Software - Guía Para Su Contratación
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Contratos Informáticos en Costa Rica. Guía para la contratación de software....

Contratos Informáticos en Costa Rica. Guía para la contratación de software.

Charla para asociados de la Cámara de Tecnologías de Información y Comunicación de Costa Rica (Camtic). San José 2004.

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  • 1. SoftwareGuía Para Su Contratación CAMTIC Charla TIC Luis Diego Castro Ch. Ldcastro@castropal.com Copyright 2004 © Castro & Pal Asociados Ltda.
  • 2. Software Concepto TécnicoDefinición: “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador –un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.”Comision del Acuerdo de Cartagena, citado por Alvarez, María Yolanda y otra. Los Yolanda Derechos de Autor y el Software. Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, Software. Medellín, 1997 Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 2
  • 3. Software Concepto JurídicoSe tutela como Derecho de Autor Equiparado a “expresión artística” (escultura, pintura, obra musical, obra literaria, etc.) Es donde mejor encaja, aunque no está hecho a la medida Costa Rica y mayoría de países lo protegen solo como Derecho de Autor Otros países (EEUU) lo consideran además una invención patentable Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 3
  • 4. Derechos de Autor Fundamento Legal en Costa RicaConstitución Política Art. 47.- “Todo autor, inventor, productor o comerciante, gozará temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley.”Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos Art. 1.- “... Por " obras literarias y artísticas " deben entenderse todas las producciones en los campos literario y artístico, cualquiera que sea la forma de expresión, tales como:... los programas dentro de los cuales se incluyen sus versiones sucesivas y los programas derivados...”Convenios Internacionales Convenio de Berna, Convenio de la OMPI Sobre Derechos de Autor Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 4
  • 5. Derechos de AutorQué son? Derecho que tiene el autor sobre su creación intelectual expresada Se divide en dos derechos Derecho moral (eterno) Derecho patrimonial (70 años de la muerte del creador) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 5
  • 6. Derechos de AutorDónde se protegen? En todo el mundo (no es territorial) En Costa Rica o de costarricenses por Ley de Derechos de Autor Fuera de Costa Rica por Convenio de Berna y Tratados de OMPI (Tratado de Derechos de Autor y Tratado sobre Fonogramas)Cómo se protegen? Desde que se expresan o fijan No requieren registro para estar protegidas Registro es útil para demostrar luego fecha de creación (en algunos paises es necesario para oponerlo a terceros) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 6
  • 7. Contratación de Software ¿Qué se contrata?Es un contrato sobre los derechos de autor Cesión -> Traspaso del derecho de autor Licencia -> Autorización de uso del derecho de autor Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 7
  • 8. Contratación de Software ¿Porqué un contrato?Se necesita contrato escrito porque: Cesión de derechos no se presume Licencia de uso no se presume Deben estar expresamente pactados Si no hay problemas no se necesita contrato Pero si hay problemas es indispensable poder remitirse a un contrato escrito Si sabe que no va a haber problemas no necesita contrato Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 8
  • 9. Contratación de Software Modalidades de LicenciamientoContratos de Adhesión “Venta” de paquetes de software en estantería Contrato de licencia tipo “shrink wrap” Contrato de licencia mediante “click” “Venta” de software en línea Contrato de licencia mediante “click” Arrendamiento de Software Leasing Contrato de licencia explícito (autor-empresa leasing) Contrato de leasing (empresa leasing-usuario) ASP Contrato de licencia explícito (autor-ASP) Contrato de licencia (ASP-usuario) Arrendamiento Directo Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 9
  • 10. Contratación de Software Modalidades de LicenciamientoContratos Negociados Todos los anteriores, pero en la práctica no ocurre Software “Hecho a la Medida” Contrato complejo, de cesión o licenciamiento Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 10
  • 11. Contrato para Desarrollar Software “Hecho a la Medida”Contrato ampliamente negociado Clausulado tan variado como las partes requieran Aplican reglas comunes de contratosPuede acordarse la cesión o licenciamientode los derechos de autor (patrimoniales) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 11
  • 12. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoSujetos de la ContrataciónObjeto y titularidad del softwarePrecioPlazoGarantíaMantenimiento, actualizacionesConfidencialidadLimitaciones territorialesLimitaciones comercialesCláusula arbitral Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 12Notificaciones
  • 13. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoSujetos de la Contratación Cliente Determinar quién es el cliente En caso de persona jurídica -> quien tiene capacidad para representar empresa (poder general en muchos casos) Desarrollador Debe ser titular de derecho patrimonial Tener cuidado en casos de obras en colaboración, obras colectivas (cesión de derechos de autor de quienes desarrollan software) Nota de interés (obra colectiva o posibilidad de derecho moral nacido en persona jurídica sin fictio iuris o cesio legis) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 13
  • 14. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoObjeto y titularidad del software Qué quieren que les desarrolle y qué les voy a entregar? Objeto (Qué quieren y voy a desarrollar) Elemento más importante Factor de discusión posterior más común No claro = incumplimiento contractual Deben estar claramente indicados requerimientos del cliente la funcionalidad del software a desarrollar lo que se va a entregar (código fuente o ejemplar instalado) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 14
