), y cuya labor viene siendo dificultada por el “bombardeo” efectuado por los patrones culturales externos de la globalización, (especialmente adoptados de la cultura angloamericana), sin embargo, no todo esta perdido, aún podemos notar intentos por parte del Gobierno de Turno en tratar de celebrar festividades como “el día del ceviche”, “el día de la comida criolla”, “el día del pollo a la brasa” a efectos de tratar de promocionar los platos de bandera, sin embargo cabe anotar que ello también se debería de hacer con las comidas tanto de Costa, Sierra y Selva, así como con los bailes típicos y música típica. Sólo nosotros podemos determinar que nuestra identidad cultural sea un mito o una realidad de la globalización.
  • 90. 90 LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA RODRÍGUEZ PAZ, Joél P. I. MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA “Si alguna vez se preguntan que ha soñado un empresario, el día que amanece con una sonrisa en los labios, les dirá que soñó que tenía un monopolio” Alfredo Bullard 1. INTRODUCCIÓN Para que una persona pueda invertir en una empresa de mediano o largo plazo, necesariamente tiene que analizar el mercado en el cual se va a desarrollar, si va a tener acceso a insumos, la situación política, tecnología, económica, la normatividad del país, etc., es decir que el inversionista necesita tener toda la información posible sobre cómo se desenvolverá la rentabilidad de su empresa. Los cambios continuos en nuestra legislación, es factor principal que podría afectar considerablemente la rentabilidad de dicha empresa. Entonces ese retorno esperado por el inversionista, que lo animó a invertir, podría verse disminuido por variaciones en el marco legal (laboral, tributario, comercial u otros), es en este contexto que en nhjuestro país nace la figura de los convenios de estabilidad jurídica y los contratos de estabilidad sectoriales, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad que tiene el inversionista. En nuestro país la inversión representa incrementar las posibilidades de producción y consumo a futuro, es por eso que el Estado al contratar con los inversionistas debe desprenderse de privilegios a fin de dotar de seguridad jurídica a éstos. ¿Pero por qué debe hacer esto el Estado?. Por que los inversionistas que van a contratar, necesariamente deben enfrentar varios riesgos, además hay que tener en cuenta que el Estado tiene un puesto privilegiado (por que posee el llamado poder de imperium), entonces realizar un contrato con el Estado nos pondrá en una situación inequitativa. De este modo los inversionistas no van a ser propensos a pérdidas al invertir en mercados inseguros. Mediante estos contratos el Estado trata de atraer a potenciales inversionistas, concretizando estos contratos de estabilidad jurídica, otorgando salvaguardas a la inversión que sirven como una gran restricción institucional minimizando la discrecionalidad, el oportunismo del gobierno, haciendo verosímiles y confiables sus compromisos.
  • 91. 91 En nuestra legislación se hacen posibles este tipo de contratos, ya que están previstos en el artículo 62° de la Constitución Política del 93 aún vigente, la cual señala que mediante contrato ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. Por eso vemos que desde 1993 hay un número mayor de inversionistas en nuestro país, que se involucran en proyectos de desarrollo y privatizaciones, haciendo que sea más frecuente la contratación con el Estado. ¿Pero como se materializa la seguridad jurídica de estos contratos?. Palabras Clave: Contratos Ley, Estabilidad Jurídica, Privatización, Estado, Inestabilidad. 2. LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA El Tribunal Constitucional ha definido al Contrato Ley como “un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante Ley se autorice. Por medio de él, el Estado puede generar garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas la calidad de intangibles.”1 Estos convenios y contratos se asemejan a un retrato que se realiza en determinado momento, inmovilizando la legislación para quien suscribe el contrato. Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la seguridad que dichas variables no cambiarán en el tiempo. Son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se respete el marco jurídico existente en el momento en que tomó el acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal Antes de referirnos a la norma constitucional en cuanto a los contratos Ley, debemos mencionar primero al artículo 1357° del Código Civil, el cual señala “Por ley sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”.2 Encontramos notoriamente una gran diferencia entre este artículo y nuestra constitución vigente, por que el artículo antes mencionado nos habla del interés social o público, es decir tenia como base la constitución del 79 y todavía guardaba relación con la concepción proteccionista del Estado. Entonces si bien había este artículo, nos dimos cuenta que la empresa privada estaba muy limitada en cuanto el Estado hacía todo y si había una empresa éste estaría como una sombra sobre ella, no dejando desenvolverse en el ámbito nacional. Es por esta razón que el artículo 1 STC Nº 005-2003-AI/TC, Diario Oficial El Peruano, 18 de octubre de 2003. 2 CODIGOS GRIJLEY. 7ª Edición. Editora Jurídica Grijley. 2006
  • 92. 92 1357 era letra muerta en el Código Civil, debemos recordar que todas las empresas tenían una terminación Perú (como Petroperú, Entelperú, etc.) donde el estado era “El Supremo Empresario” en nuestro país; también tenemos que recordar la escandalosa estatización de la banca y la prohibición de tener moneda extranjera, era imposible que una empresa viniera al Perú a invertir en estas condiciones; por un lado el artículo 1357 invitaba a los inversionistas y por otro lado las políticas estatales no lo dejaban invertir. Una vez que se promulga la Constitución de 1993, recién se tuvo una postura que iba acorde con las necesidades nacionales e internacionales, el mercado se abría y se ponían de manifiesto las fórmulas anti-Estado en cuanto al rol del Estado empresario, manipulador, controlador y proteccionista. Encontramos un gobierno en la práctica liberal, aunque diga que sigue una política “social” de mercado; un gobierno que quiere que los extranjeros inviertan, es por eso que dentro de ésta Constitución encontramos el Artículo 63° que versa:  “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley. Mediante contratos Ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.3 La finalidad de este artículo, es de dotar de estabilidad jurídica al inversionista, mediante la estabilización del marco legal (el cual se va aplicar a la relación jurídica patrimonial) y mediante la modificación del marco legal aplicable a un contrato con el Estado del derecho administrativo al derecho civil.4 En el Perú, los convenios de estabilidad jurídica los celebra PROINVERSIÓN, actuando en calidad de representante del Estado Peruano, con inversionistas de cualquier actividad productiva que se comprometen a efectuar inversiones por un monto mayor o igual a US$ 10 millones para los sectores de minería e hidrocarburos, o mayor o igual a US$ 5 millones para el sector eléctrico y los demás sectores. Los convenios de estabilidad jurídica garantizan a la empresa receptora de la inversión, entre otros, la estabilidad del impuesto a la renta vigente al momento de celebrarse el convenio; del régimen de libre disponibilidad de divisas, y de remesas al exterior de utilidades, dividendos y otros; del derecho a la no discriminación por la nacionalidad de los inversionistas; de los 3 Constitución Política del Perú 1993 4 PEREZ LOPEZ, Jorge A. Consideraciones de los Contratos Ley. pág. 4.
