Pedido de Nulidad del decreto de Designación Sabbatella, Presidente de AFSCA
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Pedido de Nulidad del decreto de Designación Sabbatella, Presidente de AFSCA

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  • 1. INICIAN DEMANDA DE AMPARO Y SOLICITAN URGENTE MEDIDA CAUTELAR. EN SUBSIDIO: SOLICITAN MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA. Sr/a. Juez Laura Alonso y Gabriela Michetti, DNI nº 23.120.537 y 17.467.718 respectivamente, por derecho propio, en nuestra calidad de legisladoras integrantes del Congreso de la Nación (usuarias activas de los medios de comunicación) y ciudadanas (usuarias pasivas de los servicios de comunicación audiovisual de alcance nacional y local), con el patrocinio letrado de los Dres. Juan Ignacio Sáenz (Tº 79, Fº 788) y Leonardo Hugo Limanski (Tº 113 Fº 686), constituyendo domicilio en la Avenida Quintana 189, 7º A de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a S.S nos presentamos y decimos: I. OBJETO Que venimos a interponer acción de amparo contra el Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional-, con sede en Balcarce 50 de la Ciudad de Buenos Aires), solicitando se declare la nulidad y se revoque el Decreto Nº 2004/2013 publicado en el B.O el día 2 de diciembre de 2013, por el cual el Poder Ejecutivo Nacional designa al Sr. Martín Sabbatella en el cargo de Presidente del Directorio de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), sin previamente resolver de modo particular y fundado la impugnación que presentáramos (en adelante “la impugnación”) en los términos del art. 2º inciso e) del Decreto 1525/09 contra la propuesta del designado, publicada en el Boletín Oficial de fecha 12 de noviembre pasado. Fundamos la petición en el mencionado vicio manifiesto en el debido procedimiento previo que exhibe el decreto 2004/13, al omitir el tratamiento y la resolución fundada de la impugnación, que por lo demás está basada en graves razones vinculadas con la falta total de “alta calificación profesional” (conf. art. 14 de la ley 26.522), independencia e idoneidad del otrora candidato. Asimismo, la omisión importa un vicio manifiesto en la causa y en el objeto del acto, así como en su motivación, pues no expresa mínimamente si el designado porta el requisito del art. 14 de la ley 26.522 y si reúne la condición de independencia “contra indebidas 1
  • 2. interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión”, asegurando la garantía de “respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural” (CSJN, “Grupo Clarín”, 29/10/13, Considerando 74º). De ello se deriva la nulidad absoluta y manifiesta del decreto 2004/13. Solicitamos por su parte el dictado de una medida cautelar urgente de suspensión de efectos del decreto impugnado, a cuyo efecto cumplimos en acreditar: 1) la nulidad manifiesta y absoluta del Decreto 2004/13; 2) la verosimilitud de nuestros derechos; 3) el peligro irreparable en que se demore la cesación de efectos del decreto impugnado. De la nulidad manifiesta y absoluta apuntada se desprende la verosimilitud de nuestro derecho a que los medios de comunicación audiovisual en cuyas emisiones participamos con muchísima frecuencia para expresar nuestras ideas, opiniones, críticas y propuestas legislativas (hecho público y notorio), sean regulados y controlados por funcionarios idóneos e independientes en el Directorio de la AFSCA, se encuentren a resguardo de medidas técnicamente deficientes, o “indebidas interferencias” que pongan en riesgo nuestro acceso a los medios en igualdad de condiciones. Del mismo modo, se acredita la verosimilitud de nuestro derecho como usuarias de los medios, como indica la Corte, encuadrado como “derecho de los ciudadanos al acceso de información plural”. Asimismo, se fundamenta la petición cautelar en el peligro cierto de un daño irreparable por la demora del proceso, consistente en que Martín Sabbatella, irregularmente designado, suscriba actos de administración y participe de la toma de decisiones en el Directorio de la AFSCA, tornando tales actos en susceptibles de anulación, en perjuicio de terceros y del interés público comprometido en el ejercicio de la competencia del ente. En subsidio: solicitamos que se dicte la medida preventiva en carácter de medida cautelar autónoma que suspenda los efectos del Decreto 2004/13, por idénticas razones a las referidas, y hasta tanto el Poder Ejecutivo Nacional trate pormenorizadamente y resuelva fundadamente la impugnación, a fin de conocer las razones de hecho y de derecho sobre su eventual rechazo, a fin de poder ejercer nuestro derecho a la revisión judicial de la decisión al respecto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho reiteradamente que si bien, por vía de principio, medidas como las 2
  • 3. requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; 329:2684). Asimismo, ha dicho en Fallos: 306:2060 "que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. En ese estrecho marco de conocimiento, el Tribunal debe valorar que la finalidad del instituto cautelar es la conservación durante el juicio del statu quo erat ante (Fallos: 265:236, entre otros), de modo de preservar adecuadamente la garantía constitucional que se dice vulnerada, enderezando la cuestión con el propósito de evitar situaciones de muy dificultosa o imposible reparación ulterior” (Fallos: 326:3456). II. ANTECEDENTES 1. El artículo 14 de la ley 26.522 establece: “Directorio. La conducción y administración de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual será ejercida por un directorio integrado por siete (7) miembros nombrados por el Poder Ejecutivo nacional. El directorio estará conformado por un (1) presidente y un (1) director designados por el Poder Ejecutivo nacional; tres (3) directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría o primer minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría parlamentarias; dos (2) directores a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual”. Los directores (es decir, los miembros del Directorio, incluido su Presidente) deben ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes” El Decreto 1525/2009, a su vez, reglamentario de la ley, ratifica los requisitos que exige la ley para ser designado presidente del ente, estableciendo que “Los SIETE (7) integrantes del Directorio serán nombrados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, debiendo ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes” (art. 2, inc. a.). 3
  • 4. 2. Mediante Decreto 1974/2009, el Poder Ejecutivo designó en el cargo al Lic. Juan Gabriel MARIOTTO (D.N.I. Nº 17.020.586), que es Licenciado en Periodismo y en Comunicación Social, egresado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, y docente de la materia Políticas de los Medios de Comunicación Social, y profesor titular en la materia Comunicación y Cultura en la misma casa de altos estudios ( http://www.casarosada.gov.ar/images/stories/CVMariotto.pdf). Posteriormente, por decreto 289/2012 designó en reemplazo del anterior al Lic. Santiago Diego ARAGON (D.N.I. Nº 24.930.136), que también es Licenciado en Comunicación Social y docente en dicha especialización. 3. El Licenciado Aragón renunció al cargo en el mes de septiembre de 2012, y en su reemplazo el Poder Ejecutivo propuso como candidato al Diputado Nacional Martín Sabbatella. 4. En ejercicio del derecho a peticionar (art. 14 CN), del derecho a ser oído (art. 1º inc. f) pto. 1 LNPA) y de conformidad con lo previsto en el Art. 2º del Decreto 1525/09 1, la suscripta Laura Alonso impugnó la mencionada propuesta, por considerar que el propuesto Martín Sabbatella carecía de la calificación profesional exigida por la ley para el cargo, así como de las condiciones de imparcialidad, neutralidad e independencia indispensables para ejercer el cargo (Ver impugnación que se acompaña como Anexo ). 