  • 15. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoTitularidad Qué le voy a entregar desde el punto de vista jurídico? El derecho patrimonial (cesión derechos sobre el software) ->Si entrego el código fuente y las guías para acceder al programa para modificarlo, mejorarlo o adaptarlo y autorizo que lo hagan El derecho de uso (licencia limitada) –>Si entrego un ejemplar instalado y probado; pero sin autorización para modificarlo o reproducirlo Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 15
  • 16. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoPrecio Monto (moneda) Forma de pago Lugar de pago Casos complejos Pago por resultado Pago por avance Pago en especie Pago mediante “derecho de aprendizaje”, para vender luego la aplicación a otros clientes (alto riesgo de las partes en caso de incumplimiento) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 16
  • 17. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoPlazo Evitar que atrasos del cliente sean atrasos del desarrollador Obligaciones del cliente claramente determinadas Elaborar cronograma con obligaciones mutuas Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 17
  • 18. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoGarantía Funcionamiento según las especificaciones pactadas Deber de modificar el software en caso que no funcione adecuadamente Plazo para período de prueba es fundamental Garantizar que no se está violentando propiedad intelectual de otros (terceros o empleados) Cuidado con herramientas para desarrollar software Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 18
  • 19. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoMantenimiento y Actualizaciones Debe especificarse claramente a qué mantenimiento y actualizaciones se tiene derecho por el precio pactado Si no están icluidos indicarlo expresamente Si se pactan pero con un costo independiente es mejor realizar un contrato independiente o un anexo Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 19
  • 20. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoConfidencialidad Obligación conveniente Desarrollador guarda confidencialidad sobre la información que le proporciona el cliente para desarrollar el software. No importa si es secreta o no Obligación es de todos en la empresa desarrolladora Ante el cliente responde la empresa, aunque empleado sea quien la divulgue Sanciones únicamente civiles por incumpliento contractual y posibles daños y perjuicios Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 20
  • 21. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoConfidencialidad (cont) Obligación indispensable Desarrollador debe mantener confidencialidad sobre los secretos industriales que el cliente le facilita e identifica como tales Incluir únicamente si cliente lo solicita e indica que entregará información secreta o no divulgada Es mejor pactar obligación por escrito Indicar tipo de identificación que el cliente hará de la información secreta Obligación es de todos en la empresa desarrolladora Ante el cliente responde la empresa, aunque empleado sean quien divulgue Sanciones civiles y penales (1 a 3 años de cárcel) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 21
  • 22. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoLimitaciones Territoriales Establecer si el software desarrollado podrá ser utilizado únicamente en un territorio específico Es últil en algunos casos donde el precio depende del territorio; especialmente para clientes que tienen múltiples sucursales y la capacidad de atender varias desde un mismo sitio Va junto a la cláusula que determina el número de licencias o la capacidad de cesión que tendrá el cliente En caso que no haya limitación no debe indicarse, se presume Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 22
  • 23. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoLimitaciones Comerciales Son restricciones que se pueden negociar en casos específicos Algunos ejemplos comunes: Cláusula de no competencia (ej. Banco cliente no puede ofrecerle el servicio con el software a otros bancos) Cláusula de no “robo de empleados” Restricción de giro comercial en que utilizará el software (únicamente para hospitales, servicios financieros, etc.) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 23
  • 24. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoCláusula Arbitral Conveniente Solución más expedita Caro al principio, pero más corto por lo que ahorra costos y recursos Arbitraje de Derecho o Arbitraje de Equidad Depende de cada persona, ambos pueden tener ventajas Arbitraje de Derecho –> Se falla según la ley Arbitraje de Equidad –> Se falla a conciencia En caso de diferencia sobre especificaciones o defectos técnicos, puede ser conveniente el arbitraje en equidad con árbitros técnicos en informática Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 24
  • 25. Software “Hecho a la Medida” Elementos del ContratoCláusula de Notificaciones Conveniente Debe existir lugar oficial para hacer comunicaciones contractuales Útil en caso de diferencias Evita estar averiguando el sitio actual de las oficinas del cliente o la identidad del representante legal Es mejor indicar una dirección física. Fax y correo electrónico son útiles mientras no haya diferencias Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 25
  • 26. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Manejo de información suministrada por elclienteManejo de información confidencial(secretos industriales) o informaciónsensible del clienteManejo de la relación contractual conempleados y “contratistas” Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 26
  • 27. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Manejo de información suministrada por el cliente Obligación de confidencialidad es contractual no legal (a menos que sea secreto industrial) Responsabilidad civil se disminuye estableciendo mecanismos internos que aseguren confidencialidad Establecer procedimientos internos claros y divulgarlos Identificar claramente la información confidencial del cliente Establecer cláusulas en contratos con empleados y “contratistas” que aseguren obligación de mantener confidencialidad de esta información aún después de terminada la relación Capacitar y orientar a los ejecutivos y empleados en el manejo de información confidencial Tener capacidad de demostrar que se hizo todo esto Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 27