  • 93. 93 regímenes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus formas; y, de regímenes especiales de exportación. Generalmente todo el texto de la ley que autoriza el contrato, va a formar parte del contrato, siendo éste casi un contrato de adhesión, entonces lo previsto en esta ley va a pasar a ser el conjunto de cláusulas del Contrato Ley. En cuanto a la naturaleza de estos contratos, podría decirse, tal y como lo menciona Marioenhoff, “…los contratos ley son de derecho público, pero por mandato legal en su ejecución deberán regularse por el Código Civil”. 5 2.1 Modificación de los Contratos Ley Debemos de tomar en cuenta que el punto principal y lo que todos debemos de pensar es en la seguridad que se le va a dar al inversionista y el efecto que se va a tener si es que se llegara a modificar lo establecido en los contratos o si se busca el modificarlo después de suscrito (sobretodo si quien quiere modificarlo es el Estado mediante su imperium). Los contratos Ley, no pueden ser modificados unilateralmente, solo podrán ser revisados bilateralmente, en los casos en que un contrato deviene en contrario al orden público, y concurren las circunstancias de que ese contrato en adelante afecte el interés general y verse sobre recursos naturales. La depredación de los recursos naturales es una de las causas de posible intervención del Estado mencionada expresamente por la jurisprudencia constitucional. En todo caso el Tribunal Constitucional ha señalado, correctamente, que la invalidación de un contrato existente tiene que ir necesariamente a la vía jurisdiccional (tribunales ordinarios o arbitrales). No puede ser establecida por norma legislativa o de carácter ejecutivo.6 De lo dicho anteriormente, no se puede revisar un contrato unilateralmente como lo planteó Ollanta Humala (el cual dijo que lo haría si salía electo), esto sería un medio errado, debido a que revisar los contratos de esta forma e imponer tributos futuros hubiera contravenido lo pactado y preceptuado en el Artículo 63º de nuestra constitución. Entonces de producirse esto el inversionista afectado podría irse a un arbitraje, lo cual es muy utilizado (no van judicialmente por que es mas costoso y demora mucho tiempo, además podrían los jueces verse obligados a actuar a favor del estado) y el resultado mas probable es que el Estado hubiera sido obligado a pagar una grandiosa indemnización por daños y perjuicios ocasionados a éste inversionista. 5 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, p. 22. 6 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de setiembre del 2004 en el Exp_0003_2004_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Mateo Eugenio Quispe, en representación del 1% de los ciudadanos de Ancón, contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ordenanza Municipal N.° 07-2003-MDA, publicada el 1 de abril de 2003 en el diario oficial El Peruano
  • 94. 94 La alternativa más idónea sería la revisión de mutuo acuerdo entre las partes del contrato celebrado, para volver a pactar alguna cláusula que sea más beneficiosa para el país. Es muy difícil que una empresa inversionista se niegue a renegociar alguna cláusula, generalmente saben que tienen más que perder si se muestran renuentes a una negociación. La renegociación no es fácil, demora y naturalmente está sujeta a concesiones recíprocas como sucede en todo acuerdo. Es la solución más sensata y que no causaría perjuicio al país. Jiménez, plantea que “el Estado debería tener cláusulas de salvaguarda en los contratos ley para situaciones excepcionales que pueden presentarse a futuro, como el alza internacional del precio de los minerales en el caso de las mineras”. 7 El Estado debe proyectarse a situaciones que pueden presentarse después de suscrito, a fin de pactarlo en el contrato que se negocie. 2.2 Importancia de los Contratos Ley y de la Estabilidad que Representan El establecimiento de una condición de estabilidad, permite reducir el riesgo del proyecto de inversión, dejando que este riesgo provenga sólo del mercado donde se desenvuelve. Bajo ese contexto, los convenios de estabilidad jurídica y los contratos de estabilidad sectoriales permiten incentivar los niveles de inversión, desarrollar la actividad económica, dinamizando la economía. En los casos que se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, la inversión es el eje principal de nuestro desarrollo como país, debe protegerse la seguridad y estabilidad para lo cual fueron creados estos convenios y contratos, de lo contrario el mensaje que se enviaría a los inversionistas sería sumamente negativo. El respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es el fundamento básico que sustenta la seguridad y estabilidad jurídica que necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversión privada que requiere el Perú. 3. CONCLUSIONES La seguridad jurídica en la contratación con el Estado ha llegado a su máximo desarrollo con la figura del Contrato Ley en la constitución política del 93, aún vigente. Se trata posiblemente de una de las disposiciones legales más avanzadas en el derecho comparado sobre la materia, lo que repercute en la captación de nuevas inversiones en los distintos sectores de la actividad económica. Los contratos ley o convenios de seguridad jurídica actualmente y creo que por muchos años más son necesarios, pero si nos ponemos a pensar no deberían de existir, sólo se justificaría 7 JIMENEZ. Eduardo J. Los Contratos Ley. Ius Aequitas. Perú 2006. p. 5.