5. A pesar del carácter manifiesto del vicio denunciado, por Decreto 1764/2012 el Poder Ejecutivo designó al Señor Martín Sabbatella en el cargo de Presidente de la AFSCA, expresando en los considerandos de dicho acto que “los presentantes de las observaciones a la propuesta carecían de legitimación activa de conformidad con lo previsto en el 1 Art. 2º — Para la designación de los integrantes del Directorio de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL deberá seguirse el siguiente procedimiento: (...) b) El nombre y los antecedentes curriculares de las personas propuestas para integrar el Directorio de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL, se remitirán al PODER EJECUTIVO NACIONAL en un plazo máximo de TREINTA (30) días corridos previo a la fecha de inicio del mandato previsto en el artículo 14 sexto párrafo de la Ley Nº 26.522, los que en un plazo máximo de CINCO (5) días corridos se publicarán en el Boletín Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de circulación, durante TRES (3) días. En simultáneo con tal publicación se difundirán en la página oficial de la red informática de la PRESIDENCIA DE LA NACION. (...) e) Las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales y las entidades académicas, podrán en el plazo de DIEZ (10) días corridos a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial, presentar ante la SECRETARIA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS por escrito y de modo fundado y documentado, las observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar sobre los incluidos en el proceso de preselección, con declaración jurada respecto de su propia objetividad con relación a los propuestos. 4
  • 5. artículo 2° inciso e) del precitado decreto, sin perjuicio de lo cual las manifestaciones vertidas no revisten mérito suficiente”. 6. Con ello, el Poder Ejecutivo omitió por completo resolver debida y fundadamente la impugnación interpuesta. Hizo referencia a una supuesta falta de legitimación activa (sin explicar el razonamiento por el cual considera que un usuario de los servicios de comunicación no reviste el carácter de afectado para cuestionar la propuesta de un candidato al Directorio de la AFSCA, cuando según el inciso e) del art. 2 del Dec. 1525/09 le reconoce esa legitimación a “organizaciones no gubernamentales”, “colegios y asociaciones profesionales” y a “entidades académicas”) ni mucho menos desarrollar la “falta de mérito” del planteo formulado en torno de la idoneidad del candidato. 7. A punto de cumplirse el mandato de 4 años de todos los integrantes del Directorio de la AFSCA, el Poder Ejecutivo propuso nuevamente para el cargo de Presidente al Sr. Martín Sabbatella (ver copias del Boletín Oficial del día 11 de noviembre que se acompaña en el Anexo). 8. Frente a ello y teniendo en cuenta los elementos que surgen del currículum publicado de Martín Sabbatella, las suscriptas interpusimos la impugnación prevista en el art. 2 del decreto 1525/09, que acompañamos como Anexo ... . Planteamos allí la falta de idoneidad técnica, independencia y neutralidad del candidato propuesto, así como su mal desempeño durante el período en que ha ejercido la presidencia del ente en los años 2012 y 2013. Hicimos hincapié en el manifiesto incumplimiento del art. 14 de la ley 26.522 en tanto exige que los directores de la AFSCA “deben ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social”, cosa de la cual carece por completo el nominado Martín Sabbatella, pues no cuenta con “profesión” alguna vinculada con la materia “comunicación social”, y jamás ha ejercido alguna que resulte mínimamente equiparable. Señalamos que el candidato Martín Sabatella, según se puede apreciar en los antecedentes publicados en el Boletín Oficial N° 32.484, del día miércoles 19 de septiembre del 2012 (sección de Avisos Oficiales, página 32), reiterados en esta oportunidad en el Boletín Oficial del día 11/11/13, sólo ha ejercido cargos electivos a nivel municipal y a nivel nacional, ininterrumpidamente desde 1999, por lo que carece por completo 5
  • 6. de estudios y ejercicio profesional en materia de comunicación social, y por ende no se encuentra habilitado por la ley 26.522 para el desempeño del cargo de Presidente del Directorio de la AFSCA, por falta del requisito de “alta calificación profesional en materia de comunicación social” exigido por el art. 14 de la mencionada ley. 9. Asimismo, sostuvimos que la designación de Martín Sabbatella –al registrar este hasta el día de hoy una marcada trayectoria político-electoral y haber ejercido el cargo con fuertísimo sesgo partidario-, frustraría los fines de pluralismo, diversidad y plenitud de la libertad de expresión tenidos en mira por el legislador al sancionar la ley 26.522, así como las normas internacionales de jerarquía constitucional que le sirven de marco y que estipulan con total claridad que las autoridades de aplicación de dicha normativa deben asegurar la independencia del poder político de turno2. Por su parte y en idéntico sentido remitimos a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el caso “Grupo Clarín” (sentencia del 29/10/13). 10. A pesar de los serios cuestionamientos vertidos y de encontrarse cabalmente demostrada en relación al candidato la falta de aptitud profesional que indica la ley, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 2004/13 por el cual designa a Martín Sabbatella y por lo demás ignora nuestra impugnación. Decimos que la “ignora” y no que la “rechaza” porque ni siquiera se establece en la parte resolutiva del acto tal rechazo, sino que meramente se expresa en uno de sus considerandos que “las observaciones a la propuesta recibidas no revisten mérito suficiente, sin perjuicio de destacarse que la mayoría de los presentantes carecían de legitimación activa”. Como podrá advertirse, ello entraña varios vicios de forma y de fondo que determinan la ilegitimidad e ilegalidad manifiesta del Decreto, lo cual deriva en su nulidad y en la necesidad de suspenderlo cuanto antes a fin de evitar un serio perjuicio al interés público, y eventualmente revocarlo. III. LEGITIMACIÓN Como fue indicado, el Poder Ejecutivo desestimó in 2 artículo 13, pto. 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Principio nº 13 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión adoptada por la CIDH en 2000, Punto 1º de la Declaración para la Promoción de la Diversidad en los Medios de Comunicación del Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la CADHP (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, del 12/12/2007, Punto 13 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la OEA, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” 6
  • 7. limine nuestra impugnación por considerar que el artículo 2 del Decreto 1525/09 sólo confiere legitimación para ello a las personas jurídicas que allí se mencionan, lo cual constituye un artilugio para evitar resolver el serio cuestionamiento que realizáramos. Nuestra legitimación es incuestionable pues se fundamenta en el artículo 24 de la Ley 19.549, según el cual cualquier “interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos” puede impugnar un acto administrativo, así como en el artículo 43 de la Constitución Nacional que habilita a cualquier afectado en un derecho de incidencia colectiva a recurrir a la instancia administrativa o judicial para su protección. En el caso concreto, cabe decir además que el art. 2 del Decreto 1525/09, con base en las disposiciones de mayor jerarquía antes mencionadas, reconoce expresamente la legitimación para impugnar las propuestas del Poder Ejecutivo para cubrir vacantes en el Directorio de la AFSCA, a las personas jurídicas vinculadas con los propósitos de la ley 26.522 (en los términos del art. 43, aquellas “asociaciones que propendan a esos fines” -la protección de derechos de incidencia colectiva-), lo cual por supuesto no puede entenderse excluyente de los derechos individuales de los sujetos que integran la colectividad afectada y que las suscriptas integramos como usuarias activas y pasivas de los medios de comunicación audiovisual. Vale decir que al otorgarse legitimación a las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales y las entidades académicas, queda obviamente subsumida la legitimación individual de los usuarios, que son los destinatarios de la normativa y por ende, los afectados por su incumplimiento. La legitimación de las personas jurídicas es una extensión o ampliación que el ordenamiento realiza a partir de la afectación