  • 28. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Manejo de información secreta Obligación es legal, no solo contractual Ley de Información No Divulgada establece requisitos para que información esté protegida: a) Sea secreta, no evidente ni obvia b) Esté legalmente bajo el control del titular y haya adoptado medidas para mantenerla secreta c) Tenga un valor comercial por su carácter de secreta Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 28
  • 29. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Manejo de información secreta (cont.) Divulgación tiene consecuencias penales (1 a 3 años de cárcel) Responsabilidad civil se disminuye y penal se limita si existen mecanismos internos claros para el manejo de la información confidencial (seguir sugerencias dadas para manejo de información suministrada por el cliente) Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 29
  • 30. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Contratos con empleados y “contratistas” Confidencialidad Propiedad Intelectual Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 30
  • 31. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Contratos con empleados Confidencialidad Código de Trabajo (art. 71g) Son obligaciones de los trabajadores: “g) Guardar rigurosamente los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de los cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que ejecuten; así como de los asuntos administrativos reservados, cuya divulgación pueda causar perjuicios al patrono” Código de Trabajo (art. 81e) Son causales de despido sin responsabilidad patronal: “e) Cuando el trabajador revele los secretos a que alude el inciso g) del artículo 71” Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 31
  • 32. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Contratos con empleados Confidencialidad (cont.) Ley de Información no Divulgada (art.7) Art. 7-. Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a información no divulgada en los términos señalados en el primer párrafo del artículo 2 de esta ley y sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido en forma expresa, deberá abstenerse de usarla o divulgarla sin consentimiento del titular, aun cuando su relación laboral, el desempeño de su profesión o la relación de negocios haya cesado. En los contratos por los que se transmiten conocimientos técnicos especializados, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o tecnologías, podrán establecerse cláusulas de confidencialidad para proteger la información no divulgada que reúnan las condiciones referidas en el primer párrafo del artículo 2 de la presente ley. Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 32
  • 33. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Contratos con empleados Confidencialidad Recomendaciones y cláusulas a incluir Identificación y obligación de seguir procedimientos para mantener confidencialidad de la información secreta o remisión al documento interno que tiene dicha regulación Obligación de guardar secretos Reportar violaciones a los procedimientos Divulgación de secretos es causal de despido Debe mantener secretos aún después de terminada la relación laboral Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 33
  • 34. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Contratos con “contratistas” Confidencialidad Recomendaciones y cláusulas a incluir Declaración donde reconoce que trabajará con información confidencial del cliente y de su patrono Identificación y obligación de seguir procedimientos para mantener confidencialidad de la información secreta o remisión al documento interno que tiene dicha regulación Obligación de guardar secretos Reportar violaciones a los procedimientos Divulgación de secretos es causal de rescición unilateral sin responsablidad Debe mantener secretos aún después de terminada la relación contractual Debe resarcir a la desarrolladora en caso que la violación del secreto conlleve responsabilidad o perjuicio económico a ésta Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 34
  • 35. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Contratos con empleados y “contratistas” Propiedad Intelectual Ley de Derechos de Autor (art. 40) Empleados: Art. 40.- “... cuando el autor sea un asalariado el titular de los derechos patrimoniales será el empleador” Contratistas: Art. 40.- Cuando uno o varios autores se comprometen a componer una obra, según plan suministrado por el editor, únicamente pueden pretender los honorarios convenidos. El comitente será el titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, pero los comisarios conservarán sobre ella sus derechos morales...” Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 35
  • 36. Repercusiones Internas del Software “Hecho a la Medida”Contratos con empleados y “contratistas” Propiedad Intelectual Recomendaciones Cláusula de expresa que reconoce que los derechos patrimoniales de las obras que produzca o en que participe, serán del empleador Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 36
  • 37. Violación de Propiedad Intelectual ¿Qué incluye?Copia ilegal del softwareAlteración o modificación del softwareUso no autorizado por el contrato delicenciaUso más allá del plazo original del contratode licenciaCualquier otro uso o transformación noautorizada expresamente Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 37
  • 38. Violación de Propiedad Intelectual Medidas a TomarAcciones Civiles Proceso Abreviado para reclamar daños y perjuicios Criterio para fijar daños y perjuicios: Estimación pericial Debe tomarse en consideración: Beneficios dejados de percibir por el titular Beneficios obtenidos por el infractor Precio o regalía que infractor debió haber pagado para hacer uso lícito del software Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 38
  • 39. Violación de Propiedad Intelectual Medidas a TomarAcciones Penales Delito castigado con pena de prisión de 1 a 3 años (beneficio ejecución condicional de la pena) Acción pública a instancia privada (denuncia la debe plantear y seguir el afectado) Se requiere que haya perjuicio Lic. Luis D. Castro / CASTRO & PAL 39
  • 40. Software Guía Para Su Contratación MUCHAS GRACIAS CAMTICCharla TIC Luis Diego Castro Ch. Ldcastro@castropal.com Copyright 2004 © Castro & Pal Asociados Ltda.