  • 95. 95 como medida transitoria, hasta que todos asuman que se debe obrar correctamente sin necesidad de que la ley lo tenga que sancionar. Y la seguridad jurídica que debemos buscar no sólo es entre el Estado y los particulares sino también entre particulares. Es decir todos debemos respetar lo que se pacto en un contrato (de allí que el contrato es Ley entre las partes) ¿utopía?. BIBLIOGRAFÍA  CODIGOS GRIJLEY. 7ª Edición. Editora Jurídica Grijley. 2006.  Constitución Política del Perú de 1993.  JIMENEZ. Eduardo J. Los Contratos Ley. Ius Aequitas. Perú 2006  MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, p. 22.  PEREZ LOPEZ, Jorge A. Derecho y Cambio Social: Consideraciones de los Contratos Ley. Perú 2009  Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de setiembre del 2004 en el Exp_0003_2004_AI_TC.  STC Nº 005-2003-AI/TC, Diario Oficial El Peruano, 18 de octubre de 2003.
  • 96. 96 LA FINALIDAD Y LOS LÍMITES DE LA LEY – UNA APROXIMACIÓN BÍBLICA Dr. Bruno Van der Maat 1. ¿Para qué encerramos a los ciudadanos? Ante los sucesos en estos últimos meses en la situación de algunos célebres encarcelados cabe preguntarse ¿por qué encerramos a los ciudadanos convictos de delitos? Alberto Fujimori, José Enrique Crousillat y Lori Berenson son, sin duda alguna, los (ex) presos más famosos del año. Lo interesante es la diversidad de criterios que se aplica a cada uno de ellos en la opinión de autoridades y del público en general. Ante los evidentes privilegios de Alberto Fujimori, el Presidente del Poder Judicial Villa Stein declaró que en realidad la privación de libertad ya era castigo suficiente para un ciudadano, con lo cual justificó el trato preferencial del que goza el ex – presidente de la República. Tal vez se olvidó de los decenas de miles de internos (inculpados y sentenciados) cuya visita se limita (en el mejor de los casos) a tres días a la semana, haciéndole pasar largas horas de cola y de controles humillantes (revisión íntima, sellado de brazo, etc). Ante el show que se armó con la liberación de Lori Berenson, muchos comentaristas se preguntaron si ella había cambiado de opinión y concluyeron que no fue el caso, que Lori Berenson seguía con las mismas ideas de antes de ingresar a la cárcel. Lo interesante es que cuando salió (de manera irregular según transcendió después) José Enrique Crousillat, nadie preguntó si había cambiado de actitud. A las justas hubo preguntas sobre la deuda en el pago de la reparación civil. Hasta la fecha nadie ha preguntado si el ex – presidente Fujimori, condenado por corrupción y crímenes contra la humanidad, había cambiado de actitud o de pensamiento. Es interesante cómo reaccionamos de forma tan distinta, según sea nuestra simpatía frente a una persona. Lo que queda claro es que exigimos peras al olmo. Pedimos que nuestro sistema penitenciario cambie las ideas de las personas. Incluso si pensamos en el papel de la cárcel en nuestro ordenamiento judicial, y su supuesta función re-educadora, re-socializadora y re- integradora ¿es legítima nuestra preocupación? Además, si tomamos en cuenta la ideología que rige en el sistema judicial y penitenciario, las concepciones de los jueces y fiscales y de las autoridades penitenciarias, el uso de los (escasos) fondos que se le atribuye y el peso de la opinión pública en las decisiones judiciales y penitenciarias, tendremos que cambiar de opinión. Nuestro sistema penal es un sistema absolutamente punitivo, sin respeto alguno a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas respecto a los sistemas carcelarios, ni al propio espíritu del Código de Ejecución Penal. La rehabilitación no es más que una ilusión (algunos presidentes del Inpe incluso hablaron de farsa). Parece que la sociedad le encarga al sistema judicial y penitenciario una tarea que en realidad no puede cumplir. No sólo por falta de recursos o de ideas, sino – es la tesis que quisiera defender en este artículo – por un malentendido en lo que respecto al papel de la ley en nuestra sociedad. Muchos consideran que la ley debe poner  Artículo para la Revista Epikleia nº 1 – julio 2010
  • 97. 97 orden en la sociedad. Parten de la antigua teoría de prevención general (positiva y negativa) y piensan que sólo con ello se justifica nuestro sistema penitenciario retributivo y que, además la promulgación de leyes es suficiente para vivir en paz social. Permítanme discutir esa visión. 2. La función de la Ley: una aproximación paulina Quisiera partir de una aproximación bíblica a la Ley y a su función, para luego arriesgar el paso de la Biblia a la Sociedad. Por razones obvias de espacio me limitaré a una aproximación desde el Nuevo Testamento. Allí la figura principal que reflexionó sobre el alcance de la Ley es sin duda alguna San Pablo. En la Carta a los Gálatas expone de manera concisa su posición. Recordemos que San Pablo es un gran conocedor de la Ley que él mismo ha seguido como nadie, siendo Fariseo y discípulo de Gamaliel. La función de la ley es de indicar qué es pecado: “¿Para qué se dio la ley? Propagada por ángeles, con Moisés como mediador, fue añadida para indicar lo que era pecado hasta que llegara la descendencia a quien fue hecha la promesa.” (Gál. 3,19). “Con eso todo hombre queda en evidencia y en el mundo entero debe reconocerse culpable ante