individual, y no a la inversa (conf. CSJN, “Halabi” -2009-) 3. Asimismo, la libertad de expresión constituye un bien público colectivo cuya protección cabe a cualquier ciudadano, y con mucha mayor razón a quienes – como en nuestro caso- nos encontramos no sólo pasiva sino también activamente afectadas por su pleno ejercicio (Ver CSJN en “Grupo Clarín”: extensas consideraciones sobre la libertad de expresión en su “dimensión 3 En el caso “Halabi” la Corte precisó que los derechos de incidencia colectiva a que hace mención el segundo párrafo del artículo 43 del texto constitucional, son los que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, y en general, a los que tienen por objeto la protección de bienes colectivos (que son los que pertenecen a toda la sociedad, de modo indivisible), o cuyo objeto sea un bien individual pero afectado pluralmente por una misma causa. Son bienes colectivos la planificación urbanística, los recursos naturales, los bienes culturales y arquitectónicos (los llamados “patrimonios” comunes), y el medio ambiente en general. El orden jurídico internacional e interno ha avanzado en el reconocimiento de otros bienes colectivos tales como la información pública y la igualdad contra graves formas de discriminación, y la Corte Suprema ha venido a reconocer en tal carácter a la libertad de expresión e informativa en condiciones de pluralidad (“Grupo Clarín”, 29/10/13). 7
  • 8. colectiva”). En suma: la idoneidad y la independencia de los integrantes del Directorio de la AFSCA compromete, por las razones expresadas en el Objeto nuestro ámbito vital de intereses cuya perturbación genera un derecho subjetivo a nuestro favor, a impugnar el Decreto 2004/13. La normativa y jurisprudencia nacional e internacional tienen ya reconocida la regla según la cual existe un derecho de incidencia colectiva a la plenitud del sistema democrático. Ejemplo de ello es la legitimación conferida a los ciudadanos para controlar la regularidad del acto eleccionario 4, el acceso a la información pública5 y ahora también, según lo enfatiza largamente la Corte Suprema en el caso “Grupo Clarín” al desarrollar la idea de la libertad de expresión en su “dimensión colectiva” y al reconocer expresamente el “derecho de los ciudadanos al acceso de información plural” (considerando 74°), para impugnar la designación de los integrantes de la autoridad de aplicación de la ley de medios, por su indisoluble relación con el mentado régimen democrático, tal como describe la Corte. III. VICIOS 1. Falta de tratamiento y resolución de la impugnación. La omisión apuntada importa una violación al derecho de defensa (arts. 18 CN y 8 CIDH). Con ello se encuentran vulneradas varias normas legales y reglamentarias. En primer lugar, el artículo 1º inciso f) de la ley 19549 que establece: “Debido proceso adjetivo... f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: Derecho a ser oído. 1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, (e) interponer recursos”. De ello se desprende –pues de otro modo no tendría sentido lo anterior- la obligación del Poder Ejecutivo de responder y resolver las impugnaciones previas al dictado de un acto, cosa que aquí no ha hecho. Asimismo la omisión importa una falta de motivación: el artículo 1º inciso f) de la ley 19549, dispone: “Debido proceso adjetivo. f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende: … Derecho a una decisión fundada. 3) Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso". Más adelante, la ley especifica en su art. 7° inc. e), que la suficiente “motivación” constituye uno 4 5 Vgr.: disposiciones del Código Nacional Electoral que habilitan la impugnación de candidaturas. Decreto 222/03. 8
  • 9. de los requisitos esenciales del acto administrativo. De lo que se desprende que la fundamentación debe servir para mostrar el resultado final de la actuación preparatoria de la Administración y la finalidad de su actuación, lo que permite controlar si existe desviación de poder, como tiene dicho la doctrina. Por lo demás, la propia naturaleza de la cuestión involucrada conlleva, de suyo, la exigencia de una exposición adecuada, suficiente, precisa y pormenorizada del razonamiento justificador que lleva al Poder Ejecutivo a decidir y a rechazar los cuestionamientos a su propuesta. De tal forma, la motivación entendida como expresión suficiente de la causa, constituye un elemento esencial del acto administrativo, cuya existencia es indispensable para otorgarle validez (conf. arts. 7°, incs. b) y d) de la ley 19.549), y su ausencia deriva indefectiblemente en la nulidad. 2. Vicios en la causa y en el objeto: incumplimiento flagrante del art. 14 de la ley 26.522 y de las normas internacionales aplicables 2.1. Falta de “Alta Calificación Profesional en materia de comunicación social” exigida en la ley 26.522 El artículo 14 de la ley es claro al exigir un requisito altamente reglado, objetivo e inequívoco: establece que “Los directores (es decir, los miembros del Directorio, incluido su Presidente) deben ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes. El Decreto 1525/2009 a su vez, reglamentario de la ley, ratifica los requisitos que exige la ley para ser designado presidente del ente, estableciendo que “Los SIETE (7) integrantes del Directorio serán nombrados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, debiendo ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes” (art. 2, inc. a.). Con ello, la ley exige que el Presidente de la AFSCA reúna dos condiciones básicas: 1) Ser “profesional” en materia de comunicación social”; 2) Poseer “alta calificación” en el ejercicio de dicha profesión. 9
  • 10. El candidato Martín Sabbatella no cumple en absoluto con la primera de las condiciones, y por ende tampoco con la segunda. Carece de “profesión” alguna vinculada con la materia “comunicación social”, y jamás ha ejercido alguna que resulte mínimamente equiparable. Ser un “profesional” o poseer una “profesión” significa, para el Diccionario de la Real Academia Española, desempeñarse en una actividad que se practica habitualmente, con relevante capacidad y aplicación, y de la cual se vive. En el lenguaje corriente, la adquisición de una la profesión aparece asociada a la obtención de un título universitario (Vgr. “profesional” de la salud, del derecho, etc.; así como “colegios profesionales”), o a la práctica de un arte u oficio de manera permanente y rentada, por oposición a la calidad de “aficionado” (Vgr: deportista o artista “profesional”). En definitiva, el ejercicio de una “profesión” (en la materia que sea), requiere por definición de la acreditación de ciertos conocimientos específicos y de experiencia laboral o científica. En el caso de la “comunicación social”, se trata de una especialidad que es objeto de carreras de grado en muchas universidades nacionales, de las cuales se obtienen títulos académicos (respecto de la Universidad de Buenos Aires, ver: http://comunicacion.sociales.uba.ar/). El candidato Martín Sabatella, según se puede apreciar en los antecedentes publicados en el Boletín Oficial N° 32.484, del día miércoles 19 de septiembre del 2012 (sección de Avisos Oficiales, pagina 32), reiterados en esta oportunidad en el Boletín Oficial del día 11 de Noviembre, sólo ha ejercido cargos electivos a nivel municipal y a nivel nacional, ininterrumpidamente desde 1999, por lo que carece por completo de estudios y ejercicio profesional en materia de comunicación social, y por ende no se encuentra habilitado por la ley 26.522 para el desempeño del cargo de Presidente del Directorio de la AFSCA, por falta del requisito de “alta calificación profesional en materia de comunicación social” exigido por el art. 14 de la mencionada ley. Lo dicho invalida por completo la propuesta del candidato Martín Sabbatella y su designación por Decreto 2004/13 para desempeñarse como Presidente de la AFSCA, la cual –de mantenerseresultaría manifiesta y palmariamente violatoria de la normativa aplicable. 10
  • 11. 2. La necesaria independencia de la autoridad de aplicación de la legislación sobre medios La designación anterior, y la que ahora se propone de Martín Sabbatella, consuman una seria violación de normas internacionales, de las finalidades de la ley 26.522 y del fallo de la Corte en autos “Grupo Clarín”, pues convierten al Gobierno, al partido gobernante y a un dirigente político partidario, que son parte interesada en la regulación y control de los medios, en el árbitro y juez de la normativa. Las normas internacionales en que se funda copiosamente la propia ley y el referido fallo de la Corte en la causa “Grupo Clarín” donde ha convalidado la constitucionalidad de la legislación, tienen por existente y probada una circunstancia histórica y universal, cual es que el poder del Estado y del gobierno constituye una amenaza natural para la libertad de prensa y su diversidad y pluralismo. El artículo 13, pto. 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos se refiere precisamente a “el abuso de controles oficiales encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. A su vez, el Principio nº 13 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión adoptada por la CIDH en 2000 alude a las “presiones estatales directas e indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa”. En igual sentido, la Declaración para la Promoción de la Diversidad en los Medios de Comunicación del Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la CADHP (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, del 12/12/2007, señala que “… el control gubernamental … constituye(n) una amenaza a la diversidad de los medios, a la vez que genera(n) otros riesgos, tales como la concentración del poder político en manos de los propietarios o de elites gobernantes”, y que corresponde prestar atención “al potencial para el abuso que tienen los sistemas de regulación a los medios de comunicación en perjuicio, entre otros, de la diversidad, particularmente cuando los órganos de control no cuentan con suficiente protección contra la interferencia política”. En consecuencia, el punto 1 de la Declaración establece: “La regulación de los medios de comunicación con el propósito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima sólo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos” (http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp? artID=719&lID=2). 11
  • 12. La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la OEA enuncia (13) el de prohibición legal de la “la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública, la concesión de prebendas arancelarias, la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas”, pues ello “atenta contra la libertad de expresión” (http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2) Son numerosos asimismo los pronunciamientos de tribunales internacionales que alertan sobre la parcialidad del Estado en materia de libertad de prensa, en especial en lo referido a los monopolios estatales y la distribución arbitraria de la publicidad oficial (Vgr.: Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), citada por la Corte en la sentencia “Grupo Clarín”)”. En tal contexto, resulta imprescindible en orden a proteger las libertades y bienes sociales que se encuentran aquí en juego, que se garantice la independencia, neutralidad, imparcialidad y equidistancia de la autoridad de aplicación, pues los poderes políticos son parte interesada en la regulación de la comunicación, no sólo por el hecho de ser el Estado propietario de medios de comunicación, sino además porque el gobierno es el principal destinatario de la opinión periodística y el control público de su gestión. De modo que conceder al gobierno político el manejo y el control del organismo regulador importa tanto como entregárselo a un medio de comunicación en particular: ambas cosas ponen en serio peligro el logro de los encomiables fines de la ley. La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) alertó sobre esta delicada cuestión en oportunidad de discutirse el proyecto de ley de servicios de comunicación audiovisual. Sostuvo que “es de especial mención que, de acuerdo a las disposiciones del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es fundamental que los procesos de asignación de las licencias sean abiertos, públicos y transparentes, se sometan a requisitos justos y equitativos que no impongan barreras desproporcionadas o inequitativas de acceso a los medios, y que se evite la asignación, el retiro o la no renovación de las licencias por razones discriminatorias o arbitrarias. Para que todo esto sea posible es esencial una autoridad de aplicación libre de presiones tanto gubernamentales como de grupos económicos y empresariales. Como dice en su Informe Anual 2008 la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de Estados Americanos (OEA): “Es esencial que todo el proceso de asignación y regulación esté orientado por un órgano técnico independiente del gobierno, que goce de autonomía frente a presiones 12
  • 13. políticas coyunturales, que se encuentre sometido a todas las garantías del debido proceso y que se someta al control judicial” (Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH, Informe Anual 2008, Cap. V, pto. 5, ap. 106, p. 227. Disponible en http://www.cidh.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE %202008.pdf. Del mismo modo, la “Declaración conjunta para la Promoción de la Diversidad en los Medios de Comunicación” adoptada en 2007 por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la CADHP (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, dispone que “la regulación de los medios de comunicación con el propósito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima sólo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos” (Declaración conjunta para la Promoción de la Diversidad en los Medios de Comunicación del 12 de diciembre de 2007. Disponible en http://cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artID=719&lID=2. Es decir que la autoridad de aplicación debe gozar de autonomía, poseer una estructura que balancee adecuadamente la posibilidad de actuar de modo operativo y eficiente, y contar con una representación plural (Ver Article XIX, Acceso a las ondas. Principios sobre la normativa de libertad de expresión y la regulación de la difusión de radio y televisión, Serie Estándares Internacionales, Londres, abril de 2002. Principio 13: La Afiliación. Disponible en http://www.article19.org/pdfs/standards/access-totheairwaves-sp.pdf)”. De idéntica manera, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), al emitir su opinión sobre el proyecto de ley, señaló que “de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, si bien los Estados tienen un margen de discrecionalidad para resolver qué diseño institucional se adopta, la autoridad de aplicación y fiscalización de la actividad de radiodifusión debe ser: a) Un órgano colegiado que asegure pluralidad en su composición… b) Independiente (tanto de la influencia gubernamental como de los grupos privados vinculados a la radiodifusión) Para el DIDH, lo fundamental es que no esté sometida a injerencias políticas del gobierno — aún cuando administrativamente puede ser un órgano o entidad estatal que, por diseño institucional o constitucional dependa administrativamente del Poder Ejecutivo—, ni del sector privado vinculado a la radiodifusión. Para evaluar si se trata de un órgano independiente, se debe analizar cómo se elige a los miembros, el régimen de incompatibilidades, la duración de sus mandatos, si son mandatos fijos o no, si coinciden con los mandatos gubernamentales, si el órgano tiene autarquía financiera y un presupuesto adecuado al mandato, etcétera.” (Posición del CELS sobre el proyecto de ley de servicios de comunicación audiovisual, 28/09/09, http://www.cels.org.ar/common/documentos/LeySCA_audienciaSenadoF 13
  • 14. INAL2.pdf). Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su sentencia del pasado 29/10/13 en la causa “Grupo Clarín”, ha sido bien clara y precisa al explicitar que de acuerdo con las finalidades de la ley 26.522 la naturaleza de su autoridad de aplicación es la de un órgano técnicoprofesional independiente, neutral e imparcial, característica que, para que exista, debe imperar en los miembros de su Directorio 6. Señaló al respecto, con firma de todos sus jueces, lo siguiente: “Es de vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas 6 Lo dicho por la Corte en tal sentido es conteste con principios elementales del derecho público y del estado democrático, según los cuales todo ente regulador de servicios públicos o actividades de interés público (así caracteriza a los servicios de comunicación audiovisual el artículo 2 de la ley 26.522) bajo cuya competencia se encuentra comprometido el ejercicio de derechos de la personas que caen bajo sus respectivas jurisdicciones, debe ser independiente –tanto del poder político como de aquellos actores a los cuales deberá regular y fiscalizar- para cumplir eficazmente sus finalidades de interés general. Por ello es que dichos entes poseen en nuestro derecho la autonomía o la autarquía, según el caso, esto es, su personalidad jurídica propia, diferente de la del Estado Nacional y la posibilidad de autogobernarse sin sujeción jerárquica, funcional ni presupuestaria al Poder Ejecutivo, quedando sujeta su actuación y la responsabilidad de sus funcionarios al control parlamentario (Vgr.: AGN y Defensor del Pueblo, conf. arts. 85 y 86 CN y leyes 24.156 y 24.284, Banco Central en la ley 24.144, Autoridad Regulatoria Nuclear en ley 24.804, ENRE en la ley 24.065, ENARGAS en la ley 24.076, entre muchos otros.) La AFSCA no es la excepción y a su respecto el artículo 10 de la ley 26.522 le otorga el carácter de “organismo descentralizado y autárquico”, lo cual da cuenta de su naturaleza y de las características que se pretenden para el ente en cuanto a su independencia técnica y funcional, al igual que en el caso de otros entes reguladores. Dicha independencia se vincula en este caso con la necesaria equidistancia que el ente deben guardar respecto de los licenciatarios de medios de comunicación que se encuentra en puja en el mercado, así como del poder político que tiene interés en la prosperidad o declinación de los grupos mediáticos según las simpatías o antipatías que razonablemente se generan a partir de la sana crítica que tiene lugar en el sistema democrático. Al respecto, la Corte no ignora que la AFSCA es titular de delicadas competencias enumeradas en el artículo 12 de la ley, tales como la de “elaborar y aprobar los pliegos de bases y condiciones para la adjudicación de servicios de comunicación audiovisual” (inc. 7), “sustanciar los procedimientos de concurso, adjudicación directa y autorización, según corresponda, para la explotación de servicios de comunicación audiovisual” (inc. 8), “velar por el desarrollo de una sana competencia y la promoción de la existencia de los más diversos medios de comunicación que sea posible, para favorecer el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y la comunicación”. Asimismo, las de “declarar la caducidad de las licencias, permisos y autorizaciones” (inc. 11) y de “aplicar las sanciones correspondientes por incumplimiento de la presente ley, sus reglamentaciones y sus actos administrativos” (inc. 14). Entre dichas sanciones, los artículos 101 y subsiguientes de la ley 26.522 establecen las siguientes: a) Llamado de atención; b) Apercibimiento; c) Multa del cero coma uno por ciento (0,1%) al diez por ciento (10%) de la facturación de publicidad obtenida en el mes anterior a la comisión del hecho pasible de sanción; d) Suspensión de publicidad; e) Caducidad de la licencia o registro. Como se puede advertir, tanto en lo que hace a la emisión de normativa técnica, como a la confección de los pliegos, la adjudicación de las licencias y la aplicación de las sanciones, se ponen en juego muchas de las disposiciones de la ley 26.522 y su declamado sentido general de “democratizar la palabra”, asegurar el pluralismo y “universalizar la opinión y la información”. 14
  • 15. interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural” (Considerando 74º del Voto de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco, y Considerando 39º del Voto del Dr. Petracchi; a los cuales adhieren los restantes jueces). Es elemental que todo lo prescripto respecto de la independencia de un ente debe extenderse y trasladarse a los individuos miembros de su órgano de gobierno, pues como es obvio la voluntad general del organismo se compone de la individual de sus integrantes y por ende no existirá independencia funcional sin la independencia particular de quienes componen el Directorio de la AFSCA. En este sentido, ver además que la propia Constitución Nacional se refiere indistintamente a la independencia de los funcionarios que componen un órgano –como al mencionar el artículo 114 inciso 6º de la Constitución Nacional la “independencia de los jueces”, como a la independencia orgánica; véase el artículo 120 CN en cuanto expresa que “el Ministerio Público es un órgano independiente”). Como conclusión, la independencia de la autoridad de aplicación y de sus miembros es una regla jurídica, imperativa y exigible en el marco de la legislación de medios, impuestas por el derecho internacional y por la Corte Suprema de Justicia, de lo que se desprende que entre las calidades que deben asegurar los miembros del Directorio del AFSCA se encuentran las de poseer una trayectoria de imparcialidad política y neutralidad respecto de todos los actores involucrados en el ejercicio de la libertad de expresión: los medios privados y el gobierno. Martín Sabbatella no cumple con dicho requisito, pues reconoce abiertamente y manifiesta en todo momento su adscripción al gobierno y su pertenencia al espacio político liderado por la Presidenta de la Nación. 3. Antecedentes que demuestran la falta de independencia de Martín Sabbatella y su subordinación política a la Presidenta de la Nación y al partido de gobierno Como fue dicho, el cargo de Presidente del Directorio de la AFSCA, además del requisito expresamente impuesto por la ley en cuanto a la calificación profesional, precisa de las referidas aptitudes 15
  • 16. personales de independencia y objetividad correlativas con la independencia que el órgano de control debe tener. Al impugnar la propuesta anterior de Martín Sabbatella, la diputada y ciudadana Laura Alonso advirtió sobre el riesgo que significaría su designación para la independencia del ente, dada la invariable adhesión política que Martín Sabbatella ha demostrado respecto de la Presidenta de la Nación y el oficialismo gobernante, lo cual sin lugar a dudas condiciona su conducta y su desempeño, y explica la hostilidad y violencia que el mencionado ha demostrado hacia algunos medios de comunicación en particular. Se destacó aquella vez que la propia ley, al prever las características de la AFSCA y el modo de integración de su Directorio –en donde la mayoría de sus miembros son designados discrecionalmente por el oficialismo de turno7-, ponía en serio peligro su necesaria independencia, y que sobre dicha base la designación de Martín Sabbatella como Presidente del ente no haría más que agravar el problema y aniquilar definitivamente las posibilidades de contar con un órgano independiente. En tal sentido, se señalaba también que Martín Sabbatella sólo cuenta con antecedentes en cargos públicos de carácter netamente político (Concejal e Intendente en el Municipio de Morón, y diputado nacional) y que desde 2009 hasta la actualidad, como es público y notorio, integra el oficialismo gobernante, acompañando fervorosamente y votando afirmativamente todas y cada una de las iniciativas del Frente para la Victoria en la Cámara de Diputados, y asumiendo su disciplina partidaria y subordinación política a la Presidenta de la Nación. En 2011 Martín Sabbatella fue candidato a gobernador de la Provincia de Buenos Aires llevando en su boleta la candidatura a Presidente de Cristina Fernández de Kirchner. 7 ARTICULO 14 de la ley: “Directorio. La conducción y administración de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual será ejercida por un directorio integrado por siete (7) miembros nombrados por el Poder Ejecutivo nacional. El directorio estará conformado por un (1) presidente y un (1) director designados por el Poder Ejecutivo nacional; tres (3) directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría o primer minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría parlamentarias; dos (2) directores a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual”. A su vez, de acuerdo con el ARTICULO 16 de la ley, el mencionado Consejo se integra con 38 miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional, 24 de ellos propuestos por los gobiernos de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Como puede advertirse, el oficialismo de turno tiene asegurados 4 –como mínimo-, o 5 lugares en el Directorio, importando ello la mayoría para direccionar la actuación del ente. 16
  • 17. Ese estado de cosas –la parcialidad política total de Martín Sabbatella- fue reconocida, resaltada y demostrada por él mismo a través de las más diversas manifestaciones. En oportunidad de justificar su voto al marco regulatorio para la fabricación y comercialización de papel para diarios, expresó su encono contra los licenciatarios de medios de comunicación –precisamente aquellos sujetos a quienes debe tratar con igualdad- y ratificó su adhesión incondicional y sujeción política al Poder Ejecutivo, expresando: “No será la primera vez que las corporaciones mediáticas intentan convertir este Congreso en un buffet de abogados, pero esa posibilidad cambió porque el 54 % le dijo sí al liderazgo de Cristina”. Cabe preguntarse entonces si en tales condiciones, y más allá de su falta de especialidad técnica, resultaría feliz en orden a las expresas finalidades de la ley 26.522 -en cuanto a pluralismo y diversidad- la designación de Martín Sabbatella en el Directorio de la AFSCA; si sería compatible ello con la independencia que los organismos internaciones y la Corte Suprema exigen en la actuación del organismo. ¿Qué sería de los loables fines de la ley con una autoridad de aplicación que direccione las normas reglamentarias y los pliegos para la adjudicación de licencias hacia el beneficio de un sector político, o del gobierno de turno, favoreciendo a algunos medios y perjudicando a los medios críticos? ¿Cuál sería el saldo de la ley con una AFSCA que aplique sanciones de manera persecutoria hacia alguno o algunos medios en particular? ¿Qué esquema de medios tendremos en la Argentina si se es riguroso en las restricciones con algunos y flexible y concesivo con otros? Esas preguntas han tenido lamentable respuesta mediante la concreta actuación de Martín Sabbatella al frente de la AFSCA desde 2012 hasta la fecha. Su desempeño ha dejado al descubierto su encono hacia ciertos medios y periodistas en particular y su total alineamiento a la Presidenta de la Nación en lo que es la utilización de la AFSCA como un resorte más del gobierno político. Desde su designación al frente de la AFSCA, Martín Sabbatella ha seguido demostrando una exagerada adscripción políticopartidaria y una activa participación en las campañas electorales, dispensando a la par un trato violento a determinados licenciatarios de servicios de comunicación y periodistas; todo ello incompatible con el perfil técnico e independiente que la normativa internacional, la opinión de los expertos y la Corte Suprema exigen para la función. Por el contrario, Martín Sabbatella ha demostrado: 17
  • 18. a) Adscripción incondicional a la jefatura político partidaria de Cristina Fernández de Kirchner En este sentido, las manifestaciones de subordinación disciplinada e irrestricta de Martín Sabbatella a la Presidenta de la Nación han sido públicas y notorias, numerosas y casi cotidianas. Sólo a título ilustrativo, véanse sus declaraciones del 22/05/2013 en el programa "Mil Voces" emitido por CN23: “…es una década extraordinaria, no? Para todos los militantes del campo nacional, popular, democrático, para todos los que soñamos con poder construir una sociedad distinta (…) las huellas profundas que deja Néstor Kirchner, como fundador de esta nueva etapa del campo nacional y popular, y por supuesto, este proyecto que hoy lidera la presidenta de la Nación” (http://www.youtube.com/watch?v=Xt4oOCtvPA4). b) Participación partidaria activa en la última campaña electoral En el acto de presentación de candidatos llevado a cabo en Morón en el mes de julio de 2013, Martín Sabatella expresó: “…es esta Argentina, con este proyecto inaugurado por Néstor Kirchner y liderado por la presidenta de la Nación, que invita a seguir andando y a seguir caminando. Es en este contexto histórico-político, que presentamos a estos candidatos y candidatas (…) presentamos a los compañeros y compañeras que expresan el proyecto nacional liderado por Cristina, acá en Morón (…) todos nosotros hoy que estamos unidos atrás de un proyecto nacionalpopular que lidera la presidenta, hoy que tenemos una casa común, que es la casa del kirchnerismo (…) todos nosotros, absolutamente todos nosotros, no militamos ni para ser concejal, ni para ser consejero escolar, ni para ser diputado, ni para ser senadora, ni para ser presidente del AFSCA, ni para nada de eso, militamos para cambiar la historia, militamos por los que más, por los que menos, tienen…”(http://www.youtube.com/watch? v=TzJve8RAyDY). A su vez, Martín Sabbatella registra numerosas participaciones –ejercidas desde su función en la AFSCA-, en convocatorias de tipo netamente partidista (“Este sábado, vamos a la plaza a celebrar la Década Ganada. Por otra década para el pueblo. pic.twitter.com/yjnCZfeSlx” (@Sabbatella, 22 de mayo de 2013). A su vez, participó activamente en la última campaña proselitista, demostrando una marcada agresividad con los candidatos de la oposición (“Las corporaciones eligieron a sus candidatos. Se llaman Massa, De Nárvaez y Stolbizer” http://www.youtube.com/watch?v=yy6ktPtcxRk; “De la Sota y Macri se desesperan por ser el mejor alumno de Clarín 18
  • 19. http://bit.ly/113BACw”, @Sabbatella 16 de mayo de 2013; “De la Sota, como Macri, expresa el lobby del Grupo Clarín http://bit.ly/10BnDvA”, @Sabbatella, 10 de marzo de 2013; “Ya se juntaron 50.000 firmas para frenar el tarifazo de Macri en el boleto del subte http://www.telam.com.ar/notas/201303/9913-ya-sejuntaron-50000-firmas-para-frenar-el-tarifazo-de-macri-en-el-boleto-delsubte.html” @Sabbatella, 10 de marzo de 2013. De tono decididamente partidista en ejercicio del proselitismo y en apoyo a la lista oficialista de candidatos a diputados nacionales en la Provincia de Buenos Aires, sostuvo: “La lista q lidera @minsaurralde es la única q expresa claramente el proyecto nacional q conduce @CFKArgentina http://bit.ly/1ccgHOI”. @Sabbatella del 27 de julio de 2013. c) Utilización político-partidaria del aparato de la AFSCA En el informe anual de gestión de noviembre de 2013(http://www.afsca.gob.ar/wp-content/uploads/2013/11/Informe-degestion_primer-anio_web.pdf), Martín Sabbatella realiza consideraciones propias de la contienda política, como estas: “Iniciamos también una demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la que solicitamos la suspensión de la llamada “Ley de Libertad de Prensa” de Mauricio Macri, que en definitiva deroga la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”. “Logramos frenar –vía judicial– el derribamiento de las antenas de TV Digital que intentó llevar adelante el gobernador de Córdoba, José Manuel de la Sota, por lo que garantizamos el acceso a la televisión satelital gratuita a todos los cordobeses”. Sabbatella no refiere con objetividad y abstracción las normas de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Córdoba, designándolas por tipo de norma, número y contenido, sino que las asimila a actos políticos propios de los individuos que ocupan los poderes ejecutivos. En el primer caso se refiere a “la ley de Mauricio Macri”, y en el segundo a “el derribamiento de las antenas de TV digital que intentó llevar adelante el gobernador...”. Como se puede advertir, la comunicación de la gestión del ente que realiza Sabbatella se aleja del tono institucional para acercarse más al de tipo político partidario, señalando a los adversarios electorales del gobierno como los incumplidores de la ley de medios. En lo que hace al aparato de la AFSCA, Sabbatella ha creado una nueva estructura orgánica, con seis direcciones: la de Gestión, Administración y Desarrollo de Contenidos Audiovisuales, la de Asuntos Jurídicos y Regulatorios, la de Delegaciones, la de Imagen y Comunicación, la de Relaciones Institucionales y Comunitarias, y la de Proyectos Especiales. 19
  • 20. En todas ellas ha designado a afiliados a su partido “Nuevo Encuentro” y a ex funcionarios de la Municipalidad de Morón durante el tiempo en que revistó como Intendente. Igual con las designaciones en calidad de delegados que la AFSCA posee al interior del país, como: ABEL RAMÍREZ (candidato a intendente por Nuevo Encuentro en el distrito de La Matanza), GRACIELA ROMANELLI (candidata a diputada provincial por Nuevo Encuentro en los comicios del año 2011), NICOLAS CHEREI (candidato a concejal por Nuevo Encuentro en San Fernando), DANIEL SALOMON (candidato a diputado provincial por Nuevo Encuentro en las elecciones de octubre de 2011), LAURA CLARK (candidata a vicegobernadora por Nuevo Encuentro en los comicios de 2011), FERNANDO ARAUJO (candidato a intendente por el partido Nuevo Encuentro), GUILLERMO GUERIN (candidato de Nuevo Encuentro a intendente en La Plata en los comicios pasados), MARCELO BARBAN (concejal de la ciudad de Lincoln por Nuevo Encuentro y candidato a diputado provincial en la Cuarta sección electoral por el mismo espacio en el 2011), CARLOS VICENTE (candidato a Intendente de Córdoba por Nuevo Encuentro), DALIA CANTELORO (candidata a senadora provincial por el Frente Primero Corrientes en 2007), ALEJANDRO CARRIZO (Representante del partido Nuevo Encuentro en Jujuy), EDUARDO TINDIGLIA (Integró la Junta promotora de Nuevo Encuentro en la Pampa), MARIA ELISA REINOSO (Integra el partido Nuevo Encuentro en La Rioja), y MYRIAM DUARTE (Pertenece al partido Nuevo Encuentro en la Provincia de Misiones), entre muchos otros. El informe de gestión también da cuenta de la ejecución de acciones absolutamente ajenas a las competencias de la AFSCA y propias de un organismo de comunicación dependiente del Poder Ejecutivo. Se menciona la organización de “foros y festivales en todo el país, bajo el nombre de “Todas las Voces, por la implementación integral de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual” (...) con más de 50 foros entre octubre y diciembre de 2012 y, conjuntamente con el programa Igualdad Cultural (dependiente de la Secretaría de Cultura y el Ministerio de Planificación de la Nación), pudimos realizar grandes recitales en Mendoza, Jujuy, Córdoba, Chaco, Catamarca, Santa Fe, Río Negro, Tucumán, San Luis, Misiones y Buenos Aires, con artistas como Juanse, Dread Mar I, Miranda, Los Tekys, Soledad, Los Pericos, Los Cafres, Diego Torres, Chango Spasiuk, Teresa Parodi, Víctor Heredia, Liliana Herrero u Horacio Fontova, entre otros. Más de 400 mil personas asistieron en total a estas actividades de concientización. Así, y tomando en cuenta que el 28 de agosto último se realizó la audiencia donde tanto el Estado Nacional como el Grupo Clarín debían exponer sus puntos frente a la Corte Suprema de Justicia, hemos organizado junto con otras dependencias estatales y diversas entidades, especialmente aquellas 20
  • 21. nucleadas en la Coalición por una Radiodifusión Democrática, la Jornada y el Festival por la Democracia y la Libertad de Expresión. Luego, el 29 de octubre último, organizamos los festejos centrales para celebrar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó, después de 4 años, la constitucionalidad de todos los artículos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual” En ocasión de la “Jornada y festival por la democracia y la libertad de expresión” (28/8/2013) manifestó: “… se habla de Clarín porque construyó su poderío económico con vínculos con la dictadura militar, con el terrorismo de Estado. Porque construyó su poderío económico en la década del noventa. Porque construyó su poderío económico extorsionando a los cable operadores en cada provincia, fundiéndolos al no darles el futbol cuando tenía el monopolio para comprarlos fundidos y después en muchos casos ni siquiera ponerlos a andar, sino simplemente acallarlos o silenciarlos. Se habla del Grupo Clarín además porque utiliza este poder económico, mediático, como lo hizo durante décadas, para condicionar la democracia, para extorsionar a los poderes públicos” (http://www.youtube.com/watch?v=XkBiS7gieF8). Como se ve, es gravísimo que Martín Sabbatella haya realizado –siendo Presidente del AFSCA- serias acusaciones de carácter delictual contra un grupo de medios que se encuentra bajo su competencia reguladora y sancionatoria, afirmando con pretendida fuerza de verdad legal verdaderas sentencias condenatorias, como cuando se refiere a “vínculos con el terrorismo de estado” y “extorsión a los poderes públicos”. Su defensa más acabada del rol político que le toca en la presidencia de la AFSCA lo desarrolló en el programa de televisión oficialista “678” del 31/10/2013 (http://www.youtube.com/watch? v=nEHsA6VzRQw), en estos términos: “,,,(el AFSCA) es un organismo del Estado. Quieren instalar que si vos sos un militante político, si perteneces a una fuerza política, no podes estar a cargo de un organismo del Estado. Es una barbaridad, este, a los organismos del Estado, en democracia, y a los gobiernos, en democracia, y por suerte hace 30 años vivimos en democracia, se llega a través de las fuerzas políticas. Es una democracia de partidos políticos, justamente, los partidos son una parte de la sociedad que expresa una idea, que si logra ganar las elecciones, llega al gobierno. De eso se trata la democracia…” Por último, ha reflejado una utilización típicamente político partidaria del aparato estatal que le toda administrar, no sólo designando en todas sus áreas técnicas a militantes de su partido político “Nuevo Encuentro”, sino además estableciendo un sistema por el cual se realiza a 80 empleados un descuento del 8% del sueldo bruto destinado a dicho partido. Ello le valió la imputación de delitos por parte de los fiscales 21
  • 22. federales Germán Moldes y Guillermo Marijuán (Ver: http://www.totalnews.com.ar/content/view/559107/100/). Ello queda cabalmente demostrado en el propio recibo de sueldo que Martín Sabbatella exhibe en http://www.martinsabbatella.com.ar/transparencia.php donde figura el rubro “APORTE PARTIDARIO” -código 69.300-). Todo lo anterior es claramente demostrativo de su falta de independencia, objetividad y ecuanimidad para aplicar la ley 26.522. 4. Mal desempeño en ejercicio del cargo Desde su designación al frente del AFSCA, Martín Sabbatella ha incurrido en múltiples arbitrariedades e irregularidades en el desempeño de la función, lo cual le valiera denuncias judiciales y numerosos pedidos de informes de diputados y senadores de la Nación, como las que siguen. a) Autorizaciones sin concurso previo Durante el último año se otorgaron numerosas licencias sin poner en marcha el procedimiento de concurso abierto previsto en el artículo 32 de la ley, con total arbitrariedad en la selección de los beneficiados (Ver disidencia del Dr. Marcelo Stubrin en: http://www.afsca.gob.ar/wp-content/uploads/2013/10/ACTA-42-13.pdf ). Asimismo, el abogado Ricardo Monner Sans denunció penalmente en la Justicia a Martín Sabbatella y a cuatro directores de AFSCA, por las autorizaciones otorgadas a 20 canales de TV sin haber cumplido con el inexcusable método de concurso público abierto y permanente que dispone el artículo 32 de la ley 26.522” (http://www.clarin.com/politica/Denuncian-Sabbatella-nuevos-canalesTV_0_1008499196.html). Estas adjudicaciones se realizaron además sin haberse ejecutado un Plan Técnico de Frecuencias, y según se ha denunciado, fueron otorgadas a personas vinculadas al oficialismo sin que ni siquiera los beneficiarios hayan presentado emisiones y/o grilla de programación. b) Inactividad frente a claras directivas de la ley 26.522 Martín Sabbatella, al igual que sus antecesores, no ha impulsado la aprobación de las Normas Técnicas para la Instalación y 22
  • 23. Operación de Servicios de Radiodifusión, ni la Norma General de Servicio, a pesar de encontrarse vencido el plazo previsto en el artículo 156 inciso c), lo cual configura un incumplimiento flagrante y manifiesto de la ley 26.522 del cual Martín Sabbatella es responsable. c) Tratamiento desigual: casos Indalo y Telefónica. Con Sabbatella como presidente de la AFSCA, el organismo dio aprobación a la transferencia de licencias entre el grupo liderado por Daniel Hadad e Indalo, en violación del artículo 41 de la ley que prohíbe la realización de transferencias de licencias. Se aceptó la venta de todas las licencias de Hadad al Grupo Índalo de Cristóbal López. Según la ley las licencias son intransferibles y la única excepción es para adecuarse a la ley. Lo cierto es que se interpretó que la venta de todas las licencias era también una adecuación de la ley y que el comprador (Índalo) vendería el excedente de licencias después (en un plazo estipulado). Ello crea una desigualdad entre los grupos grandes que se exceden de licencias (que pueden vender parte o todo) mientras que los chicos que no se exceden no. La venta no fue por adecuación a la ley, sino que fue para salirse totalmente del marco de aplicación de ella. En el caso de Telefónica de España, que es propietaria de Telefónica de Argentina y de la licencia de Telefé, le cabe la prohibición de tener licencias de medios debido a que presta un servicio público (telefonía) (Artículo 24 inciso i, Artículo 25 inciso d). Para justificar esta manifiesta violación a la ley, Sabbatella afirma que Telefónica de España es una empresa totalmente distinta de Telefónica de Argentina, por lo que no hay incompatibilidad, siendo que Telefónica de España es propietaria del 100% de Telefónica de Argentina. d) Incumplimiento de los propios plazos impuestos por el AFSCA para el llamado a concurso de estaciones de TV abierta (Ver Resolución Nro. 929-AFSCA/12). En efecto, no se ha dado cumplimiento a esas obligaciones y tampoco se cumplió con la remisión del informe que le exige al organismo en el artículo 47. e) No haberse presentado nunca a la Comisión Bicameral creada por la ley 26.522, tal como lo solicitaron algunos de sus miembros en reiteradas oportunidades. f) Distribución por la AFSCA de autorizaciones irregulares de licencias “experimentales” de TDT a medios amigos sin la licitación pública correspondiente (Artículo 93) (ver denuncia del diputado 23
  • 24. Ricardo Gil Lavedra, miembro de la Comisión http://www.parlamentario.com/noticia-67480.html). Bicameral, en 3. Conclusión: Alegación fundada de una nulidad absoluta y falta de presunción de legitimidad Los vicios descriptos permiten tener por acreditada una de las condiciones que establece el artículo 12 de la Ley 19.549 para que se suspenda una norma o acto administrativo, esto es, que se “alegare fundadamente una nulidad absoluta”. El carácter absoluto de la nulidad deviene de la estipulación contenida en el artículo 14 de la ley, que establece dicha calificación para los casos en que el acto administrativo “fuere emitido mediando … falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación … de las formas esenciales” (inciso b.). En el caso, los vicios que fueron señalados en el capítulo anterior determinan que el Decreto 2004/13 es nulo de nulidad absoluta por falta de causa, objeto lícito, finalidad de interés público e incumplimiento de procedimientos previos esenciales, incluyendo la falta de motivación suficiente, careciendo por ende de presunción de legitimidad. VI. CONTRACAUTELA Solicito a S.S que, en caso de acceder a la cautela requerida, fije la simple caución juratoria, prevista para los supuestos de máxima verosimilitud tales como el presente (CNACAF, sala III, “Barrionuevo, Adela c. Telecom Argentina”, 15/10/1991, LA LEY 1992-A, 135 - DJ 1992-1, 753). VII. PRUEBA Acompañamos la prueba documental que obra en los Anexos y solicitamos se ordene la remisión de las actuaciones administrativas en que se ha dictado, o relacionadas con el Decreto 2004/13. VIII. PLANTEAMOS CASO FEDERAL 24
  • 25. En caso de que no fuera estimada la pretensión cautelar que se formula, se acudirá ante los estrados de la Corte federal por encontrarse comprometida en el caso la aplicación de normas de indudable carácter federal (ley 19.549, Decreto 1759/72, Ley 26.522 y Decreto 1525/09) y normas de jerarquía constitucional, así como el respeto de derechos y garantías constitucionales (libertad de expresión –art. 14 C.N-; y derecho de defensa y al debido proceso –art. 18 C.N-). IX. PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.854 Este planteo se efectúa aún a pesar de la letra expresa de la Ley 26.854 que excluye a las acciones de amparo, toda vez que su confuso texto no permite apreciar con claridad cuáles han sido los alcances de las excepciones establecidas en el artículo 19°. Para el hipotético supuesto que S.S. entienda aplicable sus disposiciones, se plantea la inconstitucionalidad de la norma y se solicita que a la medida cautelar solicitada no le sean aplicables dichos artículos. Al respecto cabe precisar que resulta inconstitucional, en el presente caso, el exceso reglamentario dispuesto en cuanto a los requisitos exigibles en la norma para conceder una medida cautelar, porque ello produce en los hechos una limitación irrazonable a la facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso concreto si corresponde o no otorgarlas. Sobre la base de ello cabe señalar que la aplicación dogmática del principio recogido en la norma de que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3, inc. 4) debe ceder, en el presente caso, en que un examen profundo de la situación planteada dejaría desprotegido a quien acude a reivindicar su derecho. En efecto el mecanismo establecido en la norma importa una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (conf. art. 18 de la Constitución Nacional, arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Fallos: 327:522), se viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función judicial. 25
  • 26. Además, en el presente caso, ello resulta de la obligación dispuesta en la norma con relación a la necesidad de exigir de manera obligatoria un informe previo (art. 4), cuando se trata de una cuestión de derecho y no de hecho (circunstancia que -en su caso- permitiría considerar alguna circunstancia particular con relación a la aplicación de la normativa cuestionada y, en consecuencia, la necesidad de considerar el correspondiente informe). Cabe arribar a igual juicio de inconstitucionalidad con relación a la contracautela exigible (art. 10, inc. 1), en cuanto excluye la caución juratoria, porque ello implica un avance irrazonable sobre las facultades propias de la función judicial. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Por ello las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el examen de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el pricipio pro actione, hay que extremar las posibilidades de inerpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción (CCAFed., Sala IV, in re: “Bejarano Nicanor Norberto”, del 30-10-01). También se ha señalado que la medida cautelar podrá resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su desconocimiento podría llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia útil en situaciones de urgencia (CCAFed., Sala IV, in re: “Río Negro S.R.L.”, del 22-09-98 y Sala II, in re: “Grimberg, Marcelo Pablo”, del 25-06-02). Asimismo, y respecto a los límites impuestos a la contracautela, y atento que se ha solicitado y ofrecido caución juratoria, se solicita que ésta se tenga por suficiente garantía. En este contexto, entendernos, y así lo solicitamos, que sea sólo el Juez quien estime cual es la contracautela que resulta indicada para el caso concreto. Particularmente grave resulta lo dispuesto por artículo 13 inc. 3 de la Ley 26.854, que otorga efecto suspensivo al eventual recurso de apelación interpuesto por el EN. Esta norma pretende vaciar de contenido la oportuna decisión cautelar convirtiéndola en letra vacía y aniquilando el fundamento mismo de las medidas cautelares (Conf. “FARGOSI ALEJANDRO EDUARDO c/ EN-PEN-“, JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 6, 10 de julio de 2013). 26
  • 27. X. PETITORIO Por todo lo expuesto solicito a S.S: 1. Nos tenga por presentadas, por parte, por constituido el domicilio indicado y por acompañada la prueba documental adjunta; 2. Ordene la remisión de los administrativos vinculados con el dictado del Decreto 2004/13; expedientes 3. Suspenda inmediatamente los efectos del Decreto 2004/13; 4. Eventualmente declare la nulidad y revoque el Decreto 2004/13, con costas. PROVEER DE CONFORMIDAD SERA JUSTICIA 27