Dios. Porque nadie recibirá de Dios la salvación por el cumplimiento de la Ley; el papel de la ley era hacernos conscientes del pecado” (Rm 3,19-20). La ley no salva, ni su cumplimiento. La Ley es una referencia para saber qué conducta es reprobable, pero el cumplimiento de la ley no es suficiente para salvarse. Aquí podríamos hacer una pequeña analogía con la victoria militar. “No vence el rey por su gran ejército, ni se libra el guerrero por su gran fuerza; de nada sirven los caballos para lograr la victoria, a pesar de su brío no ayudan a escapar.” (Sal 33,16-17). La victoria no viene por la fuerza humana, sino es donde Dios. De la misma forma, la ley no trae salvación, por lo menos no la ley tal como se la concibe. El cumplimiento ciego de la ley no salva. San Pablo lo recuerda: cumplir la ley es cumplir con toda la ley, y eso parece imposible. Dejar de cumplir un solo mandato legal es como si no se hubiese cumplido con ninguna ley. Se cumple con todo o es como no se hubiera cumplido con nada. Allí radica la trampa de la ley. Lo único que nos puede salvar es superar el cumplimiento ciego y completo de toda la ley. Eso resulta imposible para el ser humano. De la misma forma podríamos decir que ningún ciudadano está en la capacidad de cumplir toda la ley vigente en nuestra sociedad. 3. ¿Cumplir con la ley o amar al prójimo? Sin embargo hay otra forma de cumplir con la ley. “Si se dejan conducir por el Espíritu no están bajo el dominio de la ley” (Gál. 5,18). La única manera de cumplir la ley es superándola: “toda la ley se cumple si se cumple este solo mandamiento: Amarás a tu prójimo como a ti mismo (Lv
  • 98. 98 19,18)” (Gál. 5,14). Es decir, se cumple la ley haciendo otra cosa que cumplir la ley: a saber amar al prójimo (que es una forma distinta de pensar en al ley). La Ley no salva, el amor sí. Es en este sentido que habrá que entender el razonamiento de Jesús: “El que descuide uno de estos mandamientos más pequeños y enseñe a hacer lo mismo a los demás, será el más pequeño en el reino de los cielos. Pero el que los cumpla y enseñe será grande en el reino de los cielos. Por eso les digo que si no son mejores que los maestros de la ley y los fariseos, ustedes no entrarán en el reino de los cielos” (Mt 5,19-20). Parece paradójico: primero Jesús anuncia que el que no cumple con la ley entrará en el reino de los cielos. Allí será pequeño, es verdad, pero igual entrará. Uno podría pensar entonces que no hay que cumplir con la ley. Pero el siguiente versículo anuncia que si la justicia de uno no es mayor que la de los maestros de la ley yd e los fariseos, los supuestos “especialistas” en el cumplimiento de la ley, uno no entrará en el reino de los cielos. En qué quedamos entonces? Se trata de superar la justicia de los fariseos, es decir su manera de entender a la letra el cumplimiento de todos los preceptos, hasta el pago del diezmo de las hierbas aromáticas. Pero al limitarse a cumplir con la ley, al tratar de cumplir con toda la ley, se niegan a lo más importante, la justicia y el amor. Si uno no sobrepasa esa visión legalista, uno no entrará en el reino de los cielos. Se trata de superar, no de cumplir la ley. Porque el verdadero cumplimiento está en el amor al prójimo. El hombre no está para la ley sino la ley para el hombre. Es preciso superar la ilusión de que el cumplimiento de la ley pueda salvarnos. Hay que superar la visión según la cual nuestra comunidad debe regirse por el cumplimiento literal de la ley, de toda la ley, para ser una comunidad como Dios quiere. De la misma forma es preciso superar la idea según la cual la ley traerá salvación a la sociedad. Nos hemos vuelto legalistas, hemos sacado cada vez más leyes, y leyes cada vez más complicadas, a tal punto que ya nadie puede conocer todas las leyes. A tal punto que se necesita la asesoría de un abogado especializado para poder encontrar su camino entre tantas leyes. Tenemos que publicar códigos, reglamentos, interpretaciones, el Poder Judicial tiene que organizar plenos para ponerse de acuerdo mínimamente en la aplicación de la ley. El sistema nos desbordó. Estamos inundados y no vemos que no es la ley que salvará la sociedad sino otra cosa que supera la ley. La convivencia no se puede regir en primer lugar por leyes, sino por un acuerdo de convivencia. Y parece que allí es donde está el problema. Mientras pensamos que la ley salvará el país, buscamos cómo incumplir la ley para nuestro propio provecho y exigir el cumplimiento de la ley a los demás para nuestro propio provecho también. Pero esa incoherencia no lleva a la convivencia social armónica. Es rebajar el actuar ciudadano a un (supuesto) cumplimiento, a una apariencia de cumplimiento de la ley sin reconocer que éste no nos puede salvar. La ley está para casos de conflicto, incluso para evitarlos. No es que ley sea mala, es que no puede ser el fundamento de ninguna sociedad. La
  • 99. 99 ley es posterior al acuerdo inicial de convivencia, al contrato social. Mientras no dirigimos nuestros esfuerzos en hacer de nuestro país un país donde da ganas vivir, donde cada uno se esfuerce por contribuir (y no por sacar provecho), las leyes no nos salvarán. Y seguiremos encerrando a ciudadanos con distintos criterios erróneos, pensando que eso salvará a los que no estamos (todavía) encerrados.
  • 100. 100 MISCELANEA ANÁLISIS TRANSACCIONAL (ANÁLISIS ESTRUCTUTAL) MAURICIO CARO, Mónica Resumen: El Análisis Transaccional es una teoría de la personalidad y de las relaciones humanas con una filosofía propia que, en la actualidad, se aplica para la psicoterapia, el crecimiento y el cambio personal u organizacional en numerosos campos. Sus conceptos se expresan por medio de un vocabulario sencillo y original buscando ante todo la comprensión de los fenómenos por parte de todos (profesionales y clientes). Sus modelos de análisis son universales. Sus explicaciones son intencionadamente fáciles y próximas a las vivencias inmediatas de las personas. Abstract: Transactional Analysis is a theory of personality and human relationships with their own philosophy that currently applies to psychotherapy, growth and personal or organizational change in many fields. His concepts are expressed through simple language and looking at all the original understanding of the phenomena by all (professionals and clients). Its analysis models are universal. His explanations are intentionally easy and close to the immediate experiences of people. Palabras clave: Análisis transaccional, personalidad, relaciones sociales. INTRODUCCIÓN El análisis transaccional es un sistema de psicoterapia individual y social que se engloba dentro de la psicología humanista propuesto por el psiquiatra Eric Berne en los años 1960 en Estados Unidos. El análisis transaccional propone una metodología y unos conceptos básicos expresados en un lenguaje sin los tecnicismos abstractos que predominan en otras teorías psicológicas. Pretende ser un modelo profundo, con técnicas para facilitar la reestructuración y el cambio personal. A nivel funcional, busca facilitar el análisis de las formas en que las personas interactúan entre sí, mediante transacciones psicológicas, con sus estados del yo Padre, Adulto y Niño, aprendiendo a utilizar el primero para dar cuidados, el segundo para individuarnos y el tercero para buscar y recibir cuidados, tanto en nuestra interacción con los demás, como también en nosotros mismos, creciendo en el logro de una personalidad integradora. A nivel profundo, busca facilitar el abandono del guión psicológico que decidimos en la infancia bajo la influencia
  • 101. 101 de las figuras parentales y de autoridad, pero que fue necesario para sobrevivir y que podemos aún estar siguiendo de forma inconsciente. El objetivo del presente artículo es conocer sobre la teoría del análisis transaccional, en lo concerniente al Análisis Estructural, para poder aplicarlo en la vida cotidiana. UN ENFOQUE MODERNO El Análisis Transaccional es un moderno enfoque de la personalidad y las relaciones sociales. Una técnica psicoterapeutica que proporciona una doctrina y un conjunto de instrumentos que facilitan cambios positivos en las personas, instituciones y organizaciones. (Pedreira, 2007). Muriel James considera al Análisis Transaccional (AT) como un instrumento provechoso tanto para las personas entrenadas en la psicoterapia como para el público en general en una estimulante perspectiva del comportamiento humano, que se puede comprender y utilizar (el Análisis Transaccional es aplicable en nuestro cotidiano compartir con amigos, compañeros de trabajo, jefes, hijos, pareja, padres, clientes entre otros, porque nos ayuda a entender nuestro mundo emocional, sistemas de pensamiento y creencias y el porqué se suceden los conflictos personales e interpersonales. Para Berne una transacción es la unidad de comunicación entre dos personas, por lo tanto el Análisis Transaccional es el estudio de las comunicaciones entre las personas. ANTECEDENTES El Dr. Eric Berne (1910-1970), médico psiquiatra, fue el fundador, principal creador e innovador del Análisis Transaccional, tuvo la influencia de sus maestros Paul Federn y Erik Erikson, con quienes se psicoanalizó. Compartió sus experiencias con vistas a desarrollar un modelo de "psiquiatría social" basada en el estudio de las interacciones entre las personas, que llamó Análisis Transaccional. (Berne, 1974) Esta investigación continuó gracias a la ITAA (Asociación Internacional de Análisis Transaccional) fundada por el mismo E. Berne profundizando en conceptos y aportes dentro de la teoría. (Giardino, 2006) ANÁLISIS ESTRUCTURAL, ESTADOS DEL YO: Berne definió los estados del yo como “sistemas coherentes de pensamiento y sentimiento, manifestados por los correspondientes patrones de conducta”. en consecuencia, el hecho de manifestar sentir emociones no indica, per se, que se esté manifestando el Niño, pues también la manifestación del Adulto y la del Padre conllevan sentir emociones. (Berne, 1974) (Oller , 1997).
  • 102. 102 Esos estados del yo son tres: 1. El Niño Eric Berne definió el estado del yo Niño como "una serie de sentimientos, actitudes y pautas de conducta que son reliquias de la propia infancia del individuo" (Berne, 1961). Es el niño o la niña que fuimos. También decía que "el Niño es un estado del yo que es una reliquia arcaica de un periodo temprano significativo de la vida. El Niño adaptado está influido por los parámetros parentales. El Niño expresivo es más autónomo." (Berne, 1973). La edad típica de nuestro Niño depende de su historia infantil y de sus experiencias primeras. 2. El Padre Berne definió el estado del yo Padre como "una serie de sentimientos, actitudes y pautas de conducta que se asemejan a los de una figura parental" (Berne, 1961). Funciona como un magnetoscopio donde grabamos un repertorio de "grabaciones" con lo que se debe hacer, con lo que es válido hacer en cada situación. "Puede funcionar como una influencia interna dirigente (Padre Influyente) o exhibirse directamente como conducta paterna (Padre Activo)" (Berne, 1973). 3. El Adulto Berne definió el estado del yo Adulto como "caracterizado por una serie autónoma de sentimientos, actitudes y pautas de conducta adaptadas a la realidad actual" (Berne, 1961). Cuando se hace cargo de la personalidad el Adulto de la persona, esta se comporta de una manera autónoma y pertinente a la situación aquí y ahora. Fuente: (OLLER VALLEJO, 19977) Podemos concluir señalando que el Análisis transaccional:
  • 103. 103 Permite conocer de manera racional y lógica el por qué de nuestro actuar y nuestra forma de relacionarnos con los demás, también nos permite comprender nuestras relaciones, sentir y tomar conciencia de nosotros mismos y actuar para cambiar. El saber cómo está estructurada la personalidad, los diversos estados que la componen, para conocernos mejor y conocer a las demás personas, de esta manera mantener una comunicación adecuada según la ocasión así como evitar conflictos que surjan en nuestra vida. Finalmente, conocer el Análisis Transaccional nos va permitir poder contar con una herramienta practica, para que podamos actuar con nuestro estado Adulto pero siempre teniendo en cuenta el estado Padre y Niño y lograr una vida balanceada en cuanto a las relaciones sociales. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. 4. BERNE, Eric (1974 ) Los Juegos que Participamos. Editorial Diana. 5. GIARDINO, Rita (2006) El Análisis Transaccional. www.ritaguardano.com.ar (último acceso: 4 de Julio del 2010). 6. OLLER VALLEJO, Jordi (1997) Las Emociones en el Análisis Transaccional. http://www.bernecomunicacion.net/pdf/berne 104.pdf(último acceso: 4 de Julio del 2010). 7. PEDREIRA, Antonio (2007) Análisis Transaccional. ALAT (ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE ANÁLISIS TRNASACCIONAL). http://www.alat-net.org/ (último acceso: 4 de Julio del 2010).
  • 104. 104 ¿POR QUÉ DEJARLO PARA MAÑANA? GÓMEZ MUÑOZ, Marita del Carmen RESUMEN Muchas veces a lo largo de nuestra vida hemos postergado o dejado de hacer alguna tarea para hacer algo más placentero; este acto de dejar para mañana de forma sistemática tareas que debemos hacer por que son cruciales para nuestro desarrollo y que son reemplazadas por otras más irrelevantes pero más placenteras de llevar a cabo tiene un nombre poco conocido para la mayoría de personas y es: “procrastinar”. Esto afecta a nuestra vida diaria, en el crecimiento personal y en el compromiso con los demás. PALABRAS CLAVE: Procrastinar - Autoconfianza - Ansiedad INTRODUCCIÓN Procrastinar es algo que afecta a todas las personas en mayor o menor medida. Posponer, postergar, demorar, aplazar, todas estas palabras son sinónimos de una acción a la que deberíamos dar prioridad y que dejamos para después. Si respondiera a una estrategia de nuestro vivir cotidiano, es normal; pero cuando no es así y se suma la condición que se vuelve una conducta complicada de cambiar y se constituye en una seria perturbación psicológica. PROCRASTINAR El término procrastinar deriva del latín procrastinare, donde pro significa adelante y castrinare significa mañana. Por lo tanto consiste en postergar una tarea que es importante para nosotros que frecuentemente es percibida como potencialmente peligrosa y que es relativamente difícil , para hacer algo más fácil, menos importante, más relajante; y, por supuesto menos urgente o necesario. El director del Instituto de terapia cognitiva INTECO Alfredo Ruiz refiere que la persona elige “evitar o postergar conscientemente lo que se percibe como desagradable o incómodo. Así, la mayoría de nosotros dilata cotidianamente un determinado asunto porque implica una molestia. Si responde a una estrategia de nuestro vivir cotidiano, es normal; pero si no es así y se vuelve un comportamiento difícil de cambiar por su rigidez, se constituye en un serio trastorno psicológico”. La costumbre de dejar todo para más tarde y de vivir en la indecisión, contribuyen a que se acumulen tensiones y las insatisfacciones 1 . Pero ¿Cómo se manifiesta la procrastinación? A través de una pésima administración del tiempo que tiene para realizar una tarea. Según Ignacio Lirio, creador del blog español procrastinación.org ,el procrastinador suele o bien
  • 105. 105 sobrestimar el tiempo que le queda para realizar una tarea o bien subestimar el tiempo necesario según sus recursos propios para realizarla.2 Una de las actitudes típicas es la excesiva autoconfianza. Que es una falsa sensación de autocontrol y seguridad. Esto se entenderá mejor a través de un ejemplo: digamos que trabajamos en una oficina y nos dan 10 días para presentar un informe, y pensamos que sólo necesitamos 5 días para poder hacerlo; por lo tanto hay tiempo de sobra, no necesito empezar a hacerlo. Y vamos postergando día tras otro una tarea que ya está terminada en nuestra mente confiada cuando ni siquiera hemos empezado. Cuando se acerca el tiempo de entrega nos damos cuenta de que no seremos capaces de cumplir con el informe y pensamos: no tendré tiempo suficiente y comenzamos a trabajar atolondradamente llenos de estrés, allí nos damos cuenta que sólo bajo presión trabajamos bien. Esta actitud es típica de personas que confían mucho en sus posibilidades. Y si al entregar el informe se obtienen resultados óptimos, el procrastinador reiterará su conducta, aunque ésta siempre le traiga ansiedad y problemas en general. En las actitudes típicas además de la excesiva autoconfianza que crea una falsa sensación de autocontrol y seguridad, también está la ansiedad, ya que los ansiosos barajan tantas posibilidades y obstáculos que les cuesta llevar a cabo lo que desean; también la ansiedad asociada al inicio o finalización de una acción. El miedo es otras de las razones, debido que, para muchas personas, confrontar la realización de una tarea es un riesgo. El miedo al fracaso puede resultar paralizante, como puede serlo también el miedo al éxito que le traerá la realización de esa tarea. Los perfeccionistas igualmente suelen postergar sus actividades debido a que siempre les falta un detalle para llegar a la perfección absoluta. Pero ¿Porqué posponemos las tareas? .Una causa es la falta de tiempo y es porque queremos abarcar más de lo que podemos hacer y la consecuencia es que procrastinamos; esta frase de Peter Zarlenga “Haz una sola cosa extremadamente bien, luego, haz la siguiente.” Lo visualiza muy bien. Otras personas procrastinan porque no saben priorizar sus actividades, para poderlo hacer, hay que valorar las consecuencias de cada tarea. En ocasiones, sufrimos el llamado desbordamiento, que se produce cuando “debemos” hacer tareas ineludibles e inevitables posponiendo algunas porque humanamente no podemos con todo. Hay que ser conscientes de que no es necesario tener el estado de ánimo adecuado para efectuar una tarea desagradable, si evitamos hacerla mientras la motivación aparece, tal vez, esperaremos mucho tiempo y no llegara, por lo tanto, debemos comenzar la tarea, ya que como consecuencia, en la mayoría de los veces, con la acción llega la motivación. He aquí algunos consejos que pueden servir para dejar de procrastinar:  Escriba todo lo que necesita hacer y póngale el día y la hora en que lo hará.  Si no sabe cómo empezar pídale ayuda a un amigo.
  • 106. 106  Identifica en que parte del día eres más productivo y entonces asigna las tareas.  Prioriza tus actividades: Recuerda que la lista es dinámica y las metas a corto plazo se realizan, las de mediano plazo pasan a ser de corto plazo y las de largo plazo serán de corto y también surgirán nuevas actividades.  La motivación no siempre llega, por lo tanto no la esperes, ponte en acción y cuando menos lo pienses la motivación estará contigo.  Comete errores y aprende de ellos, así será más fácil atreverte a hacer tolo lo que deseas y evitaras postergar algo por el miedo a fallar. 3 Finalmente podemos concluir que: 1. La procrastinación nos proporciona un espejismo de libertad, por lo tanto hacemos lo que queremos, y esta libertad no hace otra cosa que apartarnos de nuestro objetivo. 2. Recordar que las tareas no desaparecen si no las resolvemos y cuanto más rápido empecemos mejores resultados tendremos, aprovechemos bien el tiempo y nos quedará algo de tiempo para recrearnos. 3. Cuando procrastinamos por el miedo al fracaso hay que pensar que lo importante no es si fallamos, sino el esfuerzo por mejorar y querremos seguir intentándolo. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. 1. NAVARRO A. R.: Las emociones en el cuerpo. Primera reimpresión. México, Editorial Pax. 1999. p.117 2. www.procrastinacion.org/index.php?...53%3Acomo-afrontar-la-procrastinacion 3. HUNT J.: Claves Bíblicas para consejería N° 1. Primera edición. México, Editorial Hope for the heart. 2005.p.69
  • 107. 107 ¿QUIÉN ES EL SER HUMANO?: SITUADO EN EL PLANETA, DENTRO DEL COSMOS GÓMEZ MUÑOZ, José Antonio RESUMEN El ser humano va perdiendo contacto con la naturaleza y con sus congéneres. Pierde la noción de estar parados en un planeta pequeño casi ínfimo ubicado en un universo de tamaño desconocido e inimaginable, pero eso no es lo único, se estima que tenemos más de 100,000,000,000 de neuronas en nuestro cerebro humano, pero eso tampoco lo imaginamos y esta dentro de nosotros. Tampoco nos ponemos a pensar que seamos parte de algo, parte de un todo. Un todo que nos es muy necesario conocer y comprender junto con las características de nuestra condición humana, entender lo que es ser humano, para poder tomar conciencia de la identidad de uno mismo y nuestro rol como parte de una especie, situado dentro de un planeta con recursos limitados y ecosistemas delicados, inmersos en un basto Universo. PALABRAS CLAVES: Condición humana, humanidad, INTRODUCCIÓN El aprendizaje de la condición humana debería ser objetivo esencial de cualquier educación, en especial desde temprana edad. Pero en las últimas décadas con el avance de la tecnología y el crecimiento de las ciudades nos alejamos de la naturaleza perdiendo ese contacto íntimo y básico que nos permitiría darnos cuenta del más minúsculo cambio en ella. Recibimos educación en los colegios para las matemáticas, para las ciencias biológicas, letras etc., luego en la universidad y así a lo largo de nuestras carreras profesionales y nuestro buen desempeño laboral, ser capacitado y eficiente. Con el tiempo vamos perdiendo nuestro verdadero rol en la naturaleza, así como nuestra humanidad. Nos decimos que somos animales pero superiores, racionales (aun así para muchos es molestia que digamos que somos animales), nos auto denominamos Homo sapiens sapiens, ¿pero realmente lo somos? Hemos modificado nuestro entorno para desarrollarnos aun más con mayores comodidades. Pero en el camino hemos olvidado lo más importante, somos parte de la naturaleza y sin embargo la estamos dañando de manera irreversible, destruyendo ecosistemas sin importarnos nuestros propios congéneres de otra región, hemisferio o continente. Por lo tanto ya no sabemos quien es el ser humano situado en el planeta y dentro del cosmos. ¿QUÉ NOS HACE HUMANOS? Einstein consideró que las leyes de la física deben ser simples; esto no debido a que la naturaleza sea simple, si no a que todos los seres humanos debemos ser capaces de entender la naturaleza.
  • 108. 108 El ser humano autodenominado Homo sapiens sapiens no es solo un ente biológico vivo con un código genético que lo deja inmerso entre los mamíferos vertebrados, sino también somos seres racionales que modificamos nuestro entorno para nuestra conveniencia. Se pueden encontrar muchas acepciones antropológicas, teológicas, filosóficas, culturales etc. al respecto, pero la verdad es que si bien todos pertenecemos a la especie, no todos somos humanos. La humanidad se alcanza con el conocimiento, el mismo que se logra con una educación permanente, no me refiero solo a conocimientos científicos, sino a valores éticos, morales, comprensión y tolerancia y claro no podemos dejar de lado a las ciencias, ni a todos los conocimientos adquiridos a lo largo de los milenios de nuestra existencia como especie, durante los cuales nos hemos desarrollado y evolucionado sobre este planeta compartiéndolo con todos los demás seres vivos de la naturaleza a los que no respetamos. Debemos entender que somos parte de un todo y quizás Pascal (1662) lo expresó mejor ante la pregunta "¿Qué es el ser humano en la naturaleza? Nada comparado con el infinito y todo comparado con la nada, un eslabón entre la nada y el todo, pero incapaz de ver la nada de donde es sacado ni el infinito hacia el que es atraído”. Los seres humanos somos cada vez más sobre el planeta y cada vez hay menos humanidad. Y aunque hoy en día muchos toman conciencia del problema global del planeta, son muy pocos los que intentan hacer algo. El ser humano como persona tiene una diferencia específica en el género animal porque es protagonista. El concepto de humanidad incluye dignidad y responsabilidad También nos olvidamos por completo de nuestros congéneres, mientras unos desperdician recursos, otros se lamentan por no tenerlos, lo que lleva a pobreza, hambruna y lo que hacemos es ponernos un parche en los ojos para simplemente no verlo y tapones en los oídos para no escucharlo. Pero si le damos mayor importancia a nuestra economía y nuestra comodidad sin importarnos el resto se va perdiendo la condición humana al igual que nuestro ecosistema, (calentamiento global, contaminación, deforestación, extinción, etc.) Podemos concluir afirmando que:  El mayor sacrificio es el cambio de mentalidad, actitud y estos sólo se pueden lograr con el aprendizaje e impartiendo conocimientos de humanidad, de respeto a la naturaleza y a nuestros congéneres.  El ser humano en el planeta como en el cosmos es más que un simple observador, es un ente transformador participe en la ecuación del equilibrio de la vida. La equidad, la justicia social, la paz y la armonía con nuestro entorno natural, la noción de durabilidad y una evolución hacia cambios fundamentales de estilos de vida y comportamientos. En
  • 109. 109 todo ello la educación en su sentido más amplio juega un papel fundamental en nuestro equilibrio con el planeta y con el cosmos. BIBLIOGRÁFÍA  MORIN Edgar Los siete saberes necesarios para la educación del futuro Ediciones Paidós Ibérica S.A. Barcelona 2001  www.xtec.cat/~vmessegu/personal/fona/lugarser.htm  www.xuletas.es/ficha/la-reflexion-filosofica-sobre-el-ser-humano-1/  www.librosgratisweb.com/pdf/scheller-max/el-puesto-del-hombre-en-el-cosmos.